REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN LABORAL RAD: 17001-3105-002-2019-00198-01 (16864) DEMANDANTE: Ana Gloria Gómez Villa DEMANDADAS: COLPENSIONES PORVENIR S.A. MAGISTRADA PONENTE: MARÍA DORIAN ÁLVAREZ MANIZALES, DIECINUEVE (19) DE JULIO DE DOS MIL VEINTIUNO (2021) Se reconoce personería a la Dra. Melissa Lozano Hincapié, identificada con C.C. 1.088.332.294 y T.P. 321.690 del C.S.J. para representar los intereses de PORVENIR S.A., como abogada inscrita a TOUS ABOGADOS ASOCIADOS S.A.S., de conformidad con el certificado de existencia y representación legal de esa entidad.
En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, procede a resolver los recursos apelación interpuestos por las demandadas contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2021 por el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Manizales, Caldas, así como el grado jurisdiccional de consulta frente a la mencionada providencia, en favor de COLPENSIONES, en relación con las condenas adversas a sus intereses.
Previa deliberación de los Magistrados que la integran, y de conformidad con el acta de discusión Nro. 138, acordaron la siguiente providencia: 1. Antecedentes relevantes. Ana Gloria Gómez Villa, a través de demanda ordinaria de seguridad social, solicitó que se declarara ineficaz el traslado que realizó desde el 16864 Ana Gloria Gómez Villa vs. COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, y que COLPENSIONES debe recibir los valores que le remita PORVENIR S.A; y que se condene a esta a devolverle a aquella todos los dineros que hubiere obtenido con motivo de su afiliación. Pidió que ambas fueran condenadas a cancelar costas (página 7, archivo 1 Expediente 2019-198).
Como sustento de sus pretensiones afirmó, en síntesis, que se afilió a COLPENSIONES en el año 1987 y posteriormente a la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia; que en el año 2000 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a PORVENIR S.A.; que no se le dio información veraz y oportuna por parte del asesor acerca de las consecuencias de cambiarse de régimen; que fue “motivada falsamente” por el fondo; que su mesada pensional sería superior en prima media y que solicitó a COLPENSIONES la vinculación a ella, pero obtuvo respuesta negativa (páginas 4 a 17 ibidem).
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue notificada en debida forma, pero guardó silencio (págs. 48 a 49 ib.). COLPENSIONES replicó la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Manifestó que la selección de los regímenes es exclusiva del afiliado, de manera libre y voluntaria, como sucedió en el caso; que el traslado solo puede darse luego de cinco (5) años de permanencia en uno de los esquemas y cuando al vinculado le faltan más de diez (10) años para cumplir la edad pensional; y que no debe asumir costas.
Invocó las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, innominada y prescripción (págs. 52 a 58 ibidem). PORVENIR S.A. dio respuesta a la demanda, confrontando las pretensiones. Indicó fundamentalmente que la afiliación se realizó conforme a la Ley y con completa asesoría, la cual debe examinarse según el momento histórico; que la inconveniencia económica del negocio jurídico no es causal de nulidad o ineficacia; que no puede valerse de su propio dolo o culpa al desconocer los efectos derivados de su pertenencia 16864 Ana Gloria Gómez Villa vs. COLPENSIONES y PORVENIR S.A. al modelo privado; que las pretensiones atentan contra la buena fe y la teoría de los actos propios, con la realización de aportes por alrededor de diecinueve (19) años; que la actora está inmersa en la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y no es beneficiaria de la transición. Adujo como medios de defensa los de validez y eficacia de la afiliación al R.A.I.S. e inexistencia de vicios en el consentimiento; inexistencia de la obligación de devolver comisión de administración en caso de que se declare la nulidad o ineficacia; inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia; prescripción; buena fe y la innominada (págs. 112 a 128 ibidem).
El Juzgado de primera instancia profirió sentencia en la cual declaró no probadas las excepciones y que el traslado al R.A.I.S. fue ineficaz. Ordenó a PORVENIR S.A. a devolver a COLPENSIONES todos los aportes de la cuenta de ahorro individual de la demandante, con sus rendimientos financieros, las cotizaciones destinadas para garantía de pensión mínima, las cuotas de administración, las comisiones, la prima de reaseguros de FOGAFÍN y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, últimos cuatro con cargo a los recursos propios.
Ordenó la indexación de los conceptos. Decretó además que COLPENSIONES era la aseguradora de la actora desde marzo de 1987. Condenó en costas a las accionadas. Para arribar a tal conclusión, argumentó fundamentalmente que de acuerdo a la Corte Suprema de Justicia, la administradora privada debe demostrar que dio una información suficiente y oportuna acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias del traslado, lo cual no ocurrió, de acuerdo a las pruebas; que los efectos de la ineficacia consisten en retrotraer las cosas al estado previo a haber celebrado el acto ineficaz, por lo que ordenó devolver los conceptos enunciados; y que la acción es imprescriptible, al ser un asunto declarativo (min. 01:00:48 a 01:30:56, audiencia artículo 80 C.P.T.S.S).
COLPENSIONES apeló el fallo bajo análisis, resaltando que el negocio jurídico que dio lugar a la afiliación de la demandante con la A.F.P codemandada fue ajeno a ella, puesto que es un tercero de buena fe que 16864 Ana Gloria Gómez Villa vs. COLPENSIONES y PORVENIR S.A. no tuvo injerencia frente a la decisión de ella, en tanto que la obligada a suministrar la información suficiente frente a las consecuencias y beneficios del cambio es la codemandada, por lo que con el fallo se le estaría responsabilizando por la culpa de un tercero. Explicó que el proceso debe ser analizado a la luz de la normativa vigente al materializarse el traslado, por lo que solo se le debe exigir a la A.F.P. lo dispuesto en el Decreto de 663 de 1993, referente a información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones; que requerirle el cumplimiento de otras obligaciones se estaría menoscabando la confianza legítima, pues el principio de legalidad y el debido proceso no consisten solo en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige el ajuste a las normas preexistentes del acto que se juzga (artículo 29 C.N.).
Planteó que la carga de la prueba no puede recaer solo en cabeza de la A.F.P. codemandada, puesto que la petente contaba con medios para comprender lo que firmaba y podía pedir una nueva asesoría; que la parte débil debe ser considerada como quien carece de capacidades para ilustrarse, y no como una persona per se vulnerable, incapaz de adquirir un conocimiento mínimo del sistema, incapaz de realizar actividades para instruirse mejor e incompetente para aportar pruebas que expongan un vicio en el consentimiento, pues quedó probado con el interrogatorio que tiene alta escolaridad y podía asesorarse de mejor manera, ya que no tenía discapacidad.
Refirió que todas sus actuaciones se encuentran permeadas de buena fe y la negativa a recibir a la actora se basó en el cumplimiento de la Ley 797 de 2003, ya que, como entidad del Estado, no puede reconocer créditos por mera liberalidad, en virtud del artículo 346 de la C.N.; que la declaratoria de ineficacia de traslado afecta la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones y pone en peligro el derecho a la seguridad social de los demás afiliados, puesto que la demandante cumple los requisitos para pensionarse y entraría a beneficiarse por los aportes que los demás afiliados han realizado, aunado a que se está permitiendo que personas que buscaron otros beneficios del R.A.I.S., al darse cuenta de que no 16864 Ana Gloria Gómez Villa vs. COLPENSIONES y PORVENIR S.A. podrán acceder a ellos, se vean beneficiados con los rendimientos que han obtenido los afiliados a prima media.
Pidió no acceder a costas y agencias en derecho, toda vez que no adeuda sumas a la petente y no fue negligente, en tanto que la negativa de recibirla se debió al cumplimiento de la ley. Solicitó revocar la decisión (min. 01:31:20 a 01:36.20, audiencia ibidem). PORVENIR S.A., asimismo, interpuso ese recurso, planteando que estaba demostrado que a la reclamante se le brindó la información oportuna para trasladarse, y que se cumplió con las cargas exigidas por la normativa de la época, que no exigía entregar proyecciones de ambos regímenes, por la volatilidad de la economía que podía ocurrir veinte (20) años después, lo cual era imposible de prever; que la Superintendencia Financiera ha dicho que la obligación de suministrar herramientas de ese tipo surgió solo en 2015; que su inconformidad es económica, lo cual no vicia el consentimiento, ni constituye falta de asesoría; que, en cuanto a las cargas del negocio jurídico, tuvo oportunidad de acceder por sus propios medios a los datos, a pesar de que quedó claro que sí se le suministraron y ante posteriores dudas o insatisfacciones pudo haber accedido a ella vía web, telefónica o acercándose a las oficinas de la A.F.P..
Aseguró que el hecho de un tercero (la Universidad Nacional) como elemento de presión para la suscripción del formulario de afiliación y vicio del consentimiento no fue tenido en cuenta, en virtud de que las pretensiones iban dirigidas a decretar la ineficacia, pero como ello se presentó, ha debido declararse, lo que implicaba que no se condenara a PORVENIR, que lo fue incluso por rubros con cargos a recursos propios e indexados.
Expresó que la devolución de los gastos de administración con cargo a sus utilidades constituye una remuneración injustificada para COLPENSIONES, en razón a que sus gestiones no le serán reconocidas; que más allá de la ficción según la cual el negocio jurídico nunca existió, las consecuencias derivadas de este siguen existiendo; que el artículo 1746 del Código Civil no es aplicable por analogía a la ineficacia, debido 16864 Ana Gloria Gómez Villa vs. COLPENSIONES y PORVENIR S.A. a que dicha disposición regula los efectos de la nulidad y entre normas sancionatorias no puede acudirse a esa figura, lo cual contraría el principio de que nadie puede ser condenado sin Ley previa, teniendo en cuenta que lo anterior es una especie de sanción; que la comisión por gastos de administración ha ingresado legalmente a su patrimonio, más allá de las consecuencias futuras que tenga el negocio jurídico.
Reflexionó respecto a los dineros aportados a las primas de reaseguros de FOGAFÍN y para cubrir riesgos de invalidez y muerte, que han sido devengados válidamente y de buena fe por las aseguradoras y han cubierto el riesgo por veinte (20) años, y únicamente PORVENIR S.A. es la que soporta esos gastos, cuando lo cierto es que si se hubiere verificado el siniestro, este debió haber sido cubierto y no se habría considerado ineficaz o no el traslado que ahora se pone en cuestión; que la sentencia genera un desequilibrio jurídico al permitir que las aseguradoras hayan incrementado su patrimonio y se le afecte solo a ella, quedando como sancionada o afectada cuando el contrato con tales aseguradoras se hizo de buena fe, no para descontar indiscriminadamente dineros de la accionante.
Dijo que los mismos argumentos aplican para la orden de devolución de aportes para garantía de pensión mínima, como quiera que todos los beneficiarios de este se están enriqueciendo sin justa causa que justifique que los dineros descontados de los aportes de Ana Gloria fueron a parar a dicho fondo; que ello no es admisible pues si la sentencia pretende devolver las cosas al estado anterior, no basta con que la A.F.P. transfiera esos dineros, sino que a todos los terceros que están vinculados en esas relaciones jurídicas les corresponde responder por “lo que les toca”, como quiera que se generan múltiples situaciones de enriquecimiento sin justa causa (min 01:36:26 a 01:43:51, ibidem).
Igualmente, se conocerá el asunto en el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, en los aspectos de la sentencia que le resultaron desfavorables y que no fueron apelados. 16864 Ana Gloria Gómez Villa vs. COLPENSIONES y PORVENIR S.A. 2. Trámite de segunda instancia. Atendiendo a lo dispuesto el 4 de junio de 2020 por parte del Gobierno Nacional mediante el Decreto 806, vigente a partir de esa fecha, el cual, en su artículo 15 reguló el procedimiento de la apelación y de la consulta en materia laboral.
A través de auto del 25 de junio de 2021 se admitieron los recursos de alzada presentados, así como el grado jurisdiccional de consulta. 2.1. Alegatos de conclusión. La parte demandante no presentó alegaciones. PORVENIR S.A. sí las formuló, pero extemporáneamente. El abogado Jaime Andrés Zuluaga Castaño formuló alegatos aduciendo la calidad de apoderado de COLPENSIONES.
Sin embargo, la Sala encuentra que la última sustitución de poder aportada al expediente se hizo en favor de Lina Elizabeth Guerrero Benítez (archivo 5, Sustitución poder Colpensiones), de modo que la Sala no acoge el escrito allegado por el referido profesional del derecho. Estudiado el cumplimiento de los presupuestos procesales y, además, verificada la ausencia de causales de nulidad aparentes por declarar, entra la Sala a determinar los siguientes: 3.
Problemas jurídicos. Respecto a los recursos de apelación, se debe determinar si es procedente decretar la ineficacia del traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad; y si, en consecuencia, son ajustadas a derecho las órdenes impartidas al fondo privado de remitir a COLPENSIONES los conceptos aludidos en la sentencia. Y se revisará la imposición de costas a cargo de esta.
En lo concerniente al grado jurisdiccional de consulta, se debe establecer si las excepciones de mérito invocadas por la administradora pública tenían 16864 Ana Gloria Gómez Villa vs. COLPENSIONES y PORVENIR S.A. vocación de prosperidad. Por razones metodológicas, se estudiarán en primer lugar las apelaciones. 4. Consideraciones de la Sala. 4.1.
Recursos de apelación. Inicialmente, la Sala debe precisar, en lo que se refiere a las restricciones establecidas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 para que el afiliado realice el traslado, aludidas por COLPENSIONES, que en el presente trámite se discute la ineficacia de la inscripción que realizó la demandante al R.A.I.S., no una solicitud de modificación de régimen, que tiene requisitos diferentes y consecuencias distintas de aquel.
Asimismo, la solicitud de exoneración de agencias en derecho elevada por esa entidad no será resuelta en esta oportunidad, toda vez que el momento procesal oportuno para controvertirlas es la liquidación que se efectúa en primera instancia, según lo prevé el artículo 366 del C.G.P., aplicable al contencioso laboral de conformidad con el 145 del C.P.T.S.S. Está acreditado que la señora Ana Gloria Gómez Villa: (i) estuvo vinculada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el año 1987, en el I.S.S., hoy COLPENSIONES –ver historia laboral extraída de la Oficina de Bonos Pensionales, de página 145 del archivo 1 Expediente 2019-198.pdf, en concordancia con las documentales de págs. 31 a 40 y 134 a 141 ibidem, y fue un hecho admitido por esa entidad en la contestación- y posteriormente en la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional, según lo reconoció la accionante en el escrito introductor y al diligenciar el formulario de folio 129 ibidem.
Asimismo, (ii) se trasladó en el año 1999, con efectos desde el año 2000, al R.A.I.S., a través de COLPATRIA (que luego fue HORIZONTE y hoy PORVENIR S.A., fondo en el que permanece inscrita – páginas 129, 144 y 198 a 199 ibidem, además de lo aceptado en la réplica al escrito inicial por parte de ella-; y (iii) presentó petición de vinculación a 16864 Ana Gloria Gómez Villa vs. COLPENSIONES y PORVENIR S.A. COLPENSIONES, sin obtener respuesta favorable –página 45 ib. y expediente administrativo-.
La Corte Suprema de Justicia, sobre la posibilidad de dejar sin efectos el traslado que haga una persona de régimen pensional, ha indicado que las administradoras deben garantizar que aquel sea producto de una “decisión informada”, autónoma y consciente, en la cual el potencial usuario sea enterado sobre las reglas y condiciones de los esquemas y conozca no sólo los beneficios, sino también los riesgos y desventajas; lo cual permite estimar la validez del cambio.
Ha referido que la prueba del cumplimiento del deber de información les corresponde a los fondos, pues son quienes tenían la obligación de efectuar las acciones de orientación. Invertir la carga probatoria contra la parte débil de la relación contractual sería un despropósito (CSJ SL 31989 y la 31314 del 9 sept. 2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL1421 y CSJ SL1452 de 2019, y CSJ SL2611, CSJ SL4373, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1217-2021, entre otras).
En este sentido, no son atendibles los argumentos empleados por las demandadas con los que pretendían censurar que la usuaria no hubiera cumplido con cargas de haber pedido más asesorías por distintas vías o instruirse mejor, teniendo en cuenta su capacidad y su alta escolaridad, lo que, a su juicio, le hubiera permitido aportar pruebas, toda vez que desconocen la responsabilidad que al fondo privado les es propia, ya que era a él a quien correspondía brindar la asesoría a sus potenciales afiliados de forma previa al cambio de régimen.
Ahora, de los medios de prueba existentes en el plenario no puede deducirse que en los momentos previos al traslado se le hubiera suministrado a la demandante información suficiente en torno a los aspectos a favor y en contra de ambos regímenes, toda vez que la firma del formulario pre-impreso de vinculación inicial al R.A.I.S. es insuficiente para dar por demostrado el cumplimiento de aquel deber, frente a lo cual no tiene relevancia la afirmación de haberse inscrito libremente y sin presiones, pues se trata de circunstancias independientes. 16864 Ana Gloria Gómez Villa vs. COLPENSIONES y PORVENIR S.A. En el interrogatorio de parte solo refirió, en relación con lo que se ausculta, que miembros de la universidad en la que laboraba dijeron que la caja de previsión se iba a acabar; que estaba el auge de que el I.S.S. iba a desaparecer; que el asesor de COLPATRIA acudió a tales instalaciones y le habló de beneficios del régimen privado, de las altas rentabilidades del fondo, aunado a que podría pensionarse a menor edad y que podría dejar los ahorros a los beneficiarios que escogiera; que se sintió presionada por la empresa y pensó que no tenía opción distinta a pasarse a un fondo privado.
Las simulaciones pensionales de los años 2017 y 2019 efectuadas por PORVENIR S.A., visibles de páginas 41 a 44 y 130 a 133 del archivo 1. expediente 2019-198.pdf, tampoco pueden llevar a concluir que el fondo satisfizo el mandato de asesoría, puesto que fueron realizadas luego de varios años de haber estado la accionante vinculada al R.A.I.S. y solo informan el monto de una eventual mesada en ambos esquemas (en la primera) y en el privado (en la segunda).
Ni de la demanda ni de los demás documentales que reposan en el expediente es dable desprender confesión al respecto. No es posible alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen cuando la persona desconocía las consecuencias que esta pudiera tener; recordando que los fondos contaban con la obligación de obtener el consentimiento informado, de acuerdo con el momento histórico en que había de cumplirse el cambio de esquema pensional, pero bajo el entendido de que: “(…) las A.F.P., desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible” (CSJ SL1688-2019).
Por lo tanto, no son ciertas las alegaciones de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., en el sentido de que a esta se le están haciendo exigencias ajenas a la época en que se surtió el traslado. Tampoco se está planteando como requisito ineludible que hubiese habido proyecciones pensionales. De igual forma, la motivación que la reclamante hubiera tenido para presentar la demanda, no tiene incidencia a la hora de desatar el tema de 16864 Ana Gloria Gómez Villa vs. COLPENSIONES y PORVENIR S.A. este proceso, esto es, no cuenta con la aptitud de convalidar la omisión informativa de la A.F.P. Esta también expresó que ese interés financiero no generaba un vicio en el consentimiento, pero esto último no se está discutiendo.
Sobre la afectación a la sostenibilidad del sistema general de pensiones, COLPENSIONES se limitó a efectuar un cuestionamiento macroeconómico, que no derruye lo concluido y que se advierte más bien como una crítica al funcionamiento del esquema pensional en el país, lo cual escapa al objeto del litigio. En todo caso, sobre el particular, la Corte explicó en sentencia CSJ SL2877-2020 que: “(…) los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a COLPENSIONES serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”.
PORVENIR S.A. alegó que el hecho de un tercero (la Universidad para la que laboraba la señora Ana Gloria) fue un elemento de presión para la afiliación, siendo una afectación a su consentimiento que no fue tenido en cuenta, por lo que ella no debía ser declarada responsable. Sin embargo, desde la demanda se solicitó la “ineficacia” del traslado, basada en una omisión informativa, no en un vicio del consentimiento derivado de una coacción de una empleadora, por lo que bien hizo el Juzgado al estudiar el asunto a la luz de aquella figura, obrando en acatamiento de la jurisprudencia especializada, según la cual: “la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia” (CSJ SL2209-2021). En conclusión, al no existir prueba de asesoría suficiente por parte del fondo del R.A.I.S. a la señora Ana Gloria Gómez no es dable a la Colegiatura tener por acreditado el consentimiento informado que permitiese considerar eficaz el traslado de régimen.
Si bien COLPENSIONES no participó del negocio celebrado entre aquella y 16864 Ana Gloria Gómez Villa vs. COLPENSIONES y PORVENIR S.A. COLPATRIA, hoy PORVENIR S.A., y fue ella quien incumplió los deberes informativos, lo cierto es que como la ineficacia implica retrotraer las cosas al estado previo a la situación viciada, no es posible modificar la orden de que acoja a la accionante en el R.P.M.P.D., como quiera que estuvo vinculada al I.S.S. –entidad que COLPENSIONES reemplazó- antes de su cambio de esquema y es la que actualmente lo gestiona.
La buena fe tampoco es argumento suficiente para dejar de tomar tales decisiones, ya que dependían del cumplimiento de requisitos legales, a más que tal medio exceptivo no fue demostrado. El fondo privado planteó inconformidad respecto de la orden de trasladar a COLPENSIONES dineros diferentes a los aportes pensionales de la actora que estén en la cuenta de ahorro individual.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL4360-2019, ya orientó que: “cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás” (CSJ SC3201-2018).
En ese sentido, la Sala, acogiendo la interpretación de su superior jerárquico, considera que el artículo 1746 del Código Civil sí es aplicable a los casos de ineficacia, lo que implica que no se está vulnerando el principio según el cual nadie puede ser condenado sin una Ley preexistente. Como ha de entenderse que el acto ineficaz nunca existió, ello no puede implicar solamente la devolución de los aportes que reposen en la cuenta de ahorro individual, sino que debe extenderse a los demás efectos que tal vinculación irregular generó, como se ha indicado en sentencias CSJ SL3464-2019 y CSJ SL2877-2020 y CSJ SL2329-2021; teniendo en cuenta además que no podrían asignársele al fondo público efectos como la des-financiación del capital (CSJ SL4933-2019) y que estos recursos siempre han debido ingresar al R.P.M.P.D. (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964 y CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421 y CSJSL1688-2019). 16864 Ana Gloria Gómez Villa vs. COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Así, en lo que atañe particularmente con los gastos de administración y comisiones, independientemente de que con ellos se pretendía retribuirles a los fondos la gestión de los recursos a su cargo y de que sean rubros legales, la ineficacia implica que sea una vinculación jurídica anómala que no debió surtir efectos, de modo que no les genera el derecho de conservarlos y el desembolso respectivo a un tercero no puede estimarse como un enriquecimiento sin justa causa.
Los argumentos esbozados previamente en torno a los efectos de la ineficacia del traslado aplican igualmente para la devolución de los dineros aportados por primas de reaseguro de FOGAFÍN y de seguros de invalidez y sobrevivientes (artículo 7° de la Ley 797 de 2003), El hecho de que antiguamente la A.F.P. hubiese transferido de buena fe tales sumas a las aseguradoras y que estas las hubiesen devengado legalmente, no implica que no puedan ser objeto de devolución tras la declaratoria de ineficacia. Por el contrario, como se ha expuesto, ello es su consecuencia connatural.
Y es que esta última debe asumirlos con cargo a sus propios recursos, toda vez que fue su omisión en el cumplimiento de deberes legales lo que condujo a que el traslado careciera de eficacia, por lo que no puede aducirse por ella como un enriquecimiento injustificado para las aseguradoras, quienes, por lo demás, no fueron responsables de esta situación. De otra parte, no es atendible fincar un argumento en una hipótesis que no se configuró (que si se hubiese verificado un siniestro, este se hubiese cubierto “y no se habría considerado ineficaz o no el traslado que ahora se pone en cuestión”).
La condena a retornar las aportaciones para garantía de pensión mínima también fue controvertida. Sin embargo, en sentencia CSJ SL2877-2020, se aclaró que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 previó la creación de un fondo para cubrir dicha garantía, no obstante, lo cual fue declarada inexequible, “(…) pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas, en una subcuenta separada hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración”. 16864 Ana Gloria Gómez Villa vs. COLPENSIONES y PORVENIR S.A. En ese caso se ordenó a PORVENIR S.A. el retorno de tales contribuciones, lo cual se comparte para este litigio, al no haber prueba de la creación del fondo.
Todo lo anterior también encuentra respaldo en la sentencia CSJ SL2321-2021, en la que además se recordó que “el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 señala que cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al RPMPD, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima”. Así, como los dineros estaban en su poder, era viable que se le ordenara devolverlos, tras la declaratoria de ineficacia, por lo que reiteradamente se ha dicho, de modo que no hay un enriquecimiento injustificado para los “beneficiarios del fondo” ni para ningún otro agente, a diferencia de lo estimado por dicha A.F.P. Finalmente, COLPENSIONES se opuso a la condena en costas, empleando argumentos que olvidan que el artículo 365 del C.G.P., aplicable al contencioso laboral de conformidad con el artículo 145 del C.P.T.S.S., establece un criterio objetivo para su imposición, sin que le sea dable al interprete incluir otros factores de orden subjetivo.
No prosperan entonces los recursos de apelación interpuestos. 4.2. Grado jurisdiccional de consulta. En el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, se advierte que las excepciones propuestas en su contestación no están llamadas a prosperar, pues parten de los supuestos que la afiliación fue eficaz y que ahora la peticionaria no puede retornar al régimen inicial, lo cual va en contravía de lo concluido con antelación. La de prescripción tampoco se declarará, por cuanto la jurisprudencia especializada, en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL2209 y CSJ SL2329 de 2021, ha decantado que la acción en estos casos es imprescriptible, pues, entre otras razones, se trata de constatar un hecho o estado jurídico surgido con anterioridad al inicio del litigio, del que penden consecuencias legales.
La de buena fe corre igual suerte, por los argumentos esgrimidos al desatar el recurso de apelación interpuesto por esa administradora. 16864 Ana Gloria Gómez Villa vs. COLPENSIONES y PORVENIR S.A. En razón de lo argumentado, se confirmará la primera sentencia. Se impondrán costas de segundo nivel a cargo de las demandadas, en favor de la reclamante, por no haber prosperado sus recursos de apelación. El grado jurisdiccional no genera costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de junio de 2021 por el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Manizales, Caldas, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: IMPONER costas de segunda instancia a cargo de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., en favor de la demandante, por no haber prosperado sus recursos de apelación.
TERCERO
NOTIFÍQUESE el presente fallo mediante edicto virtual, el cual se fijará por un día, de conformidad con la providencia AL2550-2021 proferida el día 23 de junio de 2021, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. MARÍA DORIAN ÁLVAREZ Magistrada Ponente SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrada Magistrado Firmado Por: MARIA DORIAN ALVAREZ DE ALZATE MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 2 SALA LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES WILLIAM SALAZAR GIRALDO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 3 SALA LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO 16864 Ana Gloria Gómez Villa vs. COLPENSIONES y PORVENIR S.A. MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 1 SALA LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 38ecfd6a98e30f1fba42000e753b9c805f3c8c459ee42a72df71fa1d9f4a 4214 Documento generado en 19/07/2021 11:07:33 a. m.