73001310500120190007901 · Tribunal de Ibagué

S2(100-2020)73001310500120190007901 República de Colombia Rama Jurisdiccional Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Cuarta de Decisión Laboral Ibagué, diecinueve de enero de dos mil veintidós. Clase de proceso: Ordinario Laboral Parte demandante: Luis Carlos Salgado Parte demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Intervinientes: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Ministerio Público.

Radicación: (100-2020) 73001310500120190007901 Fecha de decisión: 8 de octubre de 2020 Motivo: Recurso de apelación presentado por la parte demandada y consulta de sentencia adversa a entidad descentralizada de la que la nación es garante. Tema: Reliquidación de la pensión – tasa de remplazo M. Sustanciador: Kennedy Trujillo Salas Fecha de Ingreso: 11 de noviembre de 2020 Fecha de admisión: 18 de noviembre de 2020 Fecha de registro: 16/12/2021 ACTA: 49-13/01/2022 El asunto.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación y la consulta de la sentencia del 8 de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué en el proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES. 1. Síntesis de la demanda y de su respuesta. S2(100-2020)73001310500120190007901 Luis Carlos Salgado, a través de apoderado judicial, reclama de la judicatura y en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, se declare que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la revisión y/o reliquidación de la pensión de vejez; que como consecuencia de la anterior declaración se condene al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez con su respectivo retroactivo; a la indexación, a lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas procesales.

Soporta sus pedimentos en que: COLPENSIONES le reconoció la pensión vitalicia de vejez mediante resolución GNR 308365 del 3 de septiembre de 2014, por valor de $1.084.719, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2012 – hecho 1; posteriormente por considerar que se encontraba mal liquidado interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra de la resolución GNR308365 del 3 de septiembre de 2014, solicitando el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión – hecho 2;

COLPENSIONES expide la resolución GNR249686 del 24 de agosto de 2016, por medio de la cual se modificó la resolución que le reconoció la pensión y reliquida la pensión de vejez aumentando la misma – hecho 3; COLPENSIONES emite la resolución VPB 42512 del 25 de noviembre de 2016, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación y confirmó en todas y cada una de sus partes la resolución GNR 249686 del 24 de agosto de 2016 – hecho 4; debe tenerse en cuenta que nació el 1 de noviembre de 1952, por lo que para el 1 de abril de 1994, contaba con 42 años de edad, estando inmerso en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – hecho 5; al momento de realizar la reliquidación de la pensión de vejez, se le aplicó lo establecido en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, con un IBL de $4.965.064 y aplicándole un porcentaje del 69%, obteniendo una pensión para el año 2013, por valor de $3.509.486, para un total de 967 semanas de cotización al sistema de pensiones – hecho 6; se dio un hecho nuevo, ya que logró que le fueran reconocidas 1.020 semanas por parte de COLPENSIONES, y 33 semanas más por parte de ADPOSTAL, para un total de 1.066 semanas de cotización al sistema de pensiones, y con esta cantidad de semanas el porcentaje debería aplicar y no es del 69% sino del 78% - hecho 7; que la pensión con las nuevas semanas cotizadas, debe liquidarse con $5.045.650 *78%: $3.935.607 y la pensión fue reconocida para el año 2012, por COLPENSIONES por valor de $3.425.894, quedando un excedente de $509.713, a su favor – S2(100-2020)73001310500120190007901 hecho 8; que de igual forma, por principio de favorabilidad, se le debió de aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el IBL, se debió calcular con lo devengado en toda la vida laboral y no con lo devengado en los últimos 10 años – hecho 9, que existe bono pensional por parte de ADPOSTAL, del tiempo comprendido del 6 de septiembre de 1971 al 22 de abril de 1972, y dicho tiempo debe ser incluido también en la liquidación de la pensión – hecho 10.

La demanda fue presentada el 4 de marzo de 2019 (1), mediante proveído del 7 de marzo de 2019 se admitió (48), decisión notificada a COLPENSIONES mediante el aviso que trata el parágrafo del artículo 41 del CPTSS, el 20 de marzo de 2019 (49) COLPENSIONES en su respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones porque conforme al Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 549 de 1999, la liquidación de la pensión se realizó atendiendo a la realidad de los aportes efectuados por el demandante en su vida laboral.

Admite por cierto que: COLPENSIONES le reconoció la pensión vitalicia de vejez mediante resolución GNR 308365 del 3 de septiembre de 2014, por valor de $1.084.719, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2012 – hecho 1; posteriormente por considerar que se encontraba mal liquidado interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra de la resolución GNR308365 del 3 de septiembre de 2014, solicitando el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión – hecho 2;

Los restantes hechos fueron negados. Propuso las excepciones de mérito que denomina: imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales; prescripción, falta de prueba, buena fe, extra y ultra petita y la genérica. (61-67) Por auto del 24 de enero de 2020, se tuvo por contestada la demanda y señaló fecha y hora para la celebración de las audiencias que tratan los artículos 77 y 80 del CPTSS (79).

Tal acto se surtió el 17 de septiembre de 2020, oportunidad en la cual se declaró el fracaso de la conciliación, no había excepciones previas por resolver ni medidas de saneamiento por adoptar, se fijó el litigio, a petición de la parte demandante se decretaron como pruebas las documentales aportadas con la demanda, a petición de COLPENSIONES se decretaron las documentales aportadas con la respuesta a la demanda y se señaló fecha y hora para la audiencia de trámite y juzgamiento.

El 8 de octubre de 2020 se surtió la audiencia de que trata el artículo 80 del CPTSS, se clausura el debate probatorio, se corre traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones y se emitió la sentencia. 2. La decisión. El a quo, dispuso:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por COLPENSIONES.

SEGUNDO: Declarar que la primera mesada pensional causada a favor del señor LUIS CARLOS SALGADO, asciende a $3.427.287. El retroactivo pensional que se cause deberá ser indexado desde marzo de 2017 y a partir de esa fecha, mes a mes hasta el pago efectivo.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin costas QUINTO: En caso de no ser apelado remítase al Superior en consulta. S2(100-2020)73001310500120190007901 Funda su decisión en que el problema jurídico a resolver es determinar si al demandante le asiste el derecho a que su primera mesada pensional sea reliquidada, esto es, incorporando unas semanas que cotizó en ADPOSTAL y otras haciéndose el debido computo de las semanas cotizadas a COLPENSIONES.

La tesis es le asiste razón de manera parcial a la parte demandante en el sentido en que deben de incorporarse algunas semanas cotizadas y por ende se debe de reliquidar la pensión, por ordenarse el incremento de la tasa de remplazó conforme al cálculo que se realizó, el IBL y por ende el monto de la mesada pensional no se incrementa en la forma solicitada por la parte actora, toda vez, que se incorporaron unas cotizaciones con base al salario mínimo, lo cual afectó el monto de la prestación, negaría lo pedido en relación a que se liquide con la totalidad del ingreso percibido durante toda su vida laboral, y se tendría como no procedente que se incorporaren las semanas laboradas o cotizadas al extinto ADPOSTAL.

Debe decidir si al demandante le asiste el derecho a la reliquidación del monto de su primera mesada pensional, pues manifiesta que COLPENSIONES no incluyó la totalidad de semanas que cotizó al RPM. El accionante nació el 1 de noviembre de 1952, por lo que tenía más de 40 años al 1 de abril de 1994, siendo entonces beneficiario del régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.

Así mismo, conforme con la historia laboral (9-25) y de fecha 13 de septiembre de 2018 – expediente administrativo-, al 25 de julio de 2015, el demandante tiene más de 814 semanas cotizadas, por lo que en términos del acto legislativo 001 de 2005, el régimen de transición se le mantuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2014. En lo que corresponde al número de semanas válidas para el reconocimiento de pensión, el demandante acredita 1.020,29 semanas aportadas a COLPENSIONES más 32.28 semanas servidas a ADPOSTAL, las cuales no fueron cotizadas a ninguna caja o fondo de pensiones, para un total de 1.052,57 semanas.

De esta manera lo que pretende el actor es que se le incremente la tasa de remplazo, incluyendo al cómputo no solo el tiempo servido en ADPOSTAL, sino que se tengan en cuenta la totalidad de semanas cotizadas a S2(100-2020)73001310500120190007901 COLPENSIONES, que en todo caso superan las 1.000 semanas de aportes y no 967 como quedó consignado en la resolución que reconoce la pensión. COLPENSIONES acertó al conceder la pensión de vejez a favor del interesado con base en el acuerdo 049 de 1990, puesto que como se dijo anteriormente es beneficiario del régimen de transición pensional, inclusive hasta el 31 de diciembre de 2014, situación que no se había puesto en tela de juicio en el presente asunto.

Revisada la historia laboral de 4 de noviembre de julio de 2017, así como la del 17 de julio de 2018, y la del 13 de septiembre de 2018, unas obrantes en el expediente administrativo y otra aportada por el accionante, podría decirse que en principio le asiste razón al accionante sobre la cantidad de semanas cotizadas, y que le asiste derecho a la reliquidación, en la medida que las cotizaciones superan las 1.000 semanas y que por ende el porcentaje de pensión que debió tomar COLPENSIONES era por lo menos el 75%, y adicionando las semanas laboradas a ADPOSTAL se superan las 1.050 semanas, por lo que a las voces del Decreto 758 de 1990, la tasa de remplazo ascendería al 78% del IBL, sin embargo, las cotizaciones efectuadas a nombre del empleador Virgilio Quintero Giraldo entre agosto de 2008 y julio de 2009, fueron a través de cálculo actuarial pagado en febrero de 2017, es decir, no era posible para COLPENSIONES computar esas semanas al estudiar el reconocimiento de la prestación simple y llanamente porque en noviembre de 2016, fecha en la cual se resolvió el recurso impetrado en contra de la resolución GNR249686 del 24 de agosto de 2016, esas semanas no habían sido incorporadas por el referido empleador, entonces aunque no deja de generar suspicacia que una vez resuelto el recurso de apelación y pocos meses después se hubiera realizado por una persona natural el pago de un cálculo actuarial derivado de la presunta relación laboral servida pero no cotizada, lo cierto es que, ese acto espontaneo daba al traste con las pretensiones reliquidatorias del acto pues al realizarse la reliquidación del IBL, con el promedio de lo devengado por el interesado dentro de los últimos 10 años de aportes actualizado con el IPC, como lo ordena el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 de la misma codificación, arroja un promedio salarial de $4.569.716, al que al aplicarle la tasa de remplazo del 75%, da como resultado una primera mesada pensional para noviembre de 2014 de $3.427.287, suma 1.393 pesos superior a la calculada por COLPENSIONES, y es así, porque a pesar de contar con una densidad de S2(100-2020)73001310500120190007901 semanas superior a la tenida en cuenta inicialmente por COLPENSIONES, las nuevas cotizaciones realizadas por el empleador Virgilio Quintero, y que se incorporaron mediante pago en calculo actuarial, son únicamente por un salario mínimo, que mensualmente durante ese año y medio, se cotizó por 1 SMMLV, suma que a todas luces desde el punto de vista eminentemente aritmético afectaba las cotizaciones como diputado a la asamblea del Departamento y otras cotizaciones que hizo con otros empleadores y que también rondaban más de 10 SMMLV, entonces si se venía cotizando sobre un promedio superior a 10 SMMLV y se incorporan un año y medio de cotización sobre 1 SMMLV, a pesar de que se suba la tasa de remplazo baja el IBL.

Las semanas laboradas a ADPOSTAL no se computan para obtener una pensión en el marco del decreto 758 de 1990, norma que aprobó el acuerdo 049 del mismo año, porque se circunscribe exclusivamente a los afiliados del extinto ISS hoy COLPENSIONES, situación que no ocurrió cuando se vinculó a esa entidad de mensajería, pues ADPOSTAL no cotizó al ISS, por lo tanto, la figura legal que permite el computo de tiempo públicos con los aportados al ISS, es la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, y la jurisprudencia ha decantado que se viene diciendo que era sumando aportes tenidos en Cajas y el ISS, pero se pueden sumar aportes a COLPENSIONES y semanas cotizadas al sector público así no hubieran sido cotizadas, que la Ley 71 de 1988, prescribe una tasa de remplazo del 75% y 1.000 semanas de cotización o 20 años de aportes, por lo que en la práctica reconocer una pensión por aportes no modificaría el monto de la prestación, porque la pensión por aportes también se liquida con base en el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de cotizaciones, o los últimos 3600 días y se le aplica una tasa de remplazo del 75%, que era la misma, que se iba a aplicar en este caso al demandante, entonces, la tasa de remplazo y el promedio o la base salarial era la misma en la pensión por aportes, que sería si se tuvieran las semanas de ADPOSTAL, y era el mismo que el Decreto 759 en donde se excluían las semanas de ADPOSTAL.

Igual suerte tiene la petición de que se calcule la mesada con el promedio de lo devengado durante todo el tiempo laborado pues esa prorrogativa se encuentra prescrita para aquellas personas que ostentan más de 1.250 semanas o más de cotizaciones, hipótesis que no corresponde al accionante, por tanto declara como primera mesada pensional del accionante la sima de $3.427.287, que habiéndose reclamado a S2(100-2020)73001310500120190007901 COLPENSIONES el 3 de septiembre de 2014, y no habiendo dejado de transcurrir más de 3 años desde que se resolvió el recurso de apelación, con la resolución 42512 del 25 de noviembre de 2016, se declararía no probada la excepción de prescripción. El retroactivo, a que hubiere lugar debe ser indexado mes a mes, pero únicamente desde marzo de 2017 y hasta la fecha de pago efectivo de la prestación, por ser esa la fecha en la cual se incorporó a la historia laboral las semanas aportadas por el empleador moroso. 3.

La impugnación El apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación para que se revoque la sentencia porque como se dijo dentro de los alegatos de conclusión como también dentro del expediente administrativo, se consideraba por parte de COLPENSIONES que no debió de haber tenido en cuenta como primera medida las cotizaciones realizadas por un empleador extemporáneo, pues como lo bien lo dijo el a quo, es extraño que en tiempo después una persona ajena haga unas cotizaciones y que sean imputadas y tenidas en cuenta dentro de la historia laboral, que dista respecto de la decisión teniendo que considerar la reliquidación hecha en su momento por COLPENSIONES y la liquidación inicial respecto de lo que tenía que ver con el IBL así como la tasa de remplazo eran conforme a la Ley y la jurisprudencia atendiendo a que no era posible que el aquí demandante se le reconociera una nueva reliquidación y por ende se diera lugar a ese reconocimiento, y por ende a que se hubiera tenido en cuenta la indexación, en consideración a que el Decreto 758 de 1990, era claro así como la jurisprudencia que se tuvo en cuenta en los alegatos de conclusión, y que si bien era cierto había sido muy amplia la jurisprudencia en tener en cuenta esa información y máxime que los nuevos aportes tenidos en cuenta por el a quo y por parte de COLPENSIONES no sería superior, una vez realizada nuevamente la liquidación del IBL y la tasa de remplazo no serían superiores a los ya reconocidos por parte de COLPENSIONES, y por ende no hay lugar a ningún retroactivo y por ende a ninguna indexación. El a quo concede el recurso y remite la actuación. 4.

Las alegaciones S2(100-2020)73001310500120190007901 El apoderado judicial de COLPENSIONES solicitó se revoque la sentencia, porque conforme con la historia laboral, el demandante acredita 6.771 días laborados correspondientes a 967 semanas, de las cuales 922 semanas fueron cotizadas de forma exclusiva al ISS hoy COLPENSIONES; de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, se exige un total de 500 semanas de cotización exclusivas al ISS en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas de cotización exclusivas al ISS, toda vez que es una norma que solo cobija a quienes realizaron aportes a dicha entidad; entonces el IBL se calcula conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por ende al contar el demandante con 922 semanas cotizadas de forma exclusiva al ISS hoy COLPENSIONES le genera una tasa de remplazo de 69%; que el demandante viene percibiendo una mesada pensional por valor de $3.929.575 para el año 2016; al realizar los cálculos aritméticos no se encuentra alguna variación en la tasa de remplazo ni en el IBC, que le sea más favorable al demandante.

La parte demandante presentó las alegaciones en forma extemporánea, pues según constancia secretarial de fecha 9 de diciembre de 2020, el término para alegar expiró el 7 de diciembre de 2020 y conforme se avizora los mismos fueron aportados mediante correo electrónico de fecha 27 de julio de 2021. II. MOTIVACIÓN 1. Los presupuestos procesales.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la consulta atendiendo el origen de la decisión y lo dispuesto en los artículos 15 literal B numerales 1 y 3, 66, 66A y 69 del CPTSS. No se atisba la existencia de causa de nulidad o que conduzca a decisión inhibitoria, por tanto, procede decisión de fondo. 2. Sobre el problema a resolver y su solución. Para resolver el recurso de apelación y la consulta precisa la Sala determinar si al demandante le asiste el derecho a que su mesada pensional sea reliquidada sobre la base de semanas causadas con anterioridad y pagadas con posterioridad al reconocimiento.

S2(100-2020)73001310500120190007901 Para el a quo la respuesta es positiva porque al tener en cuenta las semanas cotizadas y pagadas mediante calculo actuarial en febrero de 2017 por el empleador Virgilio Quintero Giraldo causadas entre agosto de 2008 y julio de 2009, esto es, con posterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez, el demandante queda más de 1.000 semanas cotizadas, lo que conforme prescribe el Decreto 758 de 1990 una tasa de remplazo del 75%, la cual al ser aplicada al IBL liquidado con el promedio de los 10 últimos años -$4.569.716, la primera mesada pensional es de $3.427.287, y por ende procede la reliquidación de la pensión de vejez y el pago del retroactivo debidamente indexado; haciendo la precisa claridad que no se tenía en cuenta para la determinación de la tasa de remplazo los tiempos servidos a ADPOSTAL, por no permitirlo el Decreto 758 de 1990 y de hacerlo el régimen pensional es el de la Ley 71 de 1985 que conlleva al mismo resultado.

Para la censura la respuesta es negativa porque contrario a lo señalado por el a quo, no se podía tener en cuenta las cotizaciones realizadas por un empleador extemporáneo, con lo que se tenía que la liquidación realizada en su momento por COLPENSIONES y la liquidación inicial respecto de lo que tenía que ver con el IBL así como la tasa de remplazo eran conforme a la Ley y la jurisprudencia. Para la Sala, la decisión objeto de apelación y consulta, en lo referente a la procedencia de la reliquidación de la pensión, se halla conforme con lo demostrado, las disposiciones legales y la jurisprudencia actual sobre el asunto, no sucede lo mismo con el valor de la mesada pensional, de modo que se modificará el ordinal segundo de la sentencia y se confirmará en lo demás. Sobre el régimen pensional de la demandante y la tasa de reemplazo aplicable - Reliquidación de la pensión. Sea lo primero recordar que no es objeto de discusión, por cuanto así fue admitido desde la contestación de la demanda, que al demandante Luis Carlos Salgado, mediante resolución GNR 308365 del 3 de septiembre de 2014 (23-26), le fue reconocida a partir del 1 de noviembre de 2012 pensión de vejez, en cuantía de $1.084.719 que proviene de aplicar la tasa de remplazo del 69% a un IBL de $1.572.056 todo conforme a lo dispuesto S2(100-2020)73001310500120190007901 en el Acuerdo 049 de 1990 y que mediante resolución GNR 249686 del 24 de agosto de 2016 (28-32), se dispuso la reliquidación de la prestación pensional reconocida al demandante, en cuantía de $3.425.894 a partir del 1 de noviembre de 2012, que proviene de aplicar la tasa de remplazo del 69% a un IBL de $4.965.064, calculado para dicha anualidad.

Así, al no ser objeto de controversia que el demandante es beneficiario del régimen de transición, que cumplió con el requisito de edad y de semanas exigidas en el Acuerdo ISS 049 de 1990 para el reconocimiento de la pensión de vejez y que el derecho pensional le fue reconocido y pagado a partir 1 de noviembre de 2012, sobre tales temas no se hará alusión. En tratándose de pensiones concedidas bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, hoy se admite la sumatoria de tiempos de servicios en el sector público con los cotizados al ISS en atención a que el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tiene efectos ultraactivos solamente en la edad, tiempo y monto, por lo que las demás condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente en la forma de computar las semanas para estas prestaciones aplica lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que autorizan sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social - CSJ SL1947-2020, SL2590-2020, SL3110-2020 y SL3870-20211.

El literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 19932 consagra que, para el cómputo de las semanas para la pensión de vejez, se tendrá en cuenta el 1 Esta Sala durante muchos años sostuvo que no era procedente en el marco del Acuerdo 049 de 1990, aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, sumar tiempos privados y públicos no cotizados al ISS.

Sin embargo, desde la sentencia CSJ SL1981-2020, reiterada en CSJ SL3110-2020, CSJ SL4480-2020, CSJ SL182- 2021, entre otras, abandonó tal criterio. 2 ARTÍCULO

33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; S2(100-2020)73001310500120190007901 tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieran afiliado al trabajador, siempre y cuando el empleador traslade, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador a satisfacción de la entidad administradora.

En las condiciones expuestas el fundamento de la decisión impugnada hoy no es admisible, pues conforme con el resumen de semanas cotizadas por empleador actualizado al 26 de marzo de 2019 y detalle de pagos – expediente administrativo-, el empleador Virgilio Quintero Giraldo, efectuó el 28 de febrero de 2017, el pago del cálculo actuarial por los ciclos de enero de 2008 hasta julio de 2009, y COLPENSIONES imputó las semanas correspondientes a tales periodos. b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

Concordancias Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.

PARÁGRAFO 2 o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período.

PARÁGRAFO 3 o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.

PARÁGRAFO 4 o. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993.

S2(100-2020)73001310500120190007901 Conforme con el resumen de semanas cotizadas por el empleador, emitido por COLPENSIONES a 26 de marzo de 2019, el demandante entre el 2 de enero de 1972 y diciembre de 2011 cotizó 1.020,29 semanas. (expediente administrativo) El certificado de información laboral formato No. 1 emitido por el PAR- ADPOSTAL (30) dice que el demandante prestó sus servicios a tal entidad, entre el 6 de septiembre de 1971 y el 22 de abril de 1972, esto es, 227 días o 32,43 semanas; y por dicho periodo no se efectuaron descuentos al trabajador para seguridad social.

Al sumar las 32,43 semanas de tiempos públicos a las 1.020,29 semanas cotizadas a COLPENSIONES el demandante entre tiempos públicos y privados demuestra 1.052,72 semanas. El artículo 123, del Acuerdo 049 – Decreto 758 de 1990 exige para acceder a la pensión de vejez, para el caso, 60 años y 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier época.

EL demandante cumplió 55 años el 1 de noviembre de 2012 (15) y para diciembre de 2011 contaba con 1.052,72 semanas, por consiguiente, tiene derecho a que su pensión, contrario a lo señalado por el a quo, le sea liquidada con la tasa de remplazo del 78%, conforme a lo establecido en el artículo 204 del referido Acuerdo 049. 3 ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. 4 ARTÍCULO

20. INTEGRACION DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN Y DE VEJEZ. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: I. PENSIONES DE INVALIDEZ. 1. Pensión de Invalidez Permanente Total: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario. 3.

Gran Invalidez: a) Con una cuantía básica igual al cincuenta y cuatro por ciento (57%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas S2(100-2020)73001310500120190007901 (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

II. PENSION DE VEJEZ. a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

PARÁGRAFO 1 °. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses.

PARÁGRAFO 2 °. La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: NUMERO SEMANAS % INV. P. TOTAL % INV.P. ABSOLUTA % GRAN INV. VEJEZ 500 45 51 57 45 550 48 54 60 48 600 51 57 63 51 650 54 60 66 54 700 57 63 69 57 750 60 66 72 60 800 63 69 75 63 850 66 72 78 66 900 69 75 81 63 950 72 78 84 72 1.000 75 81 87 75 1.050 78 84 90 78 1.100 81 87 90 81 1.150 84 90 90 84 1.200 87 90 90 87 1.250 o más 90 90 90 90 S2(100-2020)73001310500120190007901 Liquidación del IBL El IBL del demandante a pesar de que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se puede liquidar conforme a las reglas dispuestas en su inciso 3, por cuanto las mismas solo aplican a las personas que a la vigencia de dicha ley, esto es, al 1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, les faltare menos de 10 años para adquirir su derecho pensional, requisito que no cumple el demandante, en la medida que el derecho pensional lo causó el 1 de noviembre de 2012, de modo que le hacían falta mucho más de 10 años.

La disposición a aplicar es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y como el demandante no cuenta con 1.250 semanas de cotización en toda su vida laboral, el IBL es con el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el demandante cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez, no con el promedio de lo cotizado en toda su vida laboral porque no tiene 1.250 semanas - CSJ SL898-2013, SL2189-2018 y SL3870-20215.

Efectuadas las operaciones sobre la información que aparece en el resumen de semanas y detalles de pago actualizado a 26 de marzo de 2019 – expediente administrativo-, el IBL del demandante calculado con los 10 años o 3600 días anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez, es decir entre mayo de 1995 a diciembre de 2011 en forma interrumpida, es de $4.708.307 valor inferior al señalado por COLPENSIONES en la resolución GNR249686 del 24 de agosto de 2016 -$4.965.064- y superior al señalado por el a quo -$4.569.716-, y al aplicar la tasa de remplazo del 78%, el valor de la primera mesada pensional es $3.672.479 y no de $3.425.894 como se indicó en la resolución GNR 249686 del 24 de agosto de 2016 (28-32), con los correspondientes aumentos legales y 13 mesadas pensionales por año. 5 Puesto que al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, contados desde la entrada en vigor del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, su IBL se determina conforme al artículo 21 de esta normativa.

De las dos opciones que ofrece esta normativa para determinar el IBL, la liquidación deberá hacerse con lo cotizado durante los diez últimos años en tanto no reportó más de 1.250 semanas de cotizaciones. Hechas las operaciones de rigor, se obtiene un IBL de $848.031,15, tal como se observa a continuación. S2(100-2020)73001310500120190007901 Sobre tales bases efectuadas las operaciones pertinentes y aplicado el aumento legal correspondiente a cada año la mesada pensional, es de: AÑO MONTO INCREMENTO VALOR INCREMENTO MESADA 2012 3.672.479 $ 3.672.479 $ 2013 3.672.479 $ 2,44% 89.608 $ 3.762.087 $ 2014 3.762.087 $ 1,94% 72.984 $ 3.835.071 $ 2015 3.835.071 $ 3,66% 140.364 $ $ 3.975.435 2016 3.975.435 $ 6,77% 269.137 $ $ 4.244.572 2017 4.244.572 $ 5,75% 244.063 $ $ 4.488.635 2018 4.488.635 $ 4,09% 183.585 $ $ 4.672.220 2019 4.672.220 $ 3,18% 148.577 $ $ 4.820.797 2020 4.820.797 $ 3,80% 183.190 $ $ 5.003.987 2021 5.003.987 $ 1,61% 80.564 $ $ 5.084.551 Conforme aparece en la resolución GNR 249686 del 24 de agosto de 2016 COLPENSIONES estableció que para el 2012 la mesada pensional era de $3.425.894, para el 2013 de $3.509.486, para el 2014 de $3.577.570, para el 2105 de $3.708.509 y para el 2016 de $3.959.575, al realizar las operaciones aritméticas se obtiene que el valor de la mesada pensional reconocida al demandante fue de AÑO MONTO INCREMENTO VALOR INCREMENTO MESADA 2012 3.425.894 $ 3.425.894 $ 2013 3.425.894 $ 2,44% 83.592 $ 3.509.486 $ 2014 3.509.486 $ 1,94% 68.084 $ 3.577.570 $ 2015 3.577.570 $ 3,66% 130.939 $ $ 3.708.509 2016 3.708.509 $ 6,77% 251.066 $ $ 3.959.575 2017 3.959.575 $ 5,75% 227.676 $ $ 4.187.251 2018 4.187.251 $ 4,09% 171.259 $ $ 4.358.510 2019 4.358.510 $ 3,18% 138.601 $ $ 4.497.111 2020 4.497.111 $ 3,80% 170.890 $ $ 4.668.001 2021 4.668.001 $ 1,61% 75.155 $ $ 4.743.156 Ahora, como el valor de las mesadas pensionales reconocidas y pagadas al demandante por COLPENSIONES es inferior al valor que realmente le correspondía pagar, Luis Carlos Salgado tiene derecho a que se reliquide su derecho pensional y se le reconozcan y paguen las diferencias pensionales generadas a su favor.

En ese orden se modificará el ordinal segundo de la sentencia en el monto de la mesada pensional, al estimar que además de la apelación se conoce S2(100-2020)73001310500120190007901 del asunto en consulta y la pensión es un derecho fundamental e irrenunciable, por tanto, no se afecta el principio de non reformatio in pejus a favor de quien se surte la apelación. En efecto, sobre la aplicación del principio de non reformatio in pejus a favor de quien se surte la consulta -Art. 69 del CPTSS, se encuentran dos doctrinas que pudieran resultar antagónicas.

Para una, el mentado principio aplica, cuando la sentencia de segunda instancia haga más gravosa la situación de la parte en cuyo favor se surtió la consulta, como en forma expresa lo establece la segunda hipótesis del numeral dos del artículo 87 del CPTSS6, doctrina que corresponde a la tradicionalmente aplicada - CSJ SL9997-2014 y SL16159-20147.

La otra, en 6 ARTICULO 87. CAUSALES O MOTIVOS DEL RECURSO. [Art. 60 D528/64] En materia laboral el recurso de casación procede por los siguientes motivos: 1. Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. [C-596/00] [Art. 7 L16/69] El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial; pero es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en tal error y siempre que éste aparezca de manifiesto en los autos. [C-140/95] 2.

Contener la sentencia de decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta. 3. [Derogado: Art. 23 L16/68, decía: 3. Haberse incurrido en alguna de las causales de que trata el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil, siempre que la nulidad no haya sido saneada de conformidad con la ley.] 7 … Previamente a desatar el cargo cabe decir que al formularse por la segunda causal de la casación del trabajo, por la conocida figura de la reformatio in peius, de tiempo atrás la jurisprudencia ha asentado que no se requiere para su planteamiento el indicar una proposición jurídica mínima, como sí ocurre con los cargos que se enderezan por la causal primera, por la sencilla razón de que al incurrirse en tal clase de yerro, aun cuando indirectamente puedan estarse violando normas de orden sustancial, lo que se está directamente vulnerando es el principio del derecho procesal que prohíbe al juez de segundo grado desmejorar la situación jurídica procesal de quien es apelante único o en el caso de los procedimientos del trabajo, de aquél en cuyo favor se surtió la consulta (numeral 2º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Socias), es decir, cuando la sentencia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador (o trabajadores), o lo fuere a la Nación, a los departamentos o a las municipios o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante y que hubieren sido parte en el proceso, y que no la apelaron, tal y como se desprende del artículo 69 ibídem.

De suerte que, la demostración de esta clase de ataques lo que exige es la confrontación entre la decisión de primera instancia y la sentencia del Tribunal, teniendo como presupuesto el que el apelante haya sido único o que la alzada se hubiere surtido por vía de consulta en favor de quienes ya se ha indicado. Así las cosas, no cabe razón a la replicante en los reproches de orden técnico que hace a este ataque de la demanda de casación. Ahora bien, a efectos de verificar el desafuero del Tribunal al proferir su fallo en sede del grado jurisdiccional de consulta que dijo asumir el juzgador de la alzada en beneficio de los actores, es suficiente recordar que la sentencia del juzgado declaró la existencia de los contratos de trabajo aducidos en la demanda indicando expresamente «que rigieron desde las fechas indicadas en el hecho 1.3. de la demanda y concluyeron para el día 12 de junio de 2003 con sus despidos injustificados», aunque únicamente con «la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL HUILA TELEHUILA S.A. E.S.P.», pues a continuación decidió que las dichas relaciones laborales no fueron sustituidas a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. –E.S.P.-, dando por probadas las excepciones propuestas por TELECOM S.A., EN LIQUIDACIÓN, de donde S2(100-2020)73001310500120190007901 absolvió a ambas demandadas de las pretensiones de los actores, a quienes impuso el pago de las costas de la instancia. En tanto, al proferir la mentada sentencia que resolvió el grado de consulta en favor de los trabajadores, el Tribunal confirmó la de su inferior, pero con la modificación al de primer grado atinente a que los contratos de trabajo de los demandantes se habían extendido así: «MARÍA EUGENIA CARDOZO, desde el 16 de julio de 1991;

ROBINSON CASTAÑEDA MONTERO, desde el 16 de abril de 1990; ORLANDO ESCALANTE LÓPEZ, desde [el] 29 de abril de 1982; JOSÉ EUGENIO FONSECA SILVA, desde [el] 05 de agosto de 1982; JAIME GÁFARO GIRALDO, desde el 11 de julio de 1992; GERARDO GONZÁLEZ ZAMBRANO, desde el 18 de marzo de 1992, JOSÉ WILLIAM GONZÁLEZ, desde el 11 de enero de 1992;

JORGE ARMANDO LEMUS, desde el 08 de marzo de 1985; SILVIA ORTIZ BUSTOS, desde el 25 de enero de 1996; JUAN YESID PASCUAS MOSQUERA, desde el 22 de abril de 1983; GILBERTO PERDOMO BARRIOS, desde el 01 de diciembre de 1989; JESÚS OLMER PÉREZ PERDOMO, desde el 24 de febrero de 1989; RÉGULO PÉREZ VARGAS, desde [el[ 04 de junio de 1991; ERNESTO SILVA ALDANA, desde el 16 de mayo de 1991;

GUILLERMO LEÓN VALENCIA VALENCIA, desde el 01 de julio de 1986 y QUINTÍN VEGA GARCÍA desde [el] 16 de octubre de 1992 al 25 de julio de 2003» (subrayados fuera del texto), esto es, distinto a lo afirmado en la demanda y aceptado en su fallo por parte del juzgado, en cuanto a que «los contratos de los demandantes ROBINSON CASTAÑEDA MONTERO, JAIME GÁFARO GIRALDO, JOSÉ WILLIAM GONZÁLEZ y GILBERTO PERDOMO BARRIOS, iniciaron, respectivamente, en las siguientes fechas: 14 de abril de 1990; 11 de julio de 1991; 16 de febrero de 1982; 31 de agosto de 1988», tal cual lo alegan éstos en el cargo.

Salta a la vista, entonces, que el Tribunal alteró en perjuicio de algunos de los actores la sentencia del primer grado que, si bien les fue adversa por resultar absolutoria respecto de todas las condenas que perseguían, indicó unos específicos términos de los vínculos laborales que los ató a una de las demandadas, los cuales frente a cuatro de ellos resultaron reducidos por el superior en la parte resolutiva de la sentencia, no obstante que como se relató en los antecedentes, éste dijo conocer de la alzada en el grado jurisdiccional de consulta en beneficio de éstos mismos.

Para adoptar la decisión que corresponde, importa recordar que el objeto de la causal segunda de la casación del trabajo no es la de quebrar el fallo del Tribunal para dictar la sentencia que la reemplace revocando, reformando o adicionando la sentencia del juzgado, sino, cuestión distinta, el de eliminar el defecto procedimental en que incurrió el juzgador al proferir una sentencia que reformó la del juzgado a quo en perjuicio de la situación procesal del apelante único o del beneficiario de la consulta, de manera que, eliminado el defecto peyorativo de la sentencia del Tribunal, la decisión de primer grado queda firme en los términos en que la dictó el juzgado.

Y ello es así, porque la reforma en peor o en perjuicio de la sentencia del juzgado es lo que se cuestiona por esta causal de casación al Tribunal, esto es, la vulneración de la tutela judicial efectiva por haberse dictado un fallo en la alzada contrario al carácter tuitivo de la apelación única o de la consulta en beneficio de alguna de las partes, de manera que, eliminado ese defecto procedimental, que viene a ser un exceso orgánico de la sentencia, objeto de anulación, la causal cumple su objetivo.

Cosa diferente es el propósito del recurso a través de la causal primera de casación, pues allí se busca la anulación la decisión atacada por ser violatoria de la ley sustancial, total o parcialmente, según se solicite y acredite, para adoptar en su reemplazo la que debió dictarse conforme a derecho en su momento, esto es, confirmando, reformando, revocando o adicionando la del juzgado.

Es que la pretensión procesal del favorecido por la consulta, como la de quien obra como apelante único, no es la de que la sentencia del superior afecte lo poco o mucho que le fue favorable del fallo del inferior, sino obviamente, que se enmienden los agravios inferidos por la sentencia del juzgado, es decir, que de reformarse aquélla lo sea en su beneficio.

De esa suerte, lo que del fallo del juzgado le fue favorable al apelante único o al beneficiado de la consulta adquiere para éste los grados de intangibilidad y definitividad de la sentencia en firme, de modo que para la competencia del superior ello resulta asunto ajeno, y si el Tribunal resuelve en detrimento de su titular --el apelante único o el beneficiado con la consulta, se repite--, por supuesto que queda habilitado para proponer por la causal segunda de la casación del trabajo que se remedie ese yerro orgánico de la sentencia atacada.

En sentencia CSJ SL, de 4 de mayo de 2010, rad.35135, la Corte ya había advertido el referido efecto, en los siguientes términos: “(…) cuando en casación se demuestra que la sentencia de segunda instancia quebrantó la prohibición de reforma en perjuicio del apelante único, la Corte simplemente casa la provisión del Tribunal que afectó o perjudicó al apelante solitario, de suerte que queda vigente la sentencia proferida por el juzgador de primera instancia. S2(100-2020)73001310500120190007901 cambio, atendida la naturaleza jurídica de la consulta -reiterada en la sentencia C-424 de 20158 y de los derechos de que se trate -sentencias CSJ “Es decir, la Corte agota su competencia con la anulación del proveimiento del Tribunal que hizo más gravosa la situación del apelante único, lo que da paso a que cobre vigencia la decisión de primer grado, en los términos y condiciones fijados por el juez de primer grado”.

De lo que viene dicho, se casará parcialmente el fallo del Tribunal en cuanto vulneró la debida congruencia de la sentencia con el objeto de la consulta en favor de los demandantes anunciados, únicos sobre los cuales la censura mostró inconformidad, provocando así una sentencia peyorativa frente a sus intereses en la alzada y en referencia con la del primer grado, conforme ha quedado visto… 8 …3.2.

La consulta en la jurisprudencia. 3.2.1. La consulta, como institución procesal, no está consagrada como un medio de impugnación o recurso ordinario al alcance de las partes. Opera como una especie de revisión por ministerio de la ley, tanto desde su consagración original en el Decreto 2158 de 19488 como actualmente. El entonces Tribunal Supremo de Justicia, consideró respecto de este mecanismo procesal, en Sentencia de julio 30 de 1985, Sala de Casación en lo Civil, lo siguiente: “La consulta, que no es ciertamente un recurso, sino un segundo grado de competencia funcional, está destinada a que el superior revise oficiosamente las sentencias proferidas por el a quo, en determinados negocios y según la índole de la decisión tomada.

Aunque la consulta procede en las hipótesis precedentes, no hay lugar a ella cuando la parte, en cuyo beneficio se ha consagrado, ha interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, porque si el objetivo de aquélla es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, tal objetivo se cumple con la interposición del recurso de alzada.” (Subraya fuera de texto) 3.2.2.

Pese a que la jurisprudencia ha considerado que este mecanismo de control jurisdiccional de consulta no es propiamente un medio de impugnación, cuenta con una estrecha relación con los principios de derecho de defensa, debido proceso y doble instancia, sin que a la misma le sean aplicables todos los principios y garantías de la apelación, tanto así, que el juez que asume conocimiento en grado de consulta no está limitado por el principio de non reformatio in pejus, sino que oficiosamente puede hacer una revisión del fallo.

Esta Corporación en la sentencia C-583 de 1997 al examinar la constitucionalidad una disposición del Código de Procedimiento Penal, expresó en lo atinente a la relación de la consulta y la prohibición de reforma en perjuicio, que: “Cuando el superior conoce en grado de consulta de una decisión determinada, está facultado para examinar en forma íntegra el fallo del inferior, tanto por aspectos de hecho como de derecho y, al no estar sujeto a observar la prohibición contenida en el artículo 31 de la Carta, bien puede el juez de segunda instancia modificar la decisión consultada a favor o en contra del procesado, sin violar por ello norma constitucional alguna.

La autorización que se otorga en el precepto demandado al superior para que al decidir la consulta se pronuncie "sin limitación" alguna sobre la providencia dictada por el inferior, no lesiona la Ley Suprema, pues de su propia esencia se deriva la capacidad del funcionario de segunda instancia para revisar íntegramente la providencia consultada con el único objetivo de corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia. De esta manera se busca evitar que se profieran decisiones violatorias no sólo de derechos fundamentales sino de cualquier otro precepto constitucional o legal, en detrimento del procesado o de la sociedad misma como sujeto perjudicado con el delito.

El propósito de la consulta es lograr que se dicten decisiones justas. Y la justicia es fin esencial del Estado.” (Subrayas fuera de texto) 3.2.3. De igual modo, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del principio de consonancia en las sentencias de segunda instancia -artículo 35 de la Ley 712 de 2001- declaró su exequibilidad a través de la sentencia C-968 de 2003, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.

Adicionalmente, en dicha oportunidad, este Tribunal se refirió al grado jurisdiccional de consulta en los siguientes términos: A diferencia de la apelación, la consulta no es un medio de impugnación sino una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo, lo cual significa que la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida.

(Subraya fuera de texto) S2(100-2020)73001310500120190007901 SL512-2013 (41104 de 310713) y o para corregir un error SL17433-2014 y SL12869-20179, cuando se trate de derechos fundamentales, mínimos o La consulta es un mecanismo ope legis, esto es, opera por ministerio de la ley y, por tanto, suple la inactividad de la parte en cuyo favor ha sido instituida cuando no se interpone por ésta el recurso de apelación, aunque en materia laboral el estatuto procesal respectivo la hace obligatoria tratándose de entidades públicas.

Además, la consulta está consagrada en los estatutos procesales generalmente con base en motivos de interés público con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica que se trate. La jurisprudencia constitucional ha expresado que la consulta no es un auténtico recurso sino un grado jurisdiccional que habilita al superior jerárquico para revisar la legalidad de algunas providencias, por mandato de la ley y sin que medie impugnación por parte del sujeto procesal que se considere agraviado.” (Subraya fuera de texto) 3.2.4.

Lo anterior, se puede resumir en que el grado jurisdiccional de consulta (i) no es un recurso ordinario o extraordinario, sino un mecanismo de revisión oficioso que se activa sin intervención de las partes; (ii) es una examen automático que opera por ministerio de la ley para proteger los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y la defensa de la justicia efectiva y, (iii) al ser un control integral para corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia, no está sujeto al principio de non reformatio in pejus… 9 (…) No obstante lo anterior, en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados «mínimos e irrenunciables» conforme lo establece el artículo 48 Superior.

Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C-968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador».

Además, sostuvo que tal entendimiento de la norma: (…) no desarticula el diseño legal de la apelación y la consulta, y tampoco desconoce los derechos fundamentales de defensa y contradicción de quienes intervienen en el proceso, ya que en dicha hipótesis el juez de grado superior que resuelve la apelación al quedar habilitado para pronunciarse sobre derechos mínimos irrenunciables que no fueron concedidos en primera instancia, debe hacerlo bajo el supuesto que los hechos que le sirven de soporte hayan sido debatidos y probados en el proceso de acuerdo con los preceptos legales respectivos.

Y si bien el grado jurisdiccional de consulta fue instituido a favor del trabajador cuyas pretensiones fueren totalmente adversas al trabajador, si no fuere apelada, en materia laboral debe entenderse que el recurso de apelación incluye siempre para el trabajador sus derechos mínimos irrenunciables. Sería contrario a la Constitución, entender que la utilización de un mecanismo legítimo de defensa tuviera un efecto perverso respecto del trabajador que por cualquier circunstancia no incluyó en su recurso de apelación o no lo sustentó debidamente, el reconocimiento de sus derechos mínimos irrenunciables, y que la vía del recurso de apelación sirviera como un mecanismo para desconocer la protección especial respecto de aquellos derechos.

No puede entenderse bajo ninguna circunstancia que el trabajador, por el hecho de apelar la sentencia, renuncia de aquellos beneficios mínimos no aducidos en tal recurso, pues se insiste, ella delimita todos los demás derechos reclamados pero no puede excluir los irrenunciables. En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias.

Así pues, en este juicio, no puede la actuación del ad quem equipararse a la vulneración del principio de no reformatio in pejus que redunda en la modificación de la decisión de segunda instancia para desmejorar la situación de quien fungió como único apelante, por cuanto se reitera, los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador se debían tener como parte integrante del recurso vertical y, en esa medida, ser resueltos de fondo.

Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: S2(100-2020)73001310500120190007901 irrenunciables o la corrección de un error - artículos 48 y 53 de la CP10 y el artículo 14 del CST11, el principio de la non reformatio in pejus no aplica a aquel a cuyo favor se surte consulta.

Así, ante la existencia de dos doctrinas divergentes, en aplicación del principio mínimo fundamental de situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, se prefiere la doctrina según la cual el principio de non reformatio in pejus no aplica a aquel a cuyo favor se surte la consulta cuando se trate de derechos fundamentales, mínimos e irrenunciables o de corregir errores.

Y como en el presente asunto se trata de un derecho fundamental, mínimo e irrenunciable, tal principio no aplica. Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados.

Sencillamente ello comportaría –en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social.

Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso.

Dicha postura ha sido reiterada por esta Sala, entre otras, en las sentencias SL11042-2014, SL4397-2015, SL4981-2017 y SL1705-2017. Bajo tales premisas, incluso si la Sala actuara conforme lo propuesto por el recurrente, esto es, examinar el recurso de apelación de la parte inicialmente accionada, a fin de establecer que su impugnación estuvo limitada a un tema específico, y de esa manera arribar a la conclusión que el Tribunal extralimitó su competencia funcional -cuestión que por demás debió formularse por la causal primera de casación-, lo cierto es que ello tampoco llevaría a la prosperidad del recurso, pues se reitera, en tratándose de los aludidos derechos mínimos e irrenunciables –que fueron materia del proceso y debidamente probados-, le correspondía al ad quem, entrar a decidirlos. 10 ARTÍCULO 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

NOTA: El subrayado no es del texto. 11 ARTÍCULO

14. CARÁCTER DE ORDEN PÚBLICO. IRRENUNCIABILIDAD. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. S2(100-2020)73001310500120190007901 La prescripción. Previo a determinar el valor pendiente de pago es preciso resolver sobre la excepción de prescripción, la que no tiene vocación de prosperidad, en la medida que el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión el 30 de abril de 2014, conforme da cuenta la GNR308365 del 3 de septiembre de 2014 (23-26), la pensión fue reconocida a partir del 1 de noviembre de 2012, por medio de la resolución GNR308365 del 3 de septiembre de 2014 (23-26), contra tal decisión el demandante interpuso recurso de reposición, conforme se señala en la resolución GNR 300973 del 30 de septiembre de 2015 -expediente administrativo-; que mediante resolución GNR 7817 del 17 de enero de 2015, se solicitó autorización para revocar la resolución GNR308365 del 3 de septiembre de 2014; y como el demandante no dio su consentimiento para revocar tal resolución, se negó la reliquidación de la pensión de vejez mediante la resolución GNR300973 del 30 de septiembre de 2015; contra tal decisión el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante la resolución GNR41011 del 27 de diciembre de 2015, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual fue resuelto mediante la resolución GNR 249686 del 24 de agosto de 2016 (28-32) y el recurso de apelación fue resuelto mediante la resolución VPB42512 del 25 de noviembre de 2016 (34-36), decisión la cual fue notificada al demandante el 15 de diciembre de 2017 (33) La demanda fue presentada el 4 de marzo de 2019 (1), admitida el 7 de marzo de 2019 (48), decisión notificada a COLPENSIONES el 20 de marzo de 2019 (49), por manera que el término de la prescripción, -3 años según el artículo 151 del CPTSS12-, conforme con lo dispuesto en el Artículo 94 del CGP aplicable por autorización de los artículos 40 y 145 CPTSS13, se interrumpió con la presentación de la demanda, porque con la reclamación de 30 de abril de 2014, se suspendió el término de la prescripción hasta el 12 ARTÍCULO 151.

PRESCRIPCIÓN. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 13 ARTÍCULO

40. PRINCIPIO DE LIBERTAD. Los actos del proceso para los cuales las leyes no prescriban una forma determinada los realizará el juez o dispondrá que se lleven a cabo, de manera adecuada al logro de su finalidad.

ARTÍCULO 145. APLICACIÓN ANALÓGICA. A falta de disposiciones especiales en el procedimiento de trabajo se aplicarán las normas análogas de este decreto, y, en su defecto, las del Código Judicial. S2(100-2020)73001310500120190007901 15 de diciembre de 2017, fecha de la notificación de la resolución VPB42512 del 25 de noviembre de 2016 (34-36), y como entre dicha data y el 4 de marzo de 2019, no transcurrió el termino trienal, se concluye que no hay mesadas extinguidas por la prescripción. El valor de las diferencias pensionales causadaqs entre el 1 de noviembre de 2012 y el 30 de noviembre de 2021 es de $17.199.237, monto que debe pagarse indexado atendiendo la perdida del poder adquisitivo de la moneda conforme con el IPC, a partir de marzo de 2017, por ser la fecha psoterior en la cual el empleador omiso efectuó el pago del calculo acturial.

AÑO MESADAS V/PAGADO V/A PAGAR DIFERENCIA TOTAL 2012 3 3.425.894 $ 3.672.479 $ 246.585 $ 739.755 $ 2012 13 3.509.486 $ 3.672.479 $ 162.993 $ 2.118.909 $ 2014 13 3.577.570 $ 3.762.087 $ 184.517 $ 2.398.721 $ 2015 13 3.708.509 $ 3.835.071 $ 126.562 $ 1.645.306 $ 2016 13 3.959.575 $ 3.975.435 $ 15.860 $ 206.180 $ 2017 13 4.187.251 $ 4.244.572 $ 57.321 $ 745.173 $ 2018 13 4.358.510 $ 4.488.635 $ 130.125 $ 1.691.625 $ 2019 13 4.497.111 $ 4.672.220 $ 175.109 $ 2.276.417 $ 2020 13 4.668.001 $ 4.820.797 $ 152.796 $ 1.986.348 $ 2021 13 4.743.156 $ 5.003.987 $ 260.831 $ 3.390.803 $ 17.199.237 $ TOTAL DIFERENCIAS Corolario de lo expuesto se modificará el ordinal segundo de la sentencia impugnada y en consulta. 3.

Las costas. Conforme con las reglas del artículo 365 del CGP aplicable a este trámite con autorización de los artículos 40, 48 y 145 del CPTSS y atendida la suerte del recurso, las costas de esta instancias se hallan a cargo de COLPENSIONES. Las agencias en derecho en esta instancia se estiman en $908.526. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Cuarta de Decisión Laboral administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

S2(100-2020)73001310500120190007901 PRIMERO: Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 8 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esta ciudad, en el proceso de la referencia, el cual quedara así:

SEGUNDO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES a reconocer y pagar indexado a Luis Carlos Salgado, la pensión de vejez a partir del 1 de noviembre de 2012 conforme lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en cuantía inicial de $3.672.479, con los ajustes legales anuales y trece mesadas al año. El valor del saldo pendiente de pago causado entre el 1 de noviembre de 2012 y el 30 de noviembre de 2021, es de $17.199.237, suma que deberá ser indexada a partir de marzo de 2017 y hasta el momento del pago.

SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia.

TERCERO: Las costas de esta instancia se encuentran a cargo la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES. Las agencias en derecho en esta instancia se estiman en $908.526.

CUARTO: En oportunidad: devuélvase el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrado AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada – En permiso KENNEDY TRUJILLO SALAS Magistrado Firmado Por: Kennedy Trujillo Salas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima S2(100-2020)73001310500120190007901 Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5d6cf6e158693341d7ef7d7277dab395dd8aa54361b60b9f7b3f5adbc7087 cc5 Documento generado en 19/01/2022 03:09:38 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica