República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000201700285 Procesados: Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Procedencia: Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Concierto para delinquir agravado y otros Motivo: Apelación Sentencia de Primera Instancia Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 007 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y la defensa técnica de CAROLINA ZULETA MELO, en contra de la sentencia en la que el Juzgado Cuarenta y Cinco con Función de Conocimiento condenó a la prenombrada por el CONCURSO HETEROGÉNEO de los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO;
HURTO CALIFICADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO; HURTO AGRAVADO EN MODALIDAD MASA; HURTO POR MEDIOS INFORMÁTICOS; USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO EN CONCURSO HOMOGÉNEO; y FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, y a CARLOS ALBERTO LEAL ROJAS por el CONCURSO HETEROGÉNEO de los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR y HURTO AGRAVADO EN MODALIDAD MASA. 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma HECHOS Consignados en la decisión de primera instancia, se relataron de la siguiente manera: “La actuación tuvo origen en la información suministrada por fuente no formal a la Policía Nacional, respecto al actuar de [una] organización criminal, conformada por no menos de catorce personas, dedicadas a la infiltración de empresas capitalinas, con el fin de obtener datos financieros y de apropiarse de sus recursos económicos en efectivo.
Las investigaciones adelantadas, dieron cuenta del actuar delictivo de Carolina Zuleta Melo, quien para no dejar rastro de sus acciones, falseaba en la mayoría de los casos su identidad, manifestando ser DIANA CAROLINA FIGUEROA MOLINA, nombre con el que se presentaba a las empresas y ocupaba cargos de auxiliar contable, lo que utilizó para apropiarse de gran cantidad de títulos valores (cheques) y dinero en efectivo, en ocasiones forzando las cerraduras de los muebles que los contenían.
Los cheques eran cobrados por ventanilla, simultáneamente en varias sucursales, preferentemente en horario extendido. Se detectó también defraudación patrimonial por medios informáticos, utilizando puntos de cómputo remoto, mecanismo mediante el cual se desviaban dineros hasta las cuentas de ahorro que el excompañero sentimental de Carolina Zuleta Melo, SELWIN ANTONIO RACEDO [sic] JIMÉNEZ, tenía en DAVIVIENDA y el BANCO POPULAR.
La participación de Carlos Alberto Leal Rojas, en los hechos investigados, se desarrolló con el cobro de cheques por ventanilla, acción que ejecutó en veintisiete ocasiones, 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma en las que figuran como víctimas las empresas GEOTEC LTDA. y GLOBAL GAMES, cuantía que asciende a $ 76.525.000”1.
ANTECEDENTES PROCESALES El 20 de octubre de 2016, ante el juez cuarenta y tres penal municipal con función de control de garantías, se realizaron las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de CAROLINA ZULETA MELO y CARLOS ALBERTO LEAL ROJAS2. En la misma oportunidad, ambos procesados aceptaron los cargos imputados por la Fiscalía General de la Nación, por lo que, el 26 de octubre de 2017, la jueza cuarenta y cinco penal del circuito con función de conocimiento, impartió legalidad al allanamiento y, el 22 de enero de 2019, notificó en estrados la decisión condenatoria.
Aunque inicialmente el ente acusador, la defensa técnica y tres apoderados de víctimas presentaron recurso de apelación, únicamente los dos primeros sustentaron la alzada. FALLO IMPUGNADO La jueza de primer grado, primeramente, resumió los hechos de la acusación, los antecedentes procesales y la identificación de los encartados; posteriormente, dictó sentencia condenatoria por estar acreditados todos los supuestos instituidos en el artículo 9° de la Ley 599 de 2000, para que la conducta sea punible. 1 Folio 219 y 218, cuaderno de 1ª instancia. 2 Folio 54, cuaderno de 1ª instancia. 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma Así, en primer lugar, encontró demostrado que la procesada se apropió de varios cheques de empresas a las que ingresó a laborar, algunas bajo una identidad falsa.
Los títulos valores fueron objeto de falsificaciones por parte de la red delictiva dirigida por CAROLINA ZULETA MELO y se cobraron en la ventanilla de distintas entidades bancarias, por parte de CARLOS ALBERTO LEAL ROJAS, quien realizó los retiros en veintisiete ocasiones diferentes, apropiándose de una suma cercana a los setenta y seis millones de pesos.
En segundo lugar, halla acreditada la existencia del hurto a través de medios informativos, pues hubo desviación de fondos de las víctimas a las cuentas del excompañero sentimental de la encartada. Dentro del acervo probatorio, anotó, se acopiaron un gran número de documentos relacionados con diferentes casos, sobre los que se allegaron al plenario las denuncias, los extractos bancarios, el histórico de movimientos financieros, entrevistas y copias de los cheques espurios, entre otros, de los siguientes procesos: 110016000013200700209, 110016000013201203306, 110016102188201401570, 110016000049201414873, 110016108112201501250, 110016000020201505988, 110016000046201512448, 110016000017201500279, 110016000013201512632, 110016000013201515988, 11001600001300700209, 110016000049201604240, 110016000023201603731, 110016000023201605030, 110016000050201608302, 110016000049201613664, 110016000050201618321 y 252866000377301600017.
En tal dirección, el a quo indicó que el hurto calificado con 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma violencia sobre las cosas se configuró dentro del proceso terminado en 201512448, puesto que la acusada forzó la cerradura de los muebles en los que guardaban los cheques las empresas Unifrutas Corabastos y Geotec Ingenieria Ltda. Sobre el hurto agravado por la confianza y la cuantía, en modalidad masa, se adecuó la conducta con ocasión al modus operandi utilizado, es decir, el ingreso de ZULETA MELO como empleada en diferentes empresas para acceder a la información bancaria y los títulos valores que posteriormente se falsificarían, actuación que desarrolló en múltiples ocasiones.
Tal designio criminal le permitió apropiarse, además, de cerca de $ 1.216’667.826, cifra muy superior a los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes de que trata el artículo 267 del estatuto punitivo. En la comisión de la conducta descrita supra, CARLOS ALBERTO LEAL ROJAS, también intervino ya que era quien realizaba los cobros de los cheques apócrifos en las ventanillas de los establecimientos financieros.
Respecto al hurto por medios informativos, el a quo refirió que se manipularon los sistemas de información bancaria de la empresa Transportes C. S. C., dentro del proceso terminado en 201401570, del que se transfirieron $ 911.440, y de las empresas R&T Maquinaria S. A. S. y Colombian Supplies S. A. S., de las que se trasladaron $ 264.358.535.
El uso de documento público falso se configuró en tanto la acusada, al presentarse ante las empresas Transportes C. S. C., Publiar Editores, Estrategias S. A. S., Unifrutas Corabastos, Geotec Ingenieria Ltda., Global Games S. A., 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma Dotasalud, Farmacológica, Fotometal Impresores, VHF Ltda., Teycorp, Diselcom S. A. y Suasec, utilizó una cédula de ciudadanía falsa, con cupo numérico 65.633.016, a nombre de DIANA CAROLINA FIGUEROA MOLINA, el que no corresponde con su identificación real.
Además, en las empresas antes mencionadas, al momento de aplicar para el cargo de auxiliar contable, la acusada allegó una hoja de vida –y sus anexos– bajo la falsa identidad adoptada, con lo que se configura el punible de falsedad en documento privado, aunque, acota la decisión, ZULETA MELO fue reconocida por varias víctimas3. Así las cosas, ambos encartados se concertaron para la realización de múltiples delitos, lo que dio lugar a una organización criminal liderada por la procesada y que funcionó de 2006 a 2016, concretándose el delito de concierto para delinquir.
Concluyó, entonces, que se encuentra suficientemente acreditada la adecuación de los diferentes comportamientos a los delitos imputados, con un daño al patrimonio de diferentes personas jurídicas y un juicio de reproche por las conductas desplegadas. Al momento de realizar la dosificación punitiva, la jueza de instancia primero analizó los delitos que se siguen en contra de la procesada, estableciendo los máximos y mínimos punitivos por cada reato y, determinó, de acuerdo a las reglas consagradas en los artículos 31 y 61 del Código Penal, que el delito base para la dosimetría concursal sería el hurto agravado 3 Folio 207, cuaderno de 1ª instancia. 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma en la modalidad masa.
Este último reato en mención, cuyos extremos punitivos coligió de 85,33 a 378 meses, una vez le aplicó el sistema de cuartos, fincó su ámbito de movilidad en el cuarto mínimo, dentro del cual estableció una pena base de 150 meses de prisión, a los que adicionó, por cada concurso homogéneo de conductas, los siguientes guarismos: (i) 40 meses por el hurto calificado, (ii) 40 meses por el hurto a través de medios informáticos, (iii) 60 meses por la falsedad en documento privado, (iv) 60 meses por el uso de documento público falso y (v) 30 meses por el concierto para delinquir.
Así las cosas, obtuvo un total de 380 meses de prisión, a los que aplicó un descuento del 40 %, con ocasión al allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación y, finalmente, estableció la pena en 228 meses de pena privativa de la libertad. De forma similar procedió a calcular la aplicable a CARLOS ALBERTO LEAL ROJAS, pues una vez determinó los extremos punitivos de los delitos enrostrados, de la mano del sistema de cuartos correspondiente, estableció que el delito base para el concurso de conductas punibles sería el hurto agravado por la cuantía y en la modalidad masa, con una pena mínima de 56,88 meses y una máxima de 216 de meses.
Una vez escogió el primer cuarto, de 58,88 a 96,66 meses, fijó como pena base 90 meses, a los que adicionó 20 meses por el concierto para delinquir, para un total de 110 meses, aplicando el mismo descuento que a la coprocesada, obteniendo un total de 66 meses de reclusión. 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma Finalmente, negó tanto la suspensión de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, y, además, advirtió a las víctimas que podrían promover el incidente de reparación integral, de acuerdo a lo establecido en la Ley 906 de 2004.
LA IMPUGNACIÓN Contra la providencia de primera instancia, tanto la Fiscalía General de la Nación, como la defensa técnica de CAROLINA ZULETA MELO, presentaron y sustentaron el recurso de apelación. 1- De la apelación de la defensa técnica de la procesada La profesional del derecho solicitó la nulidad de toda la actuación, inclusive, a partir de la audiencia de imputación, bajo la causal consagrada en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal; la razón de su pedimento, argumenta, es que desde el acto de comunicación, la defensa, que para entonces asistía a la encartada, no se pronunció sobre “la falsa e inflada”4 imputación que hizo el órgano de persecución penal.
Era el deber del abogado oponerse al observar la exagerada imputación hecha, pues hubo desconocimiento del principio de estricta tipicidad y del principio de legalidad; en la audiencia en mención, el apoderado debió solicitar que se hiciese un control formal y material del acto de comunicación, con lo que, el juez de control de garantías hubiese podido rechazar esa actuación de la agencia fiscal.
El anterior escenario implicó que, bajo la presión ejercida 4 Folio 231, cuaderno de 1ª instancia. 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma por el ente acusador, la expectativa de una rebaja de penas y de obtención de beneficios punitivos, sumado a un estado de nerviosismo, y confusión, la acusada se allanó a los cargos que denuncia exagerados, empero, actualmente enfrenta una condena a diecinueve años de prisión. Además, reprocha que, dentro de las audiencias posteriores a la aceptación de cargos, no se interrogó a la acusada si se ratificaba en su manifestación. De otro lado, señala que, en algunas de las empresas en las que trabajó su cliente, y en las que supuestamente cometió los delitos acusados, esta laboró máximo dos meses, por tanto, no es creíble que una persona ingrese a desempeñar un cargo, y sin tener la confianza de la compañía, observe malos manejos contables, se retire de este y, el mismo día, hurte, falsifique y manipule medios informáticos.
Sobre este asunto fue reiterativa en la alzada, pues también indicó que el modus operandi no es creíble ya que, sostiene, en Colombia, la práctica es que se da un curso de inducción a un nuevo empleado y, por lo tanto, no es cierto que su procurada cometiera esos hechos tan rápidamente sin conocer el funcionamiento de las compañías. Así mismo, censura que hubo violación al debido proceso por inaplicación de la ley, pues no se le interrogó a Zuleta Melo si deseaba ratificarse de su aceptación de responsabilidad penal.
Igualmente, cuestiona que el a quo, al momento de determinar la pena a imponer, y aunque partió del cuarto 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma mínimo, fijó como base 150 meses de reclusión, guarismo que estima exagerado, así como los aumentos que hizo por el concurso. Reprueba, de igual forma, que no se haya aplicado el 50 % de descuento a que tiene derecho su defendida, contraviniendo los principios de la justicia premial; si bien es cierto que el juez tiene unas facultades discrecionales, esa negativa a otorgar el máximo beneficio, desconoce la colaboración de su prohijada.
Acota, igualmente, que no se ha presentado indemnización alguna pues, Zuleta Melo no tiene la capacidad económica para solventarla, al tratarse de una madre que no cuenta con recursos y que tiene dos hijos. Por todo lo anterior, depreca que se declare la nulidad de toda la actuación, a partir de la audiencia de imputación, inclusive, para que su defendida pueda tener una defensa activa que aporte y controvierta pruebas en un juicio con todas sus garantías.
No obstante lo anterior, si no se accede a su solicitud, solicita que se modifique la dosificación punitiva y se parta del mínimo de la pena a imponer y se disminuya el monto de cada concurso, todo esto, con ocasión a la colaboración que la procesada dio. 2- Apelación de la Fiscalía General de la Nación La delegada del órgano de persecución penal indicó que el motivo del recurso era su discrepancia con el descuento del 40 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma % de la pena que otorgó el a quo, pues estima que es alto, teniendo en cuenta que Zuleta Melo no ha indemnizado el daño. Anotó, además, que la acusada presentó acciones de tutela con la intención de detener las investigaciones en su contra, y desde el allanamiento a cargos a buscado dilatar la actuación; por tanto, no encuentra que existan señales de arrepentimiento, máxime cuando, al momento de cometer los ilícitos, se encontraba cobijada por el beneficio de prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia, situación desde la que abuso de sus derechos para la comisión de los delitos acusados.
Pese a lo anterior, indicó que estas valoraciones no fueron tenidas en cuenta por la jueza de primera instancia, razón por la que solicita que se reduzca el descuento por el allanamiento. 3- Traslado del no recurrente. El apoderado judicial de Geotec Ingenieria Ltda. indicó que la solicitud de nulidad de la defensa no está llamada a prosperar pues, la causal establecida en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal admite dos modalidades de quebrantamiento de garantías iusfundamentales, las cuales no fueron especificadas en la sustentación del recurso; además, la profesional del derecho confundió de forma indiscriminada las dos especies, ya que en unos apartes hacía referencia a una violación del derecho a la defensa y, en otros, al desconocimiento del debido proceso.
De otro lado, señaló que las opiniones de la recurrente no 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma tienen sustento probatorio y no encontró un alegato que permita dilucidar una petición de nulidad. Así, recordó que al momento de alegarse un desafuero del principio de estricta legalidad, se impone hacer un examen de cada delito y los medios de prueba, para evaluar en cuáles se presenta la transgresión denunciada y la forma en que acaeció. Ahora bien, recordó que la acusada, en todas las salidas procesales, tuvo el acompañamiento de diferentes profesionales del derecho y, además, estuvo el agente del Ministerio Público, con lo que es claro que no hubo trasgresión alguna a los derechos y garantías de Zuleta Melo.
Narró, de igual forma, que en la audiencia de imputación el ente acusador hizo un recuento de los hechos jurídicamente relevantes, individualizó a los intervinientes y presentó una adecuación de las conductas a los tipos penales enrostrados, al tiempo que el juez de control de garantías resguardó los derechos de la procesada y le hizo saber las consecuencias del allanamiento, cumpliéndose la totalidad de los requisitos de la mentada vista pública.
Por lo anterior, rechaza que la defensa alegue una indebida labor del delegado del ente acusador para, por esa vía, alegar vicios inexistentes en la actuación, aun cuando, únicamente, los enunció, pues tampoco acoge el argumento de que la encartada actuó confundida ya que en las diferentes instancias se confirmó que su deseo de allanarse fue libre, consciente y voluntario.
Tampoco advierte que haya quebrantamiento alguno en la 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma dosificación hecha por el a quo, en razón a que este la realizó de acuerdo a los parámetros legales, sin que el recurso plantee una conculcación del principio de legalidad; finalmente, sobre la negativa del descuento del 50 %, el apoderado manifestó que la norma era facultativa y el juez podía otorgar la disminución a su criterio.
Por todo lo anterior, depreca a esta corporación que se confirme la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES 1- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados por los apelantes contra la sentencia condenatoria.
Comoquiera que existe una solicitud de nulidad, con ocasión al principio de prioridad, se desatará en primera medida; a su vez, como la petición subsidiaria de la defensa y la pretensión única de la agencia fiscal se circunscriben a la dosificación, ambas de resolverán de forma conjunta. 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma 2- Solicitud de nulidad La profesional del derecho solicita la nulidad de la actuación, tomando como fundamento la causal de violación a garantías fundamentales, establecida en el artículo 457 del estatuto adjetivo; su solicitud se erige bajo dos principales postulados, el primero, sobre el desconocimiento del principio de estricta tipicidad y de legalidad ante la “inflada” imputación hecha por el ente acusador.
La segunda, por cuanto la defensa técnica no presentó reparo alguno ante el acto de comunicación antes referido, y la consecuencia de tal silencio es que el juez de control de garantías no hizo control formal ni material de la imputación, aun cuando, a su juicio, esta debió ser rechazada por el funcionario judicial. Ahora bien, de entrada se advierte que se despachará de forma negativa la solicitud impetrada por la recurrente, pues hubo desconocimiento de los principios regentes en las solicitudes de nulidad, los cuales son de carácter insalvable para quien acude a las mismas; vale la pena, entonces, recordar lo que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado al respecto: “La nulidad sólo procede por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)” (CSJ AP2564-2017. 26 de abr. 2017.
Rad. 46678. MP. Eugenio Fernández Carlier). Así las cosas, como atinadamente indicó el no recurrente, en la sustentación de la apelación no se distinguió cual fue la modalidad de la causal consagrada en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, empero, como si ello no fuera suficiente, en algunos apartes se quejó de la ausencia de defensa técnica y, en otros, se dolió del quebrantamiento del derecho al debido proceso.
Al respecto, el tribunal en cita ha puntualizado lo siguiente: ““cuando el cargo se formula por una causal de nulidad, se debe señalar específicamente si con el fallo impugnado se quebrantó el debido proceso o el derecho de defensa, pues se trata de vulneraciones que afectan dos ámbitos suficientemente delimitados y delimitables, conforme lo ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia. Ello, en razón de que la afectación del debido proceso constituye un vicio de estructura (falta de competencia, 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma pretermisión de las formas propias del juicio, etcétera), mientras que el quebranto del derecho a la defensa, comporta un vicio de garantía, características distintivas que imposibilitan su invocación conjunta, con fundamento en los mismos supuestos de hecho procesales y con apoyo en las mismas razones críticas” (CSJ AP2557-2017.
Rad. 48285. 26 de abr. 2017. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández) (Subraya y negrilla fuera de cita)5. Así, en un primer momento, reprochó que el profesional del derecho, que por aquél entonces asistía a su procurada, debió oponerse a la imputación que realizó la Fiscalía, lo cual en principio se erige como un alegato ante la falta de defensa técnica; sin embargo, a renglón seguido argumentó que tal pasividad del abogado conllevó a que el juez no rechazara el acto de comunicación y, además, censuró que, dentro de las demás diligencias no se constató si esa aceptación era libre, consciente y voluntaria, pretermisiones que se erigen como vicios del derecho al debido proceso, con lo que es clara la confusión de las modalidades de la misma causal invocada y del principio de taxatividad.
Ahora bien, tampoco se constata el desconocimiento a los derechos de la acusada pues, dada la naturaleza de la audiencia de imputación, no es procedente realizar ningún debate en torno a la calificación jurídica hecha por el ente acusador; el máximo tribunal penal, al respecto, puntualizó lo siguiente: “La formulación de imputación, a la luz de lo preceptuado en los arts. 286 y 287 del CPP, es el acto a 5 Posición fijada, de tiempo atrás, en: CSJ SP, 10 abril 2003.
Rad. 16485. 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma través del cual la Fiscalía le comunica a una persona su calidad de imputado, por contar con medios de conocimiento legalmente obtenidos que le permitan inferir razonablemente que puede ser autor o partícipe de la conducta punible investigada.
En la exposición oral respectiva, acorde con el art. 288 ídem, el fiscal está obligado a referir los datos que permitan individualizar al imputado, los hechos jurídicamente relevantes con la formulación de la respectiva imputación jurídica y el ofrecimiento de obtener la rebaja de pena de que trata el art. 351 ídem, en caso de allanarse a los cargos.
Bien se ve, entonces, que por tratarse de un acto de comunicación, donde el juez no emite en estricto sentido ninguna decisión, la ley no lo faculta para efectuar un escrutinio sobre el mérito sustantivo para imputar. En esa fase está vedado un control judicial sobre las razones probatorias que fundamentan la inferencia de autoría o participación. Si, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, el control material de la acusación le está vedado al juez de conocimiento (cfr., entre otros, CSJ AP 21.03.2012, rad. 38.256 y AP 15.07.2008, rad. 29.994), con mayor razón es inconcebible un debate probatorio ante el juez de garantías en la imputación, tanto más cuanto la Fiscalía no está obligada a descubrir elementos materiales probatorios, información ni evidencia física alguna (art. 288-2 CPP) y el estándar de conocimiento exigido en esta etapa procesal es apenas de posibilidad” (CSJ AP4218-2016. 29 de jun. 2016.
Rad. 45779. M. P. Patricia Salazar Cuéllar). De allí que no había posibilidades de que el defensor de la acusada presentara oposición alguna a la imputación ni, mucho menos, que el juez de control de garantías “rechazara” el acto de comunicación. 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma Además, puestas así las cosas, la defensa debió encaminar sus argumentos a señalar como los medios de convicción que sustentaron la imputación –y posterior condena– no satisfacen la carga demostrativa que le concurre al ente acusador Por otra parte, frente al estado de confusión, nerviosismo y presión que obraba, supuestamente, sobre ZULETA MELO, además de carecer de prueba alguna que soporte esas afirmaciones, no se consolidan como causales de nulidad; recuérdese que en la audiencia de imputación, a ambos acusados, el juez de control de garantías les indicó la finalidad de esa vista pública e informó de los derechos que les asisten6; así mismo, indagó sobre la comprensión de los cargos formulados por la Fiscalía7, inclusive, dispuso la suspensión de la diligencia para que la defensa técnica explicara a la acusada los delitos atribuidos y, ahí mismo, dio la instrucción a los profesionales del derecho para que asesoraran a sus clientes frente a la posibilidad de un allanamiento.
Lo que permite avizorar que, durante la diligencia se le garantizaron sus derechos, hasta el punto en que, finalmente, la procesada manifestó entender el contenido del acto de comunicación y los delitos que allí se le atribuyeron por parte del ente acusador8. Además, en la audiencia de verificación del allanamiento, la jueza de primera instancia indicó que la aceptación de la procesada se hizo de forma consciente, libre y voluntaria, con pleno conocimiento de las consecuencias de su decisión, que se les permitió, a ambos procesados, consultar con sus defensores, con lo que se garantizaron todas las etapas y 6 Record: 22:49, Cd Audiencia de imputación, 20 de octubre de 2016, video 3 7 Record: 30:35, ibídem. 8 Record: 0:19, ibídem, video 4. 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma derechos de los acusados9; sin embargo, si se aceptara el argumento de que no se interrogó a ZULETA MELO sobre su ratificación, debe anotarse que (i) tal acción no era obligatoria ya que el control de legalidad se hizo ante el juez de control de garantías y, en todo caso, (ii) la decisión del a quo de aprobar la aceptación de responsabilidad, no fue recurrida por ningún sujeto procesal, con lo que, de cara al principio de convalidación, la nulidad alegada se saneó. Por tanto, esta Sala encuentra que lo realmente pretendido se estructura más en una retractación del allanamiento; sin embargo, debe recordarse que “una vez aceptados los cargos por el procesado con el cumplimiento de los requisitos legales, como en este caso ocurrió, tiene un criterio uniforme y pacífico, las partes no pueden modificar ni retractarse de los fundamentos fácticos que dieron lugar a la forma de justicia premial que hayan elegido”10.
Así mismo, en la etapa actual, si existe deseo de arrepentimiento “es imperioso que se demuestre vicio del consentimiento o violación de garantías fundamentales”11, situaciones que nunca fueron más allá de una serie de argumentaciones sin fundamento probatorio alguno. De otro lado, el recurso reprocha que la rebaja punitiva fue mínima de cara a la aceptación de cargos, pues actualmente la acusada enfrenta una condena de diecinueve años de prisión, empero, este Tribunal no estima que la defraudación de una expectativa de ZULETA MELO se constituya como una violación a alguna garantía iusfundamental y, por contera, como causal de nulidad. 9 Record: 9:10.
Cd Audiencia de 26 de octubre de 2017. 10 CSJ AP827-2019. 6 de mar. 2019. Rad. 51502. M. P. Eugenio Fernández Carlier. 11 CSJ SP 11 de dic. 2013. Rad. 39726. M. P. Eyder Patiño Cabrera. 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma Frente a la dosificación punitiva, la Sala observa que el fundamento del reproche, aun cuando se recoge dentro de la petición de nulidad, es que se apartó demasiado del mínimo imponible, lo cual estima la defensa es “exagerado”, situación que no deviene en quebranto alguno de los derechos de la procesada, pues la decisión del a quo no fue arbitraria en la medida en que explicó, de forma razonada, porque se alejó del mínimo a imponer, de allí que, tampoco bajo esa égida existiría alguna irregularidad, situación que igualmente concurre con la queja sobre la concesión del 40 % de rebaja y no el máximo permitido por la ley; sobre este asunto, se profundizará más adelante, en esta misma decisión, cuando se resuelva sobre la petición subsidiaria de la defensa.
En suma, es clara la ineptitud de la pretensión de nulidad incoada por la recurrente ante la confusa argumentación de la causal invocada, en franco desconocimiento del principio de taxatividad, pues alega quebrantamiento de dos vicios diferentes y delimitables que impide advertir el desconocimiento que en últimas alega; además, tampoco se tuvieron en cuenta los principios de convalidación y trascendencia, razón por la que se despacha de forma negativa su solicitud. 3- Sobre la dosificación punitiva Tanto la defensa técnica como la Fiscalía reprochan la dosificación punitiva, la primera, porque el a quo partió de una pena mínima muy alta, así como que fijó unos aumentos elevados por el concurso de conductas punibles y, de otro lado, porque no se dio un descuento del 50 % por el allanamiento; la 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma segunda, en razón a que el ente acusador censura que la rebaja otorgada es demasiado alta, de cara a la suma de lo apropiado y a la actitud procesal de ZULETA MELO, la cual estima que es contraría al deseo de colaborar con la justicia. Así las cosas, recuérdese que la jueza de primera instancia, una vez determinó los extremos punitivos del delito de hurto agravado en la modalidad masa, que estableció de 85,3 meses a 378 meses, realizó la división reglada en el artículo 61 del Código Penal, con lo que obtuvo un primer cuarto de 85,3 a 158,49 meses; para los medios de 158,49 a 304,83; y, para el último, de 304,83 a 378 meses de reclusión. Sobre el anterior procedimiento ninguno de los apelantes se quejó ni esta Sala advierte error alguno. A su vez, la jueza de instancia seleccionó el cuarto mínimo, de acuerdo al canon en comento, y decidió aumentar el monto a imponer hasta 150 meses de prisión, resolución que encontró justa; determinación que, a criterio de esta Sala, la argumentación expuesta por el a quo se encuentra ajustada a los parámetros reglados en el artículo 61, en tanto explicó que la acusada tenía toda una estrategia preparada para la comisión de los punibles, con la utilización de una identidad falsa y los respectivos soportes documentales, para acceder a la información financiera de diferentes empresas, con la que se apropió de altas sumas de dinero que llevaron a algunas personas a su ruina; además, anotó, que no le importaron las consecuencias que su actuar traería para DIANA CAROLINA FIGUERA MOLINA, quien fuera la persona suplantada12, con lo que el fallo tuvo en cuenta la gravedad de la conducta, el daño 12 Folio 202, cuaderno de primera instancia. 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma causado, la naturaleza de los agravantes, la intensidad del dolo, al tiempo que tuvo en cuenta la necesidad y función de la pena.
De igual forma, frente a los aumentos hechos por el concurso de conductas punibles, debe tenerse en cuenta que aunque el artículo 31, estableció que el incremento será “en otro tanto”, la jurisprudencia especializada delimitó esa expresión, así: “i) conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ii) tampoco la sanción definitiva puede superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto (sistema de acumulación jurídica de las penas), iii) otro de los topes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de no superar la pena los 60 años de prisión (artículo 31-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 890 de 2004), regla que no hay que confundir con el límite para tasar la pena individualmente para cada ilicitud que establece el artículo 37 del C.P. en 50 años (modificado por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004), diferencias explicadas por esta Sala, entre otras decisiones, en el Rdo.41350 del 30-04-2014, iv) la no reformatio in peius es otro límite en razón a que los errores en la tasación de la pena del factor “otro tanto”, no pueden ser modificados posteriormente por el superior funcional al resolver la apelación, la casación, o la doble conformidad judicial de la primera condena, cuando el condenado sea el único recurrente o peticionario, como tampoco lo pude hacer el juez al resolver la redosificación de penas por acumulación de penas o por principio de favorabilidad” (CSJ SP338-2019. 13 de feb. 2019.
Rad. 47675. M. P. Eugenio Fernández Carlier). 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma Parámetros como los anteriormente señalados no se advierten quebrantados en la decisión de primera instancia, así como tampoco fueron denunciados por la recurrente pues se limitó a señalar que le parecían altos, sin explicitar alguna conculcación; ahora bien, ciertamente se admite la posibilidad de que un juez cometa un yerro en la dosificación, en cuyo caso deberá realizarse una corrección proporcional y justa, empero, ninguno de los apelantes indicó un dislate en el procedimiento seguido por el a quo, ni observa la Sala que se desconocieran los limites trazados por la jurisprudencia, razón por la que tampoco se modificará la fijación de la pena impuesta.
Ahora bien, respecto a la disminución concedida por el a quo, objeto de cuestionamiento, además, por la Fiscalía, fue la ausencia en la devolución de los dineros apropiados, aspecto que fue ponderado con el hecho de que hubo un menor desgaste de la administración de justicia, para concluir que únicamente reduciría un 40 % la pena a imponer; si bien es cierto también tuvo en cuenta el modus operandi en la comisión de los punibles y la forma de actuar de la empresa criminal, estos parámetros son ajenos a las valoraciones que la jurisprudencia ha establecido para otorgar el atemperante punitivo por el allanamiento a cargos.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha razonado de la siguiente manera: “para la graduación de la rebaja establecida en el inciso 1º del artículo 351 del código procesal penal del 2004, debe considerarse que éste no establece una rebaja fija de la sanción cuando el allanamiento se produce en la audiencia de imputación, correspondiendo al fallador determinar la proporción si tal aspecto no se acuerda con la Fiscalía. En ese propósito, ha dicho la Sala, deben valorarse 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma las circunstancias postdelictuales que guarden relación con la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia en punto de la economía procesal, la celeridad y la oportunidad, tales como la significativa economía en la actividad estatal orientada a demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, la importancia de la ayuda en punto de la dificultad de acreditación probatoria, la colaboración en el descubrimiento de otros partícipes o delitos, o diversos factores análogos (CSJ SP 21 feb. 2007, rad. 25726)” (CSJ SP384-2019. 13 de feb. 2019.
Rad. 49386. M. P. Patricia Salazar Cuéllar). Aunado a lo anterior, de cara a la relación existente entre la disminución por el allanamiento en la formulación de imputación y la reparación a las víctimas, la jurisprudencia especializada ha reseñado lo siguiente: “incluso en los casos en los cuales se pudiera determinar una eficaz ayuda del procesado o su cabal participación para evitar un proceso largo y dispendioso, el factor atinente a la minimización del daño por la vía de la reparación, sigue siendo fundamental para efectos de examinar el porcentaje de reducción de pena.
En estas circunstancias, si se conoce que los acusados obtuvieron para sí un beneficio patrimonial […], desde luego que la omisión en devolver algo de lo percibido se erige en factor objetivo trascendente para obligar reducir el monto del beneficio atemperatorio de pena. Máxime que, se reitera, la crítica del demandante apenas estriba en destacar una supuesta colaboración del acusado durante el interrogatorio al que fue sometido, cuyos efectos concretos se desconocen, pero además, en nada inciden respecto del hecho incontrastable de no haber reparado ni ofrecido reparar en algo el enorme perjuicio 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma causado, al paso que tampoco se examina si de verdad la Fiscalía contaba o no con prueba amplia y suficiente” (CSJ SP024-2019. 23 de ene. 2019.
Rad. 53602. M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa). De tal manera que, aunque la defensa técnica señaló que su prohijada no cuenta con recursos suficientes para reparar a las víctimas y, en tal sentido, debería hacerse una disminución mayor a la pena impuesta a la procesada, no hay lugar a acceder a su petición pues, como se vio supra, la indemnización a las víctimas es un factor determinante para acceder a un mayor atemperamiento, situación que no ocurre en el caso sub examine.
Por su parte, la Fiscalía sostiene que debe haber un menor descuento ante la modalidad de la conducta, la ausencia de un sentimiento de arrepentimiento y, además, para el momento de los hechos, la acusada se encontraba pagando otra condena, situaciones estas que deben aparejar un incremento de la pena impuesta; sin embargo, esos no son los criterios fijados en la jurisprudencia citadas para la delimitación de la rebaja por allanamiento, pues el descuento opera, de facto, por la aceptación de cargos, variando el porcentaje de disminución de acuerdo a la etapa procesal en que se haga y la reparación a las víctimas.
Así las cosas, el a quo al momento de establecer la sanción tuvo en cuenta las modalidades de la conductas desplegadas por la procesada, la ausencia de indemnización y sus condiciones sociales y personales, por lo que los argumentos de la jueza de primera instancia “no aparejan ningún tipo de ilegalidad o vicio, a más que consultan las circunstancias 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma específicas del caso, razón suficiente para que el cargo deba ser desestimado”13.
Debe decirse, igualmente, que la Ley Penal únicamente prevé la eventual disminución de la sanción por la indemnización a las víctimas y no contempla que la falta de resarcimiento como un parámetro para acrecentar la pena privativa de la libertad; amén de lo anterior, deviene clara la improsperidad en las solicitudes, tanto de la defensa como del ente acusador, y comoquiera que no tuvo éxito la solicitud de nulidad ni la petición de redosificación, se confirmará la decisión recurrida.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1° CONFIRMAR la sentencia proferida por Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento, el día 22 de enero de 2019, mediante la cual condenó a CAROLINA ZULETA por el CONCURSO HETEROGÉNEO de los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN CONCURSO; HURTO CALIFICADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO; HURTO AGRAVADO EN MODALIDAD MASA;
HURTO POR MEDIOS INFORMÁTICOS; USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO EN CONCURSO HOMOGÉNEO; y FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 13 CSJ SP024-2019. 23 de ene. 2019. Rad. 53602. M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 110016000000201700285 Carolina Zuleta Melo y Carlos Alberto Leal Rojas Confirma 2º INDICAR que contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA MAGISTRADO JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS MAGISTRADO JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS MAGISTRADO