República de Colombia. Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Aprobado por Acta No. 0219 Manizales, diecinueve de febrero de dos mil veintiuno Asunto Desatar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del procesado Nicolás Alberto Aguirre Giraldo, contra la sentencia condenatoria de primera instancia proferida en su contra por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina -Caldas-, por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de “venta”.
Antecedentes fácticos y actuación procesal De acuerdo con los artículos 239 y 240 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía Seccional de Salamina, contaba con motivos fundados para inferir de manera razonable, que el señor Nicolás Alberto Aguirre Giraldo y otras personas se dedicaban a la venta de estupefacientes en el municipio de Aranzazu -Caldas-.
Para ello tenía en su poder pluralidad de informes ejecutivos, entrevistas formales de fuentes humanas, actas de incautación de elementos, pruebas de identificación preliminar homologadas e informes de investigadores de campo, verificándose la venta de sustancias alucinógenas por parte del acusado a diferentes consumidores, entre ellos al señor Luis Fernando Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 Arias Tangarife, lo que se demostró con los resultados de la orden de vigilancia y seguimiento a personas y vigilancia a cosas.
El 5 de octubre de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de dicha localidad, se llevaron a efecto las audiencias preliminares de control de legalidad posterior vigilancia y seguimiento a personas y cosas, librándose también orden de captura en contra de Aguirre Giraldo, la que se hizo efectiva el día 14 del mes y año en comento y legalizada en la misma fecha, y allí la Fiscalía Instructora le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector “vender”, - cargos rechazados por el señor Aguirre Giraldo-, imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
La etapa de juzgamiento fue asumida por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina, autoridad que inició la audiencia de formulación de acusación el 15 de febrero de 2017, mientras que la preparatoria tuvo lugar el 22 de marzo siguiente y el juicio oral fue impulsado en una sola jornada del 9 de mayo, culminando con sentido de fallo de carácter condenatorio.
La sentencia de primera instancia El a quo consideró, que en el presente caso la Policía Judicial tuvo información acerca del expendio de sustancias alucinógenas por parte del señor Nicolás Alberto Aguirre Giraldo, por lo que ante la autoridad competente se ordenó vigilancia y seguimiento de personas, quedando en evidencia que el mencionado hacía entrega de tales sustancias a varios de los consumidores del pueblo.
Ello fue respaldado con los Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3 testimonios de los Policivos que conocieron del caso y del propio Luis Fernando Arias Tangarife, quien era uno de los compradores de sustancias al acá procesado.
Desde esa perspectiva -dijo el fallador primario-, existe abundante e importante prueba testimonial directa, en cuanto a la venta de sustancias alucinógenas por parte del señor Aguirre Giraldo, quien pese a estar sujeto a un beneficio de prisión domiciliaria por un delito similar, salía de su vivienda sin reparo alguno, a vender estupefacientes en las calles.
No queda duda que la persona que aparece en los dos videos que fueron exhibidos y aportados de manera legal en la vista pública, corresponde al señor Nicolás Alberto Aguirre Giraldo, tanto así, que el mismo encartado, al momento de renunciar a sus derechos como acusado para declarar en juicio, aceptó ser la persona que aparece en los registros.
Explicó el primer nivel, que los testimonios de los Policías Rusbel Ruiz Castro y Fabio Alberto Gutiérrez Giraldo no son prueba de referencia como lo expuso la Defensa, pues estos a través de esa vigilancia y seguimiento y la obtención de los videos, les constó en forma directa la actividad ilícita ejercida por el encausado, sin que se avizore un ánimo vindicativo de los Policiales que participaron en la investigación, o la existencia de desavenencias o problemas entre estos y el procesado o entre éste y el testigo Arias Tangarife.
En cuanto a la falta de prueba definitiva que acredite la calidad de la sustancia estupefaciente, refirió el señor juez que este caso es diferente, sin que se trasgreda el derecho a la igualdad y el valor de la seguridad jurídica, al exponerse una carga argumentativa y de transparencia, al punto de haberse presentado un importante trabajo Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4 investigativo, tanto en tiempo como de material humano, tendiente a demostrar que el señor Aguirre Giraldo se dedicaba a la venta de alucinógenos, como en efecto ocurrió. No se puede predicar que como al procesado no se le halló sustancia estupefaciente, entonces el delito es inexistente, porque las pruebas ventiladas en juicio, refieren que se dedicaba a esa actividad ilícita, máxime cuando es el propio Aguirre Giraldo quien reconoce que lo entregado a Arias Tangarife era bazuco y que como contraprestación recibió una suma de dinero, por lo que para emitir condena en este evento, no es necesario la incautación del alucinógeno. Quedó desvirtuada la presunción de inocencia, toda vez que las pruebas allegadas legal y de manera oportuna, demostraron más allá de toda duda razonable, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, sin que sea viable dar aplicación al principio ecuménico del in dubio pro reo, concluyó la primera instancia. La impugnación Propuesta como se dijo por el señor Defensor -quien por lo demás no fue el mismo que asistió al procesado durante el juicio-, observando que la Fiscalía, tanto en el escrito de acusación como en la audiencia preparatoria, anunció como pruebas los testimonios de otras personas, fuera de las que declararon en el juicio, incluyendo a la perito químico de la ciudad de Pereira Diana María Ríos Rodríguez, así como a los resultados del análisis químico de la sustancia decomisada, pero en el juicio estas probanzas brillaron por su ausencia. Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5 Luego de referirse en forma ligera a los dichos de los Patrulleros que declararon en el debate público, vale decir, Johan González Blandón, Fabio Alberto Gutiérrez Giraldo, Rusbel Ruiz Castro y al testigo Luis Fernando Arias Tangarife, en su concepto ello solo constituye prueba de referencia, con la que no es posible fundamentar una sentencia condenatoria en contra de su protegido.
Advierte por lo demás que el señor José Eucario Gómez Cardona, quien según el Patrullero Ruiz Castro es la persona que aparece en el video recibiendo el estupefaciente, no aparece en el juicio oral y por ende su entrevista no se puede tener en cuenta, al no ser introducida conforme a la ley, por lo que dicha prueba no tiene ninguna validez.
Considera el censor, que de la deponencia del Patrullero Johan González Blandón nada se puede deducir para cimentar sentencia condenatoria. Nada se dice con respecto a la prueba practicada a la sustancia incautada y el Patrullero Ruiz Castro manifiesta que a través de un registro fílmico, aparece el encartado entregándole un elemento a un individuo de nombre Eucario Gómez a quien se le halló una envoltura, recabando que se la había adquirido al señor Aguirre Giraldo.
Nada se dice acerca de la prueba efectuada a la sustancia y si la adquirió por compra o por qué motivo. No comparte los argumentos del señor Juez, en cuanto a que esa prueba homologada es válida tenerla en cuenta en estadios primigenios, como la imposición de una medida de aseguramiento, pero no para sustentar un fallo adverso a los intereses del encartado, ya que en el caso investigado la prueba definitiva de la calidad de la sustancia era necesaria, por lo que las explicaciones del a quo no son convincentes.
Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6 Apoyado en variada jurisprudencia y doctrina sobre la presunción de inocencia y el principio universal del in dubio pro reo que cobija a su defendido, solicita la revocatoria en su totalidad de la sentencia de primera instancia y en su lugar se absuelva de todos los cargos al señor Nicolás Alberto Aguirre Giraldo.
Consideraciones de la Sala 1. Problema jurídico Es deber de la Corporación en este caso establecer, si en efecto, como lo plantea el censor, i) el fallador incurrió en errores en la valoración probatoria, los cuales lo llevaron a tener como demostrada la responsabilidad de su prohijado; y, ii) si la prueba que milita en el proceso, resulta insuficiente para confirmar esa responsabilidad, debiéndose absolver al procesado del delito endilgado. 2.
De la valoración probatoria Sea lo primero adverar, que esta Colegiatura, en oposición al pensamiento que acompaña a la defensa, no percibe yerros sustanciales en el escrutinio probatorio realizado por el Juez de Instancia, para arribar a la decisión de condena, toda vez que el acervo probatorio allegado a la actuación, fue revisado en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica y la lógica de lo razonable, como lo manda el ordenamiento jurídico, sin que le quedara otro camino procesal que no fuera el de la condena, pues del universo de pruebas aducidas, provino sin lugar a hesitaciones, no solo a la existencia de los sucesos investigados, sino también el incuestionable compromiso jurídico- penal del acusado.
Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7 Ello por cuanto el persecutor penal, con la actividad probatoria en el debate oral, pudo corroborar su hipótesis acusatoria, consistente en la materialidad de la conducta punible que en su día le formuló al señor Nicolás Alberto Aguirre Giraldo y su responsabilidad, tal y como vino a ratificarlo la decisión primigenia. 3.
De la prueba de referencia Pretende el litigante poner en tela de juicio, que quien realizó el atentado contra la salubridad pública fuera su protegido, por cuanto los señalamientos se basan con exclusividad en los testimonios de los policiales que atendieron el caso y en la entrevista ofrecida por el testigo Luis Fernando Arias Tangarife, constituyéndose en prueba de referencia, con la que no es posible proferir sentencia condenatoria, concepto éste que no es de recibo para la Colegiatura, pues baste con reafirmar lo consignado por el a quo en su decisión, en cuanto a que los testimonios de los Policías Johan González Blandón, Fabio Alberto Gutiérrez Giraldo y Rusbel Ruiz Castro no son prueba de referencia sino directa, ya que a través de esa vigilancia y seguimiento lograron obtener los videos en los que consta la actividad ilícita a la que se dedicaba el enjuiciado y así lo dejaron consignado en los testimonios ofrecidos en el juicio, con quienes se introdujeron los diferentes medios de prueba, como el video de vigilancia y seguimiento a personas, donde aparece el acá acusado en plena vía pública expendiendo sustancia alucinógena, siendo el señor Luis Fernando Arias Tangarife, precisamente uno de los compradores y quien declaró en juicio como más adelante se verá, y entonces no es prueba de referencia como de manera errada lo advierte la Defensa, sino prueba directa, con la que la Fiscalía logró demostrar su teoría acusatoria.
Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8 Sobre el testimonio en juicio de los Investigadores, ha dicho el Órgano de Cierre Ordinario: “…Además de ello, si el órgano de indagación e investigación comparece a la audiencia de juicio oral como “testigo de acreditación”, certifica idoneidad en la materia de la experticia técnica o científica y se somete a la contradicción -interrogatorio y contrainterrogatorio- de los sujetos procesales (el debate que refiere el censor), su testimonio es prueba del proceso, tanto como los medios de conocimiento que aporte (documentos, entrevistas, reconocimientos, actas, videos, etc.), sencillamente porque entran al juicio oral por el umbral de la legalidad cuando el juez del conocimiento así lo declara1”2 ” No es cierto lo afirmado por el censor en el sentido de que la entrevista rendida por el testigo Luis Fernando Arias Tangarife se aportó como prueba de referencia, cuando la misma ni siquiera fue introducida en el debate público, habida consideración a que este testigo declaró en juicio y como tal se convierte en prueba directa.
De ahí que sea inocuo hablar de prueba de referencia, la que solo es recolectada con anterioridad al juicio y su práctica en éste deviene imposible, convirtiéndose en una excepción al principio de inmediación, razón por la cual, su procedencia es excepcional3, situación que acá no ha ocurrido, al no haberse cumplido ninguno de los requisitos establecidos, pues como se pudo advertir, los testigos de cargo comparecieron a juicio a rendir sus testimonios ante el señor Juez de Conocimiento, incluyendo el del propio comprador Arias Tangarife.
Ahora, preocupa al apelante que la Fiscalía durante el juicio oral haya desistido de algunas pruebas solicitadas en las audiencias de acusación y preparatoria, lo que es perfectamente viable, entre ellas los testimonios de Diana María Ríos -perito químico de Labici de Pereira- y José 1En el mismo sentido, sentencia del 21/02/2007, Rad. núm. 25920. 2 Sentencia del 8 de noviembre de 2007.
Rdo. 26.411. M.P: Alfredo Gómez Quintero. 3 CSJ, fallo del 6 de marzo de 2008, Radicado 27.477. Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 9 Eucario Gómez -testigo de los hechos-, referidos por el censor, al considerar el Ente Fiscal que con la prueba desarrollada hasta ese momento, era suficiente para demostrar, no solo la comisión de la conducta punible, sino también la responsabilidad en la misma del señor Nicolás Alberto Aguirre Giraldo, siendo innecesario el desgaste practicar las restantes, y así lo dejó consignado en el juicio, más cuando esos testimonios no fueron solicitados o decretados como prueba en común; decisión entonces que está bajo su carga probatoria, tal y como lo tiene decantado la Jurisprudencia: “Es apenas razonable que quien solicita la prueba, por ejemplo, pueda desistir de ella si así lo estima, sin que tenga que exigírsele una determinada justificación, con esa conducta quien así obra asume el riesgo que implique esa decisión. El desistimiento de la prueba solo tiene efectos vinculantes en el caso para quien la solicitó, de tal forma que si esa manifestación proviene del fiscal y la contraparte en la audiencia preparatoria no pidió ni obtuvo autorización para formular directamente preguntas, en el juicio oral éste último no puede protestar esa facultad ejercida por quien estaba legitimado para hacerlo”4 Por consiguiente, en nada se afectó el principio de contradicción e inmediación con el desistimiento de esos testimonios por parte de la Fiscalía, sin que se pueda hablar entonces de una eventual vulneración al debido proceso o derecho de defensa, como al parecer lo pretende hacer ver el apelante. 4.
De la prueba testimonial en el caso concreto Y así, una vez revisada la prueba practicada durante el debate probatorio -advierte la Sala-, que la testimonial de cargo la constituyen las declaraciones de los Agentes de la Policía Wilder Johan González Blandón, Fabio Alberto Gutiérrez Giraldo y Rusbel Ruiz Castro, 4 Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal-.
M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier. AP896-2015. Radicación No. 45011. Aprobado Acta No. 77 del 25 de febrero de 2015. Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 10 quienes aseguraron de manera clara y precisa, que fue el acá procesado quien se hallaba expendiendo sustancia estupefaciente en el municipio de Aranzazu, tal y como se evidenció en los videos de vigilancia y seguimiento a personas y cosas, previa solicitud de la Fiscalía instructora y autorizados por el Juzgado Promiscuo Municipal de esa localidad, los que fueron allegados de manera legal y oportuna al juicio oral.
Además, que en dos oportunidades advirtieron la presencia del señor Nicolás Alberto Aguirre Giraldo en las calles de esa vecina población, haciendo entrega de alucinógenos a algunos consumidores del pueblo, luego de que estos le cancelaran el valor de la misma, entre ellos el señor Luis Fernando Arias Tangarife, quien luego de recibir la sustancia, fue abordado por los Policivos confirmando que en efecto, la persona que le suministraba la droga, era el señor Nicolás Alberto Aguirre Giraldo.
Habida cuenta que uno de los puntos neurálgicos de la impugnación, es precisamente las declaraciones de los Agentes que adelantaron las pesquisas y efectuaron el procedimiento, pues en su concepto, existen contradicciones y nada tienen que ver con los informes investigativos, por lo que no permiten asegurar la real ocurrencia de los hechos y la responsabilidad de su defendido, la Sala estima indispensable reproducir los ítems más importantes de las mismas, para finalmente decidir si le asiste o no razón al profesional del derecho en sus pretensiones.
Evóquese en primer lugar la declaración rendida en juicio por el Investigador de la Policía Nacional Wilder Johan González Blandón5. 5 CD del juicio oral. Audio único. Minuto 00:15:30 al 00:37:59 Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 11 “Lo que pude establecer sobre el señor Nicolás Alberto Aguirre mediante las entrevistas escritas que tomé, se tomaron a varias fuentes, no recuerdo exactamente, que me acuerde fueron a dos personas que se tomaron entrevista escrita, las cuales manifestaron que le habían comprado sustancia estupefacientes en varias ocasiones al señor Nicolás Alberto, que por un valor de cinco mil pesos.
Sí, eso quedó en la entrevista escrita… Yo la tomé… Posteriormente también se hizo otro informe de campo, en el cual se le solicitaba vigilancia y seguimientos para esos inmuebles, también el referenciado el de la persona que se encuentra acá…No, no señor, (no realizó la diligencia de seguimiento), porque ya salí trasladado y ya cogieron el caso otros investigadores… El declarante señala haber realizado dos informes de investigación de campo, puestos de presente por la Fiscalía para que se refiera a los mismos, haciéndolo en los siguientes términos: “Efectivamente señor Juez, este es el informe ejecutivo que yo rendí, acá se encuentra plasmada la firma mía, es un informe ejecutivo de fecha 26 de junio de 2015, en el cual doy cuenta a la Fiscalía y solicito se aperture investigación en contra de seis personas, las cuales al parecer se encontraban vendiendo sustancia estupefaciente en el municipio de Aranzazu Caldas, entre ellas el señor Nicolás Alberto Aguirre Giraldo, apodado “Chalalá”, a éste pues la anexo una entrevista escrita que se le tomó a fuente humana, se identifica el inmueble en el cual residen, anexando factura del mismo y le doy los pormenores de lo cual la fuente humana aduce de que esta persona en esos días le había vendido sustancia estupefaciente, al parecer bazuco por un valor de cinco mil pesos… Yo hice las labores de solicitud de antecedentes y se encontraba con medida domiciliaria, también por el mismo delito, de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes…” Sobre el segundo informe declaró: “Efectivamente se encuentra plasmada la firma mía, es un informe de campo de fecha 12 de mayo de 2016, en el cual solicito se realicen las vigilancias y seguimientos para los inmuebles que fueron individualizados entre ellos el inmueble del señor Nicolás, también anexo una ampliación de entrevista escrita de la fuente humana quien brindó información, de la misma fuente humana, correspondiente al nombre de Luis Fernando Arias Tangarife… Dos ocasiones entrevisté a este ciudadano, la primera que fue en el primer informe ejecutivo y la segunda la Fiscalía pedía una ampliación de entrevista para este señor… en este informe se realizaron ya las identificaciones como tales de las personas, de los inmuebles y las solicitudes de vigilancia para éstas, se amplió la entrevista a este señor Luis Fernando con el fin de establecer si era una organización delincuencial… El testigo siempre fue enfático en señalar al señor Nicolás Alberto Aguirre como la persona que le venía vendiendo sustancia estupefaciente… No, él no tenía conocimiento de dónde el señor Nicolás Alberto adquiría la sustancia…Dentro de las solicitudes de vigilancia y seguimiento a personas se encontraba también para el señor Nicolás Alberto Aguirre Giraldo, quien ya se encontraba identificado e individualizado…” (Con este testigo, la Fiscalía ingresa como pruebas los dos informes suscritos por el investigador, a excepción de las entrevistas realizadas a fuente humana).
Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 12 También declaró en el juicio el Investigador Fabio Alberto Gutiérrez Giraldo6, de la siguiente manera: “Fui citado a este juicio por un caso que se hizo el año pasado en el municipio de Aranzazu donde se realizaron unas capturas por orden judicial, entre ellas la del señor acá presente, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes… en este caso se realizaron entrevistas escritas, se realizaron vigilancias y seguimientos, se realizaron incautaciones y con el PIPH se hizo el PIPH de la sustancia que se incautó, se mandó al laboratorio y se pasó a la Fiscalía, se hicieron reconocimientos fotográficos, entre otros que no tengo presente, que no recuerdo… Con respecto al señor Nicolás Alberto, recuerdo haber realizado una serie de entrevistas, recuerdo haber realizado unos videos de vigilancia y seguimientos que nos autorizó la Fiscalía, recuerdo haber hecho unos reconocimientos fotográficos del señor acá presente… Se realizó un procedimiento de vigilancia y seguimiento del señor acá presente, donde constaba seguirlo, valga la redundancia, a ver qué actividades realizaba el señor en el municipio de Aranzazu o donde se desplazara, en ellos se evidenció en una ocasión cuando el señor pasa algo, una envoltura a otra persona, en esa vigilancia quedó el señor filmado haciendo esa entrega, de inmediato se aborda al ciudadano al que el señor entregó esa envoltura, se percató de qué sustancia era, se trasladó a la estación de policía de Aranzazu, donde se le realizó la entrevista a esa persona, donde efectivamente manifestó que minutos antes había adquirido esa sustancia del señor Nicolás, se hizo el acta de incautación y se hizo el PIPH de la sustancia que se incautó… Efectivamente o aprecié esa situación, cuando el señor Nicolás Alberto entregó esa sustancia al ciudadano, eso quedó en un registro fílmico y se anexó a la Fiscalía. Hay otro registro fílmico, porque el caso en particular lo estábamos adelantando el Patrullero Rusbel Ruiz Castro y el suscrito, él ese día realizó una filmación a otro ciudadano donde el señor Nicolás estaba entregando también la misma sustancia, después de eso se realizaron unos reconocimientos fotográficos en presencia de la personería del municipio de Aranzazu… De inmediato se aborda a esa persona a la cual se le hace un registro y se le haya la envoltura, el cual manifestó pues que, se lleva a le estación, se le hace la incautación, del cual manifestó que efectivamente, después de hacerle la entrevista donde manifiesta que la envoltura que anteriormente se le incautó se la había comprado al señor Nicolás, se hizo el PIPH y se mandó al laboratorio… Sí señor, el otro caso también fue la misma situación, se hizo la misma situación con el otro ciudadano… Efectivamente estos son los informes de policía judicial que se realizaron y en ellos efectivamente está mi firma… el día 04 de agosto de 2016 se observó al señor Nicolás Alberto Aguirre cuando le entregaba una envoltura a una persona de sexo masculino quien posteriormente fue abordado y fue incautada la sustancia que el señor le había entregado a la persona… Yo recuerdo que fue al lado de un casino del parque principal de Aranzazu… Esa persona a quien el señor Nicolás le hizo entrega de la envoltura recuerdo que es de apellido Tangarife pero no recuerdo el nombre… el señor se llama Luis Fernando Arias Tangarife…(La Fiscalía le pone de presente al testigo el registro fílmico relacionado con el acá acusado y al cual ha hecho referencia, señalando que en 6 CD del juicio oral.
Audio único. Minuto 00:45:20 al 01:12:30 Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 13 efecto se trata del mismo video, el que es introducido como prueba de la Fiscalía).
En igual sentido declaró dentro del debate público y oral el Patrullero Rusbel Ruiz Castro, también investigador de los hechos acá relacionados, señalando la forma como se realizó el seguimiento a personas y concretamente en lo concerniente al señor Nicolás Alberto Aguirre Giraldo, confirmando que quien en efecto aparece en el video elaborado por él, corresponde al antes nombrado, entregándole un elemento a un ciudadano de nombre Eucario sin recordar el apellido, persona que no declaró en juicio ante la renuncia que hiciera la Fiscalía de presentarlo como testigo, y por consiguiente su entrevista no fue ingresada en momento alguno, de ahí que la primera instancia no la haya valorado en su decisión. Ahora, no debe olvidar el censor que los videos allegados al juicio constituyen prueba documental, conforme lo señala el artículo 424 - numeral 4- del Código de Procedimiento Penal, constituyéndose en un medio de prueba llevado físicamente a la presencia del Juez, tal y como en efecto aconteció en este caso, y allí, en ambos videos, aparece el señor Nicolás Alberto Aguirre Giraldo, haciendo entrega de unos elementos a dos personas, entre ellas al señor Luis Fernando Arias Tangarife, de quien se conoció luego le había vendido dos papeletas de sustancia alucinógena en la suma de diez mil pesos y así lo dejó consignado en su declaración frente al señor Juez de conocimiento.
En cuanto a la apreciación de la prueba documental, la norma 432 del Instrumental Penal, refiere: “El juez apreciará el documento teniendo en cuenta los siguientes criterios: 1. Que no haya sido alterado en su forma ni en su contenido. 2. Que permita obtener un conocimiento claro y preciso del hecho, Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 14 declaración o atestación de verdad, que constituye su contenido. 3.
Que dicho contenido sea conforme con lo que ordinariamente ocurre.”, criterios que se cumplen a cabalidad dentro del presente asunto, como regla de mejor evidencia. En términos de la Corte Suprema de Justicia7: “Recientemente esta Corporación desarrolló el concepto de mejor evidencia y su incidencia en el análisis de la utilidad de las pruebas.
Lo expuesto en esa oportunidad resulta especialmente útil para resolver el caso que ahora se analiza, porque el referido estudio se centró en la demostración de la base fáctica del delito de prevaricato por acción, que constituye uno de los cargos presentados por la Fiscalía en contra del fiscal M.H.M.R. Sobre el particular, dijo lo siguiente: Entre otros aspectos, el concepto de mejor evidencia apunta a eliminar, en cuanto sea posible, los riesgos en la tergiversación o alteración de los medios de prueba, y facilitar el ejercicio de la contradicción y la confrontación. En esa lógica, la presentación del testigo que presenció los hechos, en lugar de aquel que escuchó su relato, permite establecer de forma más fidedigna la narración, al tiempo que posibilita el desarrollo de la confrontación. En lo concerniente a los documentos, la presentación del original permite la verificación de que el documento no ha sido mutilado o alterado de alguna forma (que hipotéticamente podría dificultarse cuando se presenta una copia), lo que, además, facilita el ejercicio de la contradicción. Sin perjuicio de las consecuencias legales previstas para eventos como los que se acaban de referir, el concepto de mejor evidencia es trascendental para la racionalización del proceso penal, especialmente en el análisis de la utilidad de las pruebas, en los términos del artículo 376 de la Ley 906.
En procura de una explicación más pertinente para la solución del asunto sometido a conocimiento de la Sala, se tomará como ejemplo el delito de prevaricato, cuando ocurre en el contexto judicial”. Como complemento a esa prueba documental -videos- y testimonial, declaró durante el debate probatorio el señor Luis Fernando Arias Tangarife8, quien fue uno de los compradores de alucinógenos al acá acusado.
“Señor Fiscal, pues yo hace mucho tiempo lo distingo (a Nicolás Alberto Aguirre Giraldo) y la verdad, la verdad es que yo a veces lo buscaba, si me entiende, yo a veces lo buscaba y le daba plata para comprar vicio… Pues algunas veces, pero como le digo no muchas, algunas veces, tres, cuatro veces… No, no recuerdo período, muy difícil… Pues la última vez fue una papeleta que me incautó la Sijín, supuestamente ellos me comentaron de que había un 7 Sala de Casación Penal.
M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. AP948-2018. Radicación No. 51882. Aprobado Acta No. 72 del 7 de marzo de 2018. 8 CD del juicio oral. Audio único. Minuto 01:18:50 al 01:29:00 Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 15 video que me estaba comprometiendo a mí recibiéndola droga al señor y pues esa fue la última vez, eso me capturaron en el parque en Aranzazu y ellos me mostraron el video donde él me estaba entregando una papeleta… Sí señor, ese era yo el que estaba en el video…Eso valía cinco mil pesos… No, la fecha no, muy difícil… A mí me llevaron a la personería y me mostraron una foto de él, me mostraron primero el video y me mostraron después la foto… Claro yo reconocí la foto, pues porque estaba el mismo… Muchos, muchos años que conozco a Nicolás Alberto, por ahí 20 años o más… Sí, del mismo municipio… Sí, yo soy consumidor hace más de 30 años… Una vez que fue capturado en una tienda ahí cerca de mi casa (fue capturado Nicolás Alberto por estupefacientes), la gente comentaba que era porque le habían encontrado unas papeletas, pero que yo hubiera visto no… Después de eso le compré como unas dos veces, las del video, por ahí me tienen como en dos videos con él… Sí, entregándome, pues él me estaba entregando…Sí señor, vea yo soy éste (se señala en el video)… Yo le recibí ahí dos papeletas, me costaron diez mil…Primero le di la plata y luego me tocó esperar un momento, por ahí 10 minutos… Sí así vende él y los demás que venden también, casi todos son igual… Sí señor, soy yo recibiendo la sustancia por parte de Nicolás Alberto…No, no siempre lo he conocido como expendedor de estupefacientes, pues yo diría que por su situación económica lo ha venido haciendo, yo diría que por ahí unos dos años o tres años, más o menos, pero yo no lo diría abiertamente…” Para el encargado de la Defensa, los informes Policivos distan mucho de las versiones rendidas por los Agentes en la diligencia del Juicio público y oral, motivos por los cuales no son dignos de crédito, dejando un sinnúmero de dudas sobre la responsabilidad de su defendido y la forma como éste fue capturado, máxime que en su poder no le fue hallada sustancia ilegal alguna, prueba definitiva de su calidad que no aparece en el proceso, dudas que deben inclinarse a su favor.
Empero, para la Corporación, no le asiste razón a aquel, primero, porque los informes policivos no tienen valor de testimonio, ni de indicios y solo sirven como criterios orientadores de la investigación -artículo 314 de la Ley 600 de 2000-, y segundo, porque como se pudo observar, los Investigadores declararon en el juicio oral frente al señor juez de conocimiento, sin que se hubiere presentado por la Defensa impugnación de la credibilidad del testigo -artículo 403 del Código de Procedimiento Penal-.
Por lo demás debe recordarse, que en la labor de apreciación probatoria y en especial de la prueba testimonial lo esencial es su valor suasorio, lo cual permite al juzgador contar con elementos de Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 16 juicio para darle o no credibilidad a la luz de un examen racional siempre sujetado a los citados parámetros.
Así lo tiene decantando La H. Corte Suprema de Justicia: “La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada.
El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita. En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada9.
Respecto a la forma en que fue capturado el señor Nicolás Alberto Aguirre Giraldo, también criticada por el impugnante, baste con decir que tal hecho fue estipulado entre las partes, a través del informe de investigador de campo -FPJ-11-, del 14 de octubre de 2016 (folios 1 a 4 del cuaderno de estipulaciones) y en ese sentido no hay controversia alguna, pues su finalidad es la de abreviar el trámite procesal, evitando reiteraciones innecesarias.
Sobre ello la Jurisprudencia de la Alta Corporación ha sostenido: “Las estipulaciones probatorias están previstas en el artículo 356, numeral 4°, de la Ley 906 de 2004, y consisten en “…acuerdos celebrados entre la fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias”. La finalidad de un tal pacto es depurar el juicio de innecesarios debates respecto de “hechos o sus circunstancias” frente a los que no hay controversia entre las partes, siempre que ello no implique renuncia los derechos constitucionales, lo cual se aviene o resulta armónico con el carácter predominantemente adversarial del nuevo modelo de enjuiciamiento, toda vez que si el objeto del proceso es el enfrentamiento 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 25 de mayo de 2005, radicación 21068.
Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 17 de dos “teorías del caso” opuestas acerca de la situación fáctica investigada, en la medida en que entre ambas posiciones hayan puntos de encuentro o comunes, las partes están facultadas para dar por zanjada cualquier diferencia, haciendo de esta manera operantes los principios de publicidad, concentración e inmediación, propios del nuevo sistema.”10 En relación con la prueba definitiva de la calidad de la sustancia estupefaciente reclamada por el censor, debe decirse que el P.I.P.H. realizado a la misma, corresponde a la hallada en poder del señor Luis Fernando Arias Tangarife, momentos después de haberla adquirido de manos de Nicolás Alberto, pero que ante el desistimiento que hizo la Fiscalía de la declaración en juicio de la perito químico de LABICI de Pereira Diana María Ríos, tal informe es inexistente, al no darse cumplimiento al contenido del artículo 415 de la Ley 906 de 2004: “Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba.
Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en este Código sobre el descubrimiento de la prueba. En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio”.
(Resaltos de la Sala). Acerca de la no incautación de sustancia alucinógena alguna en poder del procesado, el tema fue bien dilucidado por la primera instancia y avalado por este Juez Plural, con apoyo en la jurisprudencia11: “La prueba de laboratorio no es la única que permite determinar la condición de una sustancia como estupefaciente, se recuerda que existe libertad probatoria para demostrar que una sustancia hallada en poder de un individuo es un estupefaciente, por lo que no es admisible, en sede de casación, cuestionar la responsabilidad penal atribuida por el delito de tráfico, fabricación, porte de estupefacientes, por la ausencia de una prueba de laboratorio que ratifique su naturaleza. se explica entonces que este argumento desconoce frontalmente el principio de libertad probatoria, que inspira 10 Proceso No. 27281, decisión de junio 13 de 2007. 11 Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal- M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar.
Sentencia SP166-2018. Radicación No. 45066. Aprobado Acta No. 38 del 7 de febrero de 2018. Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 18 la ley 906 del 2004, al que alude expresamente el artículo 373 de esa codificación en cuanto dispone que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos”.
Con todo, la prueba testimonial desarrollada en el juicio oral -Wilder Johan González Blandón, Fabio Alberto Gutiérrez Giraldo y Rusbel Ruiz Castro en calidad de investigadores, y Luis Fernando Arias Tangarife, como testigo directo- y documental -videos de vigilancia y seguimiento a personas y cosas debidamente autorizados por el Juzgado Promiscuo Municipal de Aranzazu12, e introducidos como pruebas en el debate oral-, señalan de manera concreta, clara y segura que la persona que se hallaba expendiendo sustancia estupefaciente en la plaza principal de Aranzazu, corresponde al señor Nicolás Alberto Aguirre Giraldo, plenamente identificado e individualizado, como se dejó transcrito supra.
Resultan pues verosímiles esos señalamientos y reconocimiento sobre lo realmente ocurrido, la prueba analizada en conjunto es coherente, congruente y clara, suficientes para demeritar los argumentos efectuados por la Defensa con respecto a su propio testigo, quien fue debidamente presentado en el juicio, claro, negando su actividad ilícita, pero reconociendo al mismo tiempo que quien aparece en los videos es él, y al ser ello así también merecía ser analizada por el a quo e incluso soportar el fallo, como con tino lo dedujo.
Sobre el tema la jurisprudencia ofrece oportunas luces: “Pero lo que no puede admitirse es que el juez tenga que sustraerse por completo al conocimiento que obtiene a través de ese medio legalmente permitido, cuando previamente, con su lectura y contradicción, se han garantizado los principios que rigen las pruebas en el sistema de que se trata.
Es cierto que el citado artículo 347 señala que la información contenida en las exposiciones o declaraciones “no puede tomarse como una prueba”, pero esa prohibición parte del presupuesto de que sobre ellas las partes no hayan ejercido el 12 Cfr. folio 6 fte. Y vto. del cuaderno de pruebas de la Fiscalía. Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 19 derecho de contrainterrogar, facultad que al tenor del artículo 393 tiene por finalidad “refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”, como clara expresión del derecho de contradicción. (…) Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral.
Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política.
(…) Véase cómo desde la perspectiva de la inmediación, el juez tiene en su presencia al autor del testimonio. Puede por ello valorar su cambiante posición frente a afirmaciones anteriores y también puede valorar lo manifestado al ejercer la última palabra, optando por la que en su convicción considere más fiable. (…) El juez debe tener libertad para valorar todas las posibilidades que se le pueden llevar al conocimiento de un hecho más allá de toda duda razonable, sin tener que desdeñar situaciones conocidas a través de medios procedimentales legales y obligatorios.”13.
(Resaltado fuera del texto original). La postura defensiva sugiere que la Justicia sólo puede condenar a quien encuentra, sorprenda y aprehenda en el momento mismo del hecho; esto es, que si el jíbaro sorprendido ya ha dado tres pasos adelante del objeto del delito, en manera alguna podrá ser tenido siquiera como sospechoso. La verdad judicial se obtiene de diversas maneras; un caso como el presente es la prueba testimonial proveniente de los gendarmes que le hacían seguimiento y de un consumidor y cliente del señor Aguirre Giraldo, aunada a la prueba documental concretada en los videos como prueba complementaria, y los resultados que de tales investigaciones se derivaron, para identificar al autor del hecho y la forma cómo lo hacía, y que sin duda alguna venía afectando a la comunidad Aranzacita.
Por ello tiene dicho el Alto Tribunal14: 13 Sentencia del 9 de noviembre de 2006. Rdo. 25.738. M.P: Sigifredo Espinosa Pérez. 14 Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal. Proceso No. 25.738. M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez. Aprobado Acta No. 128 del 9 de noviembre de 2006. Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 20 “…De tal forma que los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas recaudadas en las anteriores etapas del proceso -indagación e investigación-, si bien sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento o medidas cautelares, o para restringir otros derechos fundamentales, no tienen efecto por sí mismos en el juzgamiento, es decir, no sirven para fundamentar una sentencia, pues ésta, se reitera, ha de estar soportada en las pruebas aducidas durante el juicio oral, de acuerdo con el principio de inmediación inserto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Penal de 2004, que señala que el “juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional” (se ha destacado).
Para la Corporación, como lo fue para el operador de conocimiento, luego de valorada la prueba en conjunto y acogiendo los argumentos de la Fiscalía, es posible admitir la existencia de una verdad más allá de toda duda, en punto de la existencia del hecho y de la responsabilidad del justiciable. Esto además porque en definitiva, no hay forma de deducir, ni remotamente, que el procesado suministró una explicación atendible sobre la manera como abordaba a los ciudadanos y les hacía entrega de las sustancias, pero asimismo porque los indicios bien enseñan que sus palabras son mentirosas.
La duda apenas es un ensayo defensivo, sin eco en las probanzas practicadas. No se detecta ninguna imprecisión, ni contradicción entre la verdad del proceso y la interpretación que de las pruebas hizo el señor Juez. La decisión fue correcta y por eso merece convalidación. Como soporte a la convicción que se arriba, la Sala rememora añeja como sabia y vigente jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia: “Cuando la ley formula la exigencia de que para proferir fallo condenatorio la responsabilidad debe estar plenamente comprobada, no hace sino manifestar que se deben llenar todos los elementos que determinan la creencia de que un hecho ilícito es imputable a una persona y que al habérsele asignado tal responsabilidad, no queda duda alguna de su culpabilidad15” No siempre resulta tarea sencilla y fácil desentrañar el verdadero valor de convicción que determinada prueba ofrece.
En la generalidad de los casos la prueba en un 15 Sentencia del 27 de octubre de 1960. Radicado: 2015-80215-01 Procesado: Nicolás Alberto Aguirre Giraldo Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 21 proceso penal se encuentra diseminada en distintas formas, cuyo valor demostrativo para conducir a la certeza legal surge apenas del conjunto de todas las que la legislación procesal autoriza para tal efecto.
Solamente en casos de muy restringida ocurrencia, la demostración de la responsabilidad del acusado surge mediante una sola y única categoría de prueba16”. La libre convicción del juez –dice el procesalista VANNINI- no debe entenderse en el modo sentimental de una “voz para el espíritu” que tranquiliza la conciencia del juez mismo, sino como libre y lógica apreciación de efectivos elementos de prueba, aunque esta consistiera en la exclusiva pero sería confesión del procesado, en las solas declaraciones del querellante o en la de un solo testigo”17.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Manizales -Sala de Decisión Penal-, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley Confirma el fallo impugnado de la naturaleza, procedencia y fecha supra reseñados, proferido en contra del señor Nicolás Alberto Aguirre Giraldo. Informar que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse ante este Tribunal y dentro de los términos de ley.
Notifíquese y cúmplase. Gloria Ligia Castaño Duque César Augusto Castillo Taborda Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 16 Sentencia del 10 de febrero de 1961. 17 Casación del 8 de agosto de 1952.