Página 1 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 082 de la fecha. Manizales, veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021). 1.
ASUNTO Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa frente a la sentencia proferida el día 19 de diciembre de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, mediante la cual se condenó al señor JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO por la comisión del delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce 14 años, cometido en detrimento de la menor YGAA. 2.
HECHOS De acuerdo con el escrito de acusación1 y los informes ejecutivos de policía judicial que se transcriben en el mismo, en el mes de octubre del año dos mil trece (2013), el señor JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO, quien para ese entonces se desempeñaba como sacristán en un templo católico de la Dorada, Caldas, invitó a la menor Y.G.A.A. a departir en el Centro de ese 1 Cfr. fls. 18 y siguientes.
Página 2 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal municipio, desde donde la condujo al segundo piso del Hotel La Suite, ubicado en tal ciudad, lugar en el que, presuntamente y pese a la negativa de aquella, la despojó de sus prendas de vestir, realizó tocamientos en sus partes íntimas y la penetró en varias oportunidades.
3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. El cinco (05) de mayo de dos mil quince (2015), en el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, diligencia concentrada en la cual se impartió legalidad a la aprehensión, se avaló la comunicación de los cargos que por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce (14) Años efectuó la Fiscalía respecto del señor JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO, quien no aceptó su responsabilidad en la comisión de la conducta punible endilgada.
Finalmente, se dispuso la detención preventiva del encausado en su lugar de residencia, medida que en audiencia preliminar del veintiocho (28) de abril de ese año y a solicitud del ente fiscal, se mutaría por la de detención intramural. 3.2. El diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015) el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, efectivizó la audiencia de formulación de acusación, momento procesal en que la Fiscalía formalizó los cargos imputados al señor JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO.
Página 3 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3. El diecisiete (17) de noviembre siguiente, ante el mismo Despacho judicial, se llevó a cabo audiencia preparatoria en la que, una vez culminado el descubrimiento y la enunciación probatoria, las partes se pronunciaron acerca de la conducencia, pertinencia y utilidad de cada elemento material probatorio que pretendían hacer valer en la audiencia de juicio oral; por virtud de ello, el juez decretó todas las pruebas solicitadas por la Fiscalía y negó, entre otros, los testimonios que la Defensa había requerido como comunes, sin que este sujeto procesal hubiera interpuesto recurso alguno frente a tal determinación. 3.4.
En horas de la mañana del dieciséis (16) de febrero de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, dio inicio a la audiencia de juicio oral, en la que tanto el Ente Fiscal como la Defensa exhibieron las teorías del caso que pretendían acreditar en el curso del procedimiento penal, con posterioridad a lo cual, se dio apertura a la práctica de pruebas por parte de la Fiscalía. 3.5.
Luego, el día treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016), se instaló la audiencia de continuación de juicio oral, la cual fue suspendida y continuada el día doce (12) de mayo, sesión que también surtió la misma suerte de suspensión, prosiguiéndose con la audiencia el día treinta y uno (31) de octubre de esa misma anualidad, data en la cual se elevaron una serie de solicitudes a nivel probatorio por parte de la Defensa, respecto de las cuales, una vez resueltas, se interpusieron Página 4 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recursos de alzada, los cuales fueron desatados por esta Colegiatura mediante determinación del veintiuno (21) de marzo del año dos mil diecisiete (2017).
Retornada la foliatura al juzgado de primera instancia, se continuó con el juicio en las sesiones del ocho (8) de agosto y veintidós de septiembre de dos mil diecisiete (2017), así como el diecisiete (17) de mayo y veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018), fecha última en la que se profirió sentido del fallo de carácter condenatorio en contra del procesado.
4. LA SENTENCIA A los 19 días del mes de diciembre del año 2018, el juez cognoscente profirió la sentencia correlativa, en la cual, luego del acostumbrado resumen procesal, realizó una serie de consideraciones a nivel conceptual sobre el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, luego de lo cual, procedió con el abordaje del caso en concreto y la valoración de la cauda probatoria que permitió la edificación del reato.
Frente a este asunto, lo primero que se permitió indicar el Juez de primera instancia, fue que en efecto se encontraba demostrado que la víctima ostentaba menos de 14 años para la fecha en la que se cometió el ilícito, ya se dio para los días 11, 12 o 13 de octubre, es decir, al final de esa semana de receso escolar, aclarando que si bien los deponentes no lograron aclarar de manera concreta la fecha del ataque, lo cierto es que se logró Página 5 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal establecer dicha semana, sin que tal situación logre afectar el núcleo fáctico de la acusación. Luego de ello, realizó el Juzgador un recuento del testimonio de la menor YGAA, respecto del cual enfatizó, que si bien se trataba del único testimonio directo de lo ocurrido, tenía la suficiente entidad para dar al traste con la presunción de inocencia del encartado, máxime si se tenía en cuenta que los demás medios de prueba además acompañaban la firmeza de sus dichos, por ser concordantes en los detalles circundantes.
Aclaró el juzgador que no se encontraban motivos para no brindar credibilidad al relato de la menor, ya que esta con antelación no tenía motivos de animadversión con JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO, sino que todo lo contrario, éste se había convertido en una persona respecto de la cual tanto ella como su madre habían depositado confianza, sin que reste mérito que los testigos de la Defensa no hubieran visto estas interacciones, por cuanto, al ser asuntos netamente de la intimidad de la familia, solo a ella atañía. Igualmente, aseguró el Fallador que la versión de la infante no se avistaba fantasiosa, sino que por el contrario se atisba como una narrativa real, con detalles puntuales que así lo confirman, como su relato en relación con la forma en qué conoció al procesado – cuando ingresó al curso de catequesis-, que fuera el presbítero de esa parroquia en la que lo realizaba que encargó a JHORMAN EMILIO acercarse a los jóvenes que venían Página 6 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal presentando alguna problemática y el haber acudido al curso de evangelización SINE, todo con lo cual el sentenciado se ganó la confianza de la víctima y su familia.
En igual sentido, enfatizó el fallador en la claridad con que se refirieron por parte de la testigo los pormenores del sitio al que la llevó el enjuiciado, los detalles de cómo se arribó hasta ese hotel, además que narró de manera consistente en sus distintas deponencias, como la expuesta ante el médico legista al momento de efectuar la anamnesis, en donde también señaló que al llegar a ese lugar primero el acusado había subido solo y la hizo esperar en la parte de abajo, luego de lo cual bajó por ella, la tomó de mano y la subió por las escaleras para ingresarla al cuarto respecto del cual le entregó la llave al enjuiciado una persona que laboraba en el hotel.
Se detuvo el funcionario de primer grado a analizar la versión del hecho y cómo se propició este asunto, detallándose como el procesado habría concurrido a la casa de la menor para llevarla a la comunidad SINE a eso de las 7:00 p.m., solicitando el permiso de la madre para ello, el que obtuvo luego de que ésta inquiera al padre de la infante, y en general toda la narración, para indicar que la misma era coincidente con los dichos de la madre de la agraviada y en general con lo plasmado en la anamnesis por parte del médico legista.
Frente a este punto, precisó el Juez de primer nivel que las supuestas contradicciones que alegó el Defensor en relación con Página 7 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los relatos, realmente estos no se encontraban y si se avistaba alguna variación pequeña, lo era en tanto el médico no se interesó por los intríngulis del abuso, sino por contextualizar de manera general el mismo, lo que se suma a que la menor apenas se encontraba empezando su juventud, lo que motivaba su parquedad verbal, sin encontrarse ninguna señal de que estuviera mintiendo, pues si acaso se encontraban algunas imprecisiones, estas eran sobre lo accesorio, no lo principal, aunado a la actitud de profunda tristeza que evidenció en la menor, conforme con lo cual, concluyó se trató de un relato vivido, más no ficticio.
Igualmente, en relación con el acceso y la forma en la que menor sostuvo su señalamiento durante el discurrir procesal de manera contundente, aseveró el juzgador que se trataba de una circunstancia que daba firmeza a la decisión de condena, sin que importase en ese asunto si se trató de un acto consentido o no, pues al parecer se dieron visos de lo primero, pero en todo caso, el asunto transita, conforme con la acusación en la minoría de 14 años de la víctima, situación que se encuentra probada.
En relación con la prueba defensiva, indicó el juzgador que la misma no encontraba la firmeza necesaria para restar poder a la de acusación, ello en tanto, se centró en hacer ver los acontecimientos del 12 de octubre, sin que en el escrito de acusación los hechos se circunscribieran a ninguna data en específico, pues solo se limitó a indicar que fue en la semana de receso del mes de octubre, pues no se lograba con estos desvirtuar el señalamiento, pero sí por el contrario corroboran algunos de los aspectos necesarios de la acusación, tales como Página 8 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que víctima y procesado se conocían, por la catequesis que impartía el segundo a la primera, así como la concurrencia de ambos al grupo SINE.
Finalmente, reiteró que luego de analizada la prueba en conjunto, se logró constatar lo creíble del relato de la menor, el cual en últimas no pudo ser desvirtuado por ninguna declaración, sin que obren elementos para pensar que mintió, pues nunca se supo de sentimientos de animadversión o similares de la menor hacía el acusado, como tampoco dio mérito el juez a la teoría presentada por la Defensa, según la cual el señor OLAYA RAYO no contaba con ningún grado de autonomía y que estaba supeditado hasta para lo más mínimo a los quereres del párroco, sino que por el contrario, por su propia labor de evangelizar, debía tener cierto espacio de independencia para realizar sus labores.
En suma, concluyó el funcionario de primer nivel que se encontraban demostrados todos los elementos para emitir la sentencia de condena, por cuanto la prueba de incriminación era sumamente fuerte, mientras que la defensiva no logró hacer mella en dicha firmeza. 5. LA IMPUGNACIÓN. 5.1. Notificada la decisión en estrados, el Apoderado Judicial del señor JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO, manifestó su intención de recurrir en alzada, plasmando por escrito su Página 9 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal inconformismo con la sentencia de primera instancia, dividiendo en dos cargos su desavenencia. El primero de ellos, lo tituló el abogado como violación al debido proceso por quebrantamiento del principio de legalidad.
Este, lo desarrolló aseverando que la sentencia había vulnerado tales principios, bajo el entendido que se profirió una sentencia en la que se dio mérito al relato de la víctima, pero éste ni siquiera se analizó debidamente, pues en el mismo se da cuenta de elementos distintos al tipo penal que se enrostró, ello bajo el entendido que de lo expuesto por la menor se infería una relación no consentida, es decir, violenta, lo que derivaría en un tipo penal diverso del cual se acusó y por el que finalmente se emitió sentencia. Así adujo que conforme con el relato de la menor al cual se le dio mérito para condenar, se podía establecer una narración consistente con el delito de acceso carnal violento, situación que mutaría el contenido de la acusación y de la sentencia de condena, por lo que al no tomar esto en consideración se vulneró el principio de congruencia, ya que no se compadece lo presuntamente probado con el contenido de la sentencia y las consecuencias jurídicas que se le impusieron a su defendido.
Esta aseveración, la sustentó en un pronunciamiento del Tribunal Superior del Distrito de Pereira, Risaralda, en un caso que consideró análogo al que nos convoca, en el cual finalmente Página 10 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se advirtió la necesidad de absolución, ya que se vulneraría la congruencia que debe existir entre acusación y sentencia, por lo que luego de hacer una serie de alusiones a dicho precepto, en clave con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, reclamó la absolución de su defendido, por cuanto se vilipendiaba el mentado principio con la emisión de una sentencia que no se encuentra acorde con lo finalmente demostrado en el juicio, si es que el relato de la menor es a lo que se le brinda mérito.
En relación con el segundo cargo propuesto, puntualizó el apelante que no se avistaba colmada la exigencia probatoria para derribar la presunción de inocencia del encartado, ello en tanto se encontraba lleno de contradicciones el haber demostrativo, pues las versiones anteriores al juicio de la menor víctima y la madre de ésta, que fueron plasmadas en el escrito de acusación, y las finalmente vertidas en el juicio no se compadecían.
En punto de esos dislates, inició resaltando el Censor los errores del testimonio de la madre de la menor, principiando con la indicación de que el hecho ocurrió después de las charlas del grupo SINE, las cuales tenían ocasión en los días sábados, pero luego se pregonó que la conducta se realizó un día viernes, con lo cual no hay concordancia, asimismo, se destacó que la madre de la infante de manera inicial acotara que los hechos los conoció por lo que le contó su sobrina y luego lo que le dijo su hija, pero después se retractó y mencionó que solo conoció los pormenores de lo acontecido luego de interponer la denuncia y en medio de los abordajes sicológicos a su hija.
Página 11 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aunado a ello, subrayó el poco conocimiento respecto del momento en que llevó a su hija ante el médico legista, pues adujo que fue unos cinco u ocho días después de la denuncia, pero realmente lo fue al día siguiente, con lo que adujo era latente confusión de la declarante.
Aunado a ello, se dolió que la madre indicara en el juicio que solo le conoció un novio a su hija, cuando ante el médico legista se supo que en ese momento la víctima tenía otro novio, con el cual sostuvo relaciones sexuales antes de practicarse el examen legista y esto se comentó en dicho test, razón por la cual si debía conocerlo y lo calló en el juicio.
Igualmente, en relación con lo anotado, concluyó el recurrente que, de acuerdo con la línea de tiempo trazada, fue precisamente el día en que ésta le comentó a su prima lo ocurrido y que a su vez aquella le contara a su madre del presunto acto que llevó a cabo JHORMAN EMILIO, el día en que la víctima sostuvo relaciones sexuales con su novio de la época, lo que a su juicio era algo altamente sospechoso.
Aunado a lo anterior, indicó el abanderado del acusado que en el juicio se develó por la progenitora de la afectada que, en el momento de la revelación por parte de su sobrina de estos hechos, ésta le había preguntado “quién era JHORMAN”, pero de acuerdo con su relato anterior, la pregunta había sido “quién era Página 12 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el sacristán”, lo que en su criterio permitía dudar de la forma en que se reveló la información a la madre de la menor.
Además, resaltó que la madre no tenía conocimiento de la supuesta fecha en que se dieron los acontecimientos delictuales, pues adujo en un principio que se dieron un viernes, luego un sábado y en general no conoció la fecha, para luego enfatizar que se trata de un testigo de oídas, que al ser la progenitora de YGAA, tenía un claro interés en el juicio, resaltando que se trató de una testigo carente de consistencia interna y externa en su testimonio y que careció de consistencia en sus señalamientos por lo que no se le pueda dar valor probatorio.
En relación con la menor YGAA, refirió el libelista que en el decurso de la audiencia la menor aseveró que JHORMAN EMILIO le había dicho que lo que hizo fue porque ella lo rechazó, empero, antes del juicio y en declaración rendida habría manifestado que tiempo atrás el procesado le había propuesto ser novios, a lo que ella respondió afirmativamente, con la condición de que hablara con sus papás, lo que denota que realmente si sentía atracción por el acusado.
En punto del presunto novio anterior, aseveró el impugnante que resultaba extraño que no se acordara de la fecha en la que había estado con el mismo, que en el decurso de su declaración manifestara que no se acordaba del nombre, pero luego dijo que tenía como nombre JOHAN, cuando antes del juicio aseguró que se llamaba JAVIER. Página 13 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En igual sentido, indicó el apelante que resultaba extraño que la menor hubiera sostenido relaciones sexuales unos veinte días después del supuesto ataque sexual del que fue víctima, cuando uno de los síntomas más recurrentes en las personas que han sufrido esto era la pérdida del apetito sexual, lo que permitía pensar que nunca tuvo relaciones con JHORMAN, sino con otra persona distinta.
Así entonces, aseguró el apelante que se trataba de una testigo carente de credibilidad, cuando se encuentra demostrado que el acusado nunca demostró un interés libidinosos por la menor YGAA, por el contrario solo quería ayudarle, mientras que ella sí sentía atracción por él, por lo que posiblemente se pudo crear animadversión en su contra por el rechazó que sufrió respecto de este.
Luego de ello, para finalizar, el apelante, valiéndose de algunas citas, terminó su escrito aseverando que las niñas son proclives a mentir y que ello se debe al apetito sexual que en la etapa de la pubertad se genera, por lo que lo más probable es que las jóvenes mientan frente a estos aspectos, para luego indicar que los testigos de la defensa dan cuenta que el día de supuesta ocurrencia de los hechos el procesado se encontraba en una actividad parroquial en la que fue visto por múltiples personas que así lo declararon en juicio y que no tienen la intención ni motivos para mentir.
Página 14 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así entonces, solicitó la absolución de su protegido. 5.2. El abanderado de la Fiscalía General de la Nación, como no recurrente, adujo que contrario a lo aducido por el libelista la sentencia consultaba la realidad probatoria, pero que en ultimas de haberse probado el delito de acceso carnal violento, por este reato también sería factible emitir sentencia, aunque la Fiscalía así no lo hubiese solicitado.
En relación con la firmeza de la prueba de cargo, aseveró el fiscal que esta sí era sólida, subrayando que los supuestos dislates encontrados por el apelante no eran más que simples detalles que se explican por el paso del tiempo transcurrido entre el hecho y finalmente el juicio oral, por lo que solicitó la confirmación de la providencia confutada. 5.
CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo del asunto a tratar – planteamiento del problema jurídico. De acuerdo con la impugnación propuesta, son dos los asuntos a abordar en el particular asunto, de cara a la cauda probatoria acaudalada en el decurso de la primera instancia y el alcance de la misma. Por un lado, se asegura que el error producido desde la acusación al haber asignado la consecuencia de un acceso carnal Página 15 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal abusivo con menor de 14 años, cuando lo dicho por la presunta víctima da cuenta de un acceso carnal violento, generaba que imperara la absolución del enjuiciado, por vulnerarse el principio de congruencia. De suerte que sea imperioso para esta Sala abordar este asunto, de cara a qué se demostró en el juicio oral, especialmente con la declaración de la menor víctima y las consecuencias que podrían generarse de haberse comprobado que medió violencia en la relación sexual.
Por otra parte, se alega que las pruebas recaudadas en sede de primer grado, no permiten edificar la sentencia de condena, pues los baches en los relatos ofrecidos en la prueba de cargo no permiten arribar al estadio del conocimiento más allá de la duda razonable, aunado a que la de descargo ofrece elementos para la absolución, de suerte que sea necesario realizar un nuevo justiprecio del caudal probatorio a fin de constatar si los alcances que se le dio en primera instancia son o no acertados. 6.2.
De la dicotomía planteada en relación con los delitos de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de 14 años. A fin de solventar el asunto, lo primero que debe indicarse es que el delito por el cual se acusó al señor JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO, es el contenido en el artículo 208 del Código de las Penas, esto es, el denominado acceso carnal abusivo con Página 16 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal menor de catorce años, más no por el delito de acceso carnal violento, enlistado en el canon 205 del mismo compendio normativo.
Al respecto, debe indicarse que, de acuerdo con el audio contentivo de la acusación, así como el relato vertido en el libelo incriminatorio, esta escogencia del tipo penal a endilgar por parte de la Fiscalía Delegada, no resulta en manera alguna caprichosa, sino que por el contrario es acorde con ese planteamiento o marco fáctico que delimita la acusación. Esto en tanto, de acuerdo con el relato definido por la Fiscalía como hechos jurídicamente relevantes, era esta la descripción típica que se adecuaba a dicha narración, misma que como bien lo indica el apelante se basa en la denuncia elevada por la madre de la menor, respecto de la cual, se observaba una relación sexual llevada a cabo entre el acusado y la víctima, al parecer consentida.
Esto en la medida que en el libelo acusador se narra como el acusado y la víctima el día de los hechos habían pasado por la casa de una amiga de ésta, de nombre Valentina, en donde tomaron jugo, luego de lo cual continuaron su camino y abordaron un taxi con destino al centro del municipio, llegando al sitio en donde se comercializan cascos para motocicletas, para continuar a pie por un costado del Edificio Carolina, a fin de arribar al Hotel La Suite.
Página 17 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ya en ese lugar, se escucha en la acusación, el procesado habría ingresado dejando a la menor esperando en la parte de abajo, para luego volver por ella, tomarla de la mano e ingresar con ésta al establecimiento, en donde entraron a una de las habitaciones, en la que el procesado cerró la puerta, para empezar a decirle que la quería mucho y besarla cerca a los senos, la despojó de sus vestiduras y él también de las propias, se posó sobre ella e intentó penetrarla por la vía vaginal sin éxito, lo que finalmente logró con un fuerte dolor para la menor YGAA, estando en esa posición durante una media hora, momento en el cual cesó el acto y la menor se paró hacía el baño, en donde se aseó y avistó que estaba sangrando, a lo que el procesado la tranquilizó diciendo que era normal, por ser la primera vez.
Retornada al lecho la menor, narra la acusación, que el acusado nuevamente inició a penetrarla durante otros quince minutos, pero ella le manifestó que le dolía mucho solicitándole que se detuviera, siendo así que el señor JHORMAN EMILIO le dijo que ya había terminado, momento en el cual ambos se vistieron nuevamente. Adviértase pues, como esos hechos, encajan de manera adecuada con la descripción que obra en el artículo 208 del Código Penal, pues se adujo que la menor YGAA para esas datas, es decir, para octubre del año 2013, contaba 13 años de edad, sin que se denote de esa narración elemento de violencia alguno que permitiera encuadrar la actuación en el tipo penal enlistado en el artículo 205 de esa misma obra.
Página 18 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así entonces, no solo conforme con esa base fáctica, que itérese se corresponde con el tipo penal endilgado, sino conforme con el respeto por el principio de congruencia, el Juez de primera instancia emitió sentencia por el reato penal por el cual se blandió la acusación; sin embargo, reclama el apelante que al dársele valor superior al relato de la víctima, este describía otro delito diferente a aquel por el cual se acusó y finalmente se condenó, ya que daba cuenta de un encuentro sexual con acceso carnal violento, más no el descrito en el artículo 208 de la Ley 599 del 2.000.
Ahora bien, a este respecto, no podía realmente el juez adentrarse en este tipo de consideraciones en punto de la presunta violencia, pues este no fue un componente que haga parte de la acusación, por lo que precisamente en respeto del principio que reclama el apelante en aplicación, el juzgador debía atenerse a verificar la comprobación de los hechos que constituyen el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y de encontrar ello satisfecho aplicar las consecuencias penales por tal actuación. Adviértase como, el Juzgador, en momento alguno realizó una mutación al contenido de la acusación, todo lo contrario, se concentró de manera adecuada en constatar si las pruebas obrantes en el dossier soportaban los hechos delimitados en la acusación, lo que en efecto encontró el Fallador, razón por la cual Página 19 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal emitió condena, sin que con esta se vulnerara la garantía relativa a la congruencia entre acusación y sentencia. Frente a este aspecto, debemos recordar que el proceso mediante el cual se ventila una situación litigiosa, al encarnar el propósito último de encontrar la verdad, implica una labor gnoseológica que, por tal, no puede desplegarse de manera atropellada, sino que, por el contrario, se desarrolla a través de etapas, siendo así como las resultas serán producto de todo un discurrir que se despliega de manera secuencial, escalonada y, hágase hincapié, ceñido a lo que es materia de debate, sin sufrir alteraciones abruptas, sorpresivas, como mucho menos lesivas de garantías fundamentales de las partes.
Ello es plenamente predicable para el proceso penal, máxime en el actual modelo procesal, en el que, por la separación de funciones de investigación y juzgamiento, el Juez ya no participa activamente de aquélla, sino que sólo dirime la controversia que traban dos partes en contienda, pronunciándose acerca de sus específicas pretensiones; esto es, decidiendo en correspondencia con el objeto concreto en disputa y lo que le deprecan, en los precisos momentos procesales establecidos para ello.
Es por lo anterior que, como expresión de la garantía constitucional del debido proceso, se ha establecido que entre cada una de las etapas de las causas criminales debe existir una correlación, y todas ellas deben tener como base un mismo Página 20 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contenido que se va desarrollando etapa a etapa, pues si no se diera así, mal haría en hablarse de un proceso.
Es aquí, entonces, que se halla el principio de congruencia que consagra la Ley 906 de 2004 y que, textualmente, expone: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”, máxima procesal que tiene plena incidencia en el ámbito sustancial, como quiera que reclama un juzgamiento que avance de manera paulatina, en el que el acto posterior esté coligado al antepuesto y en el que, sobretodo, las decisiones a adoptar se garantice guarden relación con lo discutido y pedido, lo que en últimas permite la preparación de una debida defensa y suprime la eventualidad de decisiones sorpresivas que contengan hechos o conductas punibles desligadas de las tesis en contienda.
Acerca de tal principio de congruencia ha dicho la jurisprudencia2: “El mandato allí consagrado ha sido llamado, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, principio de congruencia o de correlación, el que constituye bastión del debido proceso penal desde la doble perspectiva de garantía (íntimamente relacionado con el derecho de defensa) y estructura (como eslabón), pues le marca al Estado un límite en el ejercicio del ius puniendi; su carácter vinculante por antonomasia no puede ser desbordado porque pugnaría con los mismos sustentos del sistema acusatorio.
“Su teleología no hace cosa distinta que exigir una total correspondencia entre el acto complejo de la acusación (escrito y audiencia) el que se extiende hasta el alegato final en el juicio oral y la sentencia en el proceso ordinario, en aras de que el investigado, al momento en que se le acusa, conozca todas y cada una de las circunstancias tanto fácticas como jurídicas en que se edifica el pliego acusatorio y de esta manera, planifique su derecho de defensa.”3 2 Al respecto, también observar la sentencia de la Corte Constitucional C-025 de 2010. 3 Corte Suprema de Justicia, decisión del 28 de marzo de 2012.
Rad. 36621. M.P. Augusto J. Ibáñez. Página 21 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por virtud entonces de tal principio, en el proceso penal colombiano se reclama, (i) que el núcleo fáctico central o esencial sobre el que va a girar la controversia esté plenamente fijado desde un comienzo (formulación de imputación);
(ii) que desde este mismo momento se haga un juicio de adecuación típica que, si bien, por apenas comenzar la fase investigativa se torna provisional, sirva de derrotero para una posterior etapa (formulación de acusación) en la que sí será necesario, además de mantener el sustrato fáctico, determinar de manera categórica la calificación jurídica de los hechos;
(iii) la cual será base para que el Fiscal direccione su actividad probatoria, con el propósito de que la Defensa ejerza plenamente su rol y para que el Juez tenga un sentido específico sobre el cual pronunciarse al resolver la Litis. Igualmente, es menester aclarar que la congruencia, de una parte, atañe a que no se profiera decisión por delitos por los que no se ha reclamado condena, siendo ello lo que ha dado lugar a la imposibilidad del Órgano persecutor de alterar los cargos atribuidos en la acusación y tras culminar las pesquisas, entendiendo que no habiendo ya actividad investigativa por realizar no es dable que antes de la práctica de pruebas sucedan alteraciones, en tanto que se está ya en la fase de exclusiva preparación del juicio, el que es corolario lógico de un actuar concienzudo, en el que no se puede avalar la improvisación o el manejo amañado de la acusación, traduciéndose ello en sorprendimiento para el acusado que tiene una expectativa fundada de que la acusación formulada no será variada y que, Página 22 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sólo por excepción, habrá de someterse a una condena por delito diverso al acusado, pero únicamente cuando (i) se trate de una ilicitud de análoga naturaleza a la endilgada de manera primigenia y (ii) de menor entidad que ésta.
Ahora, dictado lo precedente, dígase que la segunda manifestación del principio de congruencia hace relación a que no haya declaración de culpabilidad por hechos que no consten en la acusación, punto atinente al componente fáctico del proceso que, por ser la base de impugnación, es preciso ahora cuestionarse por su alcance. Veamos: No puede darse una lectura del art. 448 del C.P.P., sin hacerlo de la mano de los arts. 288 y 337 de la misma codificación que, entendiendo el devenir transparente y escalonado que implica el proceso penal, reclaman del Ente Acusador que al promover la judicialización de una persona la coloque al tanto de los supuestos de hecho por los cuales se le ha vinculado.
En este sentido, el par de normas exigen que tanto para formular imputación como acusación se realice una: “Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”. Enunciado normativo que asigna entonces a los fiscales una gran responsabilidad, como es fundamentar desde el plano fenomenológico sus atribuciones de cargos, a efectos de que éstas no sean etéreas y volátiles, sino que posean un cimiento fáctico concreto, en el que se pueda conocer, desde un principio, cual fue la conducta (acción u omisión) cierta y tangible en Página 23 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal términos naturalísticos que está siendo objeto de apreciación y reproche en el plano jurídico.
Pero ¿será que tal fundamentación es sólo de aquellos hechos que tienen relación con la descripción típica como tal? La Sala discurre que, de acuerdo con la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia, la locución “hechos jurídicamente relevantes” tiene una íntima relación con aquellos sucesos de facto que encuadran en los elementos integrantes del tipo penal, pero sin llegar a que la imputación fáctica se colme con una referencia tan restringida o cerrada, en tanto que no sólo es importante para el encausado y su Defensor conocer en exclusiva los supuestos delictuosos por los que se le llama, sino comprender cuándo, dónde y cómo se dieron éstos, lo cual representa la necesidad de suministrar las circunstancias espaciales, modales y temporales que rodearon la conducta.
En este sentido, la CSJ en la decisión SP-3168 de 2017, al explicar el concepto de hecho jurídicamente relevante, indicó que “corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales”, adicionando que, en todo caso, al estructurar el Fiscal la hipótesis de lo acontecido, resulta obvio y necesario que se procure: “(i) delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado;
(ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma”. Referencia a la demarcación clara de los hechos, con expresión de sus componentes circunstanciales que, en consecuencia, no serán aspectos irrelevantes y que, dígase con Página 24 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contundencia, no podrán tampoco quedar a la deriva, sometidos al albur de lo que finalmente resulte probado, pues precisamente son la base gnoseológica sobre la que deberá girar la controversia probatoria entre las tesis enfrentadas del Ente acusador y la Defensa.
Por virtud de lo anterior, la jurisprudencia patria ha dictado: “Para la Sala, la formulación de imputación se constituye en condicionante fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos. Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al sujeto con su connotación jurídica, no podrá la acusación abarcar hechos nuevos”4.
Y en esta misma decisión el Alto Tribunal expresó: “En este sentido, la Sala comparte la posición del representante de la Fiscalía relacionada con que, si surge otro hecho, debe motivarse una nueva formulación de imputación, pues ello tiene sustento en la Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Penal al establecer los derechos del imputado cuando indica que “las decisiones que afecten derechos personales o procesales del imputado no podrán ser adoptadas sin audiencia previa.” “Se recalca que el objeto del proceso no es el delito y su consecuencia punitiva, sino el hecho del mundo fenomenológico, sea producto de una acción o de una omisión, y por ello no puede ser cohonestada la improvisación para la formulación de imputación, que tendrá incidencia en la acusación al sorprender al imputado con otro supuesto fáctico, cambiando así la delimitación del objeto del proceso.” Y claro está, tratándose de un proceso en el que sólo hasta la audiencia culmen tiene lugar la práctica de pruebas, resulta razonable que los supuestos de hecho acreditados no se correspondan siempre en un todo con los hechos que fueron revelados al formularse imputación y acusación, pero no quiere decir ello que no exista escollo alguno para que al fallar la fundamentación fáctica del delito endilgado pueda alterarse o variarse bajo la idea de que se trata de hechos adyacentes no 4 Decisión de la Corte Suprema de Justicia del 28 de noviembre de 2007, Rad. 27.518, citada por la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2010.
Página 25 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal atinentes a la tipicidad, como quiera que éstos, eventualmente, al ser alterados o cambiados, pueden generar un estado de indefensión para el acusado.
Es decir, la novedad y/o modificación fáctica es posible que se presente, pero en aquellos casos en que constituya una alteración que sorprende al procesado, generándole una decisión de responsabilidad por unas circunstancias de las cuales no se defendió, habrá de configurarse la laceración de garantías que precisamente se ha querido evitar con la implementación del principio de congruencia, tanto en su componente fáctico como jurídico.
De ahí que haya sido constante dentro del proceso penal, el pregonar que: “al enjuiciado no se le puede sorprender con hechos nuevos sobre los cuales no tenga oportunidad de defenderse”5, siendo esta la premisa garantista que justifica que en el plano procesal se establezca el adelantamiento de una serie de etapas secuenciales en las que debe haber un sustrato fáctico base que resulta modificable sólo por excepción, siempre y cuando su alteración no represente una situación desventajosa para la parte acusada, máxime en el actual sistema acusatorio que se pregona adversarial y comprensivo de la prerrogativa a la igualdad de armas.
Es decir, cuando derechos como el de defensa sea afectado por variaciones fácticas, la Judicatura no puede avalarlas, independiente de que se trate de un aspecto descrito en el tipo 5 Tomado de la decisión del 13 de diciembre de 2010, bajo el Radicado 34370. Página 26 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal penal o sea una circunstancia lindante del episodio natural investigado, puesto que más trascendente que ello es la incidencia que el hecho alterado representa para el juicio igualitario que promete el actual modelo de enjuiciamiento penal.
De antaño, e incluso bajo el sistema inquisitivo, la Corte Constitucional ya había tenido lugar a exponer la precedente tesis, dictando la importancia de no permitir sorprendimiento en la imputación fáctica [ni en la calificación jurídica]. Así, en la decisión C-1288 de 2001 pregonó: “En el caso particular de la defensa, dentro del proceso penal, resulta de suma importancia distinguir la posición del acusador de la que le corresponde asumir al sindicado, en cuanto éste requiere que aquel defina la acusación para proveer su defensa, de tal suerte que lo trascendente, desde una perspectiva constitucional, no es que la acusación se mantenga incólume, sino que ante la variación de la acusación el encartado también pueda modificar su estrategia defensiva, y que igualmente se le respete el derecho de contradecir los hechos nuevos, además de que se tengan en cuenta los propios”.
Como bien se lee en las Lecciones de Derecho Procesal Penal de la Maestra Teresa Armenta Deu “El derecho a conocer de la acusación formulada, como parte del derecho de defensa, supone, a efectos de su vulneración constitucional, que la necesidad de dar entrada al imputado en el proceso desde su fase preliminar lo es a efectos de evitar que puedan producirse en esta última situaciones materiales de indefensión, esto es, que la citada comisión exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, práctica de diligencias y contradicción”.6 6 Cita relacionada por la Corte Suprema de Justicia en providencia del 28 de noviembre de 2007, Rad. 27.518.
(TERESA ARMENTA DEU “Lecciones de Derecho Procesal Penal” Marcial Pons. Madrid. 2004. Página 51). Página 27 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es importante entonces en cada caso en particular visualizar si el hecho novedoso, más allá de su vínculo íntimo con la tipicidad, tiene incidencia sobre las garantías del procesado.
En este sentido, es preciso concluir que la redefinición tardía de los hechos, será impróspera cuando represente la configuración de otros tipos penales frente a los que no se ejerció defensa, o cuando implique la ampliación del acontecimiento, que sorprende al acusado y, por tanto, deja sin armas a la Defensa, o por el piso la estrategia exculpatoria formulada.
De ahí que, por ejemplo, un delito de acceso carnal abusivo pueda degradarse a actos sexuales igualmente abusivos, bajo la idea que se trata de un accionar de análoga naturaleza, en el que habiéndose defendido de la primera de las ilicitudes, generalmente, se defiende en un mismo contexto respecto a la segunda de las opciones, sin constituirse vulneración del principio de congruencia, ni de la garantía a defenderse, como sí ocurre cuando un acceso carnal violento, por no demostración del elemento violento, se quiera transformar de manera accidental y novedosa en un delito sexual contra persona incapaz de resistir.
Allí se presenta una clara alteración fáctica sorpresiva, con incidencia directa en el derecho de defensa, tal y como acontecería, ya no con un aspecto íntimo de la tipicidad pero sí con plena relevancia para las garantías del acusado, si por ejemplo en una acusación por el delito de pornografía con persona menor de 18 años se predica al formularle imputación y Página 28 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acusación que el agente ha vendido un vídeo de contenido sexual, y se le condena a pesar de que la Defensa logró sacar avante su teoría sobre la inexistencia del video, por la contingencia probatoria de haberse concluido con la prueba que, en todo caso, vendió fotografías, a pesar de que nunca antes en el proceso se habían relacionado como base de la imputación. A tono con lo precedente, es preciso traer a colación providencia del 16 de septiembre de 2009 (Rad. 31795) en la cual la Corte Suprema de Justicia resaltó la necesidad de una imputación fáctica seria y concreta, no susceptible de modificaciones abruptas, como base para fundar un fallo que sea la consecuencia lógica de aquellos componentes de facto que se encuentran en disputa entre las partes, las cuales no pueden hallar en el Juzgador un aliado de sus pretensiones, sino un tercero imparcial que, más allá de lo que la prueba finalmente decante, debe procurar que no se reconozcan hechos novedosos que generen el ya referido estado de indefensión de la parte más débil: el acusado.
“3.4. Toda esta serie de controles impone que la decisión judicial de apertura del juicio oral ha de venir precedida de una exhaustiva inspección sobre la seriedad y verosimilitud de la acusación que se ejercita, debiendo el juez verificar que el debate en el juicio oral se limite a los aspectos fácticos de la acusación y que estos se concretan en lo que jurídicamente se argumente hasta el alegato final.
Con ello el juez extrema las medidas sobre la acusación pues la congruencia entre la acusación y la sentencia constituye una garantía del debido proceso que se debe salvaguardar a toda persona. “Esto es así porque la congruencia tiene que ser entendida como parámetro de racionalidad en la relación que debe existir entre acusador y fallador pues lo ejecutado por el primero limita las facultades del segundo; y ello tiene que ser así porque siendo la Fiscalía General de la Nación quien a nombre del Estado ejerce la titularidad de la acción penal, los jueces no pueden ir más allá de lo propuesto como Página 29 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal elementos fácticos y jurídicos de la acusación. Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por la Fiscalía ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formula la Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más allá de los temas sobre los cuales gira la acusación7.” Criterio jurisprudencial que puede asociarse a este otro en el cual el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria selló: “La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas específicas.
Esto implica (i) que el aspecto fáctico mencionado en la acusación sí y sólo sí es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora”.
Y sea este el punto para señalar que tal postura no resulta contraria al sistema de enjuiciamiento acogido por la legislación colombiana, sino que al contrario se aviene en un todo a aquel procedimiento penal que separó las funciones de investigación y juzgamiento, para que el juez, aislado de cualquier exigencia de parte, dicte una síntesis como producto de la tesis y antítesis contrapuestas de las partes, sin ir más allá de aquellos hechos y delitos relacionados al atribuirse cargos, como si su rol fuese corregir las deficiencias de una indebida -por exceso o defecto- imputación fáctica. 7 En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de febrero de 2007, radicación 26087.
Página 30 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al respecto vale citar a la Corte Constitucional cuando al estudiar el principio de congruencia en la sentencia C-025 de 2010 expresó: “En teoría general del proceso, el principio de congruencia configura una regla que condiciona la competencia de las autoridades judiciales, en el sentido de que sólo pueden resolver sobre lo solicitado y probado por las partes.
De tal suerte que el juez, en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita). De allí la necesidad de fijar con precisión, desde el comienzo, el objeto del litigio. “Ahora bien, en materia procesal penal, el principio de congruencia adquiere una mayor relevancia debido a su íntima conexión con el ejercicio del derecho de defensa.
De tal suerte que no se trata de una simple directriz, llamada a dotar de una mayor racionalidad y coherencia al trámite procesal en sus diversas etapas, sino de una garantía judicial esencial para el procesado.” (Resaltado fuera de texto). Conceptualización toda que conduce a esta Sala a concluir que cuando la imputación fáctica se realiza de manera específica y con indicación de las circunstancias que rodearon el episodio punible, en ella se radica el objeto de prueba que enfrenta a las partes, sin que resulte viable que el juzgador se aleje de dicho contenido fáctico en lo que respecta a la sentencia, como tampoco lo permita en el debate.
Ahora bien, en tal sentido, debe indicar la Sala que el Juez Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, tal como se anunció en precedencia, no vulneró en momento alguno el principio de congruencia al proferir la sentencia relatada, ello en tanto, nunca se alejó el contenido de la acusación y teniendo como base el testimonio de la menor afectada encontró probados todos los hechos endilgados al señor OLAYA RAYO, sin achacarle en Página 31 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal momento alguno algún elemento de violencia que pudo haberse encontrado en el juicio.
No puede olvidarse, que más allá de la investigación y del proceso gnoseológico que realiza la Fiscalía para determinar los hechos que achacará al procesado, la prueba se práctica es en el juicio oral, escenario en el que pueden surgir, bien nuevos hechos, que modifiquen los de la acusación, que resulten probados otros supuestos completamente distintos o que no se pruebe ningún hecho en absoluto, ora que todos permanezcan en duda.
Pero precisamente por estos albures, es que se erige como un principio fundante el de la congruencia, ello en tanto el procesado no puede estar sometido a defenderse de manera incierta de cualquiera de las eventualidades que puedan surgir en el juicio, sino que su ejercicio encuentra limite en esos hechos que se le han imputado y el delito por el cual se le ha acusado, con las contadas excepciones para proferir condena por un delito diferente y de menor entidad.
Sin duda alguna, en el presente asunto, ninguna afrenta a este precepto se presente, pues el juez, cimentado de manera especial en el relato de la menor, encontró que, en efecto, la conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, se encontraba demostrada. Página 32 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Recordemos pues, que la menor en su relato y ante las preguntas que efectuara la Fiscalía, por intermedio de la Comisaria de Familia de La Dorada, Caldas, manifestó que el día de los hechos salieron – ella y JHORMAN EMILIO- de las charlas de la biblia, pasaron por la casa de Valentina, una de sus compañeras de catequesis, quien les dio un jugo, luego de lo cual el acusado la invitó a acompañarlo a vender unos bonos para una novilla en el centro, que no se iban a demorar.
Ella aceptó entonces ir, por lo que abordaron un taxi, el que los llevó hasta el centro del municipio, a un lugar en el que venden cascos para motocicletas, el cual queda cerca de un hotel del que no recordó su nombre, adujo que pasaron por una acera blanca y voltearon, llegando ya al sitio del hotel, en donde el señor OLAYA RAYO le dijo que lo esperara en la parte de abajo, ingresando él solo al establecimiento.
Luego, rememoró la infante, el sujeto bajó por ella, le dijo que lo acompañara y la tomó de la mano para ingresar, ya adentro le indicó que se sentara en una silla blanca que allí se encontraba, momento en el cual la joven que atendía el hotel le entregó unas llaves, abrió la habitación y le pasó las mismas, tras lo cual éste le manifestó que no iba a pasar nada malo, la agarró de la mano y la haló para entrarla en el cuarto. Narró la infante, que le preguntó al procesado por qué le hacía eso, solicitándole que la dejara ir, recibiendo como respuesta que no le iba a ocurrir nada malo, que él había hecho Página 33 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal todo eso porque ella tiempo atrás lo había rechazado, pero ella insistió en la negativa, le dijo que la dejara ir, que no le fuera a hacer daño y que la llevara a la casa, pero el procesado contestó que no, que se quitara la ropa, pero ella se negó. En ese momento, prosigue el relato, JHORMAN EMILIO decidió quitarle la ropa y comenzó a abusar de ella, a penetrarla, explica, siéndole manifestado por ella al inicio que la dejara, que le estaba doliendo mucho, al paso que acotó que tenía un fuerte sangrado y estaba llorando, pero a él no le importó, aunque le suplicó que se detuviera.
Luego, recordó YGAA, se levantó y fue al baño, rogándole que la dejara ir, pues estaba sangrando mucho, pero éste volvió nuevamente a abusar de ella y después de que terminó le dijo que se vistiera y que no le fuera a contar nada a nadie, que cuando llegaran a su casa él era quien iba a hablar. Este es el escenario de los hechos que refirió la menor, en el cual basó, como piedra angular, el sentenciador de primera instancia la condena proferida, siendo reprochado por parte del apelante que en el mismo se demuestran hechos constitutivos de otra delincuencia diversa a la enrostrada, esta es, la de acceso carnal violento, pues da visos de un episodio sexual violento, por lo que bajo el amparo del principio de congruencia reclama la absolución. Página 34 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sin duda alguna, razón le asiste al defensor en manifestar que a la par de la narración de la relación sexual, se dan cuenta de detalles que no fueron plasmados en la acusación y que perfilan que el acontecimiento se llevó a cabo mediante el uso de la violencia, empero, en lo que no lo acompaña la Sala es en que la consecuencia de esto es la absolución. Se fundamenta la acusación en la existencia de una relación sexual con una menor de catorce años por parte de JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO, quien consiente de esa minoría de edad sostuvo el encuentro carnal con la menor YGAA, encuentro que consentido o no, para los efectos de determinar la responsabilidad penal del encausado, no interesa, pues en todo caso, el encuentro sexual, con acceso carnal a una menor de 14 años se demostró y ello es suficiente para edificar el delito.
No se ha sorprendido al enjuiciado, no se ha transgredido en manera alguna el derecho de defensa y contradicción, la preparación que tuvo para el juicio el señor JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO, lo fue en relación con la existencia de ese encuentro sexual, mismo que de acuerdo al relato de la víctima existió. Aunado a ello, de esa base fáctica no se apartó el Juzgador, quien se adentró en la determinación de la existencia de ese hecho, es decir, que el acceso carnal existiera y que se realizara en relación a una persona menor de 14 años, no se adentró el funcionario de primera instancia en discusiones frente a Página 35 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la posibilidad de la existencia de ese otro reato, pues ello no le competía, ya que como bien se ha dicho, su labor se encontraba determinada en verificar si ello ocurrió o no y el compromiso penal del encartado frente a esto, lo que encontró satisfecho.
Y es que el delito que también podría llamarse demostrado, ese de acceso carnal violento, agravado por la edad de la víctima, no podía ser objeto de condena, pues en la acusación no se delimitó este elemento diferenciador, como tampoco se le achacó esa delincuencia de mayor envergadura punitiva, lo que si hubiera sido un yerro de tamañas proporciones en relación con el principio de congruencia. Lo anterior, bajo el entendido que más allá de las elucubraciones sobre la teoría del delito que se podrían plantear, este elemento puntual en que encuentran diferencia estas dos ilicitudes, el de la violencia, no desdibuja la ocurrencia del hecho del acceso carnal con alguien que no supera los catorce años, que es precisamente lo que ocurre en la particular causa.
Tampoco se ha dirigido el ejercicio defensivo a indicar que por haber sido consentido el hecho no debe ser punible, pues como es consabido y ya ampliamente aclarado, el delito se configura conforme con una presunción de derecho, según la cual se plantea que los menores de esas edad no se encuentran habilitados aún para sostener esta clase de encuentros sexuales, considerando el legislador que la protección a la formación sexual Página 36 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se establece por la inmadurez del menor para decidir sobre su sexualidad antes de esta edad.
Así pues, aunque amerite un reproche para la Fiscalía el no haber blandido la acusación por el delito más grave que se ha demostrado, en nada se desdibuja con ello que los hechos en que se enmarcó la acusación se demostraron. Se prometió comprobar la existencia de un acceso carnal realizado hacia la menor YGAA, quien para el mes de octubre del año 2013, contaba con menos de 14 de años de edad, y ello en efecto resultó demostrado, por lo que la condena por el delito que esos hechos configuran y por los que fue debidamente acusado el señor JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO resulta acertada.
Recuérdese, que el principio de congruencia, como todos los demás principios y normas procesales, encuentra una explicación en su existir a nivel del derecho sustancial, en este caso el derecho de defensa, explicado especialmente para este caso en esa máxima que dicta que el procesado no puede ser sorprendido, lo que realmente no ocurre en este caso, puesto que se le indicó la existencia de un delito, conforme con un compendio fáctico y por ello se le condenó, atendiendo a que logró demostrar más allá de toda duda razonable la ocurrencia de esos sucesos.
Caso distinto, sería, por ejemplo, el que se hubiera acusado por un acceso carnal violento y la labor defensiva se centrara en comprobar la aquiescencia de la víctima, caso en el Página 37 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cual podría pensarse en una vulneración del precepto que tanto venimos anotando, pero se dice podría porque allí también se avistaría la posibilidad de degradación de la conducta, si es que se trata de un menor de 14 años.
Conforme con todo lo anterior, impera indicar que no se avista vulneración al debido proceso, al derecho de defensa ni al principio de congruencia, pues si bien se sentaron algunas bases para pregonar la concurrencia de la violencia para la perpetración del acceso carnal con menor de 14 años, el delito que fue enrostrado y los hechos que son base de la acusación fue efectivamente demostrado en el decurso del juicio oral, de manera principal y especial, con la declaración de la menor víctima.
De tal manera, contamos con que este primer embate a la providencia de primer grado debe resolverse de manera negativa para el apelante, bajo el entendido que ninguna vulneración se observa, si tenemos en cuenta que al señor JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO, desde los albores del proceso se le imputó el haber accedido carnalmente a la menor YGAA, que para la época de los hechos contaba 13 años de edad, lo que de manera efectiva fue probado.
Se le permitió entonces, desde los albores de la investigación defenderse de ese hecho, al paso que se le acusó por el delito por el que resultó en definitiva condenado, esto es, el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y aunque se perfilara que los hechos que resultaron probados en el decurso Página 38 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del juicio pueden dar fe de un acceso carnal violento, agravado por la edad de la víctima, lo cierto es que ambas delincuencias tiene en común que se trata de un acceso carnal, para este caso, la penetración del miembro viril por la vía vaginal, al paso que se erige como un indispensable el sujeto pasivo calificado, por la edad, todo lo cual se encuentra probado, por lo que pese a que no se le pueda achacar la violencia con la que actuó al procesado, pues ello no fue imputado ni acusado, tal circunstancia no deriva en que se imponga su absolución, pues los elementos del tipo por el que se le señaló se observan comprobados, así como los hechos en que se fundó la presente causa penal.
Resuelto entonces este primer asunto de la apelación, es menester que nos adentremos en la verificación del haber suasorio que desfiló en primera instancia, con miras a indagar si el mismo es suficiente para edificar la condena por haber superado esa barrera en la que se pueda predicar ya el conocimiento más allá de toda duda razonable, respecto del hecho y de la responsabilidad penal del enjuiciado, o si bien, obran baches que impiden arribar a ese estadio. 6.3.
De la nueva valoración probatoria – análisis de los testimonios obrantes en la causa de cara al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Como ya se perfilara desde el acápite precedente, de acuerdo con las conclusiones a las que se arribó, en el presente asunto considera la Sala que, en efecto, tal como lo concluyó el Página 39 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal juez de primera instancia, el haber demostrativo allegado al juicio por parte del ente persecutor, permite arribar a la conclusión de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal del encartado frente al mismo.
Esto en tanto, el testimonio de la menor víctima, que cuenta con firmeza, claridad, consistencia, coherencia, tanto intrínseca como extrínseca, es decir en sus propios dichos y en relación con las demás pruebas, se revela como un relato creíble, vivido y sufrido por una infante que no tenía por qué vivir ese tipo de experiencias a tan corta edad, sin que las demás probanzas traídas por la defensa hubieran hecho mella en el poder demostrativo de la narración de la menor.
Y es que esos presuntos ataques que realiza la Defensa a la prueba testimonial, no cuentan con asidero real y son simples conjeturas propias, que no se desprenden del testimonio de la menor sino de cavilaciones que en nada le restan su poderío demostrativo, al paso que si existe alguna contradicción o similar, por un lado no es viable que sea tomada en cuenta, por no provenir del relato del juicio, como tampoco se llevó a cabo el procedimiento para impugnar credibilidad, en tanto que ni siquiera medió contrainterrogatorio, aunado a que se refería a cuestiones adyacentes y accidentales, que contrario a restarle credibilidad, dan cuenta de un proceso rememorativo natural, en el que esas cuestiones más baladís tienden a olvidarse con el paso del tiempo.
Página 40 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, bajo la actual sistemática procedimental penal, el principio de permanencia de la prueba se ha abandonado, estableciéndose un preciso escenario en el que tendrá lugar la práctica de la prueba, tal y como lo es la audiencia de juicio oral, espacio en el que bajo la inmediación del Juez, en un interrogatorio cruzado, guiado por la publicidad y la contradicción, se asegura adquirir un contacto directo con la probanza, en aras de una incorporación más fiel de la información entregada, un conocimiento más directo y, por tanto, pasible de una mejor estimación. Significa ello que el análisis de la atestación del testigo debe darse, en esencia, respecto a lo que exteriorizó en la vista pública, diligencia en la que deberá evaluarse la manera de comportarse, la forma de asumir el interrogatorio y el contenido de sus dichos.
En tal tarea evaluativa encontramos que YGAA fue objeto de sondeo por considerable tiempo por parte de la Fiscalía, sin que en momento alguno de su testimonio cayera en vacíos sospechosos, silencios incómodos, ni tampoco expresiones cargadas de nerviosismo, mostrando al contrario, tranquilidad para responder los diferentes cuestionamientos que se le hacían, y frente a los cuales tuvo en todo momento una respuesta ecuánime, entregada con la naturalidad propia de quien habla con la verdad.
En efecto, la menor YGAA se mostró serena, aunque con episodios en los que mostró gran tristeza, en el juicio oral, y a Página 41 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal través de manifestaciones espontáneas y directas realizó todo un relato categórico en el que a cada tema propuesto supo darle una inmediata y sólida respuesta, quedando ello consignado en un registro fílmico en el que se hace evidente la circunspección de la chiquilla que, salvo que fuera una actriz perfecta y maquiavélica, en modo alguno se apreció contando una fantasía, y mucho menos una falacia, cuando señaló invariablemente a JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO, sacristán de la Iglesia en donde se preparaba para realizar la confirmación, como la persona que abusó sexualmente de ella.
En punto al contenido de la declaración, encontramos un relato secuencial, hilvanado y circunstanciado, con el que la niña supo dar un contexto amplio y diáfano a los hechos, pues hizo saber que en el año 2013, inició su preparación para la confirmación, de la mano del señor JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO, quien era el encargado de impartir ese curso, pues se encontraba adelantando sus estudios para sacerdote y esa era una de sus labores cuando fue asignado a la iglesia Jesús de la Divina Misericordia de La Dorada, Caldas.
Asimismo, contó de manera clara que en un principio no tenía una relación muy cercana con JHORMAN EMILIO, pues solo era quien atendía este curso y fue ya después, cuando se le encomendó tener una serie de charlas y brindar consejo a los jóvenes que presentaban mayor problemática, en el colegio o comportamentales, que se le acercó más, tanto a ella como a su madre, de quien se ganó su confianza.
Página 42 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fue clara la menor, de manera calmada apuntó, en sus palabras, como el encartado abusó de tal confianza, pues una vez se acercó más y aprovechando que ella empezó a frecuentar el grupo de evangelización denominado “SINE”, en el que también impartía las charlas OLAYA RAYO, entabló una relación de amistad con ella, quizá un poco más que ello y finalmente acometió en su delincuencia. Narró la infante, que el día de los hechos, el 12 de octubre de 2013, se encontraban precisamente en las charlas de la biblia, que salieron de esta y JHORMAN EMILIO le dijo que lo acompañara a vender unos bonos para una ternera, los cuales se estaban comercializando para el bazar organizado por el párroco de la iglesia, pero pasaron primero por la casa de una de sus compañeras, Valentina, quien les ofreció algo de beber y luego de ello continuaron su camino, primero a pie y luego abordando un taxi hasta el centro de La Dorada, descendiendo en el ya mencionado lugar de comercialización de cascos para motocicletas.
Luego de ello, refirió los pormenores de lo que en el Hotel La Suite ocurrió, sin que sea del caso relatar nuevamente esta parte del testimonio que ya fue reseñada en precedencia y finalmente indicar lo ocurrido después, esto es, que se desplazaron hasta su casa, habiéndosele advertido antes que no podía contar nada de lo ocurrido y que una vez llegaran a la casa él iba a hablar con la mamá. Página 43 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pues bien, todo el escenario que se ha planteado, dimana como un relato creíble, en el que se da cuenta que efectivamente víctima y victimario sí se encontraban compartiendo en las “charlas de la biblia”, es decir, en la comunidad “SINE”, situación que obra acompañada por todas las demás pruebas, que dan fe de que la menor sí concurría a dichas reuniones, aunque no a todas, pero sí por lo menos a algunas.
De tal forma, que no sea descabellado que ese hubiera sido uno de esos días en los que concurrió a tal encuentro, aunado a que de haber sido todo una cavilación fantasiosa, como se pretendió hacer ver por parte de la Defensa, qué beneficio traería para esa versión crear un escenario en el que una multiplicidad de personas los pudo ver, a lo que además se suma la poca factibilidad que en una creación mentirosa se adicione a una persona más, como lo era la compañera Valentina, que los vio pasar juntos, cuando en ese sentido hubiese sido mucho mejor plantear una escena de soledad absoluta.
No encuentra esta Sala, que esos elementos de la declaración, aunque adyacentes al hecho criminal, sean parte de una fábula creada por la menor o por otra persona para incriminar falsamente a JHORMAN EMILIO, pues itérese, de haber sido esta la situación, no se hubiera relatado con tanto detalle y señalado las demás personas que pudieron ubicarlos en el mismo lugar.
Y es que parte de la teoría de la Defensa se basa en que el hecho no ocurrió, en tanto, el presunto día de los hechos el Página 44 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procesado se encontraba en una actividad del Santo Rosario, con diversas personas, no solo de la comunidad SINE, sino además de los jóvenes de la catequesis para la confirmación y la comunidad en general, que estaba invitada a esa jornada de oración, que se realizaría en la noche, siendo evidente que lo que no se logró aclarar fue si ello aconteció el sábado 12 de octubre de 2013 o el domingo 13.
Ahora bien, frente a tales reproches, respecto del cual se duele el apelante de que no se hubieran tomado en cuenta los testigos de la Defensa para desmentir el hecho en esa data, por lo imposibilidad de que JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO hubiera estado en dos sitios al mismo tiempo, ha de decirse, en primera medida que la acusación no circunscribe los hechos a una data determinada, pues solo se alude, tal como lo hizo la madre de la menor, a la semana de receso del mes de octubre del año 2013.
Sin embargo, la menor en su relato sí aclaró que se trató del día sábado, 12 de octubre del año 2013, lo que no lograron hacer los testigos de la Defensa respecto del día en que se llevó a cabo el Santo Rosario, pues contamos con que AMANDA GALLEGO, MARÍA ELENA AMANTE e ISABEL CRISTINA LÓPEZ, aludieron a tal encuentro para ese rezo el día 13 de octubre de 2013, dejando libre el camino para que el día sábado 12, como lo apunta la menor, se hubiera llevado a cabo la reunión rutinaria, lo que concordaría con el relato de la infante.
Página 45 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Empero, la señora RUBIELA CARDONA DE POSADA, sí precisó que el Santo Rosario se rezó el día 12 de octubre de 2013, lo que recordaba pues siempre apuntaba esas fechas en un cuaderno y allí aparecía, librillo que por demás fue aportado como prueba, en lo que además aclaró la deponente que sus antecesoras seguramente se habrían equivocado con la data en que esa celebración se llevó a cabo.
Pues bien, tenemos tres testigos que dicen que tal encuentro se llevó a cabo el día 13 de octubre, mientras que obra otra que lo señala en el 12, soportando sus dichos en un cuaderno que ella misma llevaba, respecto del cual hemos de decir que poca confiabilidad ofrece, pues es una cuaderno de notas al garete, sin orden cronológico de ningún tipo que nos plantee fiabilidad, ello en tanto, la anotación que nos avoca, es decir, aquella en la que se lee “día del santo rosario octubre 7 el 4 de octubre se programa el rosario el 12 de octubre/2013” se encuentra precedida por una anotación con fecha del 21 de octubre, es decir, a pesar de ser posterior esta última está ubicada antes en el cuaderno y peor aún, la que sigue al parecer data del 2 de junio de 2012.
Esto entonces, no nos permite confiar de manera adecuada en dicho medio de convicción que se presenta como la prueba con la que se pretendía llevar del todo al convencimiento que dicho acontecimiento del Santo Rosario se llevó a cabo el día 12 de octubre y además diremos que dicha anotación, se encuentra al margen, en un espacio limitado de un folio que al Página 46 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal parecer ya había sido ocupado para otros asuntos y los posteriores también, de suerte que no se pueda tener claridad si esa inscripción se hizo en esa data, o bien fue puesta ahí con posterioridad para brindar mérito a la versión exculpatoria.
Pero aún si creyéramos que realmente el encuentro de comunidad para rezar el Santo Rosario tuvo ocasión el día 12 de octubre, ello no desdice que después de terminado fuera el momento en que se llevó a cabo la actuación libidinosa en detrimento de los derechos de YGAA. Esto se afirma, por cuanto, bien pudo suceder que el señor JHORMAN EMILIO se ausentara un momento de los preparativos de esa reunión, recordemos que La Dorada, aunque es uno de los municipios de mayor área en el departamento, no deja de ser un sitio pequeño, en el que los trayectos, que se pueden hacer en taxi, moto taxi u otro medio de transporte, no son realmente largos y no requieren de mucho tiempo, con lo cual bien pudo haberse ausentado unos instantes, para ir a la casa de la menor e invitarla a dicho rezo y conseguir el aval de los padres de la menor, lo que a lo mucho le hubiera representado unos 15 o 20 minutos, pues recuérdese que el templo se encontraba cerca a la casa de la infante agredida.
De igual manera, esto no desecha el testimonio de la menor, pues ésta adujo que en ese día se encontraban primero en el encuentro del grupo SINE, pero no se le inquirió en ese instante para que precisara sobre que versó dicho encuentro, Página 47 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pudiendo fácilmente ser el que tanto se ha comentado como el día de la celebración del Santo Rosario.
Adviértase como, al parecer este acto culminó a eso de las 10:00 p.m., dijo la menor que el trayecto hasta el hotel duró unos 15 minutos, que ya allí el primer embate del acceso pudo haber durado una media hora, mientras que el segundo otros quince minutos, tiempos que obviamente son subjetivos pues dependen de la percepción de la infante y pudieron incluso ser menores y alargarse en su perspectiva por el dolor que estaba sintiendo, tanto físico como sicológico, pero lo cierto es que culminó su relato indicando que llegaron a su casa a eso de las 11:00 p.m., lo que concuerda con lo anotado por todos los testigos del momento en que culminó el encuentro, de tal manera que bien pudo haber sido este el día en que se presentaron ambos eventos, tanto la celebración del Santo Rosario, como el acceso carnal de que fue víctima YGAA.
Y ese podía ser el día más propicio para ello, ya que todos los testigos de la Defensa fueron enfáticos en relacionar las restricciones de movilidad de la casa cural para el enjuiciado, situación que puede ser cierta, aunque no al extremo que lo plantearon, puesto que si bien se encontraba en una etapa de formación aún en el claustro y ese año pastoral en que se desempeñaba en la parroquia debe también contar con unas reglas estrictas, no es menos cierto que en todas esas reglas encuentran excepciones, así que no se aviste del todo cierto que Página 48 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal nunca podía salir de la casa cural o la parroquia, lo que se evidencia como un absoluto absurdo.
Es por esto, que a sabiendas de ese encuentro ese día, que le podría permitir mayor movilidad escogiera tal fecha para realizar sus fechorías, ello en tanto, el párroco, quien era su directo supervisor, se iría antes de que culminara el acto, tal como lo narraron los testigos de la Defensa ocurrió, pero éste sabía que su pupilo debía continuar por otro tiempo allí mientras organizaba, lapso que pudo haber utilizado para partir con la menor y perpetrar el crimen que se le achaca.
Y es que, aunque se planteó por dos testigos de la Defensa que el señor JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO, al culminar el acto religioso debió haber partido con la señora AMANDA GALLEGO, sacristana de la iglesia y que vivía contiguo a la casa cural, a esta ciudadana ni por asomo se le preguntó por el particular, quedando en el tintero si realmente se fue con ella para el lugar donde pernoctaba, o con antelación había tomado otros rumbos, tal como se perfila pudo ocurrir.
Pero itérese, estas no son más que conjeturas, ya que aunque por un lado no sabemos a ciencia cierta el día exacto en que se celebró el Santo Rosario, sábado 12 o domingo 13 octubre de 2013, lo que sí conocemos es que el día en que ocurrieron los hechos, el día 12 de octubre, pues la menor fue enfática y sin dubitación para señalar la fecha y que medió una reunión del grupo SINE, bien sea la que se narra, ora alguna de las rutinarias Página 49 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y que luego de ello se perpetró el reato en la forma como se narró por la menor.
En relación con los reproches puntuales que alzaprima el apelante en relación con la declaración de la menor, se tiene que se dolió por un lado de que se le diera credibilidad, cuando en una declaración anterior al juicio había dicho que JHORMAN EMILIO días atrás de los hechos le había propuesto que fueran novios, a lo que contestó de manera afirmativa, condicionándolo a que hablara con sus padres, para en el juicio decir que el acusado le manifestó que el acto criminal lo emprendió porque ella lo rechazó, explicando que en efecto lo había rechazado porque éste no le gustaba y en razón a que iba a ser sacerdote.
Además de ello, se quejó de la credibilidad de la menor, en tanto en la declaración ofrecida al médico para que éste realizara la anamnesis le refirió al galeno que había sostenido relaciones sexuales con su novio, cinco días antes de la valoración, y que este se llamaba JAVIER, pero en juicio, aunque reconoció dicha relación sexual aseveró que el nombre del personaje era JOHAN, situación de la que coligió una contradicción, razón por la cual sus dichos no podían ser creíbles.
En similar sentido, especialmente relacionado con esa otra relación sexual que dijo la menor haber sostenido antes del examen sexológico, consideró el apelante que resultaba poco creíble que una persona que ha sido víctima de esta clase de delitos vuelva a tener esta clase de encuentros, unos veinte días Página 50 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal después de lo sucedido, cuando lo general es que ello represente una disminución en el apetito sexual.
Queda claro entonces que son tres los reproches puntuales, siendo dos de ellos relacionados con dos declaraciones anteriores al juicio oral vertidas por la menor víctima, en las que al parecer habló de la relación que tenía con JHROMAN EMILIO, así como la sostenida con el novio que tenía para esas datas. Frente a la utilización de las declaraciones vertidas con antelación al decurso del juicio oral, ha tenido la oportunidad la Corte Suprema de Justicia de manifestarse planteando la forma en que deben abordarse tanto por las partes como por el juzgador este tipo de situaciones, recalcando entonces que (i) por regla general solo pueden valorarse los testimonios practicados en el juicio oral, (ii) las declaraciones anteriores al juicio pueden ser utilizadas en el juicio, con los fines que plantea la norma – impugnar credibilidad o refrescar memoria- agotando el procedimiento para estos efectos, (iii) si el testigo cambia su versión respecto de la dicha con antelación, la parte puede solicitar que la antecedente sea valorada, siempre y cuando se agote el procedimiento de rigor, y (iv) es deber de la parte suministrar los insumos para determinar cuál de las dos versiones debe primar o tener mérito demostrativo, sin perjuicio de que ninguna de las dos sea acogida8 8 Al respecto ver, Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-21312019 (50963), del 12 de junio de 2019.
M.P. Dr. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA. Página 51 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así entonces, siguiendo estos postulados clarificadores, es preciso recalcar que, por regla general, la declaración que se toma en cuenta es la ofrecida por el testigo bajo la inmediación del juez, y con respeto del principio de contradicción. O en palabras de la Corte Suprema de Justicia: “Por regla general, solo pueden ser valorados los testimonios practicados en el juicio oral”.
De lo anterior se desprende que cuando un testigo ha hecho manifestaciones o ha ofrecido declaraciones anteriores al juicio oral, la sola referencia a sus atestaciones o la explícita reseña en audiencia proveniente de la parte interesada, no convierte dicha información en prueba pasible de estimación. Como bien enseña el artículo 347 del C.P.P.: “la información contenida en ellas [declaraciones extra- juicio] no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”.
Quiere decir lo precedente que la deponencia extra-juicio puede ser empleada sólo por excepción, y bajo el respeto de precisas reglas que buscan preservar los principios probatorios. En este sentido, encontramos que, por disposición legal, pueden ser utilizadas para refrescar memoria al testigo o para impugnar su credibilidad, eventos en los cuales no se incorpora la declaración anterior como medio de prueba.
Como sí ocurre cuando se convierten en prueba de referencia o son empleadas como testimonio adjunto ante la retractación del testigo de lo expresado anteriormente (Al respecto ver la decisión SP-606-2017, Rad. 44950). Página 52 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora, reitérese que para que dichos usos restringidos sean avalados, no lesionen garantías fundamentales y tengan la virtualidad de incorporar información estimable, a la parte interesada le corresponde cumplir con unos deberes procedimentales.
Así, cuando se pretende la impugnación de la credibilidad del testigo (como en este caso lo buscó la Fiscalía con el declarante Jorge Hernán Ospina Marín), en palabras de la Corte Suprema de Justicia, la parte debe: “(i).- a través del contrainterrogatorio, mostrar la existencia de la contradicción u omisión (sin perjuicio de otras formas de impugnación);
(ii).- darle la oportunidad al testigo de que acepte la existencia de la contradicción u omisión (si el testigo lo acepta, se habrá demostrado el punto de impugnación, por lo que no será necesario incorporar el punto concreto de la declaración anterior), (iii).- si el testigo no acepta el aspecto concreto de impugnación, la parte podrá pedirle que lea en voz alta el apartado respectivo de la declaración, previa identificación de la misma[2], sin perjuicio de que esa lectura la pueda realizar el fiscal o el defensor, según el caso; y (iv).- la incorporación del apartado de la declaración sobre el que recayó la impugnación se hace mediante la lectura, mas no con la incorporación del documento (cuando se trate de declaraciones documentadas), para evitar que ingresen al juicio oral declaraciones anteriores, por fuera de la reglamentación prevista para cada uno de los usos posibles de las mismas.”9 En correspondencia con dicha postura, y trayendo a colación tal referente jurisprudencial, el mismo Alto Tribunal en 9 CSJ, SP-606-2017 (Rad. 44950).
Página 53 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decisión SP-5295-2019 (Rad. 55651) recordó que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral son, por regla general, inadmisibles como prueba, y por ello en el caso concreto censuró que el Tribunal Superior se permitiera evaluar diferentes atestaciones extra-juicio que no fueron puestas a órdenes de la controversia conforme al procedimiento establecido: “El Tribunal hizo hincapié en que la testigo de cargo reiteró su versión a lo largo de la actuación. Según lo indicado en el numeral 7.2, las declaraciones rendidas por L.F.B.N. antes del juicio oral no podían ser valoradas, porque: (i) la testigo compareció al juicio;
(ii) no se alegaron -ni se avizoran- causales de admisión de dichos testimonios a título de prueba de referencia, ya que cuando la joven rindió el testimonio tenía más de 16 años y no existen razones para pensar que tenía limitaciones para rendir la declaración, esto es, que su disponibilidad como testigo era “relativa”; (iii) en ningún momento se indicó que la testigo se haya retractado o haya cambiado su versión, ni, mucho menos, se agotó el trámite dispuesto para la incorporación de declaraciones anteriores a título de “testimonio adjunto”;
(iv) la utilización de una declaración anterior para refrescar la memoria de la testigo (minuto 26:30) no da lugar a que la misma sea incorporada como prueba; y (v) el hecho de que la parte se sirva de un psicólogo o de un médico para incorporar la declaración anterior del testigo, no elimina el carácter de prueba de referencia ni la exonera de cumplir los requisitos legales para su incorporación.” Así pues, tenemos que la regla general es que estas declaraciones anteriores al juicio no sean tenidas en cuenta por el fallador, empero, si se cumple con el procedimiento establecido para el efecto de la impugnación de credibilidad, cuando se plantean contradicciones o retractaciones de los testigos, estas deponencias antecedentes pueden ser tenidas en consideración. Así que, para analizar estos reproches de la consistencia del relato de la menor, en relación con las declaraciones Página 54 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal anteriores de la misma, es preciso auscultar si se procedió en tal sentido, para que así esta Sala pueda proceder a valorar estas declaraciones vertidas por fuera del escenario propio del debate probatorio.
En tal labor, encontramos que en modo alguno se cumplió con dicha carga procesal para la parte que pretende achacar contradicciones con las narraciones que anteceden, pues en el particular caso, ni siquiera procedió la Defensa con el contrainterrogatorio de la menor víctima, por lo que mucho menos ejerció la impugnación de credibilidad conforme con el procedimiento que ha dicho la Corte Suprema de Justicia debe cumplirse para esos efectos.
De tal manera que nos encontramos ante una imposibilidad de valorar esas atestaciones ofrecidas por fuera del debate oral, falencia que deriva en que el único elemento para el justiprecio con el que se cuente sea el preciso testimonio de YGAA, mismo que como se ha advertido en líneas anteriores, está dotado de inmenso potencial demostrativo, por ser un relato sumamente creíble, ofrecido con los detalles necesarios para pregonar que es real y verídico, con una actitud propia de quien ha sido víctima de estas delincuencias, pues se notó tristeza en la infante, pero está venía acompañada de la serenidad que ofrece el tiempo y el arduo trabajo sicológico por el que pasó, a más de dos años de terapias, como lo informaron la madre de la agredida y ella misma.
Página 55 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Potísimas razones, sumadas a todas las que hasta ahora se han exaltado, para ofrecer el mismo valor suasorio al relato que la menor ofreció ante el Juzgador de primera instancia, ello porque además de la sinceridad que se aprecia en la sentida declaración de la menor, no se avista una razón por la cual se hubiera fabulado la acusación en contra de JHORMAL EMILIO, puesto que no habían desavenencias entre el mencionado y YGAA ni su familia, todo lo contrario, se gozaba de una excelente relación, así lo confirman la víctima y su progenitora, tanto es así que la expresión usada por la menor en el juicio fue la de “abusó de la confianza”, lo que lleva a concluir sin duda alguna que la relación era buena.
También se procuró en primera instancia alegar que todo hacía parte de un ardid para lograr una compensación dineraria de la diócesis de La Dorada, Caldas, pero esta apreciación no pasa de una mera especulación, que tampoco tiene la entidad de restar el valor que como se viene reiterando ostenta el señalamiento realizado por la ofendida.
Ahora bien, la otra situación que se plantea por medio del recurso de alzada, en punto de la declaración de la menor YGAA, se refiere a la situación de haber sostenido relaciones sexuales al poco tiempo de haber sufrido el delito, alegando el apelante que ello hace inverosímil el relato, en tanto, a su juicio, en esas condiciones se pierde el apetito sexual.
Página 56 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Esta alegación, sin duda alguna carente de sustento científico, como debe ser para llegar a una conclusión respecto de la psiquis humana, no amerita mayores consideraciones por parte de esta Colegiatura, no solo por carecer de fundamento probatorio, sino además porque tampoco tiene cimento empírico, ya que sin ser expertos en las lides de los traumas generados por esta clase de delitos, bien puede ocurrir lo uno o lo otro, es decir, que se pierda el deseo sexual, o bien que la persona se hipersexualice, incluso que ninguna secuela evidenciable presente, sin que ello quiera decir que el hecho no ocurrió. La mente humana, en su complejidad, nos ha mostrado que cada individuo es un universo diferente, por lo que mal haríamos en adoptar una generalización tan banal como la que plantea el Censor en la que pregona que todas las personas víctimas de una agresión sexual reaccionan de idéntica manera, pues ello, claro está, no es así, pues infinidad de variables de reacción y secuelas pueden generarse.
Contrario a lo aducido por el apelante, esta reacción de sostener un encuentro íntimo posterior, podría dar cuenta de la posible existencia del ilícito, pues recuérdese que la menor se vio llamada a relatar ese otro evento, aunque no sin cierta vergüenza o desagrado al hacerlo, pues se estaba ventilando otro acto de su intimidad que no estaba en tela de juicio, puntualizando que era la única relación sexual adicional a la que se juzga que había tenido en su vida.
Página 57 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así pues, que el hecho de haber tenido este otro encuentro, bien puede plantear que fue una de las maneras de afrontar su situación, que pudo ser una de sus reacciones ante la inmadurez propia de su edad y que precisamente es lo que se protege, ese desarrollo sexual armónico de los niños, que en este caso se vio truncado por la lasciva actuación de JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO y pudo generar que se diera este otro amorío con el entonces novio de la menor YGAA, lo que en todo caso no puede reprochársele a la menor víctima.
En lo demás, la apelación se fundamenta en una serie de reproches al testimonio de la madre de la menor víctima, bien porque no sabía unos hechos o no los tenía claros, ora porque también pudo tener algunas salidas en falso o declaraciones contradictorias con las antecedentes, pero de nuevo, nos encontramos ante una situación en la que no se llevó a cabo la impugnación de credibilidad, por lo que los relatos anteriores no forman parte del acervo demostrativo, ni pueden ser tenidas en cuenta, al paso que esas presuntas contradicciones solo son relacionadas con asuntos baladís que tampoco restan a la credibilidad de la que se ha dotado al testimonio de la infante agredida.
En estas condiciones, las alegaciones vertidas en el recurso de alzada no encuentran vocación de prosperidad, pues analizadas una a una, hemos visto como han caído en el vacío argumentativo, en tanto a falta de soportes claros y en contraposición con la firmeza de la acusación ofrecida por la Página 58 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal víctima en su declaración, sumado a todos los sucesos adyacentes que son confirmados incluso por la prueba de descargo, la sentencia de primer grado ha de ser confirmada en su integridad.
Esto por cuanto, de la mano con la edificación probatoria del tipo objetivo, el juicio de reproche efectuado en sede de primer grado, desde la arista subjetiva es igualmente acertado, conclusión a la que se llega al analizar que JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO era conocedor de la edad de la menor, 13 años de edad, lo que supo por la propia madre de la infante y además por el roll de catequista que desempeñaba en la preparación de la menor YGAA para la confirmación, aunado a la actitud asumida luego de perpetrado el delito, ya que instó a la menor a que el episodio permaneciera oculto, con la instrucción de no musitar palabra cuando la llevara a su casa, ya que él sería quien daría las explicaciones de rigor a su madre sobre la hora de llegada, de lo que se colige, sin temor a equívocos, que era conocedor de su ilicitud, sin que sea entonces viable que luego se alegue desconocimiento en tal sentido.
Bajo esta línea de pensamiento, es diáfana la conclusión de confirmar la sentencia condenatoria proferida en sede de primer grado, pues luego de estudiar todo el materia demostrativo, de cara a los reparos de la apelación no son acertados estos reproches, al paso que concluye esta Sala que todos los elementos para la construcción de la condena se han actualizado, Página 59 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en lo que se advierte un acertado ejercicio intelectivo por parte del a quo para derivar en esta conclusión. Ahora bien, basta por analizar el testimonio del procesado, versión exculpatoria que básicamente se sienta en una inexistente relación personal con la víctima, pero huérfana de cualquier otro acompañamiento se quedó tal declaración, máxime cuando la incontrastable realidad, fue ofrecida por la menor y su madre, precisamente en punto de que sí existía una cercanía con la infante, siendo claro incluso el momento en que esto se propició como ya fuera explicado en precedencia. Finalmente, debe advertirse que las alegaciones con las que se culminó el recurso de alzada, llevan a la Sala a hacer un fuerte llamado de atención al abogado apelante, pues el manifestar que “las niñas son extraordinariamente mentirosas” o hacer alusión a que nadie sabe inventar un escenario ficticio mejor que una jovencita, por su ímpetu sexual, sin duda alguna contraria los principios que se pretenden irradiar en relación con la equidad de género y el trato igualitario.
Manifestaciones como las efectuadas, a la sazón cargadas de misoginia, no deberían siquiera ser tenidas en cuenta, pero no puede pasarse por alto, en este emprendimiento por el cambio de paradigma que nos antecede, mientras bogamos por una justicia con un rostro humano, en el que se desechen percepciones retardatarias y se adopten posiciones sin privilegiar el género, la Página 60 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal orientación sexual o similares, es menester que se llame la atención sobre eso.
Como bien se expresó por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (STC2287-2018, 21 feb. 2018, rad. 2017-00544-01), hay un rostro humano de la justicia que impone que la valoración de la prueba sea permeada por la comprensión de escenarios de vulnerabilidad, que reclaman del juez agudeza suficiente como para corregir los desequilibrios sociales que culturalmente se han incorporado en el imaginario colectivo, con todos los riesgos que ello representa.
“El funcionario judicial tiene el deber funcional de aplicar el «derecho a la igualdad» dentro de las decisiones judiciales en virtud de los convenios internacionales ratificados por Colombia que así lo imponen y del artículo 13 de la Carta Política que se encarga de establecerlos como norma nacional fundamental e introducir la perspectiva de género en las decisiones judiciales a efecto de disminuir la violencia frente a grupos desprotegidos y débiles como ocurre con la mujer, implica aplicar el «derecho a la igualdad» y romper los patrones socioculturales de carácter machista en el ejercicio de los roles hombre-mujer que por sí, en principio, son roles de desigualdad.
“Juzgar con «perspectiva de género» es recibir la causa y analizar si en ella se vislumbran situaciones de discriminación entre los sujetos del proceso o asimetrías que obliguen a dilucidar la prueba y valorarla de forma diferente a efectos de romper esa desigualdad, aprendiendo a manejar las categorías sospechosas al momento de repartir el concepto de carga probatoria, como sería cuando se está frente a mujeres, ancianos, niño, grupos LGBTI, grupos étnicos, afrocolombianos, discapacitados, inmigrantes, o cualquier otro; es tener conciencia de que ante situación diferencial por la especial posición de debilidad manifiesta, el estándar probatorio no debe ser igual, ameritando en muchos casos el ejercicio de la facultad-deber del juez para aplicar la ordenación de prueba de manera oficiosa.
“Es necesario aplicar justicia no con rostro de mujer ni con rostro de hombre, sino con rostro humano. Página 61 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Para el ejercicio de un buen manejo probatorio en casos donde es necesario el «enfoque diferencial» es importante mirar si existe algún tipo de estereotipo de género o de prejuicio que puedan afectar o incidir en la toma de la decisión final, recordando que «prejuicio o estereotipo» es una simple creencia que atribuye características a un grupo; que no son hechos probados en el litigio para tenerlo como elemento esencial o básico dentro del análisis de la situación fáctica a determinar.
“Discriminación de género, entonces, es acceso desigual a la administración de justicia originada por factores económicos, sociales, culturales, geográficos, psicológicos y religiosos, y la Carta Política exige el acceso eficiente e igualitario a la administración de justicia; por tanto, si hay discriminación se crea una odiosa exclusión que menoscaba y en ocasiones anula el conocimiento, ejercicio y goce de los derechos del sujeto vulnerado y afectado, lo que origina en muchas ocasiones revictimización por parte del propio funcionario jurisdiccional.” Con lo que antecede, queremos hacer un llamado al recurrente, a fin de que abandone esos estereotipos con los que a manera de conclusión cerró su alzada, pues son muestra precisa de lo que se ha planteado erradicar la Judicatura en ese empeño de dejar atrás la discriminación de la que se ha sido víctima la mujer desde antaño, dando paso a una verdadera equidad. 7.
DECISIÓN Por todo lo precedentemente discurrido, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Página 62 Sistema Acusatorio: 2013-01040-02 JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 19 de diciembre de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, mediante la cual se condenó al señor JHORMAN EMILIO OLAYA RAYO como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en detrimento de la menor YGAA.
SEGUNDO: INFORMAR que en contra de la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA (Aclaración de voto) CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA Valentina Ríos González Secretaria