TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Ibagué, veinticinco de marzo de dos mil veintidós Magistrado ponente: Héctor Hugo Torres Vargas Radicado: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Aprobado por Acta 232 OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Ulpiano Ortiz Jiménez, contra la sentencia adiada el 18 de agosto de 2020, a través de la cual el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué, condenó al precitado por el delito de acceso carnal violento agravado1.
ANTECEDENTES De acuerdo a la resolución de acusación adiada el 15 de enero de 2016, la señora Ofir Ortiz Jiménez denunció que desde que tenía seis años y hasta el 2002 fue abusada sexualmente por su padre José Olivero Ortiz y luego por su hermano Ulpiano Ortiz Jiménez, último que la siguió accediendo mediante amenazas después de que la denunciante se casó. 1 Se presentó el proyecto de sentencia de segunda instancia el 17 de noviembre de 2021.
Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué El 11 de marzo de 2013, la Fiscalía 12 Seccional Caivas inició la investigación y después de decretar y practicar unas pruebas el 30 de mayo de 2013, abrió instrucción en contra del señor Ulpiano Ortiz Jiménez, habiéndolo escuchado en indagatoria el 23 de julio siguiente, en tanto que el 12 de septiembre del mismo año resolvió su situación jurídica, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento y negó la extinción de la acción penal2.
El 15 de abril (octubre) de 2015, se decretó el cierre de la instrucción y el 15 de enero de 2016 la Fiscalía 12 Seccional de Ibagué, acusó al señor Ulpiano Ortiz Jiménez por el delito de acceso carnal violento y revocó el numeral primero de la Resolución del 12 de septiembre de 2013 y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, última decisión contra la que se interpuso recurso de apelación3, la cual fue revocada por la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior el 25 de febrero de 20164, El 7 de marzo de 2016, se repartió el proceso al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué, Despacho que el 9 del mismo mes y año, corrió el traslado dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, término en el que la defensa solicitó pruebas y pidió que se decretara la nulidad desde el cierre de la instrucción5. 2 Folios 8, 29, 30, 56 a 59 y 65 a 74 cuaderno 1 original 3 Folio 112, 132 a 143 y 171 a 177 4 Folio 98 a 147 cuaderno 4 original 5 Folio 2 y 21 cuaderno 2 Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 3 de mayo del 2016, en la que el juez de primer grado negó la nulidad solicitada por la defensa y decretó pruebas, auto que fue apelado por aquella6, siendo confirmado por la Sala Penal de este Tribunal el 17 de marzo de 20177.
El 16 de diciembre del 2016, inició la audiencia pública en la que se interrogó al señor Ulpiano Ortiz Jiménez8, sesión que continuó el 18 de mayo de 2017, cuando fueron escuchadas las señoras Adiela, Fidelia y María Nidia Ortiz Jiménez y Andrea Ortiz Arcos, y se presentaron alegatos de conclusión9. El 18 de agosto de 2020, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué condenó al señor Ulpiano Ortiz Jiménez a 128 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, como autor del delito de acceso carnal violento agravado, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y lo condenó al pago de perjuicios en cuantía de 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes, en favor de Ofir Ortiz Jiménez10. 6 Folio 26 a 43 cuaderno primera instancia. 7 Archivo 33 cuaderno de segunda instancia- expediente digitalizado 8 Archivo 34 cuaderno original 02 Folios 94- expediente de primera instancia digitalizado 9 Folio 129 en adelante 10 Archivo 01 – Sentencia Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué PRUEBAS PRACTICADAS Declaraciones de Adiela, Fidelia y María Nidia Ortiz Jiménez, José Henry Montealegre Duran y Ofir Ortiz Jiménez11, y en la audiencia pública se ampliaron las narraciones de las tres primeras citadas y se escuchó a Andrea Ortiz Arcos.
Informe 7441797 del 20 de mayo de 2013, realizado por la investigadora criminal Rosmira Cortés Gómez; informe de individualización y arraigo del 16 del mismo mes y año suscrito por la citada servidora judicial e informe de la visita detallada de la Registraduría Nacional del Estado Civil; registros civiles de nacimiento de Ulpiano y Ofir Ortiz Jiménez y resultados del examen psiquiátrico practicado a la denunciante por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 14 de diciembre de 201512.
Indagatoria rendida por el señor Ulpiano Ortiz Jiménez13 e interrogatorio al acusado14. SENTENCIA APELADA Luego de referirse a la actuación, resolución de acusación, identidad del procesado y alegatos de conclusión, expuso el juez de primer grado que existe prueba directa e indirecta de la que se colige que los hechos denunciados ocurrieron. 11Folios 17 a 19, 42 a 48, 88 a 92 cuaderno 1. 12 Folios 11 a 15; 25 a 27, 50 a 51; 124 a 131 cuaderno 1 13 Folio 56 a 70 cuaderno 1 14 Audiencia Pública 16 de diciembre de 2016 Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Expresó que no es procedente concluir que Ofir Ortiz Jiménez ideó una falacia para perjudicar a su hermano Ulpiano Ortiz Jiménez, pues la situación familiar entre ellos era buena, y lo indicado por la víctima encuentra respaldo en el dictamen pericial.
Adujo que la fiscalía inicialmente le dio relevancia a los testimonios de las hermanas de la víctima, quienes colocaron en un pedestal al acusado y a la ofendida la dejaron en el campo de la “mujer mendaz”; inclusive, la hicieron ver como voluntariosa y que compartía con varios hombres. Señaló que con los testimonios de los señores María Nidia, Fidelia y Adiela Ortiz Jiménez y Andrea Ortiz Arcos, la defensa pretendió dar a conocer el comportamiento de la señora Ofir Ortiz Jiménez, cuando los aspectos relatados por las precitadas no tienen incidencia en la demostración de la responsabilidad del acusado.
Dijo que el procesado se aprovechó de la integridad sexual de su hermana, quien con el paso de los años se percató que ese sometimiento no era normal, por lo que aquel acudió a la violencia psíquica y moral, y se valió de que la agredida tenía pareja para amenazarla. Manifestó que la violencia ejercida por el procesado fue idónea, pues quedó en evidencia que el esposo de Ofir Ortiz Jiménez era una persona posesiva, violenta, agresiva y bastante mayor, circunstancias que la atemorizaban, quien prefirió acceder a las pretensiones libidinosas de su Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué hermano, el cual tenía una posición de superioridad, lo que influyó en la ejecución de la conducta punible.
Consideró que concurrían todos los elementos para estructurar la responsabilidad del señor Ulpiano Ortiz Jiménez, frente al delito de acceso carnal previsto en el artículo 205 del Código Penal, agravado conforme a la circunstancia consagrada en el numeral 2° del canon 211 ibidem, del que fue víctima su hermana Ofir Ortiz Jiménez, por lo que se hacía merecedor al reproche penal, ya que se trataba de una persona imputable, con suficiente madurez mental y capacidad de auto determinarse, que tenía conocimiento acerca de lo permitido y de lo prohibido, y bien podría abstenerse de llevar a cabo la conducta.
RECURSO DE APELACIÓN Expuso el apoderado del acusado que el juez tuvo en cuenta el método de evaluación establecida en la Ley 906 de 2004, cuando afirmó que la defensa cometió errores que afectaban las técnicas del interrogatorio directo y contrainterrogatorio. Señaló que los delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexual y en especial el acceso carnal violento, no sólo buscan prevenir, castigar y erradicar comportamientos de los que son víctima principalmente las mujeres, sino que deben ser interpretados por todos los operadores y defensores sin incorporar discriminaciones; sin embargo, la protección de aquellas no restringe el derecho del procesado a una representación eficaz, ni a la Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué libertad que le asiste de escoger la estrategia defensiva que a bien tenga.
Adujo que en la audiencia de juzgamiento demostró las relaciones familiares y sociales de la víctima y el victimario, y cómo los integrantes de la misma mostraron su extrañeza con el actuar de la presunta ofendida y la denuncia penal, al resaltar que el procesado viajaba poco a Ibagué, a quien lo describieron como una persona dedicada a las labores del campo, con escaso conocimiento académico y social, contrario a lo demostrado respecto de la agredida.
Dijo que la señora Ofir Ortiz Jiménez tuvo logros académicos, tenía un amplio grupo social y de desenvolvimiento e incluso laboral, lo que dista de una mujer inmersa en problemas psicológicos o familiares, y muestra que estaba en pleno uso de sus facultades. Señaló que el defensor y el juez del momento actuaron conforme a los lineamientos del decoro y respeto a las formas propias del juicio, y que lo que deja dudas es la manera como aquel valoró la prueba, quien fue ajeno a lo ocurrido en la audiencia pública.
Manifestó que solo se determinó que el acto sexual fue al parecer a principios del año 2002, pero no se indicó el día y el lugar, ni las circunstancias que lo rodearon, lo cual vulnera los derechos del enjuiciado. Consideró que para establecer si existió violencia, era necesario valorar las condiciones personales de la víctima Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué y victimario, que la ofendida tiene un perfil personal, profesional, social y psicológico mejor estructurado que el del procesado, y que precisar que toda la familia dejó sola a la víctima y protegió a un hombre, es una abstracción que no se debe abordar en un fallo.
Afirmó que es una especulación considerar que es una amenaza contundente indicarle a una mujer de 30 años que le van a decir a terceros la historia de su vida, máxime, cuando se trataba de una fémina profesional y que no tenía ninguna dependencia del presunto agresor. Refirió que, al no existir una descripción exacta de la fecha del último acto, y teniendo en cuenta que de lo indicado por Ofir Ortiz Jiménez se desprende que ocurrieron desde 1993, para la data en que quedó en firme la resolución de acusación, la acción penal había prescrito.
CONSIDERACIONES Competencia. De conformidad con lo señalado en el numeral 1º del artículo 76 de la Ley 600 de 2000, esta Sala es competente para resolver el recurso presentado por la defensa del señor Ulpiano Ortiz Jiménez, contra la sentencia adiada el 18 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué, para lo cual únicamente se pronunciará sobre los aspectos de disenso y los que estén íntimamente ligados.
Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Problemas Jurídicos. ¿Se debe declarar la extinción de la acción penal por prescripción? De no ser así, ¿erró el fallador de primer grado en la valoración de la prueba recaudada? ¿Está demostrada la autoría y responsabilidad del señor Ulpiano Ortiz Jiménez, en el delito de acceso carnal violento? ¿Se transgredió el principio de congruencia que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia, al haberse adicionado una circunstancia de agravación punitiva? Respuesta a los problemas jurídicos El artículo 82 de la Ley 599 de 2000, establece la prescripción como causal de extinción de la acción penal; a su vez, el canon 83 de la citada ley, señala que la misma ”prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20) ”.
De igual manera, el artículo 86 del Código Penal, antes de la modificación establecida en el canon 6º de la Ley 890 de 2004, indicaba que: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada. Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un término igual al de la mitad del señalado en el artículo 83.
En este caso el término no podrá ser inferior a cinco (5), ni superior a diez (10)” El señor Ulpiano Ortiz Jiménez fue acusado por el delito de acceso carnal violento señalado en el artículo 205 del Código Penal, cuya pena oscilaba entre 8 a 15 años, esto es, que en sede de investigación prescribe en el último quantum citado. Ahora bien, en la resolución de acusación se indicó que de acuerdo con el relato de la señora Ofir Ortiz Jiménez el último acceso carnal al que fue sometida por el señor Ulpiano Ortiz Jiménez ocurrió en el 2002, por lo que partiendo de ese hecho, y así se considerara que fue el primer día de enero de ese año, en sede de investigación, la acción penal prescribiría el 31 de diciembre de 2016.
Además, a pesar de que la víctima expuso que entre 1994 y 2002, fue agredida sexualmente por el procesado en múltiples oportunidades, aquel finalmente no fue acusado por el delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo sucesivo, de donde se colige que solamente se tuvo en cuenta el último evento relatado, esto es, el ocurrido el primer semestre de 2002.
A la vez, el 25 de febrero de 2016, la Fiscalía Sexta Delegada ante este Tribunal resolvió el recurso de apelación presentado contra la resolución de acusación del 15 de enero del mismo año, por lo que en la primera fecha Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué mencionada quedó en firme tal determinación, data en la que se interrumpió el término de prescripción de la acción penal y comenzó a correr uno nuevo por la mitad del señalado en el artículo 83 del estatuto punitivo.
Si el término de prescripción de la acción penal después de la ejecutoria de la resolución de acusación es de 7 años y 6 meses, en etapa de juicio el citado fenómeno operaría el 24 de agosto de 2023. En consecuencia, se negará la solicitud invocada en ese sentido por la defensa del señor Ulpiano Ortiz Jiménez. En cuanto al segundo problema jurídico, el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, establece que “Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”.
(Resaltado fuera de texto) Así mismo, el artículo 205 de la Ley 599 de 2000, vigente para la fecha de los hechos, señalaba que: “El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años”. Tipo penal que tiene un sujeto activo indeterminado, ya que no se exige ninguna condición especial del mismo; la acción consiste en “acceder carnalmente”, esto es, la penetración del miembro viril por vía vaginal, anal u oral o la penetración vaginal o anal de otra parte del cuerpo o de Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué un objeto, tal como lo establece el artículo 212 del Código Penal.
Así mismo, tiene un elemento normativo – violencia- que consiste en aquella agresión física, moral o psicológica que el sujeto ha empleado antes o durante el acceso carnal, con el fin de doblegar la voluntad del sujeto pasivo o intimidarlo. Sobre el citado ingrediente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló15: “Por violencia, para efectos del delito que ocupa la atención de la Sala, se entiende la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica – intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta”.
(Resaltado fuera de texto) Así mismo, la violencia debe tener una relación causal, esto es16 “haber perfecto vínculo de fundamento a consecuencia entre la violencia realizada por el autor sobre el cuerpo del sujeto pasivo y el acto agresor. Dicho de otra forma, el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, en el entendido de que sin esta no es posible el atentado.
O con las palabras del artículo 206 del Código Penal, el acto sexual se debe realizar “mediante violencia”, vale decir, la presión media, intercede. Sin violencia, pues, no puede haber acto sexual violento”. (Resaltado fuera del texto). 15 C.S.J. Sentencia del 26 de octubre de 2006 Radicado 25743. 16 Ibídem Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sobre la configuración del precitado elemento normativo, la mencionada Corporación señaló17 “…Más recientemente (CSJ SP12161-2015, 9 sep. 2015, rad. 34514) la Corte aclaró que cuando en la sentencia correspondiente al radicado 20413 señaló que la violencia física en el acceso carnal consistía en cualquier vía de hecho suficiente para vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado, “(…) jamás estableció deberes de acción en el sujeto pasivo, tan sólo la necesidad de valorar la idoneidad del acto perpetrado por el actor en atención de las circunstancias (…)”, pues “(…) es absurdo pensar que en todos los casos en los cuales se ha imputado la realización del artículo 205 del Código Penal la víctima está obligada a actuar de determinada forma en aras de colegir que la acción del autor fue violenta”.
Es así como previamente (CSJ SP5395-2015, 6 may. 2015, rad. 43880) había reconocido el estatus de máxima de la experiencia al postulado según el cual: “(…) ante un ataque violento no siempre se reacciona mediante actos materiales de defensa, pues ello también puede ocasionar en la víctima un estado de conmoción síquica que enerva cualquier respuesta de esa índole (…)”.
(Resaltado fuera de texto). Bajo el anterior contexto normativo y jurisprudencial, considera la Sala que el testimonio de la señora Ofir Ortiz Jiménez y las demás pruebas practicadas, conducen a la certeza de la conducta objeto de acusación y la autoría y responsabilidad del señor Ulpiano Ortiz Jiménez en la comisión de la misma. 17 Providencia del 28 de febrero de 2018 radicado 50493 Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Para mayor claridad se hará referencia a cada una de las manifestaciones que hizo la víctima, lo que permitirá establecer que en todas hizo un recuento similar de los hechos.
En la noticia criminal presentada el 4 de octubre de 201218, la señora Ofir Ortiz Jiménez narró que entre los 6 y 20 años de edad, había sido víctima de abusos sexuales, inicialmente por su progenitor José Oliverio Ortiz (fallecido), y luego por su hermano Ulpiano Ortiz Jiménez, último que la agredió en contra de su voluntad entre 1997 y 2002.
Precisó la denunciante que en 1997 conformó su propio hogar con otro hombre, relación en la que procrearon dos hijas, pese a lo cual los abusos continuaron, pues su hermano la “chantajea y me obliga a tener relaciones en contra de mi voluntad diciéndome que si yo no accedo el (sic) le va a contar a ese viejo…que yo soy una cualquiera porque tengo relaciones sexuales con él para que el viejo se dé cuenta de la clase de persona que soy y así la eche de su lado yo le clamo llorando que por favor no me haga más daño…”.
Expuso que los accesos se siguieron presentando luego de haberse casado, ya que su progenitora le pedía que acudiera a la residencia, pero cuando llegaba aquella no se encontraba, y en su lugar estaba Ulpiano Ortiz Jiménez, quien la ingresaba a la habitación de sus hermanas y la accedía en contra de su voluntad. 18 Archivo 32- Folios 4 y 5 cuaderno 1 original expediente digital Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué En la declaración rendida ante la Fiscalía Doce Seccional de Ibagué, el 8 de octubre de 201319, al ser interrogada sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los accesos carnales por parte del procesado, la señora Ofir Ortiz Jiménez reiteró que los hechos comenzaron a los 6 años y que ocurrían en la finca de su progenitor, cuando ella iba a pasar vacaciones en ese lugar y cuando el acusado viajaba a Ibagué, últimas ocasiones en las que recurrió a chantajes, vejámenes que ocurrieron hasta comienzos de 2002.
Afirmó la testigo que ella y su hermana Rubia Isabel le informaron los hechos a su progenitora, quien no hizo nada, y que decidió denunciar al señor Ulpiano Ortiz Jiménez después de varios años, porque tuvo demasiados problemas con su esposo, ya que “él veía cosas sospechosas, las veces que me encontraba con él, como una vez que me cogió y que me abrazó por detrás y me mordió la nuca (sic)…”, por lo que se vio obligada a comentarle a su pareja, quien la apoyó para que diera a conocer los hechos a las autoridades.
Expuso la declarante que su esposo Henry Montealegre Durán dudó de la paternidad de su hija mayor, quien afirmaba que era de su hermano Ulpiano Ortiz Jiménez, por lo que, en noviembre de 2012, le practicó un examen de ADN, que demostró que el progenitor de la adolescente era su cónyuge. 19 Archivo 32- Folios 90 a 92 cuaderno 1 original expediente digital Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué A la vez, en la valoración psiquiátrica que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Bogotá D.C., le practicó a la señora Ofir Ortiz Jiménez el 14 de diciembre de 201520, la evaluada hizo un relato de los hechos en forma similar a lo narrado en la denuncia y en la declaración rendida el 8 de octubre de 2013, lo que da mayor solidez a sus dichos.
En efecto, ante el profesional de la salud, la precitada indicó que desde que tenía seis años fue “violada” por su hermano Ulpiano Ortiz Jiménez, lo que se prolongó hasta el 2002 o 2003, cuando ya estaba casada, últimos hechos que tuvieron lugar en la casa materna, en los que incurrió el precitado a través de amenazas, y que a pesar de que le comentó lo ocurrido a su progenitora no le creyó. Expresó la examinada que cuando tenía aproximadamente 28 o 29 años y ya estaba casada, su hermano le exigía tener relaciones sexuales o de lo contrario le contaba a su esposo lo que ocurría, “me chantajeaba, yo nunca le dije nada a mi esposo…a mí me daba miedo que él le fuera a contar a mi esposo, eso duró unos cuatro o cinco años, mi hermano no vivía en Ibagué, él vivía en una finca y venía a Ibagué cada 6 meses o cada año, él llegaba a la casa de mi mamá, yo vivía…en otro barrio, mi mamá me llamaba a mí, me decía que fuera a la casa que había bajado mi hermano de la finca, y le decía que no quería ir, mi esposo se daba cuenta y me decía vaya a ver para que la necesita, cuando yo llegaba estaba mi hermano Ulpiano solo…Yo sabía que si mi mamá no estaba era para que abusara de mí, yo le decía que no, que dejara eso así que yo tenía mi 20 Archivo 32- Folios 121 a 125 cuaderno 1 original expediente digital Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué hogar y él tenía el hogar establecido, él me decía que no, si no le contaba a mi esposo, yo accedía porque si no le contaba a mi esposo.
Nosotros después decidimos venirnos de Ibagué en el 2003…”. Expuso la víctima, que los problemas con su esposo persistieron y que aquel sospechaba de la paternidad de una de sus hijas, razón por la que tuvieron que practicarle estudios para confirmar su parentesco, precisando además que instauró la denuncia porque quería que se hiciera justicia. Resumen del que se colige que en las diferentes narraciones la señora Ofir Ortiz Jiménez narró las circunstancias en que tuvieron ocurrencia los hechos delictivos, habiendo indicado que sucedieron primero en Roncesvalles y luego en la residencia de su progenitora en Ibagué, cuando aquella no estaba presente, lo que aprovechaba su hermano Ulpiano Ortiz Jiménez para exigirle tener relaciones sexuales bajo amenazas, último evento que se presentó en enero de 2002 en la citada vivienda.
A su vez, de lo indicado por la ofendida se colige que, aquella inicialmente no se opuso a los encuentros íntimos con su hermano, por su corta edad y su desconocimiento sobre temas sexuales; sin embargo, cuando comprendió que estaba siendo abusada le comentó a su progenitora la cual no le creyó. Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Así mismo, cuando la víctima decidió conformar su propia familia y salir de la casa paterna, el señor Ulpiano Ortiz Jiménez la siguió accediendo carnalmente bajo amenazas de desestabilizar su hogar y de comentarle a su esposo lo que estaba ocurriendo.
A pesar de que en la valoración psiquiátrica la señora Ofir Ortiz Jiménez hizo un recuento más amplio de los hechos, ello se explica en que en esa clase de entrevistas el ofendido tiene mayor oportunidad de expresarse verbalmente, lo que le permite hacer un recuento mucho más detallado de las circunstancias en que tuvieron ocurrencia, que es precisamente lo que le facilita al profesional analizar su comportamiento y su salud mental, incluso determinar las secuelas que le han podido generar los acontecimientos traumáticos21.
Tampoco puede pasar desapercibido que la deponente justificó en debida forma por qué no dio a conocer los hechos oportunamente, ya que al ser interrogada por el Fiscal Doce Seccional de Ibagué sobre ese aspecto en la declaración del 8 de octubre de 2013, narró que por los problemas que tenía con su esposo y por sus sospechas le comentó lo ocurrido, quien la apoyó para que presentara la denuncia penal. 21 Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, providencia del 6 de febrero de 2019, emitida en el radicado 17 380 60 00 712 2015 00623 01 con ponencia de quien ejerce la misma función. Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Respuesta de la que se colige que Ofir Ortiz Jiménez, no dio a conocer inmediatamente los hechos a su esposo y autoridades en razón precisamente a las amenazas que le había hecho su hermano Ulpiano Ortiz Jiménez, porque consideraba que nadie le iba a creer y que pensarían que consintió las relaciones sexuales con su propio consanguíneo, por lo que fue solo cuando su cónyuge la presionó que decidió comentarle los vejámenes sexuales a los que su hermano la había sometido.
Es entendible que la víctima hubiera optado por guardar silencio durante muchos años, pues sabía que iba a ser duramente juzgada por su familia, incluso por su esposo, como en efecto ocurrió; nótese, que después de revelar lo que le había sucedido, sus hermanas no le creyeron y su cónyuge la hizo sentir culpable. De manera que, las sindicaciones que hizo la señora Ofir Ortiz Jiménez en contra del acusado, tienen la solidez suficiente para sustentar un fallo condenatorio en su contra, pues a pesar del paso del tiempo aquella suministró el mismo relato, sin que pueda considerarse que no dijo la verdad por haber denunciado después de varios años de la ocurrencia de los hechos.
Aunque desde 1997 la ofendida conformó su propio hogar, lo que se colige de su relato, es que tenía características similares, pues su esposo era un hombre mayor que la agredía y dependía económicamente de él, y pese a que tenía una profesión, después de que se casó no ingresó de manera permanente al mundo laboral, siendo comprensible Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué que la víctima prefiriera guardar silencio, para evitar recriminaciones de las personas que aquella más apreciaba – hijas y esposo-, como en efecto sucedió. A su vez, no se demostró que la señora Ofir Ortiz Jiménez, tuviera interés diferente al de narrar lo que realmente ocurrió, ni que quisiera perjudicar a su hermano, acusándolo falsamente de haber cometido conductas de tanta gravedad, al punto que durante varios años guardó silencio y a las personas a las que inicialmente les comentó lo sucedido fue a su hermana Rubia Isabel Ortiz Jiménez y a su progenitora, última que no realizó ninguna gestión para defenderla, y finalmente fue cuando le reveló los hechos a su esposo que decidió darlos a conocer a la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, el que la precitada no hubiera brindado más detalles sobre los vejámenes sexuales a los que fue sometida por parte del acusado, por ejemplo, la fecha y hora exacta o aproximada, y que se hubiera limitado a manifestar que acontecieron inicialmente en la finca de su padre ubicada en Roncesvalles y luego en la residencia de su progenitora localizada en Ibagué, y que el último hecho ocurrió en enero de 2002, no desvirtúa sus afirmaciones; por el contrario, lo que resultaría sospechoso es que después de tantos años recordara con total precisión esos aspectos, a pesar de que de acuerdo a su relato fue agredida por varios años.
Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló que22“ Igualmente, insinúa que los casos de abuso sexual diferido en el tiempo solo pueden ser judicializados si se logra establecer la fecha exacta de cada uno de esos episodios, y el tipo de acto que se realizó en cada uno de esos eventos, lo que equivaldría a exigir que la víctima (en este caso una niña de 7 años), tomara nota de esas circunstancias para poder ventilarlas con esa pretendida precisión cuando se dieran las condiciones para poner en evidencia los delitos de que venía siendo víctima…”.
De igual manera, lo narrado por la señora Ofir Ortiz Jiménez encuentra corroboración en las conclusiones de la valoración psiquiátrica practicada por el doctor Ricardo Tamayo Fonseca el 14 de diciembre de 201523, profesional que luego de aplicar el Protocolo de Evaluación Básica en Psiquiatría y Psicología Forense, la Guía para la realización de pericias psiquiátricas y psicológicas forenses en adultos víctimas de delitos sexuales, estudiar el proceso y evaluar la entrevista, estableció que la ofendida tenía un afectación grave en la estructura de su personalidad.
En el citado dictamen se concluyó que “1… Una instancia psíquica de víctima: con una grave afectación en la estructura de su personalidad. Este estado psicológico y mental global se encuentra en concordancia sobre lo relatado sobre un proceso grave de victimización e instrumentalización sexual crónico. 22 Auto del 25 de septiembre de 2019, emitido en el radicado 51256. 23 Folios 124 a 131 archivo 32 cuaderno 1 original – expediente digital Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué 2.
La examinada Ofir Ortiz Jiménez presenta signos y síntomas compatibles con el cuadro clínico de trastorno depresivo mayor de acuerdo a las clasificaciones internacionales vigentes ” (Resaltado fuera de texto). El hecho de que el psiquiatra Ricardo Tamayo Fonseca hubiera concluido que la víctima presentaba afectación grave de la estructura de su personalidad, estado psicológico y mental que tenía concordancia con su relato, el cual señaló que era un sometimiento sexual con rendición o resignación colindante con esclavitud sexual, y que estableciera que presentaba signos y síntomas compatibles con un trastorno de depresión, fortalece los dichos de la única testigo presencial de los hechos por los que fue acusado y condenado en primera instancia el señor Ulpiano Ortiz Jiménez, concepto que además no fue desvirtuado.
A la vez, a pesar de que el citado profesional expuso que la señora Ofir Ortiz Jiménez tenía ideas de muerte, minusvalía y cogniciones depresivas, señaló igualmente que se encontraba orientada en las tres esferas, por lo que no puede considerarse que la citada afectación pudo haber alterado la veracidad de los hechos narrados por la precitada.
Si bien, la depresión crónica que padece Ofir Ortiz Jiménez, puede tener explicación en los presuntos conflictos que existían en el hogar que había conformado con el señor José Henry Montealegre Durán, es altamente probable que Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué esa patología hubiera sido generada o agravada por haber sido accedida carnalmente por su hermano. Además, un aspecto que fortalece las incriminaciones de la víctima, es que ésta se hubiera visto obligada a someter a su hija mayor a la práctica de una prueba de ADN en noviembre de 2012, misma época en la que presentó la denuncia, lo que no solo fue corroborado por su esposo José Henry Montealegre Durán, sino por su hermana Adiela Ortiz Jiménez.
En efecto, el primero de los precitados en la declaración rendida el 8 de octubre de 2013 en la Fiscalía Doce Seccional de Ibagué24, expuso que su esposa Ofir Ortiz Jiménez le había comentado que desde los 6 años fue violentada sexualmente por parte de su padre y el acusado, y enfatizó en que no recordaba con precisión la fecha o época en que se enteró de ello, pero que indagó a la señora Rubia – hermana de la víctima-, quien le corroboró la información. Al ser interrogado si observó algún suceso que le permitiera sospechar que su esposa estaba siendo víctima de violencia sexual por parte del acusado, contestó: ”Habían comportamientos no normales de la familia que me dan a entender muchas cosas; por lo menos con Ofir directamente, estábamos en una reunión en la casa y llegaba y la cogía por detrás y comenzaba a morderle la nuca, yo a ella la veía incómoda y yo veía que a él se le paraba el miembro y la soltaba”. 24 Folios 88 a 89 archivo 32 cuaderno 1 original – expediente digital Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Expuso el señor José Henry Montealegre Durán que habló con su esposa sobre esa clase de comportamientos entre ella y el acusado, quien se “ponía toda colorada y se ponía a llorar”, la cual le comentó que había sido accedida sexualmente por su padre hasta que tenía 13 o 14 años, y por su hermano hasta el 2002 o 2003, por lo que decidieron denunciar los hechos.
Expresó el mencionado testigo que en razón a las dudas que tenía por la paternidad de una de sus hijas, ya que Ofir Ortiz Jiménez le comentó que había tenido relaciones con el señor Ulpiano Ortiz Jiménez cuando no estaba planificando, le practicó una prueba de ADN. La declaración del señor José Henry Montealegre Durán tiene relevancia a la hora de establecer si se le otorga credibilidad a los relatos de Ofir Ortiz Jiménez, pues además de confirmar algunos de sus dichos, fue testigo presencial de un acercamiento inapropiado entre su esposa y el señor Ulpiano Ortiz Jiménez, lo que confirma que aquel sentía una atracción sexual incestuosa por su propia hermana.
Aunque no existe claridad de la fecha en que el señor José Henry Montealegre Durán se enteró de los hechos, esa inconsistencia no tiene la trascendencia necesaria para desdibujar las serias incriminaciones realizadas por la ofendida en contra del acusado, máxime, que en la declaración recibida el 8 de octubre de 2013, aquella narró que cuando su esposo la confrontó por el comportamiento inapropiado del acusado, le comentó lo ocurrido, quien la Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué apoyó para que lo denunciara, lo que coincide con lo relatado por el precitado.
De otra parte, aunque la ofendida tiene una mejor preparación académica que el señor Ulpiano Ortiz Jiménez, aquella provenía de un hogar de origen campesino, que se caracterizó por la estigmatización del sexo femenino, pues de acuerdo a lo relatado por la víctima, se presentaron reiterados abusos sexuales por parte de su hermano, y a pesar de que los últimos fueron puestos en conocimiento de su progenitora ésta no le creyó. A su vez, a pesar de que la ofendida tenía aproximadamente 30 años cuando fue víctima del último acceso, ello por sí solo no permite colegir que la amenaza del señor Ulpiano Ortiz Jiménez no tuvo la idoneidad para doblegar su voluntad, y que se deba considerar que aquella terminó consintiendo la relación incestuosa con su consanguíneo.
La formación académica y edad de la señora Ofir Ortiz Jiménez o su comportamiento social y familiar, no desdibujan la violencia sexual y maltrato psicológico a la que fue sometida por parte del acusado, hechos que no solo le generaron grave afectación en la estructura de su personalidad, sino que provocaron una condición de indefensión y desesperanza, lo que la llevó a que se sometiera a las agresiones de su hermano, por temor a las consecuencias que podía tener el cumplimiento de sus amenazas.
Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué No resulta fácil para una mujer que tiene problemas de autoimagen y que depende económicamente de su esposo, quien además era un hombre controlador, celoso e incluso agresivo, que aquel se enterara que durante su niñez, adolescencia y adultez fue accedida por su hermano, máxime, cuando este último la amenazó precisamente con hacerla ver como una mujer indecente y no como víctima.
Nótese, que en la valoración psiquiátrica la ofendida, al referirse a su autoimagen, señaló: “Yo diría que frente a mis hijas yo me siento mal, frente a mi esposo también…, ellas saben todo…En el trabajo la carrera que hice no es que me gustara mucho pero tampoco volví a trabajar, aunque en dos oportunidades conseguí trabajo, cuando trabajé en Ibagué era problema que si saludaba a uno o a otro.
Yo siento que no se ha hecho nada en mi vida, yo digo si hubo todos esos problemas para que se vive para que se lucha, yo digo a ratos que me quiero morir que quiero desaparecerme…con mi problema también sufren mis hijas…Últimamente la vida íntima es muy poca, yo en la cabeza mantengo muchos problemas…pienso que la situación con mi esposo es debido a esa historia.
Si yo no hubiera tenido las situaciones que he tenido podría ser otra, mi forma de ser es muy pasiva…yo había hecho una carrera debería haberla ejercido, económicamente dependo de mi esposo, debería sostenerme yo…”. (Resaltado fuera de texto). Manifestaciones que reflejan el estado de vulnerabilidad en el que se encontraba la señora Ofir Ortiz Jiménez y la afectación psicológica que padecía, incluso después de denunciar los hechos y haber cesado el maltrato sexual al Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué que fue sometida por parte de su hermano, pues, el mismo dejó graves secuelas en su personalidad; además, sus palabras denotan desesperanza, temor, tristeza, arrepentimiento y un gran sufrimiento, por todo lo que vivió, y se siente culpable, pues cree que permitió que lo ocurrido afectara su personalidad y su vida familiar y de pareja.
Descripción de la que además se colige que, a pesar de la preparación académica de la víctima, es una mujer sumisa, débil, dependiente emocional y económicamente, personalidad que le permite concluir a la Sala que las amenazas de Ulpiano Ortiz Jiménez fueron idóneas para doblegar su voluntad con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales.
Nótese, que el estado de vulnerabilidad de la señora Ofir Ortiz Jiménez derivada de los eventos traumáticos a los que fue sometida por el acusado, no pasaron desapercibidos para el psiquiatra Ricardo Tamayo Fonseca, quien señaló que “su testimonio erigido ya en la edad adulta, revela actos sexuales incestuosos por parte de su padre y de un hermano, un relato que sugiere un sometimiento sexual con rendición y resignación ante el conflicto, colindante con la esclavitud sexual… (…) En cuanto al desarrollo y consolidación de la personalidad, se encuentra…muy empobrecido, con una autoimagen débil, desintegrada, aislada y desvalida…Su personalidad exhibe núcleos dependientes y depresivos de los cuales parece no poderse rescatar”.
(Resaltado fuera de texto). Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué De modo tal, que la violencia sexual a la que fue sometida la señora Ofir Ortiz Jiménez de manera sistemática por parte de Ulpiano Ortiz Jiménez y los conflictos al interior de su hogar la convirtieron en una mujer sumisa y dependiente para enero de 2002, por lo que la amenaza que le hizo el precitado para sostener el encuentro sexual fue lo suficientemente idónea para doblegar su voluntad, lo que a su vez desvirtúa que el acceso carnal hubiera sido consentido por aquella.
A la vez, no puede pasar desapercibido que la señora Adiela Ortiz Jiménez, quien insistió en que era la hermana más cercana a la víctima después de que ésta se casó, en la declaración rendida el 19 de junio de 201325 al ser interrogada si en algún momento su consanguínea le comentó los hechos, dijo “ella solamente me preguntó una vez que si yo había sido abusada por ellos y yo le contesté que no porque de hecho nunca fue así…”, lo que significa que la ofendida estaba tratando de encontrar a alguien que le creyera y la ayudara.
Así mismo, aunque ninguna otra persona presenció los abusos sexuales a los que fue sometida Ofir Ortiz Jiménez por parte del acusado, es claro que los delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales, generalmente ocurren en la oscuridad o en lugares solos o despoblados, siendo los únicos testigos directos agresor y víctima. 25 Folios 40 a 42 cuaderno 1 original – Archivo 32 expediente digital Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué De otra parte, si bien le asiste razón a la defensa en el sentido que los funcionarios judiciales26 no pueden limitar los derechos y garantías del procesado, ni flexibilizar los presupuestos para condenar, lo es también que, el estudio de la violencia que exige el tipo penal previsto en el artículo 205 del Código Penal, no se puede realizar con fundamento en reglas de la experiencia derivada del comportamiento de la víctima, tales como que tuvo muchos amigos, consumía bebidas embriagantes en su juventud o que su forma de vestir después de que se casó no era bien vista por su familia, pues se está juzgando al acusado y no a la ofendida.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP 3274 del 2 de septiembre de 2020, emitida en el radicado 50587 expuso: “En efecto, en reciente decisión esta Corporación se encargó de fundamentar con toda claridad que, en el ámbito del razonamiento probatorio, los funcionarios judiciales están vinculados por el enfoque de género, en la medida en que no pueden acudir a la utilización de estereotipos y prejuicios para tomar sus decisiones, so pena de incurrir en un error por falso raciocinio al incorporar en su valoración falsas reglas de la experiencia como lo son aquellas construidas con el empleo de preconceptos machistas sobre el comportamiento que, desde una perspectiva patriarcal, deben o deberían asumir las mujeres frente a la amenaza de una agresión sexual27.
(…) Por último, es preciso relievar que la perspectiva de género no puede dar lugar a la reducción de los derechos y garantías del 26 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia SP1793 del 12 de mayo de 2021, emitida en radicado 51936 27 CSJ SP-2136-2020, 1º jul. 2020, rad. 52897. Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué procesado, pues, como lo ha puesto de presente esta Corporación28, los mismos también gozan de protección constitucional y han sido objeto de desarrollo en los más importantes tratados sobre derechos humanos suscritos por Colombia…”.
(Resaltado fuera de texto). A su vez, a pesar de que fueron escuchadas las señoras Adiela, Fidelia y María Nidia Ortiz Jiménez y Andrea Ortiz Arcos, hermanas y sobrina de la señora Ofir Ortiz Jiménez, sus manifestaciones, contrario a lo considerado por la fiscalía y defensa no desvirtúan ni generan duda sobre la veracidad del relato de la ofendida.
En efecto, en la declaración rendida el 18 de junio de 2013, la señora Adiela Ortiz Jiménez narró que29es hermana de Ulpiano y de Ofir Ortiz Jiménez, que hasta 1979 vivieron en Santa Helena y luego se trasladaron a Ibagué, con excepción del procesado quien se quedó en la finca, lugar a donde acudían en vacaciones; afirmó que la relación entre los prenombrados era normal, que no sabía si el acusado agredió sexualmente a su hermana, y que la víctima cuando vivía con ellos era voluntariosa.
Así mismo, en la audiencia pública celebrada el 18 de mayo de 201730 la precitada ratificó lo indicado ante la fiscalía, y señaló que cuando vivían con sus hermanos en Ibagué, cada seis meses iban a la finca31, que no existía posibilidad 28 Cfr. CSJ SP-2709 11 jul. 2018, rad. 50637; CSJ SP-4135-2019, 1° oct. 2019, rad. 52394. 29 Folios 40 a 42 cuaderno 1 original – expediente digital – declaración del 18 de junio de 2013. 30 00:13:49 en adelante 31 00:16:40 en adelante Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué de que un niño se quedara a solas con una niña en la residencia; que su hermana Ofir Ortiz Jiménez32 nunca manifestó que hubiera sido víctima de alguna agresión por parte de sus hermanos u otra persona, que la precitada era33 independiente, un poco rebelde y trabajaba, y34 que es la madrina de bautismo de uno de los hijos del acusado, a quien le hacía obsequios.
Por su parte, la señora Fidelia Ortiz Jiménez declaró ante la fiscalía que35 ella y sus hermanos inicialmente vivieron en Santa Helena, Roncesvalles y luego se trasladaron a Ibagué, menos Ulpiano Ortiz Jiménez, que la relación entre el precitado y Ofir Ortiz Jiménez era normal, y que la ofendida cuando era joven trabajaba, salía con amigos, llegaba alicorada y era alegre.
Similar relato36 hizo en la audiencia pública y expuso que nunca observó algún acto de violencia en su hogar, que Ofir Ortiz Jiménez no37 les dijo que había sido accedida, que la precitada estudió contaduría38y trabajó; que39 el procesado no residía en Ibagué y que las pocas veces que viajaba a esta ciudad, estaba con toda la familia y que considera que40 los hechos relatados por la víctima no son ciertos. 32 00:21:00 en adelante 33 00:22:16 en adelante 34 00:27:44 en adelante 35 Folios 43 y 45 cuaderno 1 original – expediente digital – declaración del 18 de junio de 2013. 36 Audiencia 18 de mayo de 2017 00:45:25 en adelante 37 00:49:58 en adelante 38 00:51:20 en adelante 39 00:53:20 en adelante 40 00:56:55 en adelante Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué A la vez, María Nidia Ortiz Jiménez ante la fiscalía expuso que41 cuando eran niños vivieron en Santa Helena, Roncesvalles y luego se trasladaron a Ibagué, que Ulpiano Ortiz Jiménez viajaba pocas ocasiones a esta ciudad, que cuando la ofendida estaba aún soltera salía con amigos, amanecía por fuera de su casa con el “amigo y llegaba picha al otro día, borracha, tomada” y laboraba, y que no es posible que el acusado la hubiera accedido porque siempre permanecía en la finca.
En la audiencia pública expresó que42 no recordaba43 ningún hecho de violencia que hubiera ocurrido en su familia y que involucrara a su hermana Ofir Ortiz Jiménez, pues la relación entre ellos era muy armónica; que su progenitora siempre estaba con ellas, que no recuerda que la precitada hubiera estado a solas con Ulpiano Ortiz Jiménez, la cual44 es profesional y trabajó, quien nunca le comentó de violencia entre ellos, y que el procesado acudía a Ibagué45 “muy de vez en cuando”.
Por su parte, la señora Andrea Ortiz Arcos46 narró que es sobrina de Ulpiano y Ofir Ortiz Jiménez, que vivió con los padres de los precitados, pero que el primero no convivía con ellos en Ibagué, que la víctima es contadora pública, a quien le gustaban las fiestas, se vestía muy elegante y tenía un carácter fuerte. 41 Folios 46 y 49 cuaderno 1 original – expediente digital 42 Audiencia 18 de mayo de 2017 01:13:41 en adelante 43 01:19:53 en adelante 44 01:21:23 en adelante 45 01:29:07 en adelante 46 Audiencia 18 de mayo de 2017 01:38:51 en adelante Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Teniendo en cuenta lo indicado reiteradamente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que los funcionarios judiciales estamos vinculados por el enfoque de género, fue acertada la decisión del juez de primer grado de excluir del debate probatorio todas aquellas manifestaciones que hicieron las señoras Adiela, Fidelia, María Nidia Ortiz Jiménez y Andrea Ortiz Arcos, relacionadas con la vida íntima de Ofir Ortiz Jiménez, pues esa información además de que nada aporta para el esclarecimiento de los hechos, atenta contra la dignidad de la precitada.
No entiende la Sala como en la audiencia pública el juez de primer grado no requirió a la señora Andrea Ortiz Arcos, para que no se refiriera a hechos que no tenían relación con el tema objeto de debate47, y que atentaban abiertamente contra la dignidad de Ofir Ortiz Jiménez, pues estaban relacionados con la intimidad de aquella y su esposo, incluso con su forma de vestir después de que conformó su propio hogar,48 y no con los vejámenes sexuales por aquella relatados.
Además, lo referido por las anteriores testigos no generan dudas sobre la ocurrencia de los hechos, pues lo que se observa al analizar individualmente y en conjunto sus declaraciones y testimonios es que buscaron demostrar que Ofir Ortiz Jiménez mintió, porque su hermano Ulpiano Ortiz Jiménez nunca contó con la oportunidad de agredirla 47 01:51:03 en adelante 48 02:00:04 en adelante Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué sexualmente, ya que no compartieron a solas, lo que resulta totalmente inverosímil.
Para la Sala no es creíble que las señoras Adiela, Fidelia y María Nidia Ortiz Jiménez, recordaran con tanta claridad que durante la niñez, adolescencia y adultez no hubo un contacto directo entre la víctima y el acusado, inclusive que no existía la posibilidad que en la finca en donde acudían durante las vacaciones algunos de sus hermanos, pudieran compartir a solas o que no había lugares en donde se podían esconder.
A su vez, es poco probable que en todas las ocasiones en que Ofir Ortiz Jiménez visitó la finca de su padre en donde estaba el acusado o la residencia en Ibagué, su progenitora, hermanas o las demás personas que residían allí o iban de visita o paseo, estuvieran vigilando las actividades que realizaban víctima y victimario, y menos que durante tantos años la ofendida no se hubiera quedado a solas con el procesado.
Incluso, aunque Adiela, Fidelia y María Nidia Ortiz Jiménez, pretendieron hacer creer que el señor Ulpiano Ortiz Jiménez, prácticamente no viajaba Ibagué, su sobrina Andrea Ortiz Arcos indicó que49 “ellos si venían de visita”, y a pesar de que luego trató de morigerar su respuesta señalando que era su familia – esposa e hijos-, para la Sala son mucho más creíbles las manifestaciones de Ofir Ortiz Jiménez en el sentido que el acusado acudía por lo menos 49 01:41:36 en adelante Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué una o dos veces al año a la residencia de su progenitora ubicada en el barrio La Pola de Ibagué. Ahora bien, el que los progenitores de los señores Ofir y Ulpiano Ortíz Jiménez, se hubieran preocupado porque sus hijos y algunos nietos, se prepararan académicamente para afrontar el futuro, incluso que les hubieran garantizado estudios superiores en instituciones privadas, no desvirtúa el acceso carnal relatado por la precitada, pues, no todos los atentados contra la libertad, integridad y formación sexuales ocurren en hogares con problemas económicos o donde no existe preocupación por la educación de sus consanguíneos.
De igual manera, no puede pasar desapercibido que a pesar de que Adiela, Fidelia y María Nidia Ortiz Jiménez y Andrea Ortiz Arcos hicieron mención a que la víctima era una mujer independiente y alegre, coincidieron en que aquella después de que conformó su propio hogar se alejó de su familia, además, dieron a conocer los conflictos que al parecer existían con su esposo, lo que evidentemente contribuyó en que se debilitara su personalidad y facilitó el actuar criminal del acusado a través de amenazas.
Además, aunque se logró demostrar que Ofir Ortiz Jiménez se convirtió en una mujer débil y fácilmente sugestionable después de que se casó, no existían motivos para que el esposo José Henry Montealegre Durán la obligara a denunciar unos hechos de tanta gravedad, si no fueran ciertos, y menos para faltar a la verdad, sin importar siquiera el daño que le causaría a sus hijas, pues una de Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué ellas fue sometida a una prueba de ADN, porque existían dudas sobre su paternidad, incertidumbre que ni la víctima pudo despejar, además, no se demostró que con anterioridad existieran problemas entre el precitado y el señor Ulpiano Ortiz Jiménez.
Véase, que cuando las señoras Adiela, Fidelia y María Nidia Ortiz Jiménez fueron interrogadas en la audiencia pública sí existía algún problema entre la víctima, su esposo y el procesado, todas señalaron que la relación era buena, incluso, resaltaron que la ofendida era madrina del hijo mayor del acusado, lo que tampoco genera dudas sobre la existencia de los hechos.
Nótese, que Andrea Ortiz Arcos50, sobrina de los señores Ofir y Ulpiano Ortiz Jiménez, narró en la audiencia pública que parte de su niñez la compartió con sus primos y tías, entre ellas, la víctima, quien se caracterizó por ser muy cariñosa con sus sobrinos, por lo que no resulta extraño que aquella a pesar de haber sido agredida sexualmente por el acusado, decidiera ser madrina de uno de sus hijos.
Ahora bien, el hecho que las hermanas y sobrinas del señor Ulpiano Ortiz Jiménez, lo consideren respetuoso, correcto y trabajador, en manera alguna implica que no hubiera incurrido en la conducta delictiva por la que fue acusado; además, lo relatado por aquella confirma lo indicado por la ofendida en el sentido que después de que su progenitora y hermanas a se trasladaron a Ibagué iban a la finca de su padre en vacaciones lugar donde vivía el acusado. 50 01:42:54 en adelante Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Es evidente que a todos los testigos solicitados por la defensa le asiste interés en los resultados del proceso, en razón al parentesco de consanguinidad que tienen con el acusado, lo que hace que difícilmente relataran hechos o circunstancias que lo perjudicaran, aunado a lo parcializado de sus declaraciones y lo inverosímil que resultan varias manifestaciones, lo que les resta poder demostrativo a las mismas, quienes en todo momento buscaron exculpar al procesado.
En conclusión, en contra del señor Ulpiano Ortiz Jiménez, no solo aparece la sindicación clara, contundente y reiterada que hizo su hermana Ofir Ortiz Jiménez ante diferentes autoridades, en las que siempre hizo un relato similar de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue accedida carnalmente por el precitado, último hecho que ocurrió en enero de 2002, en la residencia de su progenitora ubicada en el barrio la Pola de Ibagué, lo que aunado a las manifestaciones que la misma le hizo a su esposo antes de haber presentado la denuncia penal, y lo que expresó en la valoración psiquiátrica además, de lo referido por el especialista Ricardo Tamayo Fonseca y la afectación mental que aquella presenta como consecuencias de los hechos, son medios de prueba suficientes para establecer la existencia de la conducta denunciada y la autoría del acusado.
La conducta desplegada por el procesado contra la señora Ofir Ortiz Jiménez, se encuadra en el punible de acceso carnal violento, en razón a que la amenazó con comentarle a su esposo lo ocurrido, sino accedía a los encuentros Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué sexuales, acción que fue realizada a título de dolo directo, por cuanto el acusado conocía la ilicitud de la misma, pero a pesar de ello optó por llevarla a cabo, la que se torna antijurídica en la medida en que se vulneró la libertad, integridad y formación sexuales de su hermana.
A su vez, el acusado se encontraba en condiciones mentales que le permitía conocer la ilicitud de su comportamiento y estaba en posibilidad de actuar de manera diferente, pero a pesar de ello, optó por desplegar la acción delictiva, sin que la misma se hubiera visto precedida de ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad señaladas en el artículo 32 de la Ley 599 de 2000.
En consecuencia, se confirmará la condena. De otra parte, observa la Sala que el juez de primer grado vulneró el principio de congruencia que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000. Nótese, que el 15 de enero de 2016, la Fiscalía 12 Seccional de Ibagué, acusó al señor Ulpiano Ortiz Jiménez por el delito de acceso carnal violento y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, decisión contra la que se interpuso recurso de apelación51, en tanto que, el 25 de febrero de ese mismo año52, la Fiscalía Sexta Delegada ante este Tribunal, revocó la última determinación referida, dejando incólume los demás 51 Folio 112, 132 a 143 y 171 a 177 52 Folio 98 a 147 cuaderno 4 original Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué aspectos de la acusación al no haber sido motivo de impugnación. Sin embargo, el 18 de agosto de 2020, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué condenó al precitado a 128 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado, decisión que, contrario a lo considerado por el fallador vulneró el citado principio.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 4281 del 4 de noviembre de 2020, emitida en el radicado 55649 expresó que “La Sala ha sido unánime en destacar que la determinación fáctica y jurídica de la conducta punible, impone señalar, además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y que, dadas sus características, integran el tipo penal, constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, el cual debe guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, entre una y otra decisión debe haber consonancia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva.53 (…) En igual sentido, ha sostenido la jurisprudencia, que solo debe ser absoluta la congruencia personal y fáctica, en tanto que la 53 Entre otras, CSJ SP, 20 de abril de 2005, Rad. 21576 y CSJ SP, 28 de mayo de 2008, Rad. 22959.
Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué jurídica es relativa, puesto que el juez puede absolver o condenar de manera atenuada o por una conducta distinta a la imputada, a condición de no agravar la situación del encartado y respetar el núcleo básico de la imputación, esto es, que la nueva tipicidad guarde identidad con el fundamento fáctico de la misma.54 (…) Por tanto, las precisiones e imputaciones que se hagan en la acusación son ley del proceso y frontera inquebrantable para todos los sujetos procesales, incluso para el juez.
Esta es la regla. Cualquier variación o modificación en perjuicio de los intereses del acusado requiere el cumplimiento de un procedimiento especial en los términos señalados en la ley –artículo 404 de la Ley 600 de 2000 – y la jurisprudencia.55 Así, se desconoce el principio de congruencia cuando: (…) b. Se adicionan circunstancias específicas o genéricas de agravación. (…) En tales eventos, surge evidente la ruptura de la necesaria concordancia que debe existir entre los aludidos actos procesales, lo que genera desequilibrio frente a la defensa, por cuanto se le ubica en situación de asumir cargos distintos o adicionales que no pudo controvertir en el juzgamiento, además de atentar contra la unidad lógico-jurídica del proceso.56” (Resaltado fuera de texto). 54 CSJ AP, 14 de febrero de 2002, Rad. 18457;
CSJ SP, 04 de agosto de 2004, Rad. 21287 y CSJ SP, 22 de junio de 2006, Rad. 24824. 55 CSJ SP, 29 de septiembre de 2005, Rad. 23914. 56 CSJ SP, 30 de septiembre de 2009, Rad. 27231. Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Aunque el juez consideró que se demostró la existencia de la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 2° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, vigente para la fecha de los hechos, la misma no fue tenida en cuenta en la acusación ni tampoco durante la audiencia pública se aplicó lo dispuesto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, por lo que no se podía adicionar en la sentencia, ya que desmejoró la situación jurídica del señor Ulpiano Ortiz Jiménez, razón por la que deberá excluirse el citado agravante.
En consecuencia, se modificará la sentencia de primer grado para en su lugar condenar al precitado a 96 meses de prisión, quantum en el que también se fijará la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor responsable del delito de acceso carnal violento. El acusado no tiene derecho a la suspensión de la ejecución de la pena, ya que no cumple con el requisito objetivo establecido en el numeral 1º del original artículo 63 de la Ley 599 de 2000, vigente para la fecha de los hechos, ni tampoco con lo dispuesto en el citado precepto, modificado por el canon 29 de la Ley 1709 de 2014, en razón a que la pena de prisión a imponer es de 96 meses; además, respecto de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, existe prohibición expresa de conceder sustitutos penales por disposición del artículo 68 A del citado estatuto, modificado entre otras normas, por el canon 32 de la última ley citada.
Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Tampoco tiene derecho a la prisión domiciliaria indicada en el numeral 1º del original artículo 38 del Código Penal, ya que la pena mínima para el delito de acceso carnal violento para la época de los hechos era de ocho años de prisión, lo cual supera ampliamente el quantum establecido en el citado precepto, sin que sea necesario estudiar las demás exigencias indicadas en el mismo, porque ante el incumplimiento de una de ellas, no es procedente acceder al sustituto.
A la vez, aunque se cumple la exigencia objetiva establecida en el numeral 1º del artículo 38 B del Código Penal, adicionado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014, también lo es que, se reitera, el artículo 32 de la citada ley, prohíbe la prisión domiciliaria para los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, norma que se encuentra vigente y que es de obligatorio cumplimiento.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. Modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia adiada el 18 de agosto de 2020, emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué, para en su defecto condenar al señor Ulpiano Ortiz Jiménez, identificado con la cédula de ciudadanía 5.988.600 de Roncesvalles, a noventa y seis meses (96) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito de acceso carnal violento, señalado en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000, de acuerdo a las razones expuestas.
SEGUNDO. Confirmar en los demás aspectos la providencia objeto de apelación.
TERCERO. Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de Casación, el cual deberá presentarse dentro del término señalado en el artículo 210 de la Ley 600 de 2000, modificado por el canon 101 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 de 2020 Radicación: 73 001 31 04 007 2016 00051 02 Contra: Ulpiano Ortiz Jiménez Delitos: Acceso Carnal Violento ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI 73 001 31 04 007 2016 00051 02 IVANOV ARTEAGA GUZMÁN 73 001 31 04 007 2016 00051 02 La secretaria LUZ MIREYA JARAMILLO DÍAZ