REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000017201813821-01 Procedencia Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá Procesado Luisa Fernanda Daza Reyes y otros Delito Hurto Calificado y Agravado Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Confirma Acta No. 61 Fecha 30 de octubre de 2020 La Sala de Decisión resuelve los recursos de apelación interpuestos por los defensores de Luisa Fernanda Daza Reyes, José Lisímaco Veloza y María Cristina Bernal Guevara, contra la sentencia condenatoria proferida el 8 de julio de 2020 por el Juzgado 39 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Situación Fáctica Según la Fiscalía, el 24 de septiembre de 2018, cuando María del Carmen Rativa Rodríguez se encontraba en la residencia ubicada en la calle 73 No 68H-81 del barrio las Ferias de esta ciudad, ingresaron a ella, aduciendo conocer a uno de los moradores, Luisa Fernanda Daza Reyes, José Lisímaco Veloza Sarmiento y María Cristina Bernal Guevara de donde sustrajeron un televisor, un computador y una consola de Xbox.
Al percatarse de tal situación Rodríguez Rativa y que los elementos hurtados estaban dentro del baúl del automóvil de placas CLU 747, se interpuso delante del rodante y pidió a gritos auxilio. Por lo anterior hizo presencia la Policía Nacional, quienes realizaron la respectiva inspección del suceso, actividad que les permitió observar que la puerta y la chapa de la habitación donde estaban los electrodomésticos habían sido destruidas con el fin de apoderase de los Rad. 110016000017201813821-01 Procesados: Luisa Fernanda Daza Reyes y otros Accionados: Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá 2 bienes, razón por la que procedieron a capturar a los sujetos referidos.
Los objetos hurtados fueron valorados por la víctima en $3.000.000 y los perjuicios y daños causados en $300.000.1 1.2. Actuación Procesal El 25 de septiembre de 2018, el Juzgado 7º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá realizó la audiencia de legalización de captura de Luisa Fernanda Daza Reyes, José Lisímaco Veloza Sarmiento y María Cristina Bernal Guevara.
Diligencia, en la que en aplicación del procedimiento abreviado de la Ley 1826 de 20172se les corrió traslado del escrito de acusación, a través del cual la Fiscalía les imputó el delito de hurto calificado y agravado, en calidad de coautores conforme a los artículos 239 inciso 2º, 240 numeral 1º, y 241 numeral 10º del C. Penal, Cargos que no fueron aceptado por los procesados.
El juzgado se abstuvo de decretar medida de aseguramiento3 e impartió legalidad, a la incautación del vehículo particular Skoda Fabia de color gris, en el cual se pretendían trasportar los aparatos electrónicos substraídos. El 1º de octubre de 2018, la actuación fue repartida al Juzgado 39 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, autoridad que luego de múltiples aplazamientos, realizó la audiencia concentrada el 19 de febrero de 2020, oportunidad en la que se varió la diligencia a efectos de la aprobación del preacuerdo suscrito entre las partes, acuerdo mediante el cual Luisa Fernanda Daza Reyes, José Lisímaco Veloza y María Cristina Bernal Guevara aceptaron su responsabilidad penal por el delito objeto de acusación, a cambio de que se degradara la participación de su conducta de coautores a cómplices.4 Acto que fue avalado por el juzgado, al considerar que la negociación y aceptación de cargos había sido consciente, libre, voluntaria y los procesados debidamente asesorados, por lo que, una vez verificados los elementos materiales probatorios allegados, anunció el carácter condenatorio del fallo y corrió el traslado de que trata el artículo 477 del C de P. Penal.
La sentencia se dictó el 08 de julio de 2020 y fue apelada por los defensores de los acusados. 1 Fl 169 Cuaderno 1 Digital 2 Fls 174 a 179 Cuaderno 1 Digital 3 Fls 182 a 184 Cuaderno 1 Digital 4 Fls 48 y 49 Cuaderno 1 Digital Rad. 110016000017201813821-01 Procesados: Luisa Fernanda Daza Reyes y otros Accionados: Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá 3 2.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA El Juzgado de conocimiento, refiriéndose a la actuación procesal sintetizó los hechos, individualizó a los acusados, señaló la actuación procesal y evaluó los elementos materiales probatorios, cuyo análisis le permitió concluir que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria. Bajo tal premisa, procedió a tasar la condena como quiera que esta no había hecho parte del preacuerdo, para cual tuvo en cuenta que la pena prevista para el delito de hurto calificado y agravado, en virtud de los artículos 239, inciso 2º, 240 numeral 1º, y 241, numeral 10º, del C. Penal, oscila entre 108 y 294, montos que con el descuento punitivo del artículo 30 del C. Penal, en atención a la degradación de la participación de coautores a cómplices, totalizaban entre 54 y 245 meses.
Luego, ante la concurrencia de circunstancias de menor punibilidad, se ubicó en el primer cuarto y, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, la modalidad de ejecución del hecho punible, su grado de afectación, se apartó del mínimo e impuso pena de 60 meses de prisión. Pena que se disminuyó en un 70%, en aplicación del artículo 269 del C. Penal, dado que los encartados habían reparado a la víctima en tiempo relativamente reciente al hecho, para una condena final de 18 meses de prisión. Se negó la suspensión de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, por mediar la prohibición del artículo 68 A del C. Penal, el que excluye el delito de hurto calificado de estos subrogados.
De igual manera, negó la prisión domiciliaria transitoria del Decreto 546 de 2020, en virtud de que el artículo 6º prohíbe su otorgamiento. Por último, ordenó la entrega definitiva del vehículo incautado marca Skoda, de placa CLU 647, a Jeremías Gutiérrez Castañeda persona ajena al delito y tercero de buena fe.5
3. DEL RECURSO 3.1. La defensa técnica de José Lisímaco Veloza Sarmiento y María Cristina Berna Guevara, solicitó al Tribunal revocar los numerales 2º y 3º de la sentencia para que a cambio se conceda a sus representados, la suspensión de la ejecución de la pena o en su defecto la prisión domiciliaria. Para tal efecto, expuso que están demostradas las condiciones familiares, el arraigo social y la carencia de antecedentes judiciales de 5 Fls 29 y 30 Cuaderno 1 Digital Rad. 110016000017201813821-01 Procesados: Luisa Fernanda Daza Reyes y otros Accionados: Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá 4 sus prohijados, factores que los hace mecedores de la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria.
Subrogados que el juzgado negó atendiendo a supuestos subjetivos y la prohibición del articulo artículo 68 A del C. Penal.6 Decisión que considera desacertada por desconocer sus derechos a la igualdad, al acceso a una justicia premial, derecho a la familia y el derecho de los niños enmarcados en la constitución y el bloque de constitucionalidad, la que además pone en riesgo la salud de los procesados en atención a la propagación del virus Covid-19.7 3.2 Por su parte, la defensa técnica de Luisa Fernanda Daza Reyes pidió a esta Corporación modificar el fallo con el propósito de que se redosifique la pena y se le conceda la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia.
En ese orden, destaca que, en los casos de preacuerdo el Legislador prohíbe al juez aplicar el sistema de cuartos, por lo que en este asunto debió partirse de la pena mínima y no de 60 meses de prisión, al tiempo que indica que la rebaja por reparación a la víctima debe ser del 75% por haber sido integral. Alega que, contrario al sentir del juzgado, su porhijada es acreedora a la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia, porque los los medios de conocimiento aportados demuestren que ella es quien responde por sus dos hijos menores de edad debido a que su progenitor esta privado de la libertad.8 3.3.
Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor. 4. CONSIDERACIONES Revisados los argumentos de la impugnación, esta Sala de Decisión procede a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, la que se circunscribe a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados. 4.1.
Problema Jurídico Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar, i) si es procedente conceder a los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, en su defecto, la prisión domiciliaria, sin tener en cuenta la naturaleza de la punible materia de 6 Fl 12 Cuaderno 1 Digital 7 Fls 13 y 14 Cuaderno 1 Digital 8 Fls 5 y 6 Cuaderno 1 Digital Rad. 110016000017201813821-01 Procesados: Luisa Fernanda Daza Reyes y otros Accionados: Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá 5 condena.
Además, ii) si hay lugar a la dosificación de la pena en atención a las manifestaciones de la defensa técnica de Daza Reyes. De igual manera, iii) si teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la realización de la conducta por la cual fueron condenados los encartados y el momento en que se efectuó la reparación integral de perjuicios, según el artículo 269 del C. Penal, se debe reducir la pena impuesta en las tres cuartas partes, máxima allí prevista y, finalmente, iv) si Luisa Fernanda Daza Reyes cumple con los requisitos para el otorgamiento de la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia.
Con la finalidad de dar respuesta al problema jurídico planteado, el Tribunal abordará el estudio de la siguiente manera: 4.2. Subrogados Penales y Mecanismos Sustitutivos de la Pena. Como se sabe, el artículo 63 del C. Penal indica que la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1º de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. Por su parte, a través del artículo 38 B del C. Penal, se prevé como condiciones para otorgar la prisión domiciliaria las siguientes: 1- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2-Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
Rad. 110016000017201813821-01 Procesados: Luisa Fernanda Daza Reyes y otros Accionados: Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá 6 3- Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. 4- Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones… Ahora bien, a través del artículo 68A del C. Penal, el Legislador estableció que no se concederán: la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva; cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública; (…); hurto calificado; (…), entre otros. (subrayado fuera del texto). 4.2.1. Decantado el marco normativo objeto de estudio y contrastado con la situación particular del recurrente, no se discute que la pena de 18 meses de prisión impuesta a Luisa Fernanda Daza Reyes, José Lisímaco Veloza Sarmiento y María Cristina Bernal Guevara no supera el límite previsto por el legislador en uno y otro caso, lo que evidencia que el aspecto objetivo de las normas en comento se cumple a cabalidad.
No obstante, y como se indicó en precedencia, la suspensión de la ejecución de la pena está condicionado a la carencia de antecedentes penales y a que se trate de delitos no incluidos en el artículo 68 A, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000. Misma situación acontece con la prisión domiciliaria, la que también exige para su concesión que no se trate de un delito enlistado en la norma en comentó. Razón por la que emerge evidente que, en este caso, resulta improcedente el otorgamiento de cualquiera de los mecanismos analizados, pues claramente el precepto refiere el punible de hurto calificado dentro de los delitos expresamente excluidos de los beneficios referidos.
El aserto, por cuanto los presupuestos para acceder a estos institutos se encuentran reglados expresamente en la ley, a cuyo cumplimiento debe sujetarse el operador judicial y solo cuando se encuentren satisfechos a cabalidad es que surge procedente conferirlo. De manera que, el hecho de que el fallador tenga en cuenta el delito por el que se procede para ejecutar el estudio en concreto, no responde a una condición ocasional o arbitraria, sino al acatamiento del imperativo legal que le impide dejar de lado la naturaleza y clase de delito.
Exigencia que hace parte de las establecidas en los artículos 63 y 38 B del C. Penal, las que son acumulativas y no alternativas, lo que no Rad. 110016000017201813821-01 Procesados: Luisa Fernanda Daza Reyes y otros Accionados: Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá 7 habilita examinarlas por separado, como si fueran textos independientes, requiriéndose una verificación completa para su concesión, de manera que en el evento de que alguno se eche de menos, por contera, se releva al servidor judicial de ahondar en los antecedentes personales de los condenados tal como ocurre en el presente caso.
Así las cosas, en este punto, la decisión objeto de alzada se confirmará, pues no hay lugar a otorgar los subrogados deprecados, siendo necesario que la sanción cumpla los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. 4.2.2 Situación similar ocurre con la prisión domiciliaria transitoria del Decreto 546 de 2000, medida que pretende prevenir y mitigar la propagación del virus Covid -19 dentro de los establecimientos penitenciarios, sin desconocer el marco de protección general de la política criminal del Estado de la sociedad, razón por la que el Gobierno Nacional dispuso el otorgamiento de la misma, y demás medidas, solo para aquellas personas que se encuentren en las situaciones de vulnerabilidad determinadas en el artículo 2º de tal normativa, excluyendo del beneficio a quienes estén incursos en aquellos punibles considerados como graves o de alta lesividad.
Decreto que, además, no desprotege a quienes, pese a estar en las condiciones señaladas en los literales a, b, c, y d del artículo 2º, no son beneficiarios de las medidas allí contempladas, pues ordena al INPEC reubicarlos para minimizar su eventual riesgo de contagio. Criterios que se avizora, fueron tenidos en cuenta por el fallador, por cuanto advirtió que, indistintamente de que la pena impuesta en este asunto hubiese sido inferior a 5 años y que Daza Reyes tenga un hijo menor de 3 años; la condena recayó por el delito de hurto calificado, conducta expresamente incluida en el amplio catálogo de delitos exceptuadas, por lo que en consecuencia consideró, que los implicados no tienen derecho al beneficio solicitado por incumplimiento del requisito objetivo.
Bajo tal entendimiento, y ante la ausencia de motivos fundados para acceder a la pretensión de los recurrentes, se impone la corrección jurídica del fallo, por lo que en este aspecto será confirmado. 4.3. Consecuencias punitivas de la conducta. La normatividad vigente exige al juzgador motivar debidamente el proceso de individualización judicial de la pena en sus aspectos Rad. 110016000017201813821-01 Procesados: Luisa Fernanda Daza Reyes y otros Accionados: Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá 8 cuantitativo y cualitativo (Art. 59), indicando, además, que después de haber determinado los parámetros mínimos y máximos aplicables al caso (Art. 60), “dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo” (Art. 61); buscando moderar el poder discrecional judicial, en cuanto lo correlaciona de forma directa con la existencia de circunstancias genéricas de atenuación o agravación punitiva.
Entonces, establecido el cuarto dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
En lo que atañe a la potestad del juez para apartarse del mínimo previsto en cada cuarto, por aplicación de los referidos parámetros de dosificación punitiva, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia9, ilustró: “Es menester recordar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que ni siquiera ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación el fallador está compelido a imponer el mínimo de la pena, dado que los fundamentos para la individualización de la sanción contenidos en el artículo 61 lo habilitan para apartarse de tal límite cuando alguno de los criterios previstos en el citado precepto haga presencia.” De acuerdo con lo anterior, al examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible. 4.3.1.
Los anteriores presupuestos, servirán para resolver la queja de la defensa técnica de Daza Reyes, la que solicita se aplique la pena mínima prevista para el delito por el que fue acusada. Pretensión que se avizora no tiene vocación de éxito. Veamos: Como se indicó, el beneficio pactado a favor de los procesados fue la modificación de su grado de participación a uno de menor compromiso 9 Auto del 9 de junio de 2008, radicado. 29.250.
Rad. 110016000017201813821-01 Procesados: Luisa Fernanda Daza Reyes y otros Accionados: Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá 9 penal, en este caso, de coautores a cómplices, acuerdo en el que no se fijó una pena determinada, por lo que el juzgado estaba habilitado a utilizar el tradicional sistema de cuartos, a efectos de tasar la condena.
Postura avalada por la jurisprudencia penal vigente10, pues la prohibición del inciso 5º del artículo 61 del C. Penal sólo es aplicable cuando ha mediado un preacuerdo contentivo del señalamiento de la pena a imponer. De acuerdo con lo señalado, se tiene que el fallador tuvo en cuenta que en virtud de los artículos 30, 239, inciso 2º, 240 numeral 1º, y 241, numeral 10º, del C. Penal, la pena para el cómplice del delito de hurto calificado y agravado oscila entre 54 y 245 meses de prisión. Por lo que, una vez calculados los cuartos punitivos de la conducta y, atendiendo a que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el primer cuarto, el que va de 54 a 101.75 meses, encontrando proporcional apartarse del extremo mínimo e imponer la pena de 60 meses de prisión, cantidad que, en todo caso, se mantiene dentro de los límites del primer cuarto. Condena, que como lo explicó el a quo, se ajustaba a los fines de la pena y los propósitos que ella debe cumplir, en especial los de prevención general y especial, retribución justa y reinserción social, pues en la cotidianidad, personas como la víctima, quienes están confiadas en sus casas pensando que se encuentran a salvo, se ven avocadas a conductas como esta, en las que sujetos que se toman la molestia de investigar ciudadanos vulnerables que estén solos en sus viviendas, para proceder a engañarlos e ingresar a sus residencias con la finalidad de hurtarlos, y afectar así su patrimonio.11 Punto sobre el que además agregó, que los medios de conocimiento daban cuenta que los acusados se reunieron a planear la conducta y con división de trabajo la ejecutaron, pues mientras una de las mujeres se hacía pasar por amiga de una de las residentes del inmueble, los otros estaban pendientes del aviso para ingresar y tomar bienes de allí que no les pertenecía, además de causar daños como el ocasionado la chapa de una de las habitaciones, proceder de los inculpados el juicio de reproche que determina la intencionalidad dolosa del punible endilgado.
Razones que ciertamente permiten concluir que la condena proferida por el a quo no corresponde a una sanción arbitraria o desproporcionada, en tanto el fallador expresó las circunstancias especiales del caso puesto a su conocimiento, las que daban cuenta de 10 CSJ. SP. de 29 de julio de 2008, Rad. 29788. Reiterado, entre otras en AP. de 13 de noviembre de 2013, Rad. 41683 y AP de 25 de mayo de 2016, Rad. 46991 11 Fl 25.
Expediente digital. Rad. 110016000017201813821-01 Procesados: Luisa Fernanda Daza Reyes y otros Accionados: Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá 10 la nocividad del actuar de los acusados, así como el daño causado, situaciones que de cara a los fines de la pena, hacían necesario y proporcional imponer una pena que fuera superior al guarismo mínimo, pero que en todo caso no llegara al máximo.
Fundamentos que esta Colegiatura considera razonables, comoquiera que la lesión al bien jurídico tutelado y la reprochabilidad de la conducta impetrada encontró una respuesta proporcional en el monto fijado por el juzgado, por lo que no existen motivos fundados para modificar la condena: se trató de una sanción que respetó los límites legales y que constituyó una manifestación justa de la discrecionalidad que les asiste a los jueces, por el que, en este punto, se confirmará el fallo apelado. 4.4.
De la rebaja punitiva por indemnización de perjuicios al tenor del artículo 269 del Código Penal. La norma en cita dispone, que el juez disminuirá las penas fijadas para los delitos contra el patrimonio económico de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
Se trata entonces de un acto post-delictual, con influencia importante en la pena imponible que admite la reducción entre dos medidas -de la mitad a las tres cuartas partes sobre la pena dosificada del delito base, teniendo en cuenta la actitud conciliadora del victimario con tendencia a resarcir en la medida de lo posible el daño causado, pero también, la libertad que hubiesen tenido los ofendidos para tasar la cuantía del daño y su satisfacción en términos de prontitud, entre otros diversos factores que pueden ser válidamente tenidos en cuenta por el fallador y que lo encausan en una real materialización de la justicia restaurativa, en garantía de los derechos de las víctimas.
Como lo pretendido con el instituto que se estudia, es proteger el interés de la víctima y premiar el actuar del procesado que procura hacer menos gravosas las consecuencias del punible, para estimar su porcentaje se debe considerar el momento en que la reparación se verifica, si se produjo de manera completa o parcial, sus efectos de eficacia propia o ajena, y cualquier otra circunstancia relevante que guarde relación directa con la satisfacción del interés de la víctima y que además, representen un mérito jurídico del procesado. 4.4.1.
En ese orden de ideas, la Sala avizora que la censura, en este punto, no está llamada a prosperar, pues la rebaja del 70% de la condena por la que optó el a quo, emerge legal y razonable. Veamos: Rad. 110016000017201813821-01 Procesados: Luisa Fernanda Daza Reyes y otros Accionados: Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá 11 Como se sabe, los hechos acaecieron el 24 de septiembre de 2018, y si bien la víctima recuperó los electrodomésticos hurtados, esto se debió a que aquella se percató del hurto e impidió que los procesados huyeran del lugar en el rodante designado para tal efecto, así como la acción de los miembros de la fuerza pública que materializaron la captura, y no a un acto voluntario de parte de los acusados.
Aunado a lo anterior, aunque la audiencia de legalización de captura y traslado del escrito de acusación se realizó el 25 de septiembre de 2018, solo hasta el 14 de diciembre de ese año los encartados decidieron indemnizar integralmente los daños ocasionados a María del Carmen Rativa Rodríguez, esto es aproximadamente 2 meses y medio después de ejecutada la conducta.
Circunstancias, frente a las cuales resulta lógico concluir que la disminución punitiva por la que optó el juzgado es acertada, pues el detrimento causado a la víctima, en contraste con el tiempo que aquella tuvo que esperar para ser resarcida por el daño generado con la conducta punible, tornan improcedente la rebaja máxima pretendida por la defensa técnica de Daza Reyes, esto es el 75% de la condena; mientras que, por el contrario, en atención a la secuencia cronológica establecida, si emerge razonable un descuento menor de la pena dilucidado por el juez, porcentaje del que se advierte respeta los límites fijados en la ley y no desconoce ninguna garantía procesal, razones suficientes para que el Tribunal confirme, en este aspecto, la sentencia apelada. 4.5.
De la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia. La Ley 750 de 2002 establece que el hombre o mujer cabeza de familia puede cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia, siempre que acredite los requisitos contenidos en el artículo 1º de la normatividad en comento, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social, permitan deducir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad permanente y que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, entre otros.
Ahora bien, la noción jurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, así: “(…) quien siendo soltera o casada ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o Rad. 110016000017201813821-01 Procesados: Luisa Fernanda Daza Reyes y otros Accionados: Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá 12 socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
Por último, conviene ilustrar que aunque el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, consagra que la decisión sobre prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural corresponde a los jueces de ejecución de penas, entiende la Sala que al tenor de la norma precitada y el artículo 314, numerales 2º, 3º, 4º y 5º, al juez de conocimiento igualmente le asiste el deber de estudiar en la sentencia la sustitución de la detención carcelaria por la domiciliaria cuando se trate de una mujer o un hombre cabeza de familia, pues no existe razón constitucional que autorice diferir el tema al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad; siendo que, por el contrario, trasladar la resolución a estadio posterior e incierto de la firmeza del fallo, podría afectar de manera grave e irremediable el derecho de protección especial del menor, del discapacitado, del anciano, etc.. 4.5.1.
Definido así el marco jurídico aplicable al caso, se tiene que la defensa de Luisa Fernanda Daza Reyes afirma que esta cumple con los requisitos para concederle la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza, pues se encuentran a cargo de sus hijos menores de edad, ya que el progenitor esta actualmente privado de la libertad. Efecto para el cual anexó una declaración juramentada en la que da fe de la reclusión del padre de sus primogénitos y sus registros de nacimiento, identificados con el NUIP 1023969988 para Erika Julieth Castañeda Daza, nacida el 17 de julio de 2016 y el NUIP 1034521764 para Miguel Ángel Castañeda Daza, nacido el de junio de 2019.
Documentos frente a los cuales advierte la Sala, solo acreditan la condición de esta como madre y no constituyen un criterio determinante para concluir que es cabeza de familia. El aserto, por cuanto la sola atestación de la interesada resulta insuficiente para demostrar que en efecto el padre de sus hijos está privado de la libertad, por lo que los menores se encuentran bajo su exclusivo cuidado y protección. Nótese que esa declaración adolece de datos como el delito por el cual este se encuentra recluido en la Cárcel La Modelo, si está en calidad de detenido o condenado, y el número del proceso penal seguido en su contra, los que hubiesen sido de utilidad para corroborar su aseveración; documento que tampoco se acompañó de la ficha técnica de actuación penal alguna, a efectos de dar certeza a sus afirmaciones, por lo que sus solas alegaciones, huérfanas de medio de prueba al respecto, no prueban tal circunstancia. Rad. 110016000017201813821-01 Procesados: Luisa Fernanda Daza Reyes y otros Accionados: Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá 13 Con todo, y de aceptarse la justificante que ofrece la encartada, el hecho de que el progenitor de sus hijos este privado de la libertad, no la hace merecedora del sustituto que pretende, pues no se probó que, en efecto, los pequeños carezcan del apoyo económico y emocional de su familia extensiva, personas en las que también recae la responsabilidad solidaria del cuidado de los arriba mencionados, ante la eventual imposibilidad de la sentenciada para hacerlo, situación que al no ser demostrada, conlleva a concluir que estos no se hallan en situación de abandono o desprotección, presupuesto necesario para el otorgamiento de la prisión domiciliaria como cabeza de familia.
De manera que, al no reunirse la totalidad de exigencias previstas en la norma, el instituto materia de análisis se negará, por lo que el Tribunal confirmará integralmente la decisión objeto de alzada. 4.6. Finalmente, la Sala encuentra necesario resaltar que el juzgado erró al condenar a los procesales en condición de cómplices, cuando conforme se entiende de la ley y lo indica la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia12, la variación de la calificación jurídica dispuesta en el preacuerdo solo tiene efectos para la definición de la pena, pero no para alterar el núcleo fáctico que caracteriza la conducta objetiva y subjetivamente realizada; sin embargo, en virtud del principio de non reformatio in pejus, el Tribunal no hará modificación del fallo por ser apelante único y resultarle en peor a los condenados.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar integralmente el fallo 8 de julio de 2020, proferido por el Juzgado 39 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso seguido en contra de Luisa Fernanda Daza Reyes, José Lisímaco Veloza y María Cristina Bernal Guevara y otros; de acuerdo con lo expresado en precedencia. Remítase copia del presente fallo al juzgado de origen, para efecto de su conocimiento en relación con la observación realizada en el mismo. 12 CSJ.
SP. Sentencia de 24 de junio de 2020, Rad. No. 52227. Rad. 110016000017201813821-01 Procesados: Luisa Fernanda Daza Reyes y otros Accionados: Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá 14 Segundo. Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez