Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA PROVIDENCIA Nº: SP-TSI-P-2022-068 Presentación del proyecto Marzo 15 de 2022 Aprobado según Acta N° 224 Marzo 24 de 2022 1.
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el doctor Jorge Antonio Lozano Guarín, defensor, contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2020, por el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Lérida, Tolima, determinación con la que condenó al señor Carlos Alberto Arce Camacho por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, absolvió a los señores Juan Enrique Rondón García, Margot Alvarado González, Joselín Martínez García y Julio César Otálora Hernández por el mismo punible, y declaró prescrita la acción penal por los delitos de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público en relación con los señores Carlos Alberto Arce Camacho, Juan Enrique Rondón García, Margot Alvarado González y Joselín Martínez García. 2.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El componente fáctico fue consignado en sentencia de la siguiente forma: En el mes de agosto del año 2008, el alcalde del municipio de Honda, Tolima, Dr. CARLOS ALBERTO ARCE CAMACHO acordó verbalmente con Gonzalo Quesada Medina el suministro de materiales y mano de obra de pintura de la plaza de mercado por Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 valor aproximado de $15 millones de pesos, para darle una buena presentación a este Bien de Interés Cultural de Carácter Nacional, ante la inminente visita de la alcaldesa de Cádiz, España, y funcionarios del Gobierno Nacional a realizarse el 11 de septiembre de esa anualidad, por la conmemoración del bicentenario del fallecimiento de José Celestino Mutis y el fomento del recorrido turístico de la Ruta Mutis.
Ejecutada la obra en dos etapas, una antes de la citada visita y la otra en el año 2009, posteriormente para darle apariencia de legalidad al procedimiento, se suscribieron de forma artificiosa los contratos de mínima cuantía Nos. 486 y 487 del 1 de octubre de 2009 con la señora María Esperanza Barrero Prieto para el suministro de materiales, y la mano de obra con JULIO CÉSAR OTÁLORA HERNÁNDEZ (esposa y amigo de Gonzalo Quesada Medina), por valores de $9.065.800 y $6.923.859, respectivamente.
El Ing. JUAN ENRIQUE RONDÓN GARCÍA, Secretario de Planeación Municipal de Honda, Tolima, fue designado como interventor del contrato de mano de obra No. 487 de 2009, y en el ejercicio de sus funciones conceptuó favorable el pago del anticipo, suscribió certificación de aprobación de póliza de cumplimiento, y firmó las actas de inicio y entrega final de la fingida obra.
El almacenista JOSELÍN MARTÍNEZ GARCÍA emitió comprobantes de ingreso y salida del almacén, adiados 8 y 28 de octubre de 2009, de los materiales para la pintura de la plaza de mercado. La Dra. MARGOT ALVARADO GONZÁLEZ, Secretaria General y de Gobierno de ese municipio, asesoró al contratista Gonzalo Quesada Medina con la adquisición de la póliza de seguro de accidentes colectivos para amparar a los trabajadores que iba a emplear en la obra, y posteriormente, en ejercicio de sus funciones como alcaldesa encargada, profirió la Resolución No. 201001294 del 17 de diciembre de 2010, mediante la cual reconoció y ordenó cancelar al contratista JULIO CÉSAR OTÁLORA HERNÁNDEZ la suma de $2.769.543, correspondiente al pago parcial del 40% del contrato No. 487 del 1 de octubre de 2009.
Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de Garantías de Honda, Tolima y elevó acusación el 27 de julio de 2012, correspondiendo la etapa de juicio al Juzgado Penal del Circuito con función de conocimiento de la misma localidad. Tras declaratoria de impedimento (31 de julio de 20) asumió el trámite el Juez Penal del Circuito con función de conocimiento de Fresno, Tolima, despacho que surtió la audiencia de formulación de acusación el 31 de enero de 2013, no obstante tal despacho se Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 declaró igualmente impedido y finalmente asumió la actuación el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Lérida, Tolima, realizando la audiencia preparatoria el 30 de julio de 2015 y el juicio en sesiones del 31 de marzo, 6 de julio de 2017, 25 de septiembre de 2018, 18, 27 de febrero y 17 de julio de 2019.
Finalmente emitió sentencia el 10 de julio de 2020.
3. LA SENTENCIA APELADA El Juez de instancia, refiere inicialmente que frente a las conductas constitutivas de los punibles de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público endilgados a los señores Carlos Alberto Arce Camacho, Juan Enrique Rondón García, Margot Alvarado González y Joselín Martínez García, operó el fenómeno de la prescripción, al igual que el cargo hecho al señor Julio César Otálora Hernández por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En tal forma, concentra su análisis en el comportamiento desplegado por el señor Carlos Alberto Arce Camacho en punto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Al respecto, la instancia parte de aclarar que, conforme los hechos y lo probado, no puede plantearse como lo hace el ente instructor en la acusación y desarrollo del juicio, un concurso homogéneo por la existencia de dos comportamientos configurativos del referido punible, sino y tan solo, un acto inicial que sí se adecua en aquel tipo, y un comportamiento posterior de simulación, que debe calificarse como atípico.
En efecto, refiere que el segundo momento endilgado en el pliego de cargos corresponde a la tramitación, celebración y liquidación de los contratos 486 y 487 del 1 de octubre de 2009, no obstante, estos comportamientos no pueden adecuarse típicamente en tal injusto, pues desde el momento en que se suscribieron, las partes ya sabían que su objeto se había ejecutado con antelación, por ende el propósito no era otro que aparentar los acuerdos entre el ente territorial municipal y los particulares María Esperanza Barrero Prieto y Julio Cesar Otalora Hernández, sin que ocurriera un proceso contractual real y material, a pesar de su autenticidad formal, es decir, se trató de una contratación fingida que conforme el precedente (SP. 11 oct. 2017, rad. 49448) no configura el tipo del articulo 410 del C.P. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 Y frente al primer acto, esto es, el contrato verbal que celebraron con anterioridad al 11 de septiembre de 2008, el entonces alcalde de Honda, Tolima, señor Carlos Alberto Arce Camacho con el señor Gonzalo Quesada Medina para el suministro de materiales y mano de obra de pintura de la plaza de mercado, por valor aproximado de $15 millones de pesos, con la finalidad de darle una buena presentación, concluyó que se configura el referido punible con los siguientes argumentos: - Que la calidad de servidor público del señor Carlos Alberto Arce Camacho, como Alcalde Municipal de Honda, Tolima, no fue cuestionada en el debate. - Que los testimonios de los señores Gonzalo Quesada Medina, María Esperanza Barrero Prieto, Hernán Rodríguez Castro, Carlos Barragán y Nelson William Olaya Saldaña, demuestran que la ejecución de las obras para pintar la plaza de mercado se inició antes de la visita de la alcaldesa de Cádiz, España, es decir, durante el año 2008.
Adicionalmente, la versión del primer referido testigo da cuenta que, para tal obra, se celebró un contrato verbal para el suministro de materiales y mano de obra de pintura por valor aproximado de $15 millones de pesos. - Que “ conforme a lo estipulado en el artículo 2 numeral 2 literal B de la Ley 1150 de 2007, al poseer el municipio de Honda, Tolima, un presupuesto anual inferior a 120.000 smmlv, la menor cuantía para contratar mediante el proceso simplificado de selección abreviada era de 280 smmlv, o su equivalente para el año 2009 a $139.160.000,oo, valor que sirve igualmente de sustento para establecer la mínima cuantía, ya que el artículo 46 del Decreto 2474 del 7 de julio de 2008, vigente para ese entonces, antes de que fuera suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, mediante auto del 27 de mayo de 2009, rad. 2008-00101-00 (36.054), le permitía a Arce Camacho celebrar contratos verbales en el año 2009 en un monto hasta el 10% de 280 SMMLV, esto era $13.916.000, oo.”. - Que, si bien la fiscalía omitió demostrar el presupuesto anual de rentas y gastos del año 2008, aprobado por el Concejo Municipal de Honda, Tolima, se infiere que el mismo no fue inferior a 120.000 smmlv, conforme los siguientes datos indicadores: a. Los 45 folios de ejecuciones presupuestales de gastos del segundo semestre del año 2008, incorporados con la testigo Luz Amparo Balcazar Villareal, señalan que el presupuesto definitivo Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 para ser ejecutado alcanza el guarismo máximo de $15.381.513.726, es decir 33.329 smmlv, con un salario mínimo de $461.500. b. Como hecho público que el municipio de Honda, Tolima, ni siquiera en años recientes, con sus respectivas adiciones, ha tenido un monto presupuestal que se acerque a los 120.000 smmlv, ya que en el año 2017 fue de $38.013.636.755 o su equivalente a 51.528 smmlv, y en el 2018 de $38.450.589.027, que corresponde a 49.217 smmlv.
Y concluye, que al fijar el decreto 4965 de 2007 el salario mínimo para el año 2008 en la suma de $461.500, el acusado debía “tramitar” y “celebrar” la contratación hasta $129.220.000,oo mediante el proceso simplificado de selección abreviada de menor cuantía, y tan sólo podía omitir el requisito de su forma escritural, como lo previenen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, en los contratos de mínima cuantía que no superaran el guarismo de $12.922.000, monto inferior a los aproximadamente $15 millones del contrato verbal objeto de estudio.
Por lo tanto, le asiste razón a la Fiscalía al reprochar al acusado que, por el valor de la obra contratada, debió ajustarse a la modalidad de contratación establecida en el artículo 2 numeral 2 literal B de la Ley 1150 de 2007, esto es, la selección abreviada, mecanismo soslayado que le exigía la realización de estudios previos, análisis de precios o condiciones del mercado, pliegos o términos de referencia, convocatoria pública y adjudicación motivada, entre otros. - Que también se concluye que la celebración del contrato fue irregular, al estar desprovisto del cumplimiento de otros requisitos legales previstos para este tipo de contrato, pues tratándose de contratación de mínima cuantía, debía acatar las exigencias del artículo 46 del decreto 2474 de 2008: (i) constatar que los bienes y servicios se adquirían de acuerdo a los precios del mercado;
(ii) constar, ya sea, en un documento firmado entre las partes, o mediante intercambio de documentos escritos, o mediante factura presentada por el proveedor aceptada por la entidad, o en órdenes de trabajo, compra o de servicio, o en cualquier otro documento definido por la entidad en el manual de contratación, donde se pudiera verificar el objeto contratado, precio, plazo y forma de pago;
(iii) debía contar con los respectivos estudios y documentos previos que justificaran la conveniencia y necesidad de la obra y (iv) la disponibilidad presupuestal para determinar la existencia previa de los recursos que iban a soportar la obligación económica asumida por el ente público, pues el principio de legalidad del gasto, como Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 requisito esencial, prohíbe adelantar el trámite contractual pertinente, sin que los recursos tengan soporte en el presupuesto (art. 25-6 Ley 80 de 1993). - Que la forma artificiosa mediante la cual se pretendió dar apariencia de legalidad a la contratación surtida con el señor Gonzalo Quesada Medina, fue la de esperar a que el municipio de Honda suscribiera con la Gobernación del Tolima, el convenio interadministrativo No. 1307 del 19 de diciembre de 2008, y, obtenidos los rubros presupuestales (cuando ya la obra había sido ejecutada) suscribir los contratos de mínima cuantía Nos. 486 y 487 del 1 de octubre de 2009 con la señora María Esperanza Barrero Prieto y Julio Cesar Otálora Hernández por valor de $9.065.800 y $6.923.859, respectivamente. - Que ninguna incidencia tiene, que el convenio administrativo No. 1307 del 19 de diciembre de 2008 se haya ajustado a la legalidad, o que la Gobernación del Tolima lo haya liquidado por haber cumplido su objeto a satisfacción. La irregularidad se presenta cuando al ejecutar el convenio, la Alcaldía de Honda, Tolima, ya había adjudicado previamente el contrato en el mes de agosto de 2008, y venía siendo desarrollado por un particular, por lo tanto, la Fiscalía no tenía que atacar la validez del convenio interadministrativo. -Que si bien es cierto que los declarantes Miguel Salavarrieta Marín y Mónica del Pilar Reinoso (Director de Cultura del Departamento del Tolima y Personera Municipal de Honda) depusieron haber percibido el mal estado de la plaza de mercado en el año 2008 y que la obra de mantenimiento de sus instalaciones se ejecutó en la anualidad siguiente, con posterioridad a la visita de la alcaldesa de Cádiz, tales versiones no desvirtúan las anteriores conclusiones, dado que: a. El contratista fue claro en referir que la obra no se había terminado en su totalidad para el 11 de septiembre de 2008, el principio de “identidad” permite deducir que la fotografía acopiada por la Dra. Mónica del Pilar Reinoso, en la que se evidencia el deterioro de pintura de una de las columnas, permite deducir que ésta hace parte de la fachada que se arregló en la segunda fase de ejecución de la obra, en ese sentido, las proposiciones afirmativas de ambos testigos, no necesariamente se contraponen, ni imponen colegir que alguna debe ser verdadera y la otra falsa. b. La versión del señor Quesada Medina es verosímil conforme su propio comportamiento pues adquirido un seguro colectivo de accidentes con cobertura en los meses de septiembre a diciembre Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 de 2008, para amparar a los trabajadores de la obra; y coherente con los demás medios de prueba: (i) el señor Álvaro Herrera Badillo informó que fue contratado por Gonzalo Quesada Medina para pintar la plaza de mercado, y si bien no recordó si fue en el año 2008 o 2009, si aseguró que cuando inició labores ya la obra iba adelantada, y manifestó no conocer, ni haber trabajado para el contratista Julio Cesar Otálora Hernández, (ii) si como dice Quesada Medina la plaza tiene una altura de 7 a 8 metros, y su estructura está compuesta de 148 columnas como afirma la Dra. Mónica del Pilar Reinoso, raya con lo irreal o fantasioso, aceptar que Julio Cesar Otálora Hernández la pintó él solo, sin ayuda, según se desprende de la planilla de recaudo integrado de seguridad social y parafiscales, y en el exiguo lapso de siete días, de acuerdo a las actas de inicio y finalización de obra del 28 de octubre al 3 de noviembre de 2009;
(iii) por el contrario la versión del contratista Quesada Medina es que tuvo que contratar entre 8 a 9 trabajadores, y a pesar de haberla iniciado con anterioridad a la visita gubernamental, únicamente pudo terminar dos fachadas; (iv) el contratista Quesada Medina manifestó haber perdido aproximadamente cuatro millones de pesos en la contratación, porque se los quedaron debiendo (un abogado le recomendó que no la recibiera) suma que efectivamente nunca fue cobrada, a pesar que el objeto del convenio se ejecutó en su integridad, hecho ratificado por la tesorera de la Secretaría de Hacienda de la siguiente administración, Dra. Lucy Lombana Ordoñez y (v) el testigo Quesada Medina señala que no suscribió directamente los contratos 486 y 487 de 2009, sino que lo hizo por interpuesta persona, por razones netamente tributarias.
4. LA IMPUGNACIÓN Recurrentes 4.1. Solicita el doctor Jorge Enrique Lozano Guarín, en su condición de defensor, se revoque parcialmente la determinación de instancia, específicamente la condena emitida contra el señor Carlos Alberto Arce Camacho por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, con fundamento en los siguientes argumentos: a. Los contratos Nos 486 y 487 de fecha 1 de octubre de 2009 se suscribieron para desarrollar el convenio administrativo No 1307 del 19 de diciembre de 2008 celebrado entre la Gobernación del Tolima y la Alcaldía de Honda, y constituyen documentos públicos cuya presunción de legalidad no fue desvirtuada de ninguna forma por la Fiscalía. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 Y señala que basta con observar la fecha del convenio Gobernación del Tolima- Alcaldía de Honda, 19 de diciembre de 2008, su objeto y contenido, para establecer con claridad que no habrían podido existir antes del mismo los contratos Nos 486 y 487 de octubre de 2009. b. El convenio administrativo No 1307 celebrado entre Alcaldía de Honda y la Gobernación del Tolima de fecha 19 de diciembre de 2008 es precisamente el que permitió tener la disponibilidad presupuestal para obtener los dineros destinados a ejecutar los contratos 486 y 487 aquí cuestionados.
Dichas cantidades no existían, antes de diciembre 19 de 2008 y menos para la fecha que pretende mostrar el Señor Juez de primera instancia. c. Si el procesado tenía afán de legalizar una obra que ya estaba hecha, no habría esperado un lapso de 9 meses para suscribir los contratos mediante los cuales lograba esta finalidad. En esta hipótesis en los meses más cercanos, valga decir, enero, febrero marzo, a más tardar, se habría legalizado este hecho cumplido. d. El convenio administrativo No 1307 de fecha 19 de diciembre de 2008 es el resultado de un proceso precontractual en que se verificaron aspectos tales el estudio de necesidad, donde va inmersa la descripción del estado físico del inmueble, lo que indica que en dicho estudio se verificó la carencia de pintura de la plaza de mercado, eje central de la discusión. Sí el inmueble que nos ocupa se hubiera encontrado pintado y en buen estado para la época en que se realizó este proceso precontractual, como se asevera en el fallo apelado, dicho convenio nunca se habría celebrado pues era totalmente innecesario. e. La sentencia parte de un presupuesto errado consistente en sostener que los contratos No 486 y 487 del primero de octubre de 2009 podían variar su fecha sin que importara o “tuviera incidencia” la fecha del convenio matriz con la gobernación. Esto es un imposible puesto que los citados contratos no pueden ser anteriores al convenio que los origina, y de ser así, tendría que haberse demostrado por parte del ente acusador que los estudios precontractuales que sustentan el convenio entre la Gobernación del Tolima y la Alcaldía de Honda no correspondieron a la realidad, y que tampoco es cierta, la fecha de suscripción del convenio interadministrativo. f. El Juzgado comete un error al sumar los valores de los contratos 486 y 487 del 1 de octubre de 2009 para determinar si era Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 procedente la contratación directa o si se debía efectuar una selección abreviada por invitación pública.
En efecto una cosa es la adquisición de unos materiales y otra la ejecución de una obra. Por eso la Alcaldía de Honda contrató con diferentes personas. Cada contratista ejerció roles diferentes que no permitían agruparlos en un solo contrato. Como consecuencia del error se infiere una modalidad de contratación que no era la procedente para el caso que nos ocupa, y no tiene discusión que son valores de mínima cuantía (contrato de suministro no 486 por valor de $ 9 065.800) y el contrato de obra 487 tiene un valor de $ 6 923.859), que permitían la contratación directa. g. El sentenciador da por cierta y demostrada lo que erradamente denomina como un “contrato verbal”, pues esta modalidad no está consagrada normativamente para la administración pública.
Y es que la providencia recurrida predica la existencia de un imposible jurídico consistente en un contrato verbal en la administración pública, y lo que es peor, desconociendo un convenio interadministrativo y dos contratos que si agotaron todos los requisitos legales y constan por escrito como debe ser. Agregando que, no aparece registro en los archivos de la Alcaldía Municipal de Honda sobre el supuesto contrato verbal. h. Si la Fiscalía omitió demostrar concretamente cuál fue el presupuesto anual de rentas y gastos del año 2008, aprobado por el Consejo Municipal de Honda, Tolima, como se afirma en el fallo, no podía el Juez efectuar una serie de operaciones y deducciones como las que se observan en el aparte antes transcrito para tratar de inferir una prueba que el mismo echó de menos. Y señala textualmente: “lo que si queda en evidencia es como en el afán de condenar trata de subsanar la deficiencia probatoria del ente acusador y se dio a la tarea de formular hipótesis y deducciones, además muy subjetivas, para tratar de obtener el monto del presupuesto del año 2008 con el fin de sustentar que la irregular suma de los valores de los contratos 486 y 487 impedía la contratación directa.” i. No se pudo probar el presupuesto del municipio de Honda para el año 2008 y por ello no existe base consistente para determinar la aplicación de la modalidad de contratación, y es que: (i) la certificación del monto presupuestal, es definitiva para establecer la Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 modalidad de contratación, por tratarse la norma de contratación estatal de un estatuto que rige procedimientos específicos, revestidos de legalidad;
(ii) no es posible hacer análisis de supuestos en materia presupuestal, puesto que el presupuesto anual de ingresos y gastos se rige por el decreto legislativo 111 de 1996, en donde figura el principio de universalidad (todos los ingresos y gastos deben reflejarse en el presupuesto) y unidad (conjunto de ingresos y gastos que se detallan en un solo presupuesto bajo un diseño igualitario, esto indica que en materia de ingresos, al formar parte de un único concepto, este engrosa el presupuesto hacia una cifra única), por lo tanto, el presupuesto no es un monto fijo, que de acuerdo a la capacidad de gestión y otros factores financieros, puede crecer sin que sea así, posible, predecir el monto de crecimiento. j. La Fiscalía no adelantó ninguna actividad probatoria encaminada a desvirtuar la presunción de legalidad del convenio interadministrativo, esto implica que su contenido quedó incólume y debe surtir los efectos pertinentes.
En el fallo, no obstante considerar la prueba documental atinente al convenio interadministrativo como legal y oportunamente recaudada, se transgredieron los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia, porque se le niega incidencia y mérito persuasivo en lo que atañe a la demostración de la real existencia y autenticidad de los contratos No 486 y 487 del 1 de octubre de 2009 a los que da origen en fecha anterior a los mismos. k. El objeto del convenio interadministrativo no solo tiene una relación directa con el objeto de los contratos 486 y 487 de la Alcaldía de Honda sino que no podía liquidarse por haberse cumplido mientras no se hubiere hecho los mismo en dichos contratos porque igualmente se cumplieron, máxime cuando había un supervisor que era funcionario de la gobernación Carlos Emilio Díaz que debía certificar y avalar dicha ejecución. l. Para poder pregonar la teoría del caso de la Fiscalía, acogida en la sentencia apelada, consistente en afirmar que cuando se firmaron los contratos 486 y 487 ya se habían ejecutado los objetos pactados en ellos, era indispensable demostrar que el convenio interadministrativo No 1307 del 19 de diciembre de 2008 no se cumplió y que los análisis precontractuales que justificaron su necesidad así como los informes de ejecución total de las obras que dieron lugar a su liquidación eran documentos falsos o “fingidos”. m. Frente a los contratos 486 y 487 el ente acusador no presentó pruebas con la suficiente entidad para desvirtuar la Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 presunción de legalidad de la que están revestidos estos documentos públicos y el sentenciador se apoya en el testimonio del señor Gonzalo Quezada para dar por hecho que los contratos a los que nos referimos eran falsos o fingidos y dar por desvirtuada la presunción de legalidad, sin embargo: (i) El testigo sostiene lo celebró en el 2008, ejecutando parte en este año y otra parte en el 2009 aunque constantemente manifiesta no recordar fechas en razón del tiempo transcurrido;
(ii) resulta ilógico que el tal contrato verbal se hubiese pactado en el 2008 para cancelarlo en el 2009 y que el testigo aceptara realizar un trabajo que solo le sería pagado en un lapso superior a un año. (iii) no aparece registro o archivo alguno que respalde su dicho. n. La póliza de seguro para amparar a los trabajadores que iba a emplear en la obra de pintura de la plaza de mercado de Honda no aparece a nombre del testigo Gonzalo Quezada sino del señor Dagoberto Quezada y ampara unas labores propias de este señor, muy diferentes a las que nos ocupan, y además el Juez negó la incorporación de dicho documento por estar a nombre de otra persona, por lo tanto no tiene justificación que el Juez hubiese invocando un documento que no fue incorporado como prueba. o. Las pólizas de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales correspondientes a los contratos no 486 y 487 concuerdan con las fechas de dichos contratos y nunca se hicieron efectivas en contra de la Alcaldía de Honda porque la obra ya estuviera hecha desde el 2008, por demás provienen de compañías con toda la credibilidad y el prestigio que están dando fe de la época en la que se expidieron, octubre de 2009, esas pólizas obviamente no iban a asegurar hechos cumplidos y demuestran que los contratos que nos ocupan si fueron ejecutados en la fecha que aparece en los mismos. p. El testimonio del señor Miguel Salvarrieta Mar (director de cultura del departamento del Tolima para la época de los hechos) relata que estuvo en el municipio de Honda antes de la firma del citado convenio y constató el estado de la plaza de mercado, observando directamente que dicha pintura tenía como siete capas y requería embellecimiento, agregando que no era bueno el estado.
Y agrega que el contrato se liquidó en razón a que se cumplió su objeto, lo que no pudo suceder si los informes del auditor (Carlos Emilio Díaz) no hubiesen acreditado la ejecución de la obra en el año 2009 así como finalmente su culminación. q. En el testimonio de la señora Mónica Reinoso (personera municipal de Honda) afirma que para la fecha de la visita se le hicieron “unos Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 retoques, una limpieza” a la plaza de mercado que no estaba pintada.
Igualmente narra que la pintura se hizo posteriormente a la visita de la Alcaldesa, para respaldar su dicho, presenta una fotografía en la que si bien se observa muy parcialmente el inmueble resulta obvio que no está pintado. r. El testimonio de María Esperanza Barrero Prieto no reúne los requisitos de percepción y memoria para otorgarle valor, pues manifiesta que no recuerda la fecha en la que suministró los materiales, ni la fecha en la que firmó el contrato 486 del 1 de octubre, tampoco recuerda si le hicieron pagos en el 2008. s. Los testimonios de los veedores Carlos Barragán y Nelson William Olaya Salda no son directos de los hechos, e incluso se demostró que su veeduría no existía para la época de los mismos, pues, la resolución es de abril 29 de 2010, por ende, carecen de legitimidad. t. Resulta absurdo que solo con una manifestación del señor Hernán Rodríguez, que observó unos andamios, sin decir para qué eran (porque estos tienen múltiples usos), se den por desvirtuados testimonios idóneos y dignos de credibilidad.
No Recurrentes 4.2. Solicita la doctora Eliana María López Valencia, en su condición de Ministerio Publico, se confirme la determinación de instancia, señalando: a. Que se concuerda con la defensa en punto de: (i) que los contratos 486 y 487 de octubre de 2009 se suscribieron con posterioridad al convenio interadministrativo 1307 de diciembre de 2008, último del que se desprende la disponibilidad presupuestal para realizar los primeros;
(ii) que el señor Arce Camacho no podía predecir que en el futuro suscribiría un convenio y que por ello con anticipación ejecutó obras para legalizarlas con los mencionados contratos (486 y 487). b. Que comparte con la instancia la conclusión sobre la existencia de un acuerdo (entre el acusado y los contratistas Gonzalo y María Esperanza), previo al convenio interadministrativo y los contratos de él derivados, para pintar la fachada de la plaza de mercado de Honda, Tolima y el suministro de materiales.
Por ende, se estima correcta la tesis sobre un contrato verbal, pues conforme el testimonio del señor Gonzalo Quesada (y otros), él y su esposa intervinieron la fachada de la plaza de mercado y Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 suministraron materiales para dicha obra, lo que tuvo lugar en fecha anterior a diciembre de 2008.
Por lo tanto, la conclusión ni es subjetiva, ni resulta desvirtuada. c. Por supuesto, debe admitirse que no se pudo probar en qué consistió la intervención del señor Gonzalo Quesada y qué materiales suministró la señora María Esperanza Barrera, lo que resulta grave en punto del destino de los recursos, ya que tampoco existe prueba que demuestre físicamente que el monto del convenio se ejecutó. d. No es de recibo ampararse en el convenio interadministrativo 1307 de 2008 para justificar que el acusado permitiera la realización de una obra en la plaza de mercado en el año 2008 por parte de Gonzalo Quesada y María Esperanza Barrero, para legalizarla con posterioridad con los contratos 486 y 487 de octubre de 2009, recalcando que el acusado debía suscribir un convenio para realizar cualquier gasto público, y sin presupuesto no podía realizar ningún contrato, ni verbal, ni escrito. e. Sobre el monto y cuantía de los contratos, para determinar la modalidad a contratar, se estiman atinadas las consideraciones de la instancia, pues estableció que el valor de los dos contratos asciende a la suma total de la disponibilidad del convenio, superando la mínima cuantía. 5.
CONSIDERACIONES 5.1 Competencia Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, según lo dispuesto en el artículo 34-1 del Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-, toda vez que la sentencia de primera instancia fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito que hace parte de este distrito judicial.
Atendidos los antecedentes del proceso, es pertinente recordar, antes de solucionar las inconformidades del recurrente, que el caso bajo análisis, se sujeta a dos especiales lineamientos que deben atenderse para la adecuada respuesta de los problemas propuestos: El primero, relativo a la presunción de inocencia – in dubio pro reo- que cobija al procesado, por mandato constitucional (art. 29 C. N.) y legal (art. 7 Ley 906 de 2004), y conforme al cual debe concederse la duda en su favor.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 Y el segundo, concerniente al conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, bajo la normativa del artículo 381 del CPP para proferir sentencia condenatoria.
Ahora bien, no obstante que las inconformidades del recurrente se despliegan en varios sentidos, resultan enfocados dos aspectos básicos, que según tal actor, conforme las pruebas y los cargos, no permiten concluir que se configure el delito enrostrado, estos son: (i) que su cliente hubiese celebrado un contrato con el señor Gonzalo Quesada en el año 2008 para obtener suministros y hacer trabajo de pintura de la plaza de mercado de Honda y (ii) que los contratos 486 y 487 de 2009 se hubiesen surtido sólo como ejercicio de simulación. De tal forma, al analizar estos temas, se podrán desatar las criticas propuestas por el sujeto inconforme. 5.2 Del cargo elevado por el supuesto contrato del año 2008.
Revisada la determinación de instancia, se observa que esta, concluye probado que el señor Carlos Alberto Arce Camacho, desempeñándose como Alcalde de Honda, celebró un contrato con el señor Gonzalo Quesada Medina en el año 2008, cuyo objeto se relaciona con el “embellecimiento” de la plaza de mercado de tal localidad, en concreto, para pintar la misma y proporcionar los suministros a tal fin, y que tal negocio fue celebrado en forma indebida por incumplimiento del régimen aplicable.
Discusión que implica, por ende, dos puntos de análisis: (i), probatorio, en punto de sí en realidad tal negocio jurídico existió, y (ii) jurídico, sí de existir, se acogió al régimen jurídico aplicable, conforme los cargos de acusación. 5.2.1 Aspecto Probatorio. Al respecto del primer punto, se encuentran en el material probatorio, pruebas directas e indirectas del suceso propuesto.
La directa, corresponde a la versión que suministró una de las partes contratantes, esto es, el señor Gonzalo Quesada Medina, quien relató tanto el objeto del acuerdo, como la época en que el mismo se pactó, además del momento en que se iniciaron las obras, refiere el testigo: Testimonio del señor Gonzalo Quesada Medina1 1 Archivo digital “06JuicioOral20170706.wma” a partir del registro 0:16:00.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 FISCAL: ¿Indíquele usted al despacho, si para la época del 2008, usted tuvo alguna clase de contratación con el municipio de Honda? TESTIGO: en el 2008 se pintó la plaza de mercado.
FISCAL: ¿Recuerda la época, el mes y la fecha en que pintó la plaza de mercado? TESTIGO: no me acuerdo bien la fecha exacta, pero es en el 2008, creo que fue después de semestre, del segundo semestre del año. FISCAL: ¿usted realizó esa obra?, de pintar la plaza de mercado. TESTIGO: se ejecutó toda, si, no, mi esposa vendió los materiales.
FISCAL: dice usted que, que se pintó la plaza de mercado, ¿quién le autorizó pintar esa plaza de mercado? TESTIGO: pues, el alcalde. FISCAL: cuando se refiera a una persona, por favor, concreto de las personas y al micrófono para que quede en el registro. TESTIGO: el doctor Carlos Arce, alcalde del momento. FISCAL: nos puede indicar, ¿en qué consiste, consistió, ese contrato, el monto del contrato? TESTIGO: aproximadamente quince millones de pesos, no me acuerdo bien, no me acuerdo bien.
Se decía que la Alcaldía me daba una parte y la Gobernación pagaba otra parte FISCAL: usted recuerda si se suscribió algún contrato con la alcaldía sobre este trabajo de la alcaldía, de la pintada de la plaza de mercado de honda? TESTIGO: en el momento no se firmó contrato, solamente fue verbal (…) FISCAL: usted dice que le pregunto si se firmó algún contrato para realizar esa obra, usted me responde que en el momento no se hizo, no firmó ningún contrato, a qué momento se está refiriendo usted con esa respuesta? TESTIGO: en el 2008 que arranque la obra FISCAL: o sea al momento en que arrancó la obra, es correcto? TESTIGO: si señor, como no. Versión de la que se derivan como hechos trascedentes: (i) que existió un negocio jurídico en el año 2008 entre él, y el entonces alcalde de Honda, señor Carlos Alberto Arce Camacho, (ii) que el mismo no se consignó por escrito o en documento alguno, quedando el acuerdo conforme al pacto verbal celebrado entre estos, (iii) que el objeto de tal contrato fue pintar la plaza de mercado incluyendo suministros, y (iv) que el monto de tal negocio fue de “aproximadamente 15 millones de pesos”.
Esta prueba directa, sobre la existencia del contrato y el momento de su celebración, resulta totalmente confirmada, por la versión de la señora María Esperanza Barrero Prieto, quien señaló: Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 Testimonio de la señora María Esperanza Barrero Prieto 2 FISCAL:? Usted para esa época, le estoy hablando del 2008, hee, celebró algún contrato con la adminsitración municipal? TESTIGO: ummm, la verdad, mi esposo me dijo que iban a llegar a un acuerdo, que iban a venir unos, algo de España, yo no sé quién es, la verdad es que yo poco, poco, la verdad, yo no tuve contacto ni con la señora, ni con el doctor, ni con nada de eso, siempre mi esposo era el que hablaba sus, pues era el más allegado a ellos, entonces él me dijo que iban a pintar la plaza, que si yo le podía, que si yo le suministraba la pintura, y yo le dije que sí, pues en ningún momento nosotros llegamos a pensar de que iba a ser, de pronto, íbamos a tener algún inconveniente por eso, pues la verdad nosotros no, pues de pronto hicimos un favor ahí, de embellecer la plaza, pero nunca pensamos de que fuéramos a tener ningún inconveniente.
FISCAL: usted recuerda la época en que se embelleció la plaza de mercado? TESTIGO: la fecha realmente no me acuerdo, pero sí me acuerdo que fue en el 2008. En efecto, la deponente además de ubicar el pacto y la obra en el año 2008, específica que el encargado de tal trabajo era el señor Gonzalo Quesada Medina y que el objeto de la labor era pintar la plaza de mercado.
Realidad, que resulta igualmente demostrada en forma indirecta por las versiones de los siguientes testigos: A. Testimonio del señor Hernán Rodríguez Castro3, quien narra: FISCAL: usted para el año 2008 en dónde se encontraba laborando? TESTIGO: 2008?, con el municipio de Honda. FISCAL: en qué cargo? TESTIGO: Director de Cultura y Turismo.
FISCAL: qué funciones cumplía en ese cargo? TESTIGO: desarrollar, impulsar, planear toda la parte turística, y en la parte cultural velar por el patrimonio inmueble, mueble, consolidarlo, fomentarlo, con miras también a hacer el turismo cultural. FISCAL: hasta qué año duró usted en ese cargo? TESTIGO: hasta febrero de 2009 FISCAL: y desde qué época? TESTIGO: cómo? FISCAL: desde qué época? TESTIGO: desde enero de 2008 2 Archivo digital “06JuicioOral20170706.wma” a partir del registro 1:09:56. 3 Archivo digital “8. aud. continuación juicio oral 3er archivo 6-07-2017.wma” a partir del registro 0:12:31 Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 FISCAL: durante ese tiempo, enero de 2008 hasta febrero de 2009, recuerda usted sí, en funciones de su cargo, observó alguna, mejoramiento, trabajos que se hubieran realizado en la plaza de mercado? TESTIGO: en la plaza de mercado hubo una obra de pintura, con motivo del lanzamiento de la Ruta Mutis, para el 11 de septiembre de 2008 se cumplían 200 años de la muerte de José Celestino Mutis, fue un proyecto bandera de turismo cultural del Ministerio de Cultura… fue un proyecto bandera del Ministerio de Cultura como proyecto de turismo cultural, celebrar eso y crear la Ruta Mutis.
Para crear esa Ruta Mutis, lo lógico era hacer un guion, ese guion consistía en vincular partes de la ciudad que hubieran tenido alguna relación con José Celestino Mutis, y él lo tuvo con la plaza de mercado. En la plaza de mercado, para el lanzamiento de la ruta, que venía la alcaldesa de Cádiz y la Ministra de Cultura, se decidió que ahí comenzaba el recorrido, para hacer el lanzamiento ese día, de ese proyecto turístico- cultural, a raíz de eso, más o menos a partir de la tercera semana de agosto de 2008 comenzaron a pintar la plaza de mercado, por qué lo sé, porque yo tenía que pasar muy temprano para la oficina, y era mi ruta para llegar a la oficina, y ahí estaban los andamios y la gente pintando.
Deponente, que además de ostentar la condición de servidor público para la alcaldía de tal momento, se desempeñaba como Director de Cultura y Turismo, lo que implica, que se hallaba en una especialísima situación de conocimiento sobre los hechos aquí discutidos, pues por su labor tenía, totalmente claro, cuáles eran los motivos de la obra (lanzamiento de la Ruta Mutis y visita de la alcaldesa de Cádiz), eventos atados al año 2008, pues se conmemoraban 200 años de la muerte del conocido precursor de ciencia. Por demás, esta resaltar que, el testigo da cuenta de haber observado directamente cómo los obreros (plural) realizaban el arreglo.
Aspecto que, sumado, a su coherencia discursiva y ajenidad a los personajes involucrados, le brindan un alto grado de credibilidad. B. Testimonio del señor Nelson William Olaya Saldaña4, quien sostuvo: Fiscal: Cómo obtuvo usted la información que para esa época se había hecho ese arreglo con ese único objetivo? Testigo: Pues fue muy visible, yo todos los días pasó por la plaza de mercado, tuvimos un negocio, una actividad en la plaza de mercado por muchos años, lo que implica que tengo amigos conocidos y soy un frecuente visitante de la plaza de mercado.
Fiscal: Usted nos puede recordar esa pintura, lo pintado, mejor, de la plaza de mercado, ¿qué consistió, que le hicieron, que fueron los trabajos de la pintada de la plaza? 4 Archivo digital “5. aud. inicio de juicio oral 31-03-2017.wma” a partir del registro 0:55:39 Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 Testigo: pues me acuerdo que, se pintó, como le decía anteriormente, para embellecer la zona por donde iba a circular la visita de la alcaldesa de Cádiz y la ministra de cultura, precisamente, lo que le decía, el embellecimiento para mostrar una ciudad (sic) además, lo que le decía, es un edificio emblemático de la ciudad de Honda y pues tenerlo bien pintado, supongo que consideraron en ese momento la alcaldía era un plus para la ciudad de Honda.
Fiscal: usted como veedor ciudadano que dice para esa época, se desempeñaba, ¿usted verificó realmente que fueron los trabajos que hicieron de la pintada, si fue general, parcial, por dentro o por fuera, o solamente la fachada, que nos puede hacer una remembranza sobre esos trabajos? Testigo: Por la parte exterior de la plaza de mercado, las columnas y las paredes exteriores de los locales fue pintada en ese año, en el año 2008.
Fiscal: Quiere decir que, ¿la parte interior no fue objeto de pintura? Testigo: Hasta donde tengo entendido, no fue pintada sino la parte exterior. Fiscal: ¿Usted sabe si después de la visita de este personaje y el ministro, se hubieran realizado otros trabajos en la plaza de mercado?, trabajos que tengan que ver con pintura. Testigo: Pues del año 2008 hacia acá, tengo entendido que no ha habido actividad gruesa de embellecimiento en la plaza de mercado, ni de reforzamiento de algunas áreas que están en algún deterioro… Fiscal: Don Nelson usted recuerda esos arreglos de pintura cuándo los hizo, cuándo presentó la denuncia ante la fiscalía. Testigo: La denuncia la presentamos el 5 del mes 11 del año 2010 Fiscal: ¿La pintura dice que ocurrió cuándo? Testigo: La pintura coincidió con la visita de la señora alcaldesa, año 2008.
Ciudadano que, amén de figurar como denunciante, fue testigo directo tanto de la realización de la obra, como de la época de la misma: año 2008, deponente quien también reitera que tal refacción obedecía a la visita de la dignataria extranjera, lo que se referencia temporalmente en el citado año 2008. C. Testimonio del señor Carlos Humberto Barragán5, quien afirmó: “…En el año 2008 llegó a Honda la alcaldesa de Cádiz, Teófila Martínez y la secretaria de turismo, pues estaban conmemorando la, lo de la ruta Mutis, para ese entonces, a mediados de agosto, eso en sep (sic), si a mediados de agosto habían pintado la plaza de mercado, del año 2008 …” A fin de verificar la credibilidad de estos testigos, menester resulta, partir de los criterios de valoración que rigen nuestro sistema procesal penal, en tal sentido, el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, dispone que los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciaran en conjunto, y 5 Archivo digital “5. aud. inicio de juicio oral 31-03-2017.wma” a partir del registro 0:45:50 Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 específicamente respecto del testimonio, el artículo 404 ibidem, refiere: “…Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad…”.
La Corte Suprema de Justicia ha indicado que en materia testimonial rige el sistema de persuasión racional6 que concede al juzgador una amplia evaluación, no solo del sujeto desde el punto de vista de las condiciones personales y sociales del testigo, sino también respecto del objeto material del testimonio, orientando así a una valoración científica de la relación sujeto-objeto, lo que le permite al Juez la apreciación de la credibilidad en mejor forma.
Refiere la mencionada sentencia que no se puede perder de vista, que cuando la ley no señala a determinados medios de prueba el valor de tarifa legal y, por el contrario, deja a criterio del juzgador su valoración, de acuerdo con los principios de la sana crítica, no por ello se puede afirmar que el funcionario dejó de apreciar determinadas pruebas o las valoró erradamente.
Como viene de verse, la apreciación de la prueba testimonial está revestida de unos factores personales, sociales y de objeto, que deben evaluarse, para apreciar en debida forma la credibilidad del testimonio y por tanto otorgarle mérito suasorio. Y al respecto se encuentran los siguientes argumentos para estimar creíbles las anotadas versiones: (a).
Como ya se señaló, estas personas percibieron por sus sentidos las obras de pintura que se realizaron en la plaza de mercado en el año 2008, y de tal forma dan cuenta, con la descripción de concomitantes y detalles, la realidad de tal obra, todos ellos, vinculando tal conocimiento a su calidad de habitantes del lugar, y en concreto, a su concurrencia al lugar del hecho.
(b). Su diversidad de origen (contratistas, veedores, funcionario público) permite tomar por objetivo su relato, pues amén de que no se evidenció interés particular alguno, o animadversión contra el 6 Sentencia del 29 de marzo de 1990; sentencia del 24 de enero del 2007 Proceso 26618. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 procesado, coinciden en señalar que la obra tuvo inicio en el año 2008, sin que sea posible aducir un complot, acuerdo previo o pacto para coincidir en tal afirmación, pese a tratarse de personas de tan diferente situación. Por el contrario, sus relatos se limitan a describir lo que en su conocimiento estaba conforme su función, en varias ocasiones señalando no recordar algunos detalles, lo que denota que no hay una intención en perjudicar al procesado.
(c). Sobresale como elemento lógico – racional, el motivo por el que resultaba totalmente necesaria la obra en el año 2008, y porque para el año 2009 ya no era oportuna. Señala al respecto el contratista: Testimonio del señor Gonzalo Quesada Medina7 FISCAL: usted supo o le explicaron, por parte de la alcaldía del señor alcalde, o de algún funcionario, por qué necesitaban pintar la plaza en la época en que usted inició los trabajos? TESTIGO: pues yo con el señor alcalde, pues tenemos, teníamos una amistad, la verdad uno tiene que ser sincero, de muchos años atrás, por el papá de él, porque el también fue alcalde, y siempre buscábamos la forma de conseguir una persona que, y todavía lo hemos pensado, lo he pensado pero francamente uno no puede confiar en cosas pues, la idea es que Honda a tenido un mal tratamiento en administraciones, pero nosotros hablamos con el señor alcalde para ver la posibilidad de ver esa plaza bien bonita, para que la inversión llegara a Honda, no, esa era la finalidad de pintar la plaza y por supuesto que venían unos inversionistas a la ciudad, esa plaza por decirlo así, deteriorada, degenera, es horrible, y es la entrada del centro, no, entonces la idea era embellecer ese monumento nacional, no, para, porque mucha gente venía a ver la plaza, esa era la Plaza y la Calle de las Trampas y todo eso, entonces la idea era embellecer esa ciudad porque venían unos inversionistas, dentro de eso creo que venían, venía la alcaldesa de, de, un personaje de, de España, no me acuerdo bien.
Inclusive íbamos en parte de la obra cuando las personas, los inversionistas y de parte del gobierno y la alcaldesa llegaron y tocó parar la obra, en esa visita… Y al unísono, todos los referidos deponentes, aducen, la visita de la burgomaestre de Cádiz como razón justificante de la obra, y esta, como lo explicara el señor Hernán Rodríguez Castro se relacionaba con la Ruta Mutis, por lo tanto, debía celebrarse en el año 2008, pues en esa anualidad se conmemoraban los señalados 200 años de la muerte de su iniciador.
De tal forma, es creíble y racional, la urgencia en la que se hallaba el procesado, la razón para celebrar el contrato en tal momento, y su inicio de ejecución el año 2008. 7 Archivo digital “06JuicioOral20170706.wma” a partir del registro 0:16:00. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 Y es pertinente aclarar, que no solo, nadie discute que la visita se cumplió en tal año, sino que incluso, como lo demostrara el señor Héctor Yesid Ramírez Solórzano8, se trató de un evento documentado en medios públicos, incluidos portales de internet, de donde obtuvo una imagen que se allegó a la actuación. Por supuesto, es del caso referir que los testimonios de las señoras Adela Díaz Palacio9, Luz Amparo Balcázar Villareal10 y del señor Carlos Emilio Díaz Cárdenas11, no tienen capacidad de desvirtuar las anteriores conclusiones, pues los tres se refieren, en exclusiva, al trámite del convenio y contratos celebrados en el año 2009, es decir, no dan cuenta directamente de información contraria a la antes referida, de por sí, no se trata de datos de campo sino solamente de los pasos de tales negocios, y si bien pueden hacerse algunas inferencias de estos (aspecto que se analizará en aparte posterior), lo cierto es que, de su conocimiento directo, no se desprende dato alguno que contrarié lo expuesto, e incluso, se encuentra acorde con el pliego de cargos y sentencia que también señalan la existencia y tramite del convenio 1307 de 2008 y de los contratos 486 y 487 de 2009.
En sentido paralelo, debe aducirse, que si bien los testimonios del señor Miguel Salavarrieta Marín12 y la señora Mónica del Pilar Reinoso Saldaña13 señalan que la obra se ejecutó en el año 2009, tal proposición en forma alguna contraría lo referido, en tanto estos deponentes se enfocan en narrar lo ocurrido con el convenio entre Gobernación y Alcaldía, los contratos derivados y la realización de obras en la Plaza de Mercado en el año 2009, todo lo que no es desconocido por los primeros testigos, entendido el real contexto de la situación. En efecto, el mismo contratista explicó: Testimonio del señor Gonzalo Quesada Medina14 FISCAL: le estaba recordando, usted dice que en el 2008 ejecutó la obra, que el 2009 suscribió un contrato a través del señor Quesada, y otro a través de su esposa por el suministro de materiales, el del señor Quesada por la mano de 8 Archivo digital “5. aud. inicio de juicio oral 31-03-2017.wma” a partir del registro 1:50:00. 9 Archivo digital “7. aud. continuación juicio oral 2o archivo 6-07-2017.wma” a partir del registro 0:02:29 10 Archivo digital “7. aud. continuación juicio oral 2o archivo 6-07-2017.wma” a partir del registro 0:20:52 11 Archivo digital “7. aud. continuación juicio oral 2o archivo 6-07-2017.wma” a partir del registro 0:50:30 12 Archivo digital “8. aud. continuación juicio oral 3er archivo 6-07-2017.wma” a partir del registro 0:01:52 13 Archivo digital “12. aud. continuación juicio oral 27-02-2019.MP3” a partir del registro 0:02:51 14 Archivo digital “06JuicioOral20170706.wma” a partir del registro 0:16:00.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 obra, lo que le estoy preguntando es, ¿recuerda usted en qué fecha terminó de ejecutar la obra, del contrato? TESTIGO: esa obra se hizo en dos periodos, porque a mí se me acabó la plata, y creo que la obra la paramos en el 2008, me parece que fue en noviembre o en diciembre, se pintó una parte, y el año siguiente, 2009 se continuó, eh, la obra, se terminó en el 2009.
De tal forma, no es contrario o extraño a la versión de los primeros testigos, que en el año 2009 se hubiesen desarrollado obras en la Plaza de Mercado, todo lo contrario, coincide con tal posición, pues en efecto en tal anualidad se culminaron las labores de pintura y arreglo que se habían iniciado en el año 2008, por lo mismo, tampoco resulta ilógico que para la visita de la Alcaldesa de Cádiz se hallasen varias zonas del lugar sin intervención, pues al respecto explico el señor Gonzalo Quesada Medina15: “Inclusive íbamos en parte de la obra cuando las personas, los inversionistas y de parte del gobierno y la alcaldesa llegaron y tocó parar la obra, en esa visita”.
En idéntica línea debe señalarse que ni la proposición fiscal, ni los testigos escuchados, ni la sentencia de instancia, desconocen la existencia y cronología del convenio interadministrativo No. 1307 de diciembre de 2008, y de los contratos 486 y 487 de 2009, y por el contrario se toman como hechos ciertos, ocurridos en los momentos que se aducen, pero tales realidades en forma alguna, si quiera cuestionan el hecho de que en el 2008 se celebró un contrato verbal entre el acusado y el señor Gonzalo Quesada Medina, punto en el que resulta necesario aclarar: a- Si bien se entendería que, tanto el convenio, como los contratos presuponen estudios de necesidad, lo cierto es que tales piezas no fueron aportadas como pruebas (y sus respectivos soportes o evidencias), y por el contrario, como ya se presentó, si obran testimonios que dan cuenta tanto de las referidas maniobras de reparación en el año 2008, conforme contrato verbal, como que para el año 2009 subsistían zonas de la Plaza de Mercado sin reparación. b- Si el objeto de prueba, era demostrar que en realidad existió un contrato entre los señores Carlos Alberto Arce Camacho y Gonzalo Quesada Medina en el año 2008, la fiscalía en desarrollo del principio de libertad probatoria, tenía potestad de soportar su caso, con cualquier medio legal, por ende, no le es exigible un especifico camino de demostración como propone el recurrente, al respecto señala la Corte Suprema de Justicia: 15 Archivo digital “06JuicioOral20170706.wma” a partir del registro 0:16:00.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 Recuérdese que en nuestro sistema de enjuiciamiento penal rige, en contraposición con la llamada “tarifa legal”, el principio de libertad probatoria, previsto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual «[l]os hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos».
Por manera que las partes no están atadas por un determinado medio para formular sus pretensiones, y el juez tiene vedado exigir una específica actividad probatoria para fundar su decisión. Así lo ha reconocido la Corte (cfr. CSJ AP4616-2017, rad. 49140): […] nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios que no hubieren sido sometidos a contradicción ni sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada.
En este sentido la Sala ha señalado que16: «…[El] sistema procesal colombiano de antaño abandonó la tarifa legal de la prueba como medio para demostrar la ocurrencia de algunos sucesos y dio preponderancia al método de la libre valoración, documentado en los principios que orientan la sana crítica –leyes de la ciencia, reglas de la lógica y axiomas de la experiencia–, de modo que todo hecho jurídicamente relevante para el derecho penal puede ser demostrado a través de cualquier medio probatorio siempre que se haya incorporado al proceso con observancia de las formalidades legales».
De contera que, si la regla general es que no hay restricción alguna para que cualquier medio de prueba, que cumpla parámetros de relevancia y legalidad, sea utilizado para demostrar un determinado hecho -la excepción radica en la imposibilidad de que la prueba de referencia sea único sustento de la condena-, es inadmisible exigir que aquellas circunstancias que tengan alguna incidencia en aspectos técnicos, como sería la medicina, la ingeniería, la física, etc., sean probadas exclusivamente con prueba igualmente técnica o forense «pues una concepción tal, sucumbe a la finalidad intrínseca de la prueba en el derecho penal, cual es la de llevar al juzgador al conocimiento de los hechos por cualquier medio, siempre que sea legal y respete los derechos fundamentales (cfr. CSJ SP 11 abr. 2012, rad. 33920). 16 [cita inserta en texto trascrito] Cfr. CSJ.
SP. de 20 de febrero de 2008, Rad. 23290. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 Sin embargo, es claro que los elementos probatorios varían en función de lo que se busque acreditar y el convencimiento judicial dependerá, entonces, de la fuerza suasoria de aquéllos De tal manera, la pregunta, no era, cómo debía probar la fiscalía los cargos, pues cuenta con libertad para ello, sino, sí las pruebas arrimadas: (i) demuestran el hecho propuesto y (ii) tienen suficiente fuerza de convicción. En tal sentido, es plenamente posible mediante testimonios demostrar la existencia del referido contrato del año 2008, y demostrar con la misma fuente, las obras realizadas en tal anualidad, de tal manera atacar la legalidad del convenio y/o los contratos era una vía posible por el ente instructor, pero no la única, y la usada, testigos, se concluye es idónea y suficiente para sustentar el cargo elevado, que no era demostrar la ilegalidad del convenio o la no existencia de los contratos 486 y 487 de 2009, sino la real ocurrencia del contrato pactado en forma verbal.
En conclusión, conforme las pruebas referidas, se tiene por probado, como ya se advirtió: (i) que existió un negocio jurídico en el año 2008 entre los señores Gonzalo Quesada Medina y Carlos Alberto Arce Camacho, quien fungía como Alcalde de Honda, (ii) que el mismo no se consignó por escrito, pues el acuerdo se celebró mediante pacto verbal, (iii) que el objeto de tal contrato fue pintar la plaza de mercado -incluido el suministro de materiales, y (iv) que el monto de tal negocio fue de “aproximadamente 15 millones de pesos”.
Por ende, surge como pregunta obligada, si tal comportamiento se aviene o no, al régimen de contratación pública aplicable al caso, conforme las reglas aducidas en el pliego de cargos. 5.2.2 Aspecto Jurídico. Necesario resulta, como primera aclaración al recurrente, señalar que las expresiones “contrato verbal” o “pacto verbal”, usadas en líneas anteriores, corresponden a la descripción fáctica, y no a la categorización jurídica del suceso, o en otras palabras, no se aduce aun, si es correcto o no, una modalidad tal en la administración pública, simplemente así fue descrito el negocio por una de las partes contratantes, resultando trascendente que la intención en el uso de tal vocablo fue referir que sí bien hubo un pacto, este fue oral, es decir sin que fuese consignado en un documento.
En segundo lugar, y obligatorio para la presente evaluación, es señalar que la determinación del marco jurídico que debía respetar Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 el acusado al celebrar el aducido contrato, en punto de su responsabilidad penal, debe corresponder al definido no solamente en las normas que por naturaleza del mismo son aplicables, sino además a las que sirvieron para delimitar el cargo en la acusación, a fin de respetar el principio de legalidad, aspectos que se explican a continuación. 5.2.2.1 Configuración del punible de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.
El referido punible, se configura cuando el sujeto activo, con la calidad especial de servidor público, y por razón de sus funciones, tramita, celebra o liquida un contrato sin atender los requisitos legales esenciales, es decir, desconociendo las normas aplicables en concreto a la específica modalidad del contrato relacionado. Al respecto es importante recordar que conforme al art. 209 de la Constitución Política: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (…)” y la contratación pública es una de las formas en que se ejerce la función administrativa del Estado, como advierte la Corte Suprema de Justicia17, al señalar que: “está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios en mención, tal como se desprende de lo establecido en los artículos 23, 24, 25, 26 y 29 de la ley 80 de 1993, cuyo desconocimiento puede generar para quienes están a cargo de esa labor responsabilidades tanto disciplinarias como penales”.
También es importante referir, que la norma contentiva del tipo, es de las denominadas “en blanco”, es decir, que su tenor reenvía a otras normas para establecer el alcance de su contenido, al caso, de la normatividad relativa a la contratación estatal, tal como lo definió la Corte Constitucional al declarar exequible18 el art. 410 del Código Penal: “El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, al igual que el artículo 146 del Código Penal anteriormente vigente, describe como conducta delictual el tramitar contratos sin observación de los requisitos legales esenciales, o la celebración o liquidación sin verificar el cumplimiento de los mismos, razón ésta por la cual habrá de acudirse, en cada caso, a la norma legal vigente, en cuanto al establecimiento de tales requisitos en cada uno de los distintos tipos 17 Corte Suprema de Justicia radicado 31654 de 2009. 18 Corte Constitucional, sentencia C-197 de 2001 Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 de contrato.
De esta forma se integra la normatividad vigente para la aplicación de la conducta considerada por la ley como delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles son los requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la celebración o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa, con lo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la Constitución”.
En conclusión, el marco legal aplicable no se encuentra en el tipo endilgado en acusación, y por ende, debe definirse el mismo conforme la naturaleza del acto, no obstante, esta actividad de búsqueda y determinación no le corresponden al Juez, pues en un esquema acusatorio, los cargos son en exclusiva, de resorte de la fiscalía. 5.2.2.2 Configuración del pliego de cargos.
En efecto, como se refirió, el régimen procesal concede al ente instructor, la facultad de configurar los hechos relevantes por los que convocará a juicio a un ciudadano, y tal ejercicio, en los casos de tipos en blanco, implica la obligación de concretar los componentes normativos que se traen para fundar el reproche, al respecto explica el Alto Tribunal19: Por ser un tipo penal en blanco, la delimitación del ámbito de aplicación de la norma, así como la definición de los respectivos ingredientes normativos de la descripción típica han de precisarse a la luz de la normatividad aplicable a la contratación estatal.
Ello comporta, en consonancia con los principios constitucionales que rigen la función administrativa (art. 209 inc. 1º Const. Pol.), su integración por vía de remisión normativa con el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y demás normas especiales que lo complementen20. Tales preceptos normativos pueden ser extraídos de otras leyes, decretos y reglamentaciones administrativas, sin que ello contraríe el ordenamiento superior.
Eso sí, siempre y cuando sean preexistentes a la realización de la conducta y resulten suficientes para determinar, de manera clara e inequívoca, los aspectos faltos de definición en la descripción típica (CSJ SP 14.04.2014, rad. 39.852). 19 Corte Suprema de Justicia, providencia SP17159-2016 de noviembre 23 de 2016 en el radicado 46037. 20 Sobre la constitucionalidad del reenvío normativo en el proceso de integración de los tipos penales en blanco, cfr., entre otras, C. Const.
C-559/99, C-739/00, C-1490/00, C-333/01, C-917/01, C- 605/06, C-121/12 y CSJ SP 19.12.2000, rad. 17.088. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 Resultando necesario resaltar que, no basta una mención genérica e imprecisa de normas, pues los hechos jurídicamente relevantes deben ser claros y precisos, para permitir un real ejercicio de los derechos de defensa y contradicción, sostiene la Corte Suprema de Justicia21: Además, en respeto del principio de legalidad, la atribución de responsabilidad no puede efectuarse a través de una genérica y abierta enunciación de principios de la contratación infringidos, sino que, con referencia a éstos, ha de identificarse el concreto precepto normativo y el mandato de conducta quebrantado por el servidor al tramitar, celebrar o liquidar el contrato, sin que sea dable aplicar una ponderación ex post y expansiva de tales principios, a fin de crear presupuestos no exigibles al funcionario a la hora de contratar (CSJ SP3963-2017, rad. 40.216).
(Subraya la Sala) Por lo tanto, es fundamental comprender que, la función del Juez no es hacer un reproche desde su interpretación de los hechos, sino, verificar sí las pruebas permiten constatar el concreto reproche elevado por el ente instructor, que al ámbito en cuestión, implica la constatación del quebranto de las concretas normas que conforme pliego de cargos debió acatar el acusado.
En tal perspectiva surgen dos fallas que impiden compartir la conclusión de instancia: (i) por suposición de las normas aplicables, y (ii) porque probatoriamente no hay sustento para concluir el régimen aplicable. 5.2.2.3 Suposición del régimen aplicable conforme pliego de cargos. La instancia relaciona, como aplicables, las siguientes normas concretas de contratación, para concluir que se trata de un proceso simplificado de selección abreviada de menor cuantía22: Orden Norma Citada Ubicación en sentencia 1 Artículo 11 de la Ley 80 de 1993 Pagina 6 2 Artículo 2 numeral 2 literal B de la Ley 1150 de 2007 Pagina 6 3 Artículo 46 del Decreto 2474 del 7 de julio de 2008 Pagina 6 4 Artículo 313-5 Constitución Política Pagina 9 5 Artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 Pagina 10 21 Corte Suprema de Justicia, providencia SP1038-2020 de junio 3 de 2020 en el radicado 52768. 22 Pagina 10 de sentencia de instancia. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 6 Artículo 2 numeral 2 literal B de la Ley 1150 de 2007 Pagina 10 7 Artículo 44 del Decreto 2474 de 2008 Pagina 10 8 Artículos artículos 3 y 4 del Decreto 2474 de 2008.
Pagina 10 Sin embargo, este marco, no se deriva de la acusación, como se procede a sustentar. La acusación es un acto complejo, que si bien, tiene su inicio con la presentación del respectivo escrito de acusación (canon 336 del Procedimiento Penal), se debe formalizar en audiencia con su respectiva verbalización, momento en el que el delegado fiscal puede introducir aclaraciones, correcciones o adiciones, y por eso el articulo 339 señala que en audiencia el fiscal procederá a formular la acusación; sobre el tema ha referido la Corte Suprema de Justicia23: Al respecto, la Sala debe recordar que la acusación es un acto complejo que se integra con el escrito inicial y con las aclaraciones, adiciones y modificaciones que de él se hagan en la audiencia de formulación: la acusación en tanto acto complejo sólo puede entenderse cumplido con el escrito presentado por la Fiscalía y la consecuente realización de la audiencia en que aquella se formula, siendo posible en el curso de ésta perfeccionar el primero, de modo que la acusación en toda su extensión y efectos no corresponde apenas al contenido del escrito, sino a éste más las aclaraciones, adiciones o correcciones operadas en la subsiguiente audiencia. En ese orden, para efectos procesales y sustanciales el desarrollo del juicio lo marca la acusación corregida, aclarada, modificada o ratificada en la audiencia de formulación de la misma.
(CSJ AP1620-2018, rad. 49668) En tal sentido, si bien con fecha 27 de julio de 2012, el fiscal del caso presentó escrito de acusación, cuyo contendido literal incluía las siguientes referencias normativas: Orden Norma Citada Ubicación en escrito de acusación 1 Artículos 3 y 77 del Decreto 2474 del 2008 Pagina 10 2 Artículo 2 numeral 2 literal B de la Ley 1159 de 2007 Pagina 10 23 Corte Suprema de Justicia, providencia AP3105-2020 de fecha noviembre 18 de 2020 en el radicado 57090.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 3 Parágrafo del artículo 6 del Decreto 2474 (¿) Pagina 11 4 Artículo 46 del Decreto 2474 de 2008 Pagina 21 5 Artículos 4 y 46 del Decreto 2474 de 2008 Pagina 21 6 Decreto 040 de 2007 Pagina 23 7 Manual de Contratación del Municipio de Honda Pagina 27 8 Decreto 111 de 1996 Pagina 27 9 Ley 1150 de 2007 Pagina 27 10 Ley 80 de 1993 Pagina 27 11 Constitución Política de 1991 Pagina 27 No menos cierto es que, en la respectiva audiencia, al formular la acusación, el fiscal no incluyó las normas que se relacionan en los numerales 1 a 6 y, por ende, solo refirió las señaladas en los numerales 7 a 11.
En efecto, al revisar el archivo digital contentivo de la audiencia de acusación24, se constata que el fiscal, al registro 0:00:58 da inicio a la formulación, lo que hace leyendo el contenido del escrito de acusación, en forma literal, desde la página 3 hasta llegar a la página 8 párrafo 8, momento en el que interviene la defensa (registro 0:43:44) solicitando que el fiscal se concrete al núcleo fáctico, porque venia limitando su relato a relacionar una extensa y farragosa lista de documentos, sin referir los hechos relevantes del caso, y el Juez hallando pertinente la solicitud, requirió al fiscal, quien optó, para concretar los cargos, a proceder a eliminar de la presentación oral, el contenido de las páginas siguientes, reanudando (registro 0:45:44) con lo consignado desde el tercer párrafo de la página 25 en adelante.
Por lo tanto, los únicos referentes normativos que finalmente se incluyeron al formular la acusación fueron los siguientes: Orden Norma Citada Ubicación en escrito de acusación 1 Manual de Contratación del Municipio de Honda Pagina 27 2 Decreto 111 de 1996 Pagina 27 3 Ley 1150 de 2007 Pagina 27 4 Ley 80 de 1993 Pagina 27 5 Constitución Política de 1991 Pagina 27 Por supuesto, se trata de referencias muy generales, que no permiten con certeza conocer la regla omitida o desconocida en los 24 Archivo digital “3.
Formulación de acusación 2o archivo-31-01-2013.wma” de fecha enero 31 de 2013. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 trámites de contratación reprochados, sobre este tema ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia25: La atribución de un suceso jurídicamente relevante debe ser clara, precisa e inequívoca, desde el mismo momento de la formulación de imputación, sin que puedan presumirse imputados hechos o circunstancias porque son obvias o sobrentendidas para luego reprocharlas en el fallo, en perjuicio del debido proceso y el derecho de defensa.
Valga agregar que la referida omisión no fue resultado de un acuerdo, pacto o convenio de las partes en audiencia para dar por leída dichas paginas (lo que hubiese convalidado la situación), sino y tan solo de la decisión unilateral del fiscal de eliminar tales apartes que, por ende, finalmente, no conformaron la acusación formulada. Ahora bien, resulta igualmente necesario, añadir que, aún de haberse formulado la acusación con los anotados referentes normativos omitidos, resultaba inviable que se usaran estos para valorar los hechos relacionados con el contrato celebrado en el 2008, pues el pliego de cargos al aducirlos, los vincula solamente con los contratos 486 y 487 de 2009 y no con el trámite del año 2008, en efecto se indica: Orden Norma Citada Ubicación en escrito de acusación RELACIÓN 1 Artículos 3 y 77 del Decreto 2474 del 2008 Pagina 10 De la inspección judicial practicada a las carpetas correspondientes a los contratos No 486 y 487 del 1 de 2009, no se evidencia la existencia de Análisis de conveniencia, ni estudios que hay7an permitido establecer presupuesto oficial a contratar lo que se corrobora con la información registrada en la hoja de ruta proceso de contratación, secretaria de planeación y que obra en la carpeta del contrato No. 486 del 1 de octubre del 2009.
Determinándose que nos e cumplió con lo establecido en los art. 3 y 7 del decreto 2474 del 2008. 25 Corte Suprema de Justicia, providencia SP17044-2015, radicado 45888 de diciembre 10 de 2015. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 2 Artículo 2 numeral 2 literal B de la Ley 1159 de 2007 y Parágrafo del artículo 6 del Decreto 2474 Pagina 10 y 11 “el presupuesto definitivo aprobado para la administración municipal de Honda, al 29 de septiembre de 2009 y según lo establecido en la ley 1159 de 2007, art. 2 numeral 2 literal B, la menor cuantía para contratar es de 280 smlmv… lo que es equivalente a ciento treinta y nueve millones ciento sesenta mil pesos, teniendo en cuenta lo anterior se puede determinar que el 10% de la menor cuantía es de trece millones novecientos dieciséis mil pesos.
(Parágrafo del artículo 6 del Decreto 2474) de lo que se concluye que el valor contratado en su totalidad supera el tope establecido, para la contratación directa.” 3 Artículo 46 del Decreto 2474 de 2008 y Artículos 4 y 46 del Decreto 2474 de 2008 Pagina 21 Según el Art. 46 del Decreto 2474 de 2008, todo contrato inferior a dicha cuantía se puede realizar de manera Directa y si el valor a contratar es superior al señalado se debe realizar a través de la invitación publica (Artículos 4 y 46 del Decreto 2474 de 2008) y que los contratos 486 y 487 del 2009 ascienden a la suma de quince millones novecientos ochenta y nueve mil setecientos cincuenta y nueve pesos, valor que supera el 10% de la menor cuantía, teniendo en cuenta que l objeto contractual de los dos contratos referidos esta dirigido a la misma obra…” Y del Decreto 040 de 2007 (Pagina 23), solo se refiere que, fue allegado y corresponde al Manual de Funciones.
Por lo tanto, si los hechos relevantes relacionados con el contrato del año 2008 no incluían la concreción de las reglas incumplidas (pues solo se marcaron referentes genéricos), no podía el juez transpolar las reglas atribuidas a otros hechos, pues altera el pliego de cargos, cuyo contenido no es de su resorte. Sin duda, en un ejercicio ex post, resulta fácil inferir y concluir, qué normas concretas se quebrantaron, pero en virtud del principio de congruencia, el Juez solo puede emitir condena por la configuración fáctica fijada por el ente instructor, valga recordar en palabras del Alto Tribunal en lo penal, en asunto asimilable26: Como expresión necesaria del debido proceso y los derechos de contradicción y defensa, ya de manera amplia, reiterada y pacífica, la Corte ha construido sólida jurisprudencia que destaca la 26 Corte Suprema de Justicia, providencia SP2653-2019 de julio 17 de 2019 en el radicado 53479.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 necesidad de que exista consonancia adecuada entre la acusación y el fallo, particularmente, en lo que corresponde a la identidad entre el sujeto, los hechos y la denominación jurídica de estos.
(…) De igual manera, la Corte ha sido enfática en sostener que los hechos objeto de acusación, en su expresión eminentemente fáctica, deben corresponderse enteramente con los que son materia directa de pronunciamiento en sede de sentencia, como quiera que al procesado solo se le puede condenar por la conducta que de manera suficiente y clara se le expuso en la acusación, permitiéndole adecuada controversia y defensa en el juicio.
Ello significa que la Fiscalía tiene la obligación de consignar en la resolución de acusación una detallada, completa, clara y suficiente relación de los hechos con trascendencia penal que se atribuyen al procesado, so pena de que se produzca la invalidez de lo actuado en casos de ambigüedad, confusión, indeterminación o anfibología. (…) A la par, el principio de congruencia estricto en relación con el apartado fáctico, representa para el juez el deber de emitir el fallo en completa armonía con el núcleo central de los hechos consignados en la acusación, dado que cualquier modificación o agregado trascendentes implican ostensible violación de los derechos en cita.
Esto, para detallar que el ámbito de discusión en el juicio está necesariamente signado por los hechos jurídicamente relevantes contemplados en la acusación –es en torno de ellos específicamente que se solicitan las pruebas en la audiencia preparatoria-; y, en la dialéctica propia de la decisión judicial, la sentencia tiene como marco necesario de discusión dichos hechos.
(…) Acorde con la jurisprudencia de esta Corporación, ampliamente citada en precedencia, dado que la sola remisión a principios de la contratación tales como los de transparencia, economía o selección objetiva, sin un referente legal específico, dice relación -si se cumplen otras exigencias, desde luego-, con el delito de interés indebido en la celebración de contratos, conducta que jamás fue despejada o atribuida al acusado, así fuese dentro de la modalidad concursal con el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no es posible que al acusado se le condene por este apartado fáctico.
Desde luego, si el soporte de la acusación y los consecuentes fallos, hubiese sido solo la dicha referencia a principios generales de la contratación, habría que decir que no existe consonancia entre los hechos y la correspondiente atribución típica dentro del espectro Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, lo que obligaría el consecuente pronunciamiento absolutorio, en precisa aplicación de la reciente jurisprudencia de la Corte.
Posición, que se plantea también en los siguientes términos27: “los vacíos que deje el Fiscal en la Acusación solo pueden repercutir en su Teoría del Caso, sin que esto lo convierta en un acto ilegal, salvo que los términos del Escrito de Acusación sean ininteligibles”. De tal forma, se concluye que, si la configuración fáctica del cargo relacionado con el contrato celebrado en el año 2008 adoleció en la precisión de las normas aplicables, no podía la instancia ni precisar su rango, ni incluir apartes normativos no incluidos, por lo tanto, al citar 8 referencias concretas (como se vio en el apartado 5.2.4.1) para edificar el reproche, quebrantó el principio de congruencia. 5.2.2.3 Ausencia de prueba para soportar el régimen contractual aplicable.
Para comprender esta proposición, es necesario referir el marco jurídico aplicable, en contratación, para el momento del hecho en discusión, contemplado tanto en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, como por lo consagrado en el decreto 2474 de 2008 (que reglamentó parcialmente las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, pero que fue afectado en algunos apartes, de interés a este caso, por el Consejo de Estado mediante auto proferido en la Sección Tercera el 27 de mayo de 2009 mediante radicado 2008-00101-00 -36.054-,y confirmado el 6 de agosto de 2009), pautas en las que se señalan como modalidades de selección en contratación pública las siguientes: 1. licitación pública 2.
Selección abreviada 3. Concurso de méritos y 4. Contratación Directa. La ley 1150 de 2007 disponía variables en estas modalidades de selección, conforme el valor del contrato, y en concreto refería: ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (…) 27 Corte Suprema de Justicia, providencia AP6049-2014, radicado 53479.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.
Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales. Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales. Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales; De tal forma, para establecer si el caso bajo estudio, con cuantía del contrato de 15 millones de pesos, correspondía a la especial modalidad de menor cuantía, o a otra, forzoso resulta preguntarse en qué categoría, de las señaladas, se encontraba la entidad contratante para el año 2008, lo que se determina conforme su presupuesto.
Al respecto, la instancia señaló en su análisis que, la Fiscalía no había allegado prueba concreta del presupuesto anual de rentas y gastos del año 2008, aprobado por el Consejo Municipal de Honda, Tolima, pero que, no obstante, es posible deducir, que el mismo no podía ser inferior a 120.000 smlmv dado que: (i) los 45 folios de ejecuciones presupuestales de gastos del segundo semestre del año 2008, incorporados con la testigo Luz Amparo Balcazar Villareal, evidenciaron que el presupuesto definitivo para ser ejecutado alcanzó el guarismo máximo de $15.381.513.726, es decir 33.329 smlmv (teniendo como referencia un salario mínimo de $461.500), (ii) no es probable que un ente territorial tenga un presupuesto anual para el año 2008 de 120.000 smlmv, y al año siguiente se reduzca a menos de la mitad, a 57.402 smlmv, (iii) por tratarse de Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 un hecho público que el municipio de Honda, Tolima, no ha tenido en años recientes, con sus respectivas adiciones, un monto presupuestal que se acerque a los 120.000 smlmv, ya que en el a o 2017 fue de $38.013.636.755 o su equivalente a 51.528 smlmv, y en el 2018 de $38.450.589.027, que corresponda a 49.217 smlmv (datos que se referencian tomados de páginas web estatales).
Ejercicio que la defensa critica señalando: (i) que el Juez no podía asumir la tarea de subsanar esta falencia tratando de suplir la carga del ente acusador (no podía el Juez efectuar una serie de operaciones y deducciones), (ii) la certificación del monto presupuestal, es definitiva para establecer la modalidad de contratación, por tratarse la norma de contratación estatal de un estatuto que rige procedimientos específicos, revestidos de legalidad y (iii) no es posible hacer la referida inferencia en materia presupuestal pues el presupuesto no es un monto fijo (puede variar de acuerdo a la capacidad de gestión y otros factores financieros según los principios de universalidad y unidad que los rigen).
Discusión que amerita las siguientes reflexiones: a. Sin duda, en virtud del principio de libertad probatoria, el juez no estaba atado a un exclusivo medio para estimar probado el elemento “presupuesto del municipio”, por ende, la respetiva certificación, no constituye tarifa probatoria que automáticamente implique no demostrado el hecho, teniendo la posibilidad la instancia de consultar las pruebas allegadas al juicio. b. No obstante lo anterior, la vía probatoria que se siga, si debe satisfacer el estándar probatorio exigido para una decisión de condena, que como se advirtió es de hallarse más allá de duda razonable. c. Conforme al numeral 5 del articulo 313 de la Constitución Nacional, corresponde a los Concejos expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos del municipio, parámetro que es usado en las referidas reglas de definición de las formas de selección, por ende, no es posible usar como referente para tales fines las ejecuciones presupuestales, que corresponde a lo realmente gastado por el municipio, que se consolida mensualmente y se aprueba finalmente en el presupuesto realmente ejecutado al culminar el respectivo año. d. Las respectivas planillas aportadas no dan cuenta de una anualidad, en tanto solo contienen las ejecuciones de los meses de julio a diciembre de 2008, sin que sea posible establecer, conforme inferencias, qué gastos se efectuaron en los primeros seis meses, Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 pues como se advierten en estos registros, los presupuestos iniciales mensuales son adicionados y/o reducidos, es decir, mes a mes son susceptible de variarse en forma no predecible. e. Tampoco señalan estos reportes qué presupuesto anual se fijó inicialmente, pues el registro mensual inicial, al no consumirse totalmente, genera un acumulado que es arrastrado al siguiente mes, y como no se conocen los registros de los primeros meses no puede inferirse el monto inicial de referencia. f. Si bien suena razonable que no es probable que un ente territorial tenga en un año un presupuesto anual inferior que el correspondiente al año siguiente, y menos que, se reduzca a menos de la mitad, se trata de una proposición de probabilidad, pero no llega al estándar de ausencia de dudas razonables, pues se trata de un aspecto no ajeno a las condiciones de mercados y situación económica de los países que pueden presentar variaciones entre años.
Por lo tanto, se trata de una inferencia sin fuerza suficiente para afirmar que carece de dudas. g. Toda vez que la instancia propone el uso de la figura de hechos notorios para dar por probado el referido propuesto del año 2008, útil resulta atender las siguientes líneas sobre el tema, para evaluar la corrección de dicha proposición28: El artículo 359 de la Ley 906 de 2004 establece que «las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba».
El artículo 167 del Código General del Proceso señala que los hechos notorios no requieren prueba y la Corte Constitucional ha precisado que «hecho notorio es aquél cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo». (C-145-2009). Por su parte, el Consejo de Estado, citando al tratadista Jairo Parra Quijano, ha establecido que «los hechos notorios son hechos públicos, conocidos tanto por las partes como por un grupo de personas de cierta cultura, que pertenecen a un determinado círculo social o gremial. … Para que se configure un hecho notorio deben concurrir una serie de requisitos: - No se requiere que el conocimiento sea universal. - No se requiere que todos lo hayan presenciado, basta que esas personas de mediana cultura lo conozcan. - El hecho puede ser permanente o transitorio; lo 28 Corte Suprema de Justicia, providencia SP3874-2019 de septiembre 12 de 2019 en el radicado 52816 Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 importante es que las personas de mediana cultura y el juez lo conozcan. - El hecho notorio debe ser alegado en materia civil; en materia penal no se requiere que sea alegado y debe tenerse en cuenta sobre todo cuando favorece al procesado».
(C.E. 14 de abril de 2016, rad. 25000-23-24-000-2005-01438-01) En tal medida, bajo el principio de no contradicción, se entiende que no se puede tener como hecho notorio un hecho que no se conoce, y es que, la instancia reconoce que precisó la cifra, usando los portales web de las entidades públicas, punto en el que es importante señalar que, no es equivalente que el hecho sea accesible, a que sea público, pues sin duda la condicionante del hecho notorio es que sea del dominio de un determinado círculo social, y aunque es claro que en la comunidad del municipio de Honda se conoce que hay un monto de presupuesto anual, no resulta claro o verificado para los presentes fines, que la cifra exacta del año 2008 fuese de dominio general.
En conclusión, de las pruebas arrimadas a la actuación, no es posible establecer el rasero que defina el tipo de selección aplicable al contrato celebrado en el año 2008 al no haberse probado el monto del presupuesto de gastos de tal municipio para tal anualidad, con lo que se genera duda sobre las reglas aplicables. Y se insiste, que es evidente, conforme las pruebas analizadas en el aparte 5.2.1, que se celebró un contrato no documentado, cuyo tramite aparece sin referentes, estudios o trámite alguno, no obstante, para poder reprochar tal acto, era menester que la fiscalía cumpliese su deber de estructurar debidamente los cargos, lo que conforme al anterior análisis no se hizo, dejando a esta Sala sin otra alternativa que la de declarar vigente la duda que constitucionalmente cobija al procesado, y por ende, revocar la determinación proferida sobre el asunto. 5.3 Otras consideraciones. a. Dado que la instancia concluye inviable la emisión de condena con motivo de los contratos 486 y 487 de 2009 (al calificar el comportamiento como atípico), y la defensa en su recurso no ataca esta determinación, amén de que el Ministerio Público solicita la confirmación de la decisión del Juzgado, se entiende que no es tema de la segunda instancia el análisis de dicho cargo.
Por lo mismo, toda la argumentación del recurrente sobre el trámite de estos, resulta inocua. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 b. Como quiera que el representante del Ministerio Público plantea como hipótesis no resuelta la posible comisión del punible de peculado por apropiación, se remitirán las respectivas copias al ente instructor. c. Finalmente, y como quiera que, no se advierte que se hubiesen emitido copias con motivo de la declaratoria de prescripción de los delitos de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público, se procederá a tal labor ante la respectiva Comisión de Disciplina Judicial, a fin de que se determine sí corresponde responsabilidad disciplinaria al despacho de origen, los fiscales y/o defensores que han participado en la actuación. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR los numerales PRIMERO, CUARTO y QUINTO de la decisión de origen y fecha señalados, por las razones expuestas en la motivación, por ende, ABSOLVER por duda al señor Carlos Alberto Arce Camacho en relación al cargo elevado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
SEGUNDO: En lo demás, CONFIRMAR, la determinación de instancia, por no ser objeto de discusión conforme al recurso.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones y rendirán los informes correspondientes a las autoridades competentes.
CUARTO: EXPEDIR las copias relacionadas en el aparte de otras decisiones para que se inicien las referidas investigaciones allí consideradas.
QUINTO: INFORMAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73-349-60-00453-2010-00591-00 Procesados: Carlos Alberto Arce Camacho Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos Cod. 016-2021-906 LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA MAGISTRADO HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS MAGISTRADO Firma escaneada según Decreto 491 de 2020 MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI MAGISTRADA Firmado Por: Luis Guiovanni Sanchez Cordoba Magistrado Sala 3 Penal Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 429478e637031a121d04a5631ed2d33673e422b93c1fc2b89ab9e4035ccdddab Documento generado en 24/03/2022 03:04:28 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica