Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Quinta de Decisión Laboral Magistrado Ponente: CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Decisión aprobada mediante acta No. 040 de 9 de diciembre de 2021 - Sala V de Decisión En Ibagué, hoy diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022), la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, integrada por quienes firman esta providencia, ausente la Magistrada Amparo Emilia Peña Mejìa por encontrarse de permiso autorizado por la presidencia de la Corporaciòn, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, en el proceso ordinario radicado número 73001-31-05- 006-2021-00046-01 siendo demandante BERNARDO HURTADO ESCOBAR y demandadas la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PROTECCIÓN S.A.” y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.
De conformidad con los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, se entra a resolver los recursos de apelación interpuestos por Protección S.A. y Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de ésta última entidad, respecto de la sentencia de 17 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué que declaró ineficaz la afiliación realizada por Bernardo Hurtado Escobar el 10 de mayo de 1995 del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad a través de Davivir S.A., hoy Protección S.A.; le ordenó que en el término improrrogable de un mes a partir de la ejecutoria de la providencia normalice la afiliación del actor en el Sistema de Información de los Afiliados a los Fondos de Pensión SIAFP, traslade a Colpensiones los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos los valores descontados por gastos de administración debidamente indexados y entregue el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad; ordenó a Colpensiones que una vez Protección S.A., cumpla lo ordenado acepte el traslado del demandante al régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad y actualice su historia laboral; declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas y condenó en costas a Protección S.A. y a favor del demandante.
TÉSIS DEL JUZGADO Adujo la A Quo que el demandante pretende de se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado a través de Davivir S. A. hoy Protección S.A., porque omitió de Página 2 manera transparente, cierta, suficiente y oportuna cuáles eran las ventajas y desventajas de este traslado, incurriendo así en una carencia de consentimiento informado, aunado a que no le indicaron que el valor de la mesada pensional en el régimen de ahorro individual con solidaridad podría ser ostensiblemente inferior al que le correspondería en el régimen de prima media con prestación definida;
Colpensiones refirió que el demandante se encuentra incurso en las limitantes de traslado impuestas entre regímenes, esto es aquellos afiliados a los que le faltaren 10 menos años para adquirir el derecho de pensión de vejez además que el traslado se enero de forma libre y voluntaria sin que exista el vicio del consentimiento alegado; Protección S.A., refirió que no existe constancia de que al momento de la vinculación el fondo privado hubiera incurrido en un situación anómala o constreñimiento para suscribir el formulario de afiliación; se encuentra acreditado que el actor se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 10 de mayo de 1995 fondo en el cual se encuentra aún afiliado; el formulario de afiliación se consignó información del trabajador y pese a que refiere que la vinculación se hace en forma libre, espontánea y sin presiones, lo cierto es que ese tópico no está en discusión puesto que el litigio se centra en establecer si el proceso que antecedió a dicho traslado estuvo desprovisto de una información clara, comprensible y completa, dando cuenta de las de las características, condiciones, ventajas y desventajas que le implicaba seleccionar cualquiera de los dos regímenes pensionales; de la restante prueba documental arrimada al proceso tampoco se puede extraer el cumplimiento del deber del fondo privado, pues solo se arrimó la consulta SIAFP y la historia laboral en Protección, es decir, que no se aportó ningún registro de lo manifestado al demandante en el proceso de afiliación y mucho menos un dossier de la información otorgada, la fluidez y conocimiento del asesor que le contactó para el traslado; del interrogatorio de parte, tampoco se puede acreditar el deber que se alega como incumplido, pues el actor no confesó hecho alguno respecto a la requerida información y tampoco se demostró que fuera un afiliado docto en la materia, sino por el contrario lego, pues no es experto en materia pensional; para establecer el cumplimiento del deber de información, disponía la demandada la libertad probatoria otorgada en el artículo 51 del estatuto procesal laboral para introducir elementos que forjaran el convencimiento del fallador respecto de haber otorgado una debida asesoría y haber ilustrado al demandante sobre las características, condiciones, ventajas y desventajas que le implicaba seleccionar cualquiera de los dos regímenes pensionales sin que ello hubiese acontecido.
Finalmente respecto de la excepción de prescripción precisó que al tratarse de una ineficacia de la afiliación, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, para el asunto no corre el término contenido en el código civil para la nulidad de los contratos, ya sea absoluta o relativa, por cuanto el tema a discutir es eminentemente declarativo y lo que aquí se debatió fue la inexistencia del actor, por ausencia de los requisitos o condiciones de existencia, pues se echa de menos el requisito de información clara y completa, lo que a voces de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, rememorada en la SL4062-2021 radicado 88322, por tratarse del establecimiento de hechos o estados jurídicos y no al de créditos u obligaciones no se aplica la prescripción. (Cuaderno del Juzgado, Archivo 026. 20210004600, Acta Audiencias.pdf.
Récord 43:50 a 01:25:02) Página 3 TÉSIS DE LOS RECURRENTES Protección recurrió la decisión respecto de la devolución de los gastos de administración pues dicha comisión es la que cobran las administradoras de fondos de pensiones para administrar los aportes de los afiliados que ingresan a la cuenta individual de ahorros del afiliado para cubrir los seguros y un seguro previsional de la compañía de seguros, descuento autorizado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, es decir que dichos valores son cancelados a terceros que en este sistema reaseguran los beneficios de pensión de invalidez y de sobrevivientes y además entran a atender el valor de la pensión cuando el dinero acumulado no cubre el total de la contingencia y por ello se dispone del pago del 3%, por tal motivo entonces se tenía que vincular a este proceso a las compañías reaseguradoras como el Fogafin que recibieron dichos montos para que devuelvan al sistema dichos valores durante el tiempo en que el actor estuvo afiliado al fondo privado de pensiones; adicionalmente dichos gastos de administración corresponden a lo que invierte la entidad para tener estos dineros en su cuenta generando rendimientos financieros a la cuenta individual de cada afiliado y por ello no es procedente la devolución de los dineros cobrados por la comisión, máxime que dichos gastos y comisiones fueron causados durante la administración de la cuenta individual del asegurado conforme a la ley y como una contraprestación de una buena gestión de administración del fondo privado y de confirmarse la decisión se estaría generando un enriquecimiento sin causa a favor de un tercero como lo es Colpensiones; si la consecuencia de la ineficacia de la afiliación es que las cosas vuelvan a su estado inicial en estricto sentido se debe entender que el contrato de afiliación nunca existió y por ende Protección nunca ha debido administrar los recursos de la cuenta de ahorro individual y no se puede desconocer que el bien administrado produjo unos frutos y unas mejoras que fueron los rendimientos de la cuenta del afiliado.
(Cuaderno del Juzgado, Archivo 026. 20210004600, Acta Audiencias.pdf. Récord 01:28:50 a 01:31:10) Colpensiones solicitó revocar la sentencia por improcedencia del traslado de régimen soportado específicamente en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la ley 797 de 2003, la cual fue ratificada por la sentencia C-1024 de 2004 máxime que en este caso no hubo nunca afiliación al régimen de prima media con prestación definida; la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada de forma genérica sin ninguna ponderación en desigualdad de las partes involucradas en el proceso; frente la posesión de la prueba en una de las partes hasta 2016, los fondos privados contaban exclusivamente con consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el consentimiento y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre 1994 y 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la manifestación de permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad imponer cargas adicionales a la norma prevista en la época es un deber de cumplimiento imposible; no se debe invertir la carga de la prueba, además que deben tenerse en cuenta los actos de relacionamiento realizados por el accionante; el fallo Página 4 desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones que consagra el artículo 48 de la Constitución Nacional adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 como quiera que la ineficacia de la afiliación de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad afecta la sostenibilidad financiera del sistema ya que pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados porque Colpensiones al no haber tenido nunca la afiliación del demandante no pudo hacer esas apropiaciones presupuestales para poder reconocer su pensión, concederse el traslado que se dispuso en la sentencia se estaría descapitalizando el sistema lo cual iría en contra de ese principio de sostenibilidad financiera, ya que representa la garantía del derecho fundamental a la pensión por lo que la posición asumida en el fallo judicial relacionado con la ineficacia de traslado de régimen pensional genera una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del sistema pensional al desconocer la útil necesidad de que dichas condenas se cumplan previa la ordenada gestión de los recursos que en la mayoría de los casos no están presupuestados en la media que surgen de manera contingente a la declaratoria judicial respectiva.
(Cuaderno del Juzgado, Archivo 026. 20210004600, Acta Audiencias.pdf. Récord 01:31:30 a 01:34:40) PROBLEMAS JURÍDICOS PARA RESOLVER Determinar si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz la afiliación que efectuó el demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad. De ser ineficaz la afiliación, se deberá establecer si resulta procedente su afiliación al régimen de prima media con prestación definida.
De ser así, determinar si los rendimientos financieros y las cuotas por administración también deberán integrarse a la masa de aportes que deberán ponerse a Colpensiones; si resulta procedente declarar la prescripción formulada por las partes y si no hay lugar al traslado entre régimen cuando el afiliado le hace falta menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse.
Previamente a decidir se observa que la demandada Protección S. A., presentó alegatos de conclusión solicitando se revoque de manera parcial la sentencia con similares argumentos a los expuestos al momento de interponer su recurso. (Cuaderno del Tribunal, Archivo 05 Alegatos Demandada Afp Protección.pdf). Las demás partes no presentaron alegatos de conclusión en esta instancia. TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia apelada teniendo en cuenta que la afiliación que realizó el demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona del afiliado, al no haberle suministrado por Página 5 parte de la administradora de pensiones la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado, que conlleva a que debe tenerse como afiliado al régimen de prima media con prestación definida.
Además, los rendimientos financieros y cobros por administración también deberán integrarse a la masa de aportes que deberán ponerse a disposición de Colpensiones. Así mismo, se declarará no probada la excepción de prescripción, por cuanto lo pretendido se encuentra ligado al derecho a la seguridad social que es imprescriptible, sin que la ineficacia de la afiliación ordenada se afecte, por el hecho de que al afiliado le falte menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse.
CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para surtir los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, se corrió traslado a los apoderados judiciales a los correos electrónicos suministrados.
Adicionalmente, el auto de traslado para alegar fue publicado en el estado electrónico No. 181C de 26 de noviembre de 2021, en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin que se observe causal que invalide lo hasta ahora actuado. ARGUMENTOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL El inciso 1º del artículo 48 de la Constitución Política dispone que: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
En virtud del derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Carta Magna y al mínimo vital establecido en el artículo 53 ibidem, el demandante puede tener derecho a obtener la ineficacia de la afiliación que efectuó al régimen de ahorro individual con solidaridad, si se demuestra algún vicio de consentimiento por parte de ésta en el proceso de vinculación. SUBARGUMENTOS DE ORDEN LEGAL Previo a desarrollar los problemas jurídicos planteados, debe señalar la Sala que no está en discusión el hecho de que el accionante se vinculó al sistema general de pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales “ISS” el 21 de agosto de 1990 al cual realizó cotizaciones según reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones (Carpeta del Juzgado Archivo 012, Folios 47 a 50) y se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Davivir S.A. hoy Protección S.A. el 10 de mayo de 1995con efectividad a partir del 1º de Página 6 diciembre de 1996, donde se encuentra actualmente afiliado.
(Carpeta del Juzgado, Archivo 011, Folio 22) Para resolver el asunto, debe traerse a colación lo señalado por los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, el primero señala que: “El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, y el segundo expresa en su literal b) que: “el Sistema General de Pensiones tendrá como característica que “la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”.
Así también lo dispone el literal c) de la precitada normativa al señalar que: “los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran”. Por tanto, los afiliados al sistema general de pensiones cuentan con el derecho de escoger libremente a que régimen quieren pertenecer. En esa libertad de escogencia es fundamental el consentimiento libre e informado que debe asistir al usuario y en caso de que se vea truncado, bien sea por la inexistencia de éste o por la existencia de un vicio en su producción o por la indebida información o su ausencia será susceptible de ineficacia tal escogencia. De las pretensiones y hechos de la demanda surge de manera inequívoca que la razón por la cual el demandante solicita la ineficacia del traslado del régimen pensional obedece a un vicio en el consentimiento, pues los asesores del fondo privado lo contactaron para ofrecerle los servicios de administración de su cuenta de ahorro individual, omitiendo informarle de manera transparente, cierta, suficiente y oportuna cuáles eran las ventajas y desventajas del traslado, omitieron informarle que el valor de su mesada pensional en el régimen de ahorro individual con solidaridad podría ser ostensiblemente inferior al que le correspondería en el régimen de prima media con prestación definida teniendo en cuenta el mismo ingreso base de cotización; no le realizaron el cálculo aproximado sobre el valor de la mesada pensional; durante los 21 años que lleva afiliado al fondo privado, los asesores omitieron el deber de información que hace parte del deber de buena fe, incumplimiento que se agrava por tratarse de la parte contractual profesional y experta y perteneciente al sector o gremio relacionado con el objeto negocial, fue engañado con el argumento de las dificultades financieras por la que se encontraba atravesando el régimen de prima media con prestación definida administrador por el extinto ISS.
(Carpeta del Juzgado, Archivo 03, Demanda y Anexos, Folio 3). El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones emana de una responsabilidad de carácter profesional que les impone la obligación de suministrar a los afiliados información suficiente completa y clara sobre las implicaciones de dicha afiliación. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación Página 7 hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y además el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la decisión que se persigue.
Contrario a lo sostenido por la recurrente Colpensiones la carga de la prueba en demostrar que se dio la información en las condiciones antes indicadas recae directamente sobre quien gravita el deber de suministrar la información, pues la “prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” tal como lo pregona el artículo 1604 del Código Civil y lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en las sentencias radicaciones 31989 y 31314 de 9 de septiembre de 2008 y 33083 de 22 de noviembre de 2011.
Así las cosas, la afiliación a cualquiera de los regímenes existentes más que válido debe ser efectivo ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de ajustarse a las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos de la afiliación, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
El artículo 11 del Decreto 692 de 1994 señala que la selección de determinado régimen pensional se realiza mediante la suscripción de un formulario con el que se aceptan “las condiciones propias de éste para acceder a las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes y demás prestaciones a que haya lugar”. A reglón seguido dice que “la selección es libre y voluntaria por parte del afiliado”.
Luego recalca que quienes decidan afiliarse voluntariamente al sistema, manifestarán su decisión al momento de vincularse a una determinada administradora. A su vez el Decreto 663 de 1993 - Estatuto Financiero, que tiene aplicación para los fondos privados de pensiones en su redacción original, estipulaba en el artículo 47 que es deber de las entidades vigiladas por la Superintendencia “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger la mejor opción del mercado”.
Posteriormente con la modificación que introdujo la Ley 795 de 2003, las normas sobre el deber de informar fueron más precisas, prohibiendo en el artículo 12 la actitud de no transmitir la información razonable y adecuada que a juicio de la Superintendencia deba entregarse a los usuarios o clientes de las entidades vigiladas para que “éstos pueda tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas”, Página 8 deber de información que se hizo más exigente con la expedición de la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y Circular externa 016 de la Superintendencia Financiera.
Esa omisión del deber de informar tratándose de afiliación o traslados de los regímenes del sistema de pensiones, acarrea la ineficacia de la selección, que en concepto del tratadista Pedro Lafont Pianetta en su obra Manual de Derecho Privado Contemporáneo, equivale a la carencia de efectos de un negocio jurídico por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración y dentro de este concepto debe entenderse como una ineficacia especial aquella establecida directamente por la ley como consecuencia jurídica a la deficiencia de determinada condición, tesis que coincide con lo previsto en el artículo 897 del Código del Comercio y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Luego, al ser la sanción jurídica el acto de vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, la ineficacia por falta de consentimiento informado, no le son aplicables las normas relativas a la nulidad civil, incluyendo el término de prescripción previsto en el artículo 1750 del Código Civil. En cuanto al deber de información la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-19447 de 2017, precisa que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, imponiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Por todo lo anterior, en lo probatorio, el consentimiento informado que surge del deber de información conlleva la inversión de la carga de la prueba sobre el mismo, quedando en cabeza de la administradora de fondo pensional, la existencia de una decisión documentada precedida de las explicaciones sobre los efectos de la afiliación en todas sus dimensiones legales.
Al revisar el expediente encuentra la Sala que Protección no allegó ningún elemento probatorio que demuestre que suministró al actor la información necesaria y relevante que lleva consigo la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues al mismo sólo allegó el formulario de vinculación a la administradora de fondo de pensiones Davivir S.A., número 57011, suscrito por el actor el 10 de mayo de 1995, historia laboral del accionante en la Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A., fechado 12 de mayo de 2021.
(Carpeta Juzgado, Archivo 011. Contestación Demanda Protección, pdf. Folios 22 a 40). Y aunque la solicitud de vinculación al fondo de pensiones aparece firmada por el actor aceptando que su afiliación se dio de manera voluntaria, "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual", lo cierto es que contrario a lo referido por la accionada, se echa de menos la falta de información veraz y suficiente por parte de dicha administradora para que esa decisión tenga tal carácter, pues fue adoptada por el actor sin el pleno conocimiento de lo que ella implicaba.
Página 9 Es decir, la decisión del afiliado no la adoptó de manera informada, autónoma y consiente, pues se itera, no conocía de las implicaciones que le generaba la afiliación y si la escogencia del régimen de ahorro individual con solidaridad le reportaba o no beneficios a sus intereses pensionales, información que debió suministrársele al momento de surtirse la afiliación y no con posterioridad a la misma, toda vez que la información técnica, clara y precisa que se le exige a tales entidades, resulta necesaria e indispensable para la toma de la decisión de la afiliación, pues con base en ella es que el posible afiliado realiza la escogencia del régimen pensional al cual desea pertenecer.
A efecto de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad y selección del régimen plasmado en el formulario de afiliación, éste por sí solo no constituye medio probatorio que permita inferir que al demandante se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos en párrafos anteriores, como quiera que tal como se dejó suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por la demandada en el proceso.
Contextualizado lo anterior, y como quiera que el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 consagra que el sistema general de pensiones está conformado por el régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad la ineficacia de la afiliación al fondo privado trae como consecuencia que el demandante deba vincularse al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
No son de recibo los argumentos expuesto por Colpensiones respecto de la permanencia de la accionante durante más de 20 años, generando un acto de relacionamiento que permite suponer su interés de permanecer en este régimen y por tanto no resultaba procedente declarar la ineficacia de su afiliación, de acuerdo con la jurisprudencia que al respecto ha emitido nuestro órgano de cierre en lo ordinario, ya que conforme a los postulados que dicha Corporación ha emitido sobre los actos de relacionamiento, su procedencia depende en palabras de dicha Sala “del ejercicio probatorio que hayan hecho las partes dentro del proceso a fin de esclarecer si la persona estaba o no debidamente informada.
Ello conlleva a sostener, que se trata de discusiones eminentemente casuísticas que no pueden convertirse en reglas generales de criterio, sino en consideraciones intrínsecamente atadas a lo que se ponga de manifiesto dentro del litigio” (Ver sentencia SL 2753 de 2021). En cuanto al argumento expuesto por Colpensiones de que se debe analizar la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, se aclara que la afiliación del actor al régimen de prima media con prestación definida no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad del afiliado, caso en el cual resultaría procedente la aplicación de dicha prohibición, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia de su Página 10 afiliación al régimen de ahorro individual en años anteriores realizó y cuya consecuencia es que se tiene como inexistente o no hecho.
Encuentra la Sala, acertada la orden de la Juez A quo para que Protección S. A., realice el reintegro de los cobros realizados por concepto de gastos de administración durante el tiempo que se encuentre afiliado el actor a dicho fondo de pensiones, pues la consecuencia de la ineficacia que se decretará es que la afiliación realizada por el accionante al régimen de ahorro individual con solidaridad nunca tuvo efectos jurídicos; por tanto no resulta razonable que queden como válidamente realizados los descuentos por gastos de administración, sin que la devolución constituya un enriquecimiento sin causa, ya que dichas sumas afectan sensiblemente el monto del ingreso base de cotización que deberá tener en cuenta Colpensiones para efectos de una eventual pensión a favor del actor, por lo cual tratándose de un derecho pensional protegible por el Estado, los cobros por administración, debidamente indexados, deberán integrarse a la masa de aportes y rendimientos financieros que deberán devolverse a Colpensiones a cargo de su propio patrimonio.
(Ver sentencias CSJ SL 31989 de 9 de septiembre de 2008, SL19447-2017, SL17595-2017, SL1688-2019 y SL4360-2019). Por el hecho de que se ordene al demandante pertenecer al régimen de primera media con prestación definida, no se puede llegar a la conclusión que genera un desequilibro en el sistema o que se va en contravía de lo dispuesto por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 como así lo argumenta Colpensiones en el recurso que se estudia, pues la afiliación que se da del afiliado es con los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración; es decir, como si ésta siempre hubiera pertenecido a este régimen pensional.
Resulta procedente la determinación que tomó la A Quo respecto de la obligación que le asiste a Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida al cual llega el demandante, de aceptar las sumas de dinero que le sean trasladadas del régimen de ahorro individual con solidaridad por parte de Protección S.A., debiendo activar su afiliación y convalidar el tiempo en la historia laboral respectiva del afiliado.
Así como también, que el mencionado fondo privado debe realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar dicha afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (anulación a través de MANTIS), con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin inconvenientes para la afiliación al régimen de prima media con prestación definida.
Finalmente, respecto de la excepción de prescripción se tiene que aunque el actor presentó la solicitud de nulidad de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad vencidos los cuatro años que dispone el artículo 1750 del Código Civil Colombiano, para pedir la rescisión, dicha norma resulta inaplicable por tratarse de un derecho que se encuentra ligado Página 11 al de la seguridad social y el mismo se torna imprescriptible e irrenunciable de conformidad con el artículo 48 del ordenamiento superior.
Además, mientras que éste se encuentra en formación, como sucede en el presente caso, que el derecho a la pensión no se ha consolidado, no procede la prescripción de ningún derecho. (Ver sentencias SU-567 de 2015 y SL CSJ SL 1688 de 2019). Habrá de confirmarse la decisión adoptada por la Jueza de primer grado. CONDENA EN COSTAS Ante la no prosperidad del recurso de alzada, deberá condenarse en costas en esta instancia a PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES y a favor del accionante.
Se fijarán como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000), respecto de cada una de las recurrentes. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 17 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Sexto laboral del Circuito de Ibagué, en el proceso ordinario laboral promovido por BERNARDO HURTADO ESCOBAR contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PROTECCIÓN S.A.” y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR en Costas en esta instancia a PROTECCIÓN S.A., y a COLPENSIONES y a favor del demandante. FIJAR como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000), a cargo de cada una de las recurrentes.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen. Envíese copia de esta decisión a los correos electrónicos de los apoderados de las partes y Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º del Decreto Legislativo 806 de 2020. Página 12 Firmado Por: Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ee69b0d076657c92168235f23a4da86c3e61070c6d6fc388c95da991789fa 1c8 Documento generado en 19/01/2022 10:58:10 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica