Radicado: 73001-31-05-005-2020-00210-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, dieciocho (18) de enero de dos mil veintidós (2022) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Osvaldo Tenorio Casañas (en uso de permiso) y Kennedy Trujillo Salas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, se reúne bajo los lineamientos del artículo 15 del Decreto 806 de 2020, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta frente a la sentencia del 25 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-005-2020-00210-01, adelantado por JOSÉ ALBERTO CRUZ NORIEGA contra COLPENSIONES y OTROS.
I) SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Por decisión del 25 de agosto de 2021, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia del traslado pensional efectuado por el demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), en la AFP Colfondos S.A., el 16 de mayo de 2005 y efectivo desde el 1 de julio de ese mismo año, así como los traslados posteriores entre AFP’s del RAIS.
Ordenó a Protección S.A. que, dentro de los diez días siguientes a la firmeza de la decisión, traslade a Colpensiones S.A., los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, y sumas adicionales del actor con sus respectivos frutos, intereses y rendimientos, así como los gastos de administración que haya descontado, prestación última debidamente indexada, durante el tiempo de vinculación del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Ordenó a Colpensiones la Radicado: 73001-31-05-005-2020-00210-01 afiliación del actor sin dilación alguna y actualizar la Historia Laboral una vez haya recibido los dineros por parte de Protección S.A. Declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas e impuso condena en costas a cargo Protección S.A. Señaló que el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de invalidez, vejez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones, por lo que con la Ley 100/1993 se diseñó el sistema complejo de protección pensional, el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes, el Régimen solidario de prima Media con Prestación Definida administrador por el ISS hoy Colpensiones y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones AFP.
Que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la aludida Ley, los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen que mejor le convenga a sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones y que el artículo 271 precisa que las personas jurídicas y naturales que atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación o selección de organismo del SSS son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Agregó que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha explicado que la expresión libre y voluntaria del literal b) del artículo 13 de la Ley 100/1993 presupone conocimiento, lo que solo se alcanza cuando se sabe a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole, sin que pueda decirse que exista una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica que desde el inicio ha correspondido a las administradoras de fondos de pensiones dar cuenta que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (SL12136/2014).
Radicado: 73001-31-05-005-2020-00210-01 Expuso que de acuerdo a la fecha en que se trasladó de régimen el demandante -2001-, la obligación de COLFONDOS S.A. estaba enmarcada con el deber que tenía de brindar la información necesaria al afiliado a fin de que pudiera adoptar una decisión consciente y libre sobre su futuro pensional, en los términos del literal b) del artículo 13 Ley 100/1993 y arts. 271-272 de la misma norma, y el Decreto 663 de 1993.
(SL1452, 1688 y 1689 de 2019). Sin embargo, agregó, el fondo de pensiones no pudo allegar prueba tendiente a demostrar cuál fue la información suministrada al actor previo al traslado de régimen y el cumplimiento en el deber de información, y que esta se dio de manera correcta, pues, por el contrario, la AFP se allanó a las pretensiones de la demanda, incumpliendo así la carga de la prueba que le incumbía, de conformidad con el artículo 167 del CGP, siendo insuficiente la documental aportada pues no tiene la virtud de acreditar que al afiliado se le brindó una asesoría personalizada y una adecuada información en los términos mencionados, lo que le permitió concluir que hubo una reticencia en el cumplimiento de dicho deber de información por lo que aplicó las consecuencias señaladas en el aludido artículo 271 de la Ley 100 de 1993, declaró la ineficacia de ese traslado de régimen pensional y dejó al actor en libertad de afiliarse al fondo que a bien tenga.
En consecuencia, declaró imprósperas las excepciones de mérito planteadas por las demandadas. Puntualizó respecto de la excepción de prescripción que en el presente debate se discute es la ineficacia de la afiliación al fondo de pensiones privado o cambio de régimen y esta no están sujetas a las reglas de prescripción. II) RECURSOS DE APELACIÓN APELACIÓN PROTECCIÓN S.A. Manifestó que su recurso de apelación es parcial, únicamente frente a la orden de devolver los gastos de administración, pues asegura que de conformidad con el art. 20 de la Ley 100 de 1993,tanto para el RPM como para el RAIS, el 3% del IBC de los afiliados al Sistema General de Pensiones se destina a pagar una comisión de administración y el seguro previsional, último que se paga mes a mes a una aseguradora para que en caso de un siniestro por invalidez o Radicado: 73001-31-05-005-2020-00210-01 sobrevivencia, dicha entidad pague la suma adicional necesaria para financiar la pensión. Aduce que solo sería procedente ordenar la devolución de los aportes más los rendimientos financieros y en ningún caso, devolver los rendimientos de la comisión de administración, toda vez que se trata de prestaciones ya acaecidas por lo que no se puede desconocer que a cuenta de ahorro individual produjo unos rendimientos gracias a la buena gestión de la AFP, la cual a su vez cobró una comisión de administración para hacer rentar dichos dineros, por lo que se trata de conceptos excluyentes, es decir, que no se pueden devolver ambos al afiliado, pues no hay causa fáctica ni jurídica para hacerlo, pues con ello se estaría desconociendo el trabajo que ha realizado la AFP, generándosele a la entidad el derecho de las restituciones mutuas con frutos, intereses y mejoras, y la igualdad de trato en el marco de una relación contractual presidida de buena fe.
En consecuencia, solicita revocar parcialmente la sentencia en lo que versa a la devolución de gastos de administración. APELACIÓN COLPENSIONES La Administradora Colombia de Pensiones COLPENSIONES solicitó se tengan en cuenta los argumentos que expuso en los alegatos de conclusión especialmente en la imposibilidad legal que hay para realizar el traslado en los últimos 10 años debido a que tal normatividad fue respaldada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1024 de 2004 al indicar que esta normatividad resultaba razonable y proporcional a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario.
Insistió en que se analice la carga dinámica de la prueba en el sentido que no puede aplicarse de forma genérica sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en el proceso, pues asegura que de conformidad con el artículo 167 del CGP, la regla general es que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y atendiendo a las situaciones particulares de cada caso.
En ese sentido el juez podrá invertir la carga de la prueba exigiendo a la parte que se encuentre en mejor situación, probar los hechos. Radicado: 73001-31-05-005-2020-00210-01 Aduce que en los eventos de traslado de régimen, los diferentes despachos judiciales, sin atender las situaciones particulares de cada caso, invierten la carga de la prueba en cabeza del fondo privado y exime al demandante de aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, obligando a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en una de las partes sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza del demandante.
Y añade que hasta el año 2016 los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el conocimiento y aceptación del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre 1994 y 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la firme intención de pertenecer al RAIS, y que imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época, se constituye en una situación de carácter imposible.
Aseguró que el fallo desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema de conformidad al artículo 48 de la Constitución Política, pues pone en peligro el derecho a la seguridad social de los demás afiliados, en tanto genera una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación de los recursos del sistema pensional al desconocer la irreductible necesidad de que dichas condenas se cumplan previa la ordenada gestión de los recursos que en la mayoría de los casos no están presupuestados, en la medida que surgen de manera contingente de la declaración judicial respectiva.
En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primer grado y que, en el evento de que se confirme, pide que, de forma subsidiaria, se enfatice que la obligación que se genera a cargo del fondo, esto es, la de recibir los aportes del demandante deberán estar sujetos a una condición previa como es, 1. Que la AFP normalice la afiliación en el Sistema de información de Administradoras de Fondos de Pensiones – SIAFP- y 2.
Que la AFP realice la devolución de los aportes a Colpensiones con la respectiva entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS-. III) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DEMANDANTE Radicado: 73001-31-05-005-2020-00210-01 Solicitó que se confirme la sentencia proferida en primera instancia al considerar que los fondos demandados, no aportaron elementos de prueba con el propósito de acreditar el cumplimiento a su deber de informar debidamente al afiliad sobre las consecuencias del traslado de régimen.
Citó las sentencias SL3464, SL4426 y SL1689 de 2019, para referir que, ante la ineficacia del traslado, se debe disponer consecuencialmente el traslado de los aportes que en la cuenta de ahorro individual se encuentran a nombre del actor, así como los rendimientos financieros que ellos hayan producido, pero también los gastos de administración, pues ante tal ineficacia deben retornar.
Igualmente, aduce, tratándose de un derecho pensional protegible por el Estado, se ordena que los cobros por administración, debidamente indexados, deberán integrarse a la masa de aportes y rendimientos financieros que deberán devolverse a Colpensiones, lo anterior lo fundamento en la sentencia SL 1688 de 2019. En cuanto a la reasesoría otorgada al actor, manifiesta que conforme la Sentencia SL1688 de 2019, la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posterioridad, “un dato sólo es relevante y útil si es oportuno”, por cuanto la reasesoría no determina un elemento para excluir la responsabilidad de la demandada PROTECCION, más aún cuando se probó en el interrogatorio al señor JOSE ALBERTO, que esta reasesoría no fue más que un agradecimiento, y ratificación de lo dicho por los asesores de esta AFP, en la firma del formulario de afiliación. En consecuencia, solicitó que se confirme el fallo apelado.
COLFONDOS S.A. Pide que se confirme la sentencia de primer grado, considerando que dicha AFP no se opuso a las pretensiones principales de la demanda. PROTECCIÓN S.A. Reiteró los argumentos expuestos en su recurso, en punto a la improcedencia de la devolución de gastos de administración ordenada en primera instancia. Radicado: 73001-31-05-005-2020-00210-01 IV) CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo que resuelva el recurso de apelación interpuesto por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones.
De otro lado, se tiene que conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que el actor estuvo afiliado al RPM hasta el 31 de agosto de 20011, y se trasladó al RAIS con la AFP Colfondos S.A. el 24 de agosto de 20012, posteriormente, el 16 de mayo de 20053 se trasladó a Protección S.A. y el 16 de marzo de 20154 fue objeto de una reasesoría pensional por parte de esta última AFP.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si el traslado de régimen efectuado por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz como lo concluyó el juez de primera instancia. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia. Supuestos normativos y fácticos En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de 1 Expediente digital. 00Expediente1raInstancia. 001.
DEMANDA LABORAL DE JOSE ALBERTO CRUZ NORIEGA VS COLPENSIONES. Págs. 158-159. 2 Expediente digital. 00Expediente1raInstancia. 001. DEMANDA LABORAL DE JOSE ALBERTO CRUZ NORIEGA VS COLPENSIONES. Pág. 167. 3 Expediente digital. 00Expediente1raInstancia. 001. DEMANDA LABORAL DE JOSE ALBERTO CRUZ NORIEGA VS COLPENSIONES. Pág. 176. 4 Expediente digital. 00Expediente1raInstancia. 001.
DEMANDA LABORAL DE JOSE ALBERTO CRUZ NORIEGA VS COLPENSIONES. Pág. 177. Radicado: 73001-31-05-005-2020-00210-01 cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Radicado: 73001-31-05-005-2020-00210-01 Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”5, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expidió el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos 5 SL 19.447 de 2017 Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia. Radicado: 73001-31-05-005-2020-00210-01 de pensiones privados, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que aquel tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen. Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Caso concreto En el sub examine está probado que el actor estuvo afiliado al RPM hasta el 31 de agosto de 20016, y se trasladó al RAIS con la AFP Colfondos S.A. el 24 de agosto de 20017, posteriormente, el 16 de mayo de 20058 se trasladó a Protección S.A. y el 16 de marzo de 20159 fue objeto de una reasesoría pensional por parte de esta última AFP.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado. Entonces, como fue la AFP COLFONDOS S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante. 6 Expediente digital. 00Expediente1raInstancia. 001.
DEMANDA LABORAL DE JOSE ALBERTO CRUZ NORIEGA VS COLPENSIONES. Págs. 158-159. 7 Expediente digital. 00Expediente1raInstancia. 001. DEMANDA LABORAL DE JOSE ALBERTO CRUZ NORIEGA VS COLPENSIONES. Pág. 167. 8 Expediente digital. 00Expediente1raInstancia. 001. DEMANDA LABORAL DE JOSE ALBERTO CRUZ NORIEGA VS COLPENSIONES. Pág. 176. 9 Expediente digital. 00Expediente1raInstancia. 001.
DEMANDA LABORAL DE JOSE ALBERTO CRUZ NORIEGA VS COLPENSIONES. Pág. 177. Radicado: 73001-31-05-005-2020-00210-01 En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar copia de formulario de afiliación, estado de afiliación y reporte SIAFP10, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregó al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar al petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación, desatención que tampoco se observa superada con la suscripción del formulario de traslado, pues este es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos, ni con el interrogatorio del demandante pues aquél manifestó que la AFP hizo una reunión colectiva y luego particular, en la empresa donde laboraba en ese tiempo, en la que se les indicó que el ISS “se iba a acabar” y que en el fondo privado tendrían mayores rendimientos, sin que le fueran explicadas las consecuencias que implicaba el traslado de régimen pensional y/o las desventajas en relación con el ISS11.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado y ordenar la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual, así como los gastos de administración debidamente indexados. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP COLFONDOS S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno. En torno al argumento que el actor no ejecutó sus obligaciones como afiliado, como es propio, si esta no tuvo acceso a información 10 Expediente digital. 00Expediente1raInstancia. 015.
Contestación Colfondos. NOV-18-2020. Exp.2020-00210. Págs. 83-86 11 https://etbcsj- my.sharepoint.com/:v:/g/personal/des01sltsiba_cendoj_ramajudicial_gov_co/EbxMPBHqiB9BpC_i6Es1bqkB viA02Oz2oroeh5zWtKdWkQ?e=YKSRVd Radicado: 73001-31-05-005-2020-00210-01 completa y veraz, no le era dable ejercer tales atributos e imperativos que desconoció. En lo referente al argumento de Colpensiones en su recurso y alegatos de instancia, se señala que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que priman los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Bajo la misma intelección, puede sostenerse respecto del traslado de todos los recursos que fueron aportados que sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es esta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. No obstante, se adicionará la sentencia objeto de estudio, para ordenar a Colfondos S.A. que traslade a Colpensiones, los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, y sumas adicionales del actor con sus respectivos frutos, intereses y rendimientos, así como los gastos de administración que haya descontado, debidamente indexados, durante el tiempo de vinculación del demandante, habida cuenta que los efectos de la ineficacia del traslado recaen sobre todos los fondos del RAIS en los que haya estado vinculado el afiliado, independientemente de que hayan tenido participación o injerencia en el acto del traslado, por tanto, todas las cotizaciones efectuadas por el actor al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al RPM.
Así lo ha sostenido la SCL CSJ, entre otras, en Radicado: 73001-31-05-005-2020-00210-01 Sentencia SL-2877 de 2020, reiterada por la SL-587 de 2021, que al respecto explicó: “Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.
(…) De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.
En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. Finalmente, atendiendo lo manifestado por Colpensiones al sustentar su recurso, le asiste razón en cuanto que se debe ordenar a PROTECCION S.A. que, para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en este proceso, proceda a actualizar la información del afiliado en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarlo como afiliado suyo.
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad al demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Radicado: 73001-31-05-005-2020-00210-01 Por último, respecto de las excepciones formuladas por COLPENSIONES denominadas ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional; indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional; inadecuada distribución de la carga de la prueba; desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones – art. 48 de la Constitución Política, adicionado por el Artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; prescripción de la acción de ineficacia o nulidad de la afiliación; responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social; y falta de legitimación en la causa por pasiva, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar al demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559- 2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
V) COSTAS Costas de instancia a cargo de la demandada Protección S.A. ante la improsperidad del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.000.000. Sin costas a cargo de Colpensiones ante la prosperidad parcial del recurso. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Radicado: 73001-31-05-005-2020-00210-01 PRIMERO.- ADICIONAR la sentencia proferida el 25 de agosto de 2021, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, por las razones expuestas en la parte motiva, en el sentido de ORDENAR a COLFONDOS S.A. que traslade a Colpensiones S.A., los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, y sumas adicionales del actor con sus respectivos frutos, intereses y rendimientos, así como los gastos de administración que haya descontado, debidamente indexados, durante el tiempo de vinculación del demandante.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia, para ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. que proceda a actualizar la afiliación del actor en el SIAFP, registrando su desafiliación, conforme lo señalado en la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada Protección S.A. y a favor de la demandante. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.000.000. Decisión aprobada mediante Acta N. 039C del 9 de diciembre de 2021. La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones del Decreto Legislativo 806 de 2020.
Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada OSVALDO TENORIO CASAÑAS Magistrado (en uso de permiso) KENNEDY TRUJILO SALAS Magistrado Radicado: 73001-31-05-005-2020-00210-01 Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Kennedy Trujillo Salas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f70a053757110823b5ae0f2cb318c1d6b48eb74bcd09239b136cb27195210f8f Documento generado en 18/01/2022 08:33:11 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica