REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procedencia Juzgado 20 Penal Municipal Procesado Benjamín Avilán Arévalo Delito Invasión de Tierras o Edificaciones.
Motivo alzada Sentencia condenatoria Decisión Revoca y absuelve Acta No. 70 Fecha 14 de diciembre de 2020 I.ASUNTO Procede la Sala de Decisión, a resolver el recurso interpuesto por la defensa contra el fallo de 27 de julio de 2020, mediante el cual el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Conocimiento condenó a Benjamín Avilán Arévalo como autor responsable del delito de invasión de tierras o edificaciones.
II.ANTECEDENTES Según la querella presentada por el apoderado de la Sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular, en el año de 1995, esa entidad adquirió el predio denominado lote 4º parte Torremolin, ubicado en esta ciudad, en el kilómetro 26 vía los Arrayanes, inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 50N574790; compra que realizó a Karl Josef Schmitt y Genoveva Urdaneta de Schmitt, acto comercial que fue protocolizado en la Notaria 42 de Santa Fe de Bogotá D.C., según consta en la Escritura Pública 3600.
Inmueble, sobre el cual se practicó labores de ingeniera básica y un avalúo comercial, con el fin de adelantar el proyecto inmobiliario "Casa del Corazón", el que no se materializó por cuestiones administrativas y ambientales. Predio, que estuvo bajo el cuidado y 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 2 vigilancia de la Sociedad afectada y de su expropietaria, Genoveva Urdaneta e Schmitt, quienes lo visitaban periódicamente hasta el año 2012.
Propiedad a la que señala el ente persecutor, Benjamín Avilán Arévalo arbitrariamente ingresó a ocuparlo, invasión que conoció la Sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular a principios del año 2014, sin que a la fecha hubiese recuperado la posesión y tenencia del predio, causándole un perjuicio patrimonial. III.ACTUACIÓN PROCESAL.
Ante el Juzgado 33 Penal Municipal de Control de Garantías, el 4 de mayo de 2017 se realizó la audiencia de formulación de la imputación en contra Benjamín Avilán Arévalo, como presunto autor del punible de invasión de tierras o edificaciones previsto en el artículo 263 del Código Penal.1 Comoquiera que el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este radicó escrito de acusación el 4 de julio de 20172.
Las diligencias correspondieron por reparto al Juzgado 20 Penal Municipal de Conocimiento3; despacho que realizó la audiencia de formulación de acusación el 18 de enero de 20184 y la preparatoria el 9 de agosto de 20185. Decreto que fue recurrido por la defensa y modificado el 4 de octubre de 2018 por el Juzgado 10 Penal del Circuito de Conocimiento, ordenando las documentales que esta había solicitado y que incorporaría a través del testimonio de Jorge Barón García, al tiempo que estableció, que la querella presentada por el representante de la víctima solo podría ser utilizada para refrescar memoria o impugnar credibilidad.
El 23 de julio de 2019, fecha programada para adelantar el juicio, la defensa solicitó la preclusión de la investigación, decisión que fue negada por el a quo y confirmada en segunda instancia el 23 de agosto de 2019. Diligencia que tampoco se realizó el 23 de septiembre de 2019, por encontrarse en trámite una demanda de tutela promovida por el acusado, declarada improcedente por esta Corporación.6 Entretanto, el 8 de noviembre de 2019 la defensa recusó al juez, requerimiento que no aceptó el a quo y declarada 1 Fl 353.
Cuaderno 1. Digital 2 Fl 348. Cuaderno 1. Digital 3 Fl. 323 Cuaderno 1. Digital 4 Fl 315 Cuaderno 1. Digital 5 Fls. 292. Cuaderno 1. Digital. 6 Fls 160 a 166. Cuaderno 1. Digital. 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 3 infundada el 19 de noviembre de 2019 por Juzgado 29 Penal del Circuito de Conocimiento. 7 Superado lo anterior, el 13 de diciembre de 2019 se inició la audiencia de juicio, debate que se desarrolló en las sesiones de 7 de febrero y 13 de julio de 2020, de la siguiente manera: Las partes no pactaron estipulaciones probatorias.
La Fiscalía, presentó como pruebas los testimonios de Valentín Castellanos Rubio; Genoveva Urdaneta de Schmitt; Germán Francisco Cardona Hernández, Efraín Alonso Gómez, Pedro Luis Jorge León, Jaime Luis Amin Martelo, José Humberto Celis Silva y Sandra Guerrero Moscoso. Por parte la defensa, los correspondientes a Germán Avilán y en directo, Cardona Hernández.
Con el cierre de la fase probatoria, se allegaron los alegatos finales, tras lo cual, el a quo anunció el sentido condenatorio del fallo, el cual fue emitió el 27 de julio de 2020 y recurrido por la defensa. III.DE LA SENTENCIA El 27 de julio de 2020, el Juzgado 20 Penal Municipal de Conocimiento profirió sentencia condenatoria contra de Avilán Arévalo en condición de autor responsable del delito de Invasión de Tierras o Edificaciones8, imponiéndole 32 meses de prisión, multa de 66.66 salarios mínimos e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso.
Dispuso que una vez en firme la sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 308 del C. G. del Proceso, se desalojara el inmueble lote 40 parte Torremolin, ubicado en la ciudad de Bogotá, kilómetro 2.6 vía los Arrayanes. Otorgó al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena.9 Para ese efecto, previamente el fallador dilucidó que la acción penal no estaba prescrita, porque de acuerdo con los artículos 263 del C. Penal y 292 del C. de P. Penal, el término era de 45 meses, el que contado a partir de la formulación de imputación - 4 de mayo 7 Fls 152 a 154.
Cuaderno 1. Digital. 8 Fls.18 -31. Cuaderno 1. Digital. 9 El juez negó los subrogados penales en atención a que le monto de la pena supera los requisitos objetivos del artículo 63 y 38 B del C. Penal. Así mismo, tampoco encontró viable acceder a la prisión domiciliaria transitoria por cuanto la condena supera el requisito de 5 años establecido en el artículo 2º del Decreto 545 De 2020. 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 4 de 2017- hasta ese momento- 27 de julio de 2020- solo habían transcurrido 38 meses.
De igual manera, el juez definió que cuando se promovió la querella la acción penal tampoco había caducado, por dos razones, la primera, debido a que, según la denuncia del 10 de julio de 2014, la Sociedad tuvo conocimiento de los actos de invasión para el mes de enero de ese año, lo que significa que se formuló dentro del término previsto en el artículo 73 del C. de P. Penal.
La segunda, porque el delito por el que procede es de carácter permanente, cuya ilicitud y afectación al patrimonio de la víctima aún persisten en el tiempo, circunstancias que, de acuerdo con la jurisprudencia penal vigente, no permite la caducidad. 10 Así fue, que superado lo anterior, concluyó que el análisis conjunto de las pruebas acreditaban la responsabilidad del procesado, en cuanto permitían establecer que la posesión legitima del lote 4º parte Torremolin, estaba en cabeza de la Sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular, inmueble que estuvo desocupado desde su adquisición hasta el año 2012, data en la que Avilán Arévalo ejerció actos arbitrarios de intrusión, sin respaldo en el derecho civil, que le permitiera ingresar y usufructuar el bien.
IV.DE LA APELACION 4.1. El RECURRENTE El 3 de agosto de 2020, la defensa técnica a través de un extenso y confuso escrito, sustentó el recurso de apelación y solicitó al Tribunal absolver a Avilán Arévalo del delito de Invasión de Tierras o Edificaciones.11. Para ello, lo primero que destacó fue que la acción penal estaba prescrita, además de que había operado la caducidad de la querella.
Luego, argumentó que la responsabilidad penal de su representado no estaba probada, pues los testigos faltaron a la verdad al negar que Avilán Arévalo ocupaba el predio desde antes del año 2012, derecho que ha defendido en los procesos reivindicatorio No. 110013101520140050700, ante el Juzgado 48 Civil del Circuito de Bogotá, y la acción de reconvención por 10 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en radicado 35491, de fecha 27 de febrero de 2013 11 Fl. 10-14.
Cuaderno 1 Digital. 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 5 pertenencia que se tramita en el Juzgado 50 Civil del Circuito. Actuaciones que prueban que el inculpado residía en el terreno como señor y dueño y desarrollando su labor de leñador. Expone, que la Fiscalía no acreditó el provecho ilícito del elemento subjetivo del tipo penal como tampoco la antijuridicidad material de la conducta, porque demostrar quién era el propietario del inmueble no acredita el dolo, ni la falta de una construcción desestimaba la posesión, aunado a que ninguno de los testigos percibió directamente los actos de invasión que se le atribuyen.
En contraste con lo anterior, relató que el procesado era un campesino que obró en ejercicio de un derecho civil legítimo, quien además fue engañado por Genoveva Urdaneta de Schmitt, cuando le pidió cuidar del inmueble de la Sociedad ante su imposibilidad de hacerlo directamente, lo que generó en él una expectativa de derechos en torno a la posesión, las mejoras o el pago de una liquidación laboral; por lo que considera que la denuncia es un claro abuso del derecho.
En suma, concluyó que el fallo desconoció el principio de in dubio pro-reo y la presunción de inocencia. 4.2. NO RECURRENTES. El Ministerio Público pidió al Tribunal confirmar la sentencia apelada. Para ello expuso, que no había caducidad de la querella porque como se indicó con claridad en la audiencia de imputación, la víctima conoció de los hechos el 12 de enero de 2014 y el 10 de julio de ese año los denunció, o sea que se hizo dentro del término dispuesto en el artículo 73 del C. de P. Penal; reclamo que además, ya fue despachado desfavorablemente por el Juzgado 1º Penal del Circuito al negar el 23 de agosto de 2019 la preclusión solicitada por la defensa con base en el mismo argumento.
Querella, que tampoco resulta extemporánea según la tesis adoptada por la jurisprudencia penal, en el sentido que el delito de invasión de tierras o edificaciones es de ejecución permanente. También indicó, que la acción penal tampoco había prescrito, porque de acuerdo con los artículos 263 y 83 del C. Penal y 292 del C. de P. Penal, aplicados al caso concreto, el termino prescriptivo corresponde a 45 meses, los que de acuerdo con la fecha de formulación de imputación -4 de mayo de 2017-, vencerían el 4 de febrero de 2021. 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 6 Señaló que las pruebas de cargo demuestran que el lote 4º parte Torremolin, propiedad de la Sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular, permaneció desocupado hasta el año 2012, según lo informaron los funcionarios de la entidad y Genoveva Urdaneta de Schmitt, data en la cual el procesado conociendo que el terreno pertenecida a los médicos, lo invadió de manera arbitraria o sin el consentimiento de los dueños, con la pretensión de perpetuarse como poseedor, aduciendo actos de señor y dueño desde el año 2002 que no fueron acreditados en el proceso, pues su hijo quien acudió al juicio como testigo de descargo, incurrió en varias incongruencias que descartan su credibilidad.
V.CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 2004; circunscribiéndose al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo
5.2. PROBLEMAS JURÍDICOS Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar i) si en el presente caso ha operado la prescripción de la acción penal prevista en el artículo 83 del C. Penal, ora ii) si de acuerdo con los dispuesto en el artículo 73 del C. de P. Penal y la clase de delito por el que se procede, la querella al momento de ser promovida ya había caducado.
De ser superado lo anterior, se estudiará iii) si la Fiscalía demostró, más allá de toda duda razonable, que Avilán Arévalo interfirió el predio de la referencia de manera fraudulenta, clandestina, arbitraria o violenta, con la intención de alcanzar un provecho para sí o para un tercero, conforme lo prevé el tipo penal del artículo 263 del C. Penal.
Para resolver los anteriores planteamientos, se estudiarán los siguientes acápites: 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 7 5.2.1 Prescripción de la acción penal. Como se sabe, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijado en la Ley para cada delito sin que se hubiere proferido sentencia en firme; lo que hace que el Estado pierda de inmediato la facultad de sancionar.
Término que no puede ser inferior a cinco años ni superar los veinte12, pero se suspende con la formulación de imputación13, comenzando a correr de nuevo “por un tiempo igual a la mitad de la pena máxima fijada en la ley para el respectivo delito, sin que su límite mínimo pueda ser inferior a tres (3) años; lapso que se suspende nuevamente cuando se profiere la sentencia de segundo grado, interrupción que no puede exceder de cinco (5) años, al cabo de los cuales se reanuda la contabilización del plazo que reste para que opere la prescripción de la acción penal.”14 Bajo tales presupuestos, se examinará el caso de Avilán Arévalo, a quien la Fiscalía le atribuye el delito de invasión de tierras o edificaciones en calidad de autor, conducta que el legislador sanciona con una pena que oscila entre 32 y 90 meses de prisión, de acuerdo con el artículo 263 del C. Penal.
En virtud de las reglas anteriores, se tiene que aquí la formulación de imputación ocurrió el 4 de mayo de 2017, acto que interrumpió el término de prescripción, comenzando a transcurrir de nuevo por la mitad del inicialmente previsto, esto es, 45 meses, el que vencería el 4 de febrero de 2021, lapso que como se advierte y tal como lo expuso el a quo no se ha superado.
Vista así la situación el recurso en este punto no está llamado a prosperar. 5.2. Caducidad de la querella De acuerdo con el artículo 73 del C. de P. Penal, la querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión del delito ora, de no haber tenido conocimiento el querellante de la ocurrencia del punible, por razones de fuerza mayor o caso fortuito, a partir del momento en que estos factores desaparezcan, sin que sea tiempo superior a seis (6) meses. 12 Artículo 83 C.P. 13 Artículo 86 C.P. 14 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de marzo de 2016, rad. 47.103(SP2934-2016) 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 8 Por consiguiente, para que la víctima del delito pueda reclamar la intervención del Estado respecto a un delito querellable, la Ley Penal prevé para la presentación de la querella, y conforme a las circunstancias señaladas, el término de seis meses que se cuenta desde la comisión del punible, so pena de resultar improcedente el ejercicio por caducidad.
Sin embargo, tratándose de delitos de carácter permanente, como el definido en el artículo 263 del C. Penal, punible por el que se procesó al acusado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, desde vieja data ha considerado que la consumación persiste en el tiempo mientras dure la acción típica, lo que significa para el presente caso, que ella está determinada por la culminación de la invasión del predio, la cual mantenía el procesado en el momento de presentarse en su contra la querella.
Entonces, si el término de caducidad se cuenta "a partir de la comisión del hecho punible", y esta "comisión", por ser permanente, persistía para julio de 2014, cuando se presentó la querella, resulta claro que ésta no había caducado. Sobre el particular, el Máximo Tribunal precisó: “Bien hubiera podido el legislador utilizar en el artículo 83 del Código Penal la misma fórmula del 24 del Código de Procedimiento Penal sin que se presentara dificultad alguna para contar el término de prescripción, que, de todos modos, partiría "de la comisión" del hecho punible”15 Criterio que esa Corporación reiteró en decisión proferida el 27 de febrero de 2013 radicada con número 35491, así: “Dicho término de caducidad, no obstante, de conformidad con el artículo 34 ibidem, debía contarse desde “la comisión de la conducta punible” y es claro que, en el caso examinado, al ser la invasión de tierras o la perturbación de la posesión delitos permanentes, aún estaba cometiéndose la ilicitud cuando se presentó la querella.
En consecuencia, la acción penal podía iniciarse.” Jurisprudencia que lleva al fracaso la pretensión del apelante, cuyos argumentos desconocen que de acuerdo con los parámetros registrados, en los delitos de carácter permanente como el que es objeto del proceso, el término para la presentación de la querella se cuenta a partir de la comisión de la conducta punible, que en el presente caso sería el último acto de ejecución, circunstancia que ciertamente para el año 2014 no se había verificado, pues la invasión atribuida al inculpado no había culminado dado que aún permanecía en el predio, por lo que mal se puede predicar la 15 CSJ.
SP. Sentencia de 27 de febrero de 2013, radicado No. 35.491 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 9 caducidad de la querella. Así las cosas, respecto de este tema tampoco prospera las aspiraciones del recurrente. 5.2.3. Generalidades de la Conducta Punible El legislador a través del artículo 263 del C. Penal, sanciona a quien “con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno o edificación ajenos” con pena de prisión que oscila entre los 32 y 90 meses, y multa de 66.66 y 300 salarios mínimos.
Conducta que fue analizada a profundidad por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 18 de diciembre de 2013, radicado No. 34766, autoridad que sobre el particular expuso: “Invadir, según el Diccionario de la Lengua Española, consiste en “1. Irrumpir, entrar por la fuerza// 2. Ocupar anormal o irregularmente un lugar// 3.
Dicho de una cosa: entrar y propagarse en un lugar o medio determinados// 4. Entrar injustificadamente en funciones ajenas//…”16. Vocablo, que en términos jurídicos no varía en su significado, pues de acuerdo con el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, por éste se entiende “entrar por la fuerza en una parte// Sin derecho, desempeñar funciones ajenas// En derecho internacional, agredir un Estado a otro y penetrar por las armas en su territorio”, y según la misma obra el acto de invasión implica “…apoderamiento por la fuerza de los bienes inmuebles ajenos// Usurpación, intrusión, despojo// Agresión armada internacional, en que se penetra en territorio de otro país, con la finalidad de adueñarse del mismo (en todo o en parte) o para obligar a rendirse al adversario y que acepte las condiciones que se le impongan…”17.
Así, el delito de invasión de tierras o edificaciones, según viene de verse, lo comete quien ocupa, penetra, o se introduce de manera fraudulenta, clandestina, arbitraria o violenta un bien inmueble que no le pertenecen (tierras o edificios ajenos), con la intención de alcanzar un provecho para sí o para un tercero, ingrediente subjetivo que no necesariamente entraña apropiarse en todo o en 16 “Diccionario de la Lengua Española”.
Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición. 2001. Tomo II, h-z, Pág. 1297. 17 “Diccionario enciclopédico de derecho usual”. Guillermo Cabanellas, Editorial HELIASTA, 27ª Edición, Tomo IV, f-i, Pág. 489-490. 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 10 parte del bien, sino que puede constituirlo, por ejemplo, una intrusión temporal y parcial con el fin de establecerse allí por algún tiempo o para ejercer una forma de explotación del inmueble.
Para el juicio de tipicidad, en la invasión de tierras o edificaciones no se exige el logro del ingrediente subjetivo previsto en el postulado normativo, y aun cuando el comportamiento se perfecciona con los actos constitutivos de la ocupación ilegítima, la conducta es de ejecución permanente durante todo el tiempo que perdure la posesión arbitraria o fraudulenta del respectivo inmueble.
La conducta, según el modelo descriptivo, puede ejecutarla un solo agente, aunque en la práctica es común que varias personas concurran en la invasión y por ello en el precepto se consagra una mayor represión punitiva para los promotores, organizadores o directores de la intrusión clandestina en tierras o edificaciones ajenas, imposible de predicar cuando el agente obre en solitario.
Así, lo relevante en el análisis de adecuación típica de este comportamiento es que (i) se produzca la invasión o el ingreso en terrenos o edificaciones ajenos, (ii) que se haga de manera arbitraria, por el querer o capricho del invasor, esto es, sin el consentimiento expreso o tácito del dueño, y (iii) con el propósito de obtener un provecho ilícito el cual surge en cuanto el agente carece de todo derecho para invadir.18 (negrillas fuera del texto original). 5.2.3.1.
Premisas que aplicó el a-quo en el caso concreto, de tal suerte que le permitió tener como probada la responsabilidad del procesado en la comisión de esta conducta; conclusión que rechaza la defensa, la que a través de su recurso cuestiona la tipicidad del comportamiento en punto al carácter arbitrario o caprichoso atribuido a la permanencia del acusado en el predio Lote 4º parte Torremolin, en cuanto pregona el ejercicio legítimo de su derecho de posesión sobre inmueble, la que dice obtuvo de manera pacífica, con la anuencia Genoveva Urdaneta de Schmitt, anterior propietaria quien le encomendó cuidar el terreno. Delimitado el disenso, lo primero que la Sala destaca es que para determinar la configuración del delito de invasión de tierras o edificaciones, se debe desligar del análisis inicial, la discusión sobre si se ejecutaron o no actos de señor y dueño, comoquiera que lo 1818 De ese criterio Pérez, Luis Carlos en su obra “Derecho Penal” Parte General y Especial.
Tomo V Pág. 535. Editorial Temis, Bogotá 1986. 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 11 primero que debe dilucidar la judicatura, es si la Fiscalía acreditó más allá de toda duda, que el inculpado ingresó al predio ajeno de forma fraudulenta, clandestina o violenta; y lo segundo, si demostró que la invasión se realizó con el fin de obtener un provecho económico para sí o para un tercero. Bajo ese entendimiento, la Sala observa que el órgano persecutor ciertamente probó la titularidad del inmueble lote 40 parte Torremolin en cabeza de la sociedad querellante, situación que acreditó con la escritura pública No. 3600 de la Notaria 42 de Santa Fe de Bogotá D.C., con el certificado de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá Norte y con la matrícula inmobiliaria Nro. 50N-57479019; al igual que se demostró, que ha sido la Sociedad querellante la que ha realizado los pagos correspondientes al impuesto predial 20 Hecho al que también se refirieren Germán Francisco Cardona Hernández, en su condición de apoderado de la Sociedad víctima;
Genoveva Urdaneta De Schmitt, vendedora, y Jorge León Galindo y Efraín Alfonso Gómez López ex presidentes de la entidad y quienes además fueron enfáticos en advertir que, desde la adquisición del bien, este no ha sido objeto de enajenación o arrendamiento. Para el análisis que concita la atención del Tribunal, como pruebas de cargo, se tiene que a través de los testimonios de Efraín Alfonso Gómez López21 y Pedro Luis Jorge León22, se sabe que el terreno adquirido tenía cerramiento y que sobre el mismo se pretendía adelantar un proyecto llamado “Casa del Corazón”, el que finalmente no se realizó porque el bien fue declarado reserva forestal.
Que hasta el 2012 el inmueble estuvo desocupado y que tuvieron conocimiento de la invasión por información del comité de expresidentes del año 2014, motivo por el cual la entidad contrató a un abogado para que ejerciera las acciones civiles y penales correspondientes, que no han estado involucrados directamente en estos procesos y que desconocían cómo había ingresado el procesado al lote.
Acudió al juicio Jaime Luis Amin Martelo23, profesional que informó que en el año 2007 la Sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular le encargó la elaboración de un estudio de 19Folios 197 y 198. 20 Folios 210 a 231. 21 Récords. 3:55:26-:31-47 Audiencia de 13 de diciembre de 2019 22 Récords. 4:33:53-4:51:25 Audiencia de 13 de diciembre de 2019 23 Récords. 4:55:40-5:17:05.
Audiencia de 13 de diciembre de 2019 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 12 ingeniera básica, a efectos de viabilizar un proyecto de construcción llamado "Casa del Corazón", razón por la que visitó el lote en dos ocasiones, la primera en compañía de unos miembros de la Sociedad, y la segunda, con unos arquitectos que trabajaban con él y con el propósito de hacer el levantamiento topográfico del terreno, visitas que tuvieron lugar en los meses de mayo y junio del año 2007.
Inspecciones en las que observó, que el predio estaba englobado como con pinos, que se trataba de un lote homogéneo, rectangular, bastante plano, donde no residía nadie, estaba desocupado, sin materiales de construcción y encerrado, colindante con una vivienda. Profesional que, en respuesta a las preguntas aclarativas del juez, precisó que la segunda vez que visitó el lote había una puerta con un candado y que el funcionario que los acompañó no tenía las llaves, lo que sin embargo no fue obstáculo para ingresar a él. Por su parte, Valentín Castellano Rubio,24 profesional contratado en el año 2011 por la Sociedad para elaborar un avalúo comercial del inmueble, indicó en relación con lo que aquí interesa, que en cumplimiento de esa labor, el 17 de abril de esa data realizó una inspección al predio en compañía de su sobrina, observando que el bien no tenía puerta sino como una cerca con dos alambres y en algunas partes una especie de cerca viva, que no era habitado ni tenía construcción alguna.
Información que soportó en el informe y en los registros fotográficos respectivos en cuyas imágenes satelitales consta las circunstancias expuestas. Adiciona, que el bien fue declarado reserva forestal, lo que significaba que sus dueños no pudieran utilizarlo para la construcción de conjuntos o viviendas. Entre tanto, el testigo José Humberto Celis Silva25, palafrenero del Centro Ecuestre La Sabana, escuela de equitación aledaña al inmueble lote 4 0 parte Torremolin, manifestó que conoce el predio objeto de la investigación hace 14 años, pero no a sus dueños, pero que escuchó que eran unos médicos.
Que cuando distinguió el inmueble estaba descubierto al público, que era un poco de palos, como un monte, como un botadero de basura, un monte grande. Afirma que nunca vio aviso de venta o de arriendo en el terreno, pues todos los días se dirigía a su trabajo por la carretera contigua, 24 Récords. 12:20-1:18:22. Audiencia de 13 de diciembre de 2019 25 Récords. 03:50 – 40:07.
Audiencia de 2 de julio de 2020 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 13 advirtiendo solo hasta el 2011 o 2012, que Benjamín Avilán Arévalo, a quien no distinguía, no sabía dónde vivía ni como había ingresado al predio; estaba rajando leñita ahí – el lote 4º Terremolin-, lugar en el que actualmente vive y tiene una rajadera de leña, pero desconoce si es por días o de manera continua.
Persona que, ante las preguntas aclarativas del Ministerio Público, explicó que cuando conoció el lote, este era un monte, pero que ahora hay un cambuche donde rajan leña. Cambuche que apareció de un momento a otro hace aproximadamente dos años junto con un ranchito, construcciones que no sabe si el acusado las habita ya que no lo ha visto en ese lugar.
Ante las preguntas del juez, expresó que el lote tenía árboles de toda clase, sin saber si el procesado fue quien los había plantado, que este recoge la leña y que los árboles que había en el terreno con el tiempo se han caído. Aclara que en la actualidad el predio está cerrado de lado a lado y tiene un portón de madera, cerramiento que se construyó hace unos dos o tres años, pero sin saber quién lo hizo. 26 Sandra Guerrero Moscoso,27 Directora General de la Sociedad querellante de 2009 a 2017, declaró que los miembros de la entidad hacían visitas más o menos mensuales al predio a donde ella estuvo en algunas ocasiones entre los años 2009 al 2011.
Lote que tenía un cercamiento de púas y un portón con un broche y un candado, llave que debía estar en manos de algún miembro de la Sociedad y en el que nada había construido.28 Refirió que solo los miembros de la entidad estaban autorizados para ingresar al inmueble. Cuenta que conoce quien es Genoveva Urdaneta de Schmitt, la vendedora del lote, que no tuvo relación directa con ella, a quien los miembros de la Sociedad le solicitaron prestar vigilancia permanente al terreno. Expuso que conoce al procesado, persona judicializada por invadir el lote, quien no ha tenido vínculo con la sociedad ni tampoco autorización para entrar al predio, siendo denunciado como invasor en enero de 2014, que no sabe qué destinación le dio al bien ni qué mejoras ha construido.
Precisó que cuando la Sociedad se enteró del intruso contrató a un abogado quien promovió un proceso penal y otro civil en el año 2014, que una vez se instauró el primer proceso, el acusado los demandó civilmente por la pertenencia del inmueble, desconociendo el estado de estas actuaciones. 26 Récords. 31:30 – 40:07. Audiencia de 2 de julio de 2020 27 Récords 44:21 -.1:13:00 Audiencia de 2 de julio de 2020 28 Récords 55:26-57:08 Audiencia de 2 de julio de 2020 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 14 La testigo Genoveva Urdaneta de Schmitt, expuso que fue la persona que vendió el lote objeto de la presunta invasión a la Sociedad querellante, y que, en atención a su cercanía con el presidente de esa entidad, luego de la venta continuó frecuentando el inmueble en una especie de vigilancia, sobre el tema Expresó: “Pregunta.
¿Señala doña Genoveva efectivamente que usted venia frecuentando el inmueble señalado, puede mencionarnos más o menos desde que años usted seguía frecuentando o ? Repuesta. Toda la vida y hasta el año 2017, porque yo ayudaba a cuidar el lote del señor Kreire, el lote de la izquierda, digámosle así, por que como Hugo ya había vendido el lote entonces quedaba el del señor Kreire, como yo pasaba frecuentemente por ahí, yo juego Golf, yo iba a un club que queda muy cerca, entonces pasaba por ahí y me lo recomendaron, que estuviera pasando, yo pasaba, inclusive yo entraba en mi carro y me quedaba ahí un rato, a mí me fascina caminar en el campo, lo caminaba y siempre estuve pendiente del lote que yo había vendido a los a la sociedad de cardiología. Pregunta.
¿Puede señalarnos en el tiempo doña Genoveva más o menos en el tiempo hasta cuando usted estaba pendiente del lote? Respuesta. Si, hasta el 2017 que el señor Kreire vendió su lote, entonces ya no tenía ningún interés de estar ahí pendiente del lote. Pregunta. ¿Con que frecuencia pasa por ahí? Respuesta. Yo pasaba por ahí 1 vez cada 15 días, 1 vez al mes.
Por lo menos 1 vez al mes. Pregunta, Además del lote vendido a la sociedad de cardiología, ¿usted era dueña de otro bien del sector? Respuesta. No. Pregunta. ¿Solamente de ese? Respuesta. Solamente de ese lote. “29 Refiriéndose a la presencia de Avilán Arévalo en el terreno, señaló que se percató de ella en el año “2017”, más o menos, pues en una ocasión que llegó al lote, lo encontró afuera con leña para la venta, razón por la cual habló con y le dijo “tenga cuidado, aquí no me va a entrar”, quien le respondió que él estaba solo vendiendo la leña porque era una persona pobre, que subsista de ese oficio, “entonces ahí se le permitió que tuviera su leña y estuviera ahí, pero él no estaba dentro de ninguno de los lotes”30.
Así, Urdaneta de Schmitt aseguró que el acusado siempre estuvo afuera del inmueble, que no sabía a qué se dedicaba y la razón por la que se encontraba en el sector, que no era su amigo ni su conocido, simplemente este le manifestó que tenía clientes que le compraban la leña,31 actividad que pudo percibir durante unos meses, lapso durante el cual no observó que alguien estuviera dentro del lote.
Al efecto expresó: 29 Récords. 1:35:00 – 1:34:56 Audiencia de 13 de diciembre de 2019 30 Récord. 1:42:20-1:42:51 Audiencia de 13 de diciembre de 2019 31 Récord. 1:44:22-1:45:58: Audiencia de 13 de diciembre de 2019 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 15 “Pregunta.
¿Usted le informó o señaló acá que esa persona le respondió a usted o le contestó a usted, en cuanto a la razón de su presencia por el sector el señor Avilán Arévalo, era que vendía leña? Respuesta. Si, que vendía leña y tenía leña ahí al lado, ahí en la puerta del coso ese tenía su leña, la primera vez que yo lo vi ahí tenía su leña. Pregunta.
¿Afuera o adentro de algún lote? Respuesta. La tenía afuera. Pregunta. ¿En cuanto a esa venta, doña Genoveva le hizo alguna referencia? Respuesta. No, yo le dije que él no podía estar ahí, pero me insistió tanto que es pobre, que no sé qué, que si se cuándo, uno siempre accede a ese tipo de gente porque uno cree que es gente honrada, entonces él estaba ahí. Pregunta.
¿Doña Genoveva le señaló que no podía estar ahí? Respuesta. No podía estar ahí, que no podía estar ahí, sin embargo, el señor se quedó ahí, yo volvía y el señor seguía ahí. Pregunta. ¿Sírvase informa doña Genoveva, esta persona hasta que momento estuvo ahí, en ese sitio? Cuando se percató usted de la presencia de este. Respuesta. Pues yo como no volví, no sé hasta cuanto más se ha quedado, yo una vez que el lote de “Win” se vendió no volví a interesarme por pasar por ahí. Pregunta.
¿Cuándo se vendió el lote del señor “Win”? Respuesta. En el 2017.”32 Testigo que, respecto de la invasión de la propiedad, expresamente refirió: “Pregunta. ¿En algún momento usted se percató doña Genoveva que don benjamín se había entrado a ese lote? Respuesta. El nunca entró mientras que yo iba. Pregunta. ¿Es decir, usted se enteró o no que el señor benjamín invadió el lote? Respuesta.
Me entere años después. Pregunta. ¿Sabe o tiene conocimiento doña Genoveva como pudo ingresar don benjamín al lote? Respuesta, No sé, no tengo ni idea porque no volví a pasar por el lote, no supe más del lote no me interesó más del lote desde que salimos del sector.”33 La testigo Genoveva Urdaneta de Schmitt, en respuesta a las preguntas del juzgado, aclaró que la venta del lote del señor Kreire fue en el año 2012, fecha desde la cual no le costaba ninguna otra circunstancia que hubiese acaecido; quien a la vez le sostuvo al fallador, que el procesado no estuvo mucho tiempo en el sector, aproximadamente seis meses antes de esa data.34 Respecto del punto de ubicación del inculpado indicó: “Le voy a explicar, es un tubo que está dentro de un vallado, en el cual hicieron una especie de puentes para ingresar a los lotes ( ) a mano derecha está el lote de los cardiólogos y a mano izquierda el del señor Kreire, y como eso es un tubo largo que era de los dos, el señor Benjamín estaba al lado izquierdo, es decir sobre la entrada del lote del señor Kreire, nunca estuvo al otro lado.”35 32 Récord. 1:44:22-1:45:58: Audiencia de 13 de diciembre de 2019 33 Récord. 1:46:50-1:47-40: Audiencia de 13 de diciembre de 2019 34 Récord.2:03:38-2:06:53: Audiencia de 13 de diciembre de 2019 35 Récord. 2:06:20 -2::07:50 Audiencia de 13 de diciembre de 2019 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 16 Finalmente, de la declaración de German Francisco Cardona Hernández36, apoderado de la Sociedad víctima, se advierte que no tiene conocimiento directo sobre la invasión del inmueble por parte del procesado y lo que sabe es por la información recibida de su mandante, sin embargo aduce, que una vez el acusado fue notificado de los procesos promovidos en su contra, demandó a la sociedad en un proceso de pertenencia, quien en varias ocasiones en las audiencia de conciliación ha aceptado que tenía conocimiento que el predio pertenecía a unos médicos, y que, si le daban un dinero lo abandonaba, acto que fue declarada fracasado, siendo estos los únicos encuentros que ha tenido con el encartado. 5.2.3.2.
Así planteada en el juicio la situación probatoria, la Sala concluye de su análisis conjunto, que está demostrado que, desde su compra en el año 2012, el lote 4º parte Torremolin, de propiedad de la Sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular estuvo desocupado, deshabitado y sin ninguna construcción, cuya vigilancia estaba encomendada a Genoveva Urdaneta de Schmitt y visitado periódicamente por los miembros de la entidad.
Propiedad que, respecto a sus medidas de seguridad, los testigos solo se refieren a un precario cerramiento, una parte con dos cuerdas de alambre y en otra con un poco de cerca viva, un portón y un candando del que nadie da razón sobre quien manejaba sus llaves. Pruebas que también demuestran, que aproximadamente a partir del año 2012, apareció en el lugar Benjamín Avilán Arévalo, quien se dedicaba a la venta de leña en el sector, labor que todavía ejerce, y que, de acuerdo con la información suministrada por Urdaneta de Schmitt, para esa data -2012-, se ubicaba frente a la propiedad del ciudadano alemán Kreire Volker Winfried, inmueble contiguo al de la Sociedad querellante y sobre el que indicó la testigo también ejercía vigilancia. Venta de leña que Urdaneta de Schmitt expresamente autorizó al procesado según lo afirmó en su interrogatorio, con la clara prohibición de ingresar al lote 4º parte Torremolin, a quien durante el tiempo en que esta frecuentó el sector, esto es hasta el año 2012 – no precisó el día-, nunca lo vio al interior del aludido inmueble.
Ingreso que se deduce se materializó con posterioridad a esa calenda según la información de José Humberto Celis Silva, persona que, por laborar en el terreno aledaño a la propiedad en controversia, se percató de la presencia para entonces de Avilán 36 Récord. 2:13:44- 3:51:46 Audiencia de 13 de diciembre de 2019 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 17 Arévalo rajando leña en él, si darse cuenta cómo había ingresado, actividad que sí venía desempeñando en el sector, situación que fue conocida por la Sociedad hasta inicios del 2014.
Ahora, como se indicó en precedencia, la adecuación de la conducta al tipo penal del artículo 263 del C. Penal, exige que el modo de ingreso al inmueble se realice con acciones que se califiquen como invasoras: fraudulenta, clandestina, arbitraria o violenta. Carga demostrativa que ciertamente no cumplió el órgano persecutor, en cuanto no ilustró las circunstancias en las cuales se presentó el ingreso del procesado al bien, demostración que no se cumple con el solo hecho de que el inculpado hubiera sido visto rajando leña dentro del predio, y con mayor razón, cuando pareciera que para la época el inmueble estaba abandonado, ora porque su estadía inicial obedeció al encargo de vigilancia que le hiciera Genoveva Urdaneta de Schmitt, anterior propietaria.
Por lo anterior, el a quo tampoco debió dar por establecida la invasión, y menos bajo el argumento que la defensa, a través de su testigo German Ávila, no había desvirtuado el hecho de que el inmueble estuvo desocupado hasta el año 2012, para deducir entonces que el acusado carecía del derecho posesorio que alegaba para permanecer en él, presumiendo de esa manera el carácter arbitrario de la conducta, razonamiento con el que se desconoció que es la organización estatal la que tiene el deber de probar la realización de los elementos estructurales del tipo penal que se imputa, de ahí que no era al acusado a quien le incumbía la actividad probatoria a fin de demostrar que su conducta no era invasora y por ende su inocencia. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, el adjetivo fraudulento significa “engañoso, falaz”,37 condiciones que se desconocen en este asunto, pues no se probó que el procesado valido de actos de engaños, fraude o mentiras hubiese ingresado al predio, pues ninguno de los testigos pudo referirse a la forma en la que Avilán Arévalo entró al terreno, por lo que tampoco nada pudieron decir sobre la razón de su permanencia en el lugar.
Lo clandestino hace referencia al “secreto, oculto y especialmente hecho o dicho por temor a la ley o para eludirla” 38, hecho que tampoco se determinó, pues no se demostró más allá de duda razonable que la entrada del procesado a los terrenos se hubiera dado de forma soterrada, encubierta, bajo la sombra de la ilicitud, 37 https://dle.rae.es/fraudulento 38 https://dle.rae.es/clandestino 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 18 comoquiera que independientemente de que los vecinos supieran o no la calidad del procesado en el terreno, si era poseedor o si estaba autorizado, lo que se conocía en el sector, era que en ese lote funcionaba una venta de leña, servicio al que podía acceder cualquier persona libremente.
El vocablo arbitrario esta “sujeto a la libre voluntad o al capricho que antes que a la ley o a la razón”,39 calificativo del verbo que en el caso estudiado tampoco se probó, pues los medios de conocimiento fueron insuficientes para demostrar sin duda alguna que el acceso al inmueble era producto de la arbitrariedad, contrario a la justicia o sin fundamento razonable, pues como señalaron los testigos de cargo el procesado está ejerciendo acciones civiles a efectos de que se declare su derecho de propiedad sobre el inmueble.
Actitud de la que se infiere que su convicción es la de que estaba ejerciendo la posesión de forma legal de un bien inmueble. Entendimiento del enjuiciado que no se desestimó probatoriamente por el acusador, el que, si bien es objeto de discusión a través de la jurisdicción correspondiente, para el derecho penal en el ámbito de los principios de estricta tipicidad y legalidad resultaba absolutamente necesario desvirtuar.
Situación que, aunada a la orfandad probatoria en torno a la forma ingreso del acusado en lapso de 2012 y 2014, hace inviable predicar la arbitrariedad que exige el tipo penal. Finalmente, la violencia significa “1. Cualidad de violento, 2. Acción y efecto de violentar o violentarse, 3. Acción violenta contra el natural modo de proceder y 4.
Acción de violar a una persona”.40. Supuestos que tampoco se demostraron por el órgano que tenía el deber de hacerlo. Ninguno de los testigos percibió directa o indirectamente tal circunstancia, menos aún obra prueba que indique que el acusado haya violentado el encerramiento del predio o agredido a los funcionarios de la Sociedad querellante cuando advirtieron su presencia. Lo que significa, que hasta que no se demuestre lo contrario, se debe presumir que el ingreso se presentó de forma tranquila, sin irrupciones por la fuerza contra las cosas, utilizando elementos, maquinaria o esgrimiendo amenazas contra las personas para penetrar y permanecer en el lugar, pues como lo informaron los funcionarios de la Sociedad, fue hasta trascurridos dos años de la entrada del acusado al predio, que notaron su estadía, lapso durante el cual aquel ejercicio dentro de él abierta y públicamente su oficio de leñador. 39 https://dle.rae.es/arbitrario 40 https://dle.rae.es/arbitrario 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 19 Con el análisis precedente, de manera alguna se está señalando que Avilán Arévalo sea acreedor de un derecho de dominio sobre el Lote 4º Terremolin, terreno que sabía les pertenecía a otras personas, sino que dadas las circunstancias que caracterizan el caso expuestos en juicio oral, contrario a lo definido por el Juez de primera instancia, este no configura el delito de invasión de tierras o edificaciones, porque las pruebas aportas y valoradas por esta Colegiatura no resultan suficientes para acreditar más allá de toda duda razonable la forma en la que el acusado ingresó al predio en controversia; pero menos aún, que ello hubiese acecido de manera fraudulenta, clandestina, arbitraria o mediante el uso de la violencia. Elementos que ante su ausencia descartan la tipicidad de la conducta, razones que conllevan a la Sala a entender, que el caso corresponde a un conflicto de estricto carácter civil por la posesión de un inmueble, escenario que escapa al debate propio del proceso penal.
De manera que, ante el marco de incertidumbre que se ciñe sobre la real ocurrencia del tipo penal, la que no fue posible superar en la fase procesal respectiva, de acuerdo con los principios de presunción de inocencia e in dubio pro-reo, el Tribunal revocará el fallo recurrido y, en su lugar, absolverá a Benjamín Avilán Arévalo del ilícito de invasión de tierras o edificaciones.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia proferida el 27 de julio de 2020 por el Juzgado 20 Penal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar, absolver a Benjamín Avilán Arévalo, identificado con la C.C. 3.068.307, del delito de invasión de tierras o edificaciones a él atribuido, conforme a lo expuesto en precedencia. Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero. Envíese la carpeta al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, para que se cancele ante las autoridades y a favor del acusado, las anotaciones que por este proceso se hubieren producido. 1100160000492014 09003 00 NI. 445 Procesado: Benjamín Avilán Arévalo Delito: Invasión de Tierras o Edificaciones 20 Cuarto. Remitir copia de esta decisión a la Juez de primera instancia para su conocimiento.
Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez SALVAMENTO DE VOTO NI 445