1 SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA DE DECISIÓN LABORAL Magistrada Ponente: Martha Ruth Ospina Gaitán Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 Luis Eutimio Vargas Vargas vs. B & A SAS, Proyectos Jaramillo Montaña y Cía. S. en C. Bogotá D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) De conformidad con el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por las demandadas contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2021 por el Juzgado Civil del Circuito de Chocontá - Cundinamarca, dentro del proceso de la referencia. Previa deliberación de los magistrados, y conforme a los términos acordados en la sala de decisión, se profiere la siguiente, Sentencia Antecedentes 1.
Demanda. Luis Eutimio Vargas Vargas, mediante apoderada judicial, promovió proceso ordinario laboral contra las sociedades B & A S.A.S. y Proyectos Jaramillo Montaña y Cía. S. en C., con el fin de que se declare que les prestó servicios a las accionadas mediante un contrato de prestación de servicios; en consecuencia, se les condene al pago de $18’413.692 como saldo del contrato convenido, junto con los intereses de mora legales a la tasa del 6% anual, la indexación y las costas.
Como supuesto fáctico de lo pretendido, manifestó, en síntesis, que las demandadas son las encargadas de la construcción del proyecto Terra Viva Parque Residencial y Comercial Villapinzón, en su calidad de Fideicomitentes Desarrolladoras según contrato de Fiducia Mercantil; fue contratado como Maestro Director de Obra, mediante contrato verbal de prestación de servicios, celebrado con el señor Luis Alberto Barbosa Lizcano para las sociedades accionadas; con el Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 2 objeto de construir los locales comerciales del 1 al 11 en el Centro Comercial del proyecto mencionado; siendo las obras especificas las de fundición de columnas en concreto, placas en concreto con armado de acero y calcetón, mampostería en bloque, pañetes, columnetas y viga, cinta en concreto; que seguía las indicaciones y recomendaciones dadas por el arquitecto Mauricio Jaramillo, representante legal de Proyectos Jaramillo Montaña y Cía. S. en C..
Indica que los pagos se hacían con cortes de obra cada 14 días, con el ingeniero Guillermo Peña, quien enviaba la información a la oficina de B & A S.A.S., la que luego ordenaba el pago, pero nunca fueron puntuales, siempre quedaban saldos pendientes; como el que se evidencia en el documento Saldos de Proveedores del último corte del 18 de febrero de 2019, por valor de $21.413.692, respecto del cual recibió un abono de $3’000.000, quedando el saldo que reclama con esta acción, agrega que recibió una camioneta Toyota modelo 2004, como parte de pago, aduce que tenía a cargo 7 obreros de construcción, terminó labores el 12 de diciembre de 2018 y el 18 de febrero de 2019 se hizo la liquidación adjunta, sin que se le pagara el saldo pendiente y teniendo que asumir sobrecostos La demanda fue admitida por el Juzgado Civil del Circuito de Chocontá, con auto del 23 de julio de 2021, disponiendo la notificación a la parte demandada (PDF 06). 2.
Contestación de la demanda. Las accionadas B & A S.A.S. y Proyectos Jaramillo Montaña y Cía. S. en C, contestaron la demanda de manera conjunta a través de apoderada judicial, con oposición a las pretensiones a excepción de la primera, consideran que no adeudan suma alguna al accionante con ocasión del contrato de prestación de servicios; de los hechos aceptaron la contratación del accionante, aclarando que no era cierto que éste hubiere construido los locales del proyecto, que fue contratado solamente para la cimentación y estructura, teniendo en cuenta sus conocimientos profesionales en estas áreas; que abandonó la obra sin justificación alguna antes de su culminación “…obligando a las demandadas tener que acudir a otros profesionales para poder terminar el proyecto…”, que siempre procuraron hacer los pagos de manera puntual, teniendo unos retrasos justificables de Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 3 manera excepcional, que si bien quedaban saldos pendientes “…estos obedecen al concepto de la rete garantía acordada con el aquí demandante…”.
Sostuvieron que el último corte efectuado en diciembre de 2018, arroja un saldo a favor del actor de $13’586.558.00 de los cuales $9’934.847 corresponden a retegarantía, estado de cuenta que suscribió el actor en señal de conformidad, por lo que atendiendo los $3 millones que admite recibió, la suma es de $10.596.558.00 (sic) de la que se descuenta la retegarantía que el actor no tiene presente; que además, la exigibilidad de dichos valores estaba supeditada a que se entregara la obra a satisfacción, lo que no sucedió; reiteran que el actor abandonó la obra sin atender los repetidos requerimientos que le efectuaron para que interviniera algunas actividades mal ejecutadas y sin terminar; precisan que no existe acta de entrega a satisfacción de la obra que le permita reclamar las sumas de dinero pretendidas.
En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación pretendida, culpa del actor, mala fe del actor y la innominada (PDF 07). 3. Sentencia de primera instancia. El Juez Civil del Circuito de Chocontá, mediante sentencia proferida el 10 de noviembre de 2021, declaró no probadas las excepciones de mérito formuladas por la parte demandada, condenó solidariamente a las accionadas a pagar al demandante en el término de cinco (5) días, contados a partir de la ejecutoria de la providencia la suma indexada de $20’633.383.64, junto con los intereses de mora en razón del 6% efectivo anual sobre dicha suma, costas a cargo de la parte pasiva, fijando las agencias en derecho en la suma de $1.211.368. 4.
Recurso de apelación de la parte demandada. Inconforme con la decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación, que sustentó en los siguientes términos: “(…) Con el debido respeto me permito interponer el recurso de APELACION contra el fallo que acaba de proferir su despacho, por no compartir los términos en que se funda la condena impuesta a mis representados y fundando dicho recurso en los términos que a Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 4 continuación expreso, obviamente reservándome el derecho a ampliar la sustentación ante el Honorable Tribunal en su oportunidad procesal.
Bueno, sea lo primero mencionar que en este juicio quedaron plenamente establecidos los extremos de la relación contractual, en cuanto al término de ejecución del objeto contratado, esto es marzo 10 de 2018, como fecha de iniciación y 12 de diciembre de 2018 como fecha de terminación; obra igualmente en el expediente una prueba documental que tiene inserta la firma del demandado (sic), en la que se habla de un estado de cuenta la cual arroja, como ud. mismo lo manifestó, un saldo de cuenta del orden de $9.984.847, el documento al que ud. hace referencia del mes de febrero de 2019, también tiene la firma del demandante y por ende, hay una inconsistencia en los dos, pero no se puede dar aplicación a uno y no al otro cuando el segundo, al que su despacho le está dando aplicación proviene de una fecha posterior a la que se terminó la relación contractual; nótese que en el interrogatorio de parte el mismo demandado (sic) dijo que él había trabajado hasta el 10 de diciembre, perdón, hasta el 12 de diciembre de 2018 y en consecuencia es hasta esa fecha que se traban los extremos de esta relación, mal puede tenerse en cuenta un documento posterior a la fecha de terminación del contrato que proviene también, si bien lo presentamos, proviene también de la parte demandante y como también proviene el del 12 de diciembre, fecha en la que él señaló como de terminación del conflicto.
Y eso es fácil explicarlo, el documento de 12 de febrero hacía referencia a un presupuesto de obra que se le debía pagar al señor Eutimio Vargas por las labores que él debía haber ejecutado, pero que como quedó probado aquí no las ejecutó, el mismo manifestó que había trabajado hasta el 12 de diciembre y que él no había vuelto a la obra porque no le habían permitido y le habían dicho que hasta ahí llegaban, entonces, no entiendo, no es claro, por qué se le da valor a dos medios probatorios documentales provenientes ambos de la firma del demandado (sic), del demandante, se le da más valor a uno que está por fuera de los extremos de la relación contractual y se deja sin valor al que está dentro de los mismos extremos corroborado dichos extremos por ambas partes, incluida la parte demandante.
Es cierto que, vuelvo y repito, que las declaraciones aquí rendidas por las partes si bien el doctor Barbosa manifestó la suma de los $18 millones de pesos, más pesos menos, hablaba de 120, él habló de 120, pero si somos estrictos en las matemáticas son pesos más pesos menos, él habla de los trabajos que se suponía se iban a ejecutar por este señor, pero como él renunció a la obra y abandonó la obra, pues nunca se ejecutaron y por eso no hace parte de lo causado dentro de la relación contractual que aquí nos ocupa; que es la que data del 10 de marzo del 2018 al 12 de diciembre de 2018; a mi juicio, con el debido respeto, hay una valoración indebida de la prueba en ese sentido.
Otro aspecto relevante en el que fundo la apelación, es en la carencia, precisamente en eso en la carencia de acervo probatorio que justifique la condena aquí impuesta, si bien de las pruebas documentales, de los interrogatorios de parte, y del mismo, único testimonio que se obtuvo en este juicio, se puede concluir la validez de un pacto frente al reconocimiento de una retegarantía, y si nos vamos a lo que se entiende por retegarantía la retegarantía es derecho de retención que se utiliza como garantía para que la parte que deba cierta cantidad de dinero, en sus intereses, indemnizaciones o pagos o perjuicios y la otra se vea obligada a cancelarlo; cuando yo establezco una retegarantía dentro de unos contratos de construcción no tengo porque entrar a demostrar, tendría que entrar a demostrar no en este juicio, pero si al reclamante o al contratista porque no le devuelvo esa retegarantía; simple y llanamente la retegarantía se devuelve una vez se firma el acta de liquidación de ese contrato, aquí nunca hubo acta de liquidación del contrato, porque el señor nunca terminó con los trabajos; entonces al no haber acta de liquidación del contrato no existe de parte nuestra la obligación de devolver esa retegarantía; aquí el despacho está dando por probado que si tenemos esos saldos a favor pero está desconociendo de lado el pacto y la retegarantía, pacto que si bien no hay un documento escrito, la ley no establece que la retegarantía se deba pactar por escrito, y si existe dicha retegarantía, y si existe prueba documental y acredita la voluntad de las partes de la retegarantía en todos y cada uno de los cortes de obra, que fueron firmados por el señor Luis Eutimio Vargas en señal de aceptación y en el mismo interrogatorio, él manifestó que para que le pagaran si, él aceptaba y él aceptó dicha retegarantía; entonces, mal puede ahora el despacho desconocer la validez jurídica que tiene la retegarantía en los contratos civiles de obra en construcción, simple y llanamente porque Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 5 existe otro documento posterior que habla de otro valor y porque yo no probé en este juicio que la obra o la calidad, que la obra no se había ejecutado, y no lo probé porque no era uno de los extremos de esta relación, no era una de las pretensiones el probar eso; aquí lo que se estaba diciendo era, inicio proceso para cobrarle a mis clientes, pues a cobrarle unos dineros que se adeudan, simplemente yo contesto y digo no se adeudan dineros porque esos dineros se apoyan en una, hacen parte de una retegarantía, tendría en sentido estricto que demostrar.
Ahora, bien, aquí su despacho cuando interroga al arquitecto Mauricio, le hace la pregunta ud. puede probar que efectivamente incurrió en los valores, y él manifestó a viva voz, que claro que si, que tenía todos los soportes y que si quería ahí mismo los podía escanear y los podía presentar al despacho, situación que se pasó por alto, no se tuvo en cuenta, en donde podría entrar a demostrar, vuelvo y repito, ud. habla de la extemporaneidad de la prueba, si entiendo como abogada que hay unos términos perentorios para presentar pruebas, esos términos están dentro de la contestación de la demanda, pero cuando es un hecho sobreviniente porque es que aquí yo aquí lo que iba a demostrar en mis excepciones es que los dineros que no se le habían entregado al señor Luis Eutimio correspondían a una retegarantía, yo no tendría porque entrar a demostrar si las obras estaban bien o mal ejecutadas, menos aun cuando nunca me lo pidió, esa devolución de retegarantía durante casi 3 años, nunca la pidió la parte demandante, eso viene a pedirla después de 3 años; claro que a la hora del té, los intereses no suman más de $2 millones de pesos, lo que él pensaba que iba a pedir más por eso, pero de todos modos dejó pasar más de 3 años para pedir la retegarantía, nunca me la pidió cuando debió pedirla, y en este momento se le está omitiendo el valor legal que tiene la retegarantía en este tipo de contratos, En este orden de ideas, su señoría, como le digo, queda probado del interrogatorio de parte y del único testimonio que efectivamente hubo una retegarantía, que no existe prueba alguna de la parte demandante, que acredite que efectivamente tenía derecho a la devolución de dicha retegarantía; aquí se nos acusa de que nosotros no probamos que la obra estaba mal ejecutada, situación que no hacía parte dentro de la Litis, pero si se da por probado con un documento que no hace parte de la relación contractual, terminada en diciembre 12 y se concluye, sin ningún medio probatorio, diferente al dicho de la parte demandante de que se le debe esa suma de dinero; entonces mal puede condenarse a mis representados a pagar unas sumas de dinero por un trabajo mal ejecutado, que le generó un costo mayor al que se le había retenido al actor, por concepto de la retegarantía; hecho que estuvimos como ya se lo manifesté, prestos a probar cuando su mismo despacho interroga a Mauricio Jaramillo en tal sentido; es por esta razón que a pesar de no encontrarnos en esa etapa procesal oportuna para solicitar pruebas, si considero que en honor a la verdad material, prima sobre la verdad procesal y ante la carencia de medios de prueba que se tengan dichos documentos a los que hace referencia el arquitecto Mauricio, los cuales aportare oportunamente al Despacho dentro de los tres (3) días siguientes a que yo sustente este recurso y de no ser aceptados, pues obviamente procederé a solicitar esto como una prueba extemporánea pero con efecto dentro de las excepciones que me permite a mí la ley pedir pruebas extemporáneas ante el inmediato superior.
En conclusión, su señoría, primero, si bien quedo demostrada la existencia de la relación contractual desde que se trabó la Litis, pues nunca nosotros nos opusimos a tal declaración, no por ello, el despacho de manera a priori, puede concluir la existencia de saldos a favor del demandante, que motiven las pretensiones de condena aquí impuesta.
Segundo, si bien mis representados al ser interrogados aceptaron que existían unos saldos que no habían sido pagados, porque tampoco lo puedo negar, nosotros hemos actuado aquí con toda la buena fe y con la verdad por encima, bien hubiéramos podido ante tanta falta de acervo probatorio y ante una relación que fue simplemente verbal, decir no, no se le debe nada, no haber presentado un documento que proviene del mismo deudor y que viene firmado por el mismo deudor.
Entonces, si bien mis representados en sus interrogatorios reconocieron esos saldos, también declararon que dichos saldos obedecieron a este concepto de la retegarantía, la que fue aceptada libremente por el contratista y que el despacho no le ha dado ningún crédito en este proceso. Por otra parte, quedo igualmente demostrado que el contratista abandonó desde el 12 de diciembre de 2018 la obra, el mismo lo ratificó en su declaración y nunca se allanó a suplir las deficiencias en su gestión, deficiencias cuya existencia fue corroborada tanto Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 6 por el demandante y por el testigo que rindió su declaración; como consecuencia del interrogatorio efectuado por su despacho al arquitecto Mauricio Jaramillo, ahí es donde surge la necesidad de probar en este juicio, efectivamente que mis mandantes incurrieron en costos relacionados con la reparación de los trabajos, no antes, el momento de presentarse la demanda eso no estaba en discusión, estaba en discusión era una retegarantía que si estaba probada y yo no tendría por qué entrar a demostrar esos costos; pero de su interrogatorio de parte es que surge esa necesidad de probar por parte nuestra, y efectivamente la carga de la prueba es nuestra, pero yo considero que con el respeto que merece el despacho, ha debido exigírsele dichos medios de prueba al señor Mauricio Jaramillo y no dejar pasar por alto esta situación, para fallar como en el sentido en que en este momento nos encontramos; esos documentos, valga la pena resaltar, nuevamente resalto que Mauricio Jaramillo ni se los inventó y en la misma audiencia dijo si quiere señoría ya mismo me pongo escanear, pongo a la gente y los presento, sin embargo eso no se tuvo en cuenta.
Por último, su señoría, la mala fe del actor, así como el abandono de la obra, se prueban simplemente con la demora en la presentación de la demanda, no tiene ningún tipo de justificación que una persona, simplemente por lógica y por una conclusión basada en la lógica, si a mi me están debiendo una plata de retegarantía, no estoy hablando de $500 mil pesos, ni de $1 millón, le están debiendo aparentemente $18 millones de pesos yo no haga ni siquiera un correo electrónico cobrando y deje pasar 3 años para después cobrar la retegarantía, ahí se denota la mala fe; no prueba de manera alguna el haber efectuado algún requerimiento para el pago de esa obligación; nos cuestiona la parte demandante que nosotros tampoco reclamamos, y es que vuelvo al tema de la retegarantía, teniendo yo retegarantía yo no tenía porqué reclamar, yo por esa retegarantía independientemente aunque hubiese gastado más, si hubiese gastado menos hubiese tenido que devolver, si hubiese gastado más yo no tendría por qué entrar, si quiero demandar, yo no le estoy cobrando a él los $30 millones que aduce el arquitecto Mauricio Jaramillo, o poco más que pagó, simple y llanamente estamos es restando lo de la retegarantía; al desconocerse aquí el tema de la retegarantía se está desconociendo un tema de un pacto que es válido y que la ley así lo permite.
La falta de acervo probatorio que existe en este juicio, desconoce las garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso, así las deficiencias probatorias aquí alegadas, tienen una capacidad para incidir en el sentido de la decisión o en su defecto demostrar la distorsión que con la omisión de pruebas se produce frente a la verdad de los hechos que aquí nos ocupan, dentro de las facultades que la ley le confiere a los jueces está la del deber de practicar pruebas de oficio gozando de amplias facultades para tal efecto y, desafortunadamente en este juicio brilla por su ausencia esa oficiosidad por parte del despacho en cuanto a las pruebas, máxime cuando desde el principio y desde que presenté mis alegatos advertí que este proceso estaba muy pobre en su acervo probatorio y básicamente es el dicho del demandante contra el dicho del demandado, razón por la cual consideró que al no existir esas pruebas de oficio, al omitirse y al no exigírsele o no permitírsele a mi representado Mauricio Jaramillo presentar los documentos que acreditaban los gastos en que tuvo que incurrir la compañía, se está violando el principio constitucional del debido proceso y el fallo por ende, es contrario a lo que es la verdad de lo que sucedieron en estos hechos.
En este orden de ideas, su señoría con el debido respeto que me merece su despacho, presentó de manera sumaria la sustentación al recurso de apelación; ah bueno, no sin antes aclarar, que no se trata de una inconsistencia como lo pretende hacer ver la apoderada de la parte demandante y como así lo interpretó también el juez, inconsistencia en las declaraciones de mis clientes; primero que todo en el manejo de estas obras hay roles, y PROYECTOS JARAMILLO y B & A, son dos empresas independientes que se fusionan para desarrollar este proyecto, no se fusionan jurídicamente, se unen para desarrollar este proceso, con roles distintos, con roles diferentes ya; si el doctor Barbosa de una u otra manera habla de los $15 millones y el hecho que de Mauricio diga que superaron los $30, no es que haya una contradicción en su dicho, simple y llanamente el doctor Barbosa se estaba remitiendo a los conceptos que se cruzaron contra la retegarantía, no con ello estaba afirmando que los gastos en que incurrió la parte demandada hubiesen sido única y exclusivamente de $15 millones de pesos controvirtiendo lo que dice Mauricio Jaramillo.
Es importante dejar claridad en esto porque una cosa es que hayan dicho valores diferentes, pero no necesariamente porque haya valores diferentes podemos llegar a concluir que hay contradicción en el Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 7 dicho de ambos. Entonces, y lo mismo el testigo habló de $3 millones de pesos, pero hasta donde a él constaba, él nos dijo que fue interventor parcialmente, si porque estaba y no estaba, y que después se retiró de la obra; entonces no podemos concluir una contradicción en las únicas pruebas que hay acá, que son los interrogatorios de parte y dicho testimonio.
Así pues, su Señoría, ruego a ud. me conceda el recurso de apelación, me conceda el término de ley para poder ampliar la sustanciación y aportar aquellos medios de prueba que, a la luz de la verdad material, permitan esclarecer y que haya un fallo justo en equidad y en derecho, acorde a la realidad de lo sucedido en este caso. Muchísimas gracias…” Con escrito allegado el 16 de noviembre de 2021, la apoderada de la parte demandada, señala “…me permito ampliar la sustentación del recurso de apelación interpuesto y sustentado sumariamente de manera oral ante su Despacho el pasado 10 de noviembre de 2021 en audiencia de juzgamiento…”, solicitando a la vez se le permita allegar los medios probatorios documentales “…ofrecidos en el interrogatorio de parte absuelto por el Arquitecto Mauricio Jaramillo…”, así como escuchar la declaración de la persona que menciona “…por no haber comparecido el día de la audiencia pese a que se le informó al Despacho que el testigo se encontraba en zona de campo donde no tenía acceso a internet…”.
(PDF 21 Cdno. Primera instancia). 5. Alegatos de conclusión. En el término de traslado las partes no presentaron alegaciones de segunda instancia. 6. Problema (s) jurídico (s) a resolver. Con sujeción al principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, corresponde a la Sala determinar si acertó el juzgador de primer grado al declarar que los demandados adeudaban la suma reclamada por el accionante por honorarios y disponer su pago debidamente indexado; o si por el contrario, como lo señala la apelante, no había lugar a conceder las pretensiones de la demanda. 7.
Resolución al (los) problema (s) jurídico (s). De antemano, la sala anuncia que la sentencia apelada será confirmada. 8. Fundamento (s) normativo (s) y jurisprudencial (es). arts. 2, 31, 60, 61, 145 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social; 164, 167, 191, 203, Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 8 269 y 272 Código General del Proceso; 15 Decreto 806 de 2020; 1757, 2053 a 2060 Código Civil. 9.
Cuestión preliminar: El conocimiento del presente asunto en la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y seguridad social, se encuentra consagrado en el numeral 6° del artículo 2° del CPTYSS modificado por el mismo artículo de la Ley 712 de 2001, que prevé que ésta conoce de: “…Los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive…”; como quiera que la labor del accionante se enmarca en un contrato de prestación de servicios, como maestro de obra y pretende el pago de honorarios insolutos.
Precisado lo anterior, se advierte que en el escrito allegado el 16 de noviembre de 2021, la apoderada apelante, señala que se permite ampliar la sustentación del recurso de apelación, frente a lo cual se aclara que legalmente no existe disposición que consagre tal actuación, vale decir la ampliación de la sustentación del recurso, ya que el numeral 1° del artículo 15 del Decreto 806 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, si bien prevé un término es para “…alegar por escrito…”; el cual se surte luego de ejecutoriado el auto que admite la apelación; y es la oportunidad para reafirmar o profundizar los argumentos respecto de las iniciales desavenencias formuladas al interponerse el recurso de apelación. Ahora, aunque lo anterior, sería suficiente para no atender la manifestación y peticiones planteadas por la apelante; se observa frente a la solicitud de pruebas que allí se hace, que la misma no es de recibo y por tanto no se accederá a su incorporación, dado que las documentales que dice “…fueron ofrecidos en el interrogatorio de parte absuelto por el Arquitecto Mauricio Jaramillo…” y que no se le permitió a su representado presentar, como se indica en el recurso; debieron haber sido aportadas en la oportunidad legal prevista para ello, siendo en el caso de la pasiva con la contestación de la demanda (numeral 2º art. 31 CPTYSS), como quiera que en la diligencia de interrogatorio no le es permitido a la parte allegar documentos, a menos que sean “…dibujos, gráficos o representaciones con el fin de ilustrar su testimonio…” conforme lo establece el artículo 203 del CGP, aplicable por remisión del artículo Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 9 145 del CPTYSS; sin que tal situación pueda ser considerada como vulneración al debido proceso de quienes representa, como lo sostiene dicha interviniente; dado que se reitera, la parte demandada tuvo la oportunidad legal para acompañar los medios de prueba que respaldaran sus afirmación y medios exceptivos propuestos.
Téngase en cuenta que, se hace alusión por la pasiva al proponer la excepción de inexistencia de la obligación pretendida, a la figura de la rete garantía, señalando que dicho valor no se causó en favor del demandante porque no cumplió con la obligación de entregar su trabajo a entera satisfacción de las entidades contratantes, dejó los trabajos inconclusos e intervenciones de corrección que la obligaron a la contratación de un tercero para culminar el proyecto inmobiliario para el cual fue contratado el actor; por tanto, todo lo relacionado con dicho tema, contrario a lo considerado por la recurrente, se constituía en materia de prueba; por ende no es de recibo que se diga que tal situación tan solo surgió en el interrogatorio con lo referido por el absolvente Mauricio Jaramillo y por ello no se habían acompañado los documentos correspondientes en la oportunidad mencionada; pues tal afirmación está alejada de la realidad procesal advertida.
Tampoco se ordenará la práctica del testimonio; ya que el hecho que el testigo “…se encontraba en zona de campo donde no tenía acceso a internet…”, no se considera razón justificable; se advierte que tal declaración fue decretada en audiencia pública llevada a cabo el 7 de octubre de 2021, significando ello que se tuvo el tiempo suficiente para organizar lo correspondiente a la comparecencia y disposición del declarante para el siguiente 10 de noviembre, fecha que se fijó para realizar la audiencia en la cual se escucharía al testigo; además, se advierte que similar situación ocurrió con el único testigo escuchado -Guillermo Peña-, ya que de la grabación de la audiencia, se acredita que éste presentó problemas de conectividad e internet, y el juez a quo le concedió tiempo para que pudiera atender la audiencia y practicó el testimonio; por lo que no se puede considerar que fue una “…omisión del Juez de primera instancia en no aceptar que se rindiera el testimonio de Maximino Flórez por no haber comparecido a la audiencia…”, ya que tal circunstancia como se dijo, debió preverse y atenderse en su debida oportunidad; téngase en cuenta que conforme lo señalado en los numerales 8 y 11 inciso 2, del artículo 78 Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 10 del CGP, es deber y responsabilidad de las partes y sus apoderados, ”…prestar al juez la colaboración para la práctica de pruebas y diligencias…”, así como “…citar a los testigos cuya declaración haya sido decretara a instancia suya…”: sin que tales disposiciones se hubieren cumplido en el presente asunto.
Finalmente, respecto a lo señalado en cuanto a que el juez de instancia no decretó pruebas de oficio, aunque“…dentro de las facultades que la ley le confiere a los jueces esta la del deber de practicar pruebas de oficio gozando de amplias facultades para tal efecto y, desafortunadamente en este juicio brilla por su ausencia esa oficiosidad por parte del despacho en cuanto a las pruebas…”; debe aclararse que si bien se encuentra consagrada la actividad oficiosa del juez en materia probatoria, ello es una facultad y no una imposición de las partes; ya que no se trata de crear la posibilidad de revivir términos para que éstas subsanen las falencias probatorias ante su incuria en la aportación de los medios de convicción en las oportunidades legales, como es lo ocurrido en este asunto; ya que era su obligación allegar los medios de prueba que respaldaran sus afirmaciones, atendiendo lo dispuesto en el artículo 167 CGP, y no responsabilizar al despacho y alegar una eventual vulneración de la Constitución, para salvar responsabilidades, cuando “..toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso…” (Art. 164 ibídem.).
Elucidado lo anterior, aborda la Sala en el análisis del problema jurídico planteado, esto es, determinar si al demandante se le quedó adeudando suma alguna por honorarios, atendiendo las labores contratadas. Consideraciones En el presente asunto, no fueron materia de controversia los siguientes supuestos fácticos: que el demandante fue contratado por los accionados, mediante contrato de prestación de servicios, en su condición de maestro para ejecutar obras de estructura y cimentación en la construcción del Centro Comercial Proyecto Terra Viva Parque Residencial y Comercial de Villapinzón; que las labores se desarrollaron entre el 10 de marzo y el 12 de diciembre de 2018; los pagos se hacían previo cortes de obra cada 14 días y retención del 10% como retegarantía y que, recibió una camioneta marca Toyota modelo 2004 como parte de pago; como se admite desde la contestación de la demanda (PDF 07); y Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 11 se corrobora con los medios de pruebas recopilados -interrogatorios de parte, testimonio y documentales-.
Consagra el Código Civil el contrato de obra que consiste en un acto jurídico en virtud del cual una persona se obliga para con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneración y sin mediar subordinación, ni representación. (arts. 2053 a 2060). En cuanto al saldo que se reclama; se indica en el hecho séptimo de la demanda que corresponde a la suma de $18.413.692, como quiera que en el documento denominado SALDOS DE PROVEEDORES POR NIT NUMERICO de fecha 18 de febrero de 2019, data del último corte, se determinó un saldo a su favor de $21’413.692, de los cuales recibió un abono de $3.000.000 (PDF 03); supuesto que no fue aceptado por la parte demandada, al señalar que el último corte fue en diciembre de 2018, que arroja un valor de $13.586.558, de los cuales $9.934.847 corresponden a la retegarantía, cuantía que estaba supeditada a la entrega de la obra por parte del contratista, recibida a satisfacción por la parte pasiva, lo cual no sucedió cómo quiera que el actor “…abandono la obra sin atender los innumerables requerimientos que se le efectuaron para que interviniera algunas actividades mal ejecutadas y sin terminar, situación que obligó a mis mandantes a utilizar dicha rete garantía para terminar todos los pendientes que dejó el demandante…” (PDF 07).
En el interrogatorio de parte el actor, refirió que no se pactó un valor del contrato, porque se hacían cortes catorcenales por precios unitarios “…digamos que yo tenía que hacer $200 millones y cumplir los $200 millones, iban 100 cortes digamos catorcenales por precios unitarios, lo que se fuera haciendo se iba cobrando…”; que los pagos que se le efectuaron ascienden a $97.000.000, que comprende mano de obra de la estructura del Centro Comercial Terra Viva, mampostería, pañetes y cintas, que los trabajos consistieron en “…columnas, placa en concreto del centro comercial, muros en mampostería y bloque del primer piso del local 1 al … 11…, pañetes y viga cintas…”, por tanto, le queda pendiente el saldo que reclama; aseguró que no dejo la obra tirada, sino que el 12 de diciembre le dijo al ingeniero Guillermo Peña que no podía seguir más, entonces “… el me hizo el último corte y pues hasta ahí el doctor Barbosa me dijo no podemos seguir, aclaro lo que voy a decir no, no podemos seguir porque pues toca esperar unos diitas, entonces, en el momento no deje yo ninguna obra tirada…”, que “…la obra la entregue bien, ahí está el centro comercial, demolieron algunos muros pero no fue porque yo los deje mal ni Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 12 nada, sino digamos negocios de ellos allá que bajaron muros y eso, pero ya eso no fue porque yo los deje mal instalados ni nada, mi trabajo que hice lo deje bien hecho; porque ahí está la obra representada, no sé qué arreglos fue los que me dicen que hicieron, terminaron, si terminó otro contratista pues seguía cobrando por precios unitarios porque si, no estaba dentro de mi contrato y yo no incumplí ese contrato ”.
Respecto a la retención por retegarantía, aseveró que era un descuento del 10% que le hacía el contratante sobre los cortes de obra, los que deben ser devueltos cuando la obra finaliza “…eso es una garantía que pertenece digamos en este caso al contratista que soy yo, por cumplimiento y por todo, como le digo mi trabajo quedo bien hecho, las columnas están fundidas, las placas están armadas, todo, todo lo que yo construí está armado, está en el sitio…”, que dicha suma no le fue entregada “…ese es el que aparece con el saldo, más un corte que hice con el ingeniero Guillermo, ahí se completaron los $18.413.000…”; sostiene que no fue requerido para que corrigiera los trabajos que a juicio de la demandada no habían quedado bien ejecutados “…no es cierto porque o sea a mi en el tiempo de que construí la obra, nunca el ingeniero me dijo este muro hay que bajarlo, esta varilla no va así, este concreto no va así, no, no es cierto…”, “… no recibí ninguna llamada de parte de ellos para arreglar digamos dicho trabajo que supuestamente quedo mal, no fue cierto, nunca me llamaba ni el ingeniero, ni el doctor, ni el arquitecto, nadie me dijeron esto hay que correrlo, esto hay que repararlo no, nunca recibí ni una llamada de esa parte…”.
Precisó que no hubo acta de entrega final de obra, que sí reclamó la rete garantía y el saldo del corte, lo hizo vía telefónica al doctor Luis Barbosa “…pero él siempre me contestaba así, tal día, después me mandaba ir a la oficina, no me atendía, y así; hasta que finalmente paso esto…”; reitera que los pagos no fueron puntuales, por lo que tuvo que recibir una camioneta como parte de pago.
Luís Alberto Barbosa Liscano, representante legal de la demandada B & A S.A.S., refirió que el actor fue contratado de manera verbal para realizar la cimentación y estructura de la bahía comercial del proyecto Terra Viva de Villapinzón, que ejecutó la labor en el orden de $120.000.000, incluida la rete garantía “…como contratante uno deja esa retegarantía señor juez, que es del 10% en todo proyecto…”, que se hicieron actas de cobro de cortes de obra, que el actor entregó el 12 de diciembre de 2018 -como lo aclaró.-, al ingeniero Guillermo Peña, pero “…quedaron con problemas de filtraciones la placa que él ejecutó de la estructura, quedo con problemas de unos tornados en la columnas, lo cual a él se le dijo que tenía que arreglar y él quedó pendiente dijo que ya en diciembre no lo podía hacer que lo hacía en el mes de enero, después de que volvía de vacaciones y no volvió, … o sea nosotros tuvimos que entrar a hacer todas las garantías de esa obra lo que no hizo el contratista que era su obligación y para lo cual la Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 13 retegarantía quedaba dispuesta para eso, por eso es que siempre se hace una retegarantía señor juez, él duro perdido casi un año, no volvió y no presentó la cuenta de cobro porque sabía que tenía cosas pendientes por hacer, eso fue lo que pasó señor juez…”.
Dijo que de manera verbal le informaron al demandante sobre los arreglos que debía ejecutar, lo hizo el interventor “…y nosotros le informamos que había quedado defectuosa parte de lo que había ejecutado, él mismo manifestó que en enero después de que volviera de vacaciones él hacía todos esos pendientes y nunca volvió…”; que la suma pendiente fue lo de “…la retegarantía de $12 millones que nosotros ejecutamos en todo lo que él dejó pendiente, que para esto es que se queda pendiente la retegarantía señor juez, más $6 millones de pesos pendientes de obra que habían quedado, nosotros realmente no le estamos debiendo eso…”; que los pendientes que dejó el accionante ascendieron “…más o menos unos $15 millones…” que se invirtieron en “…obra de estructura y cimentación que tuvimos nosotros que terminar arreglando en el desarrollo de la misma obra para poderla culminar…“, que no se dejó constancia de los arreglos nuevos que invirtieron, reiteró “…nosotros esa plata que le teníamos de retegarantías la ejecutamos en obras por mal hechas, para eso se deja la retegarantía, esa es la forma de lo que ha sucedido…”; que se dieron cuenta de las defectos, porque “…esas obras las terminamos 6 u 8 meses después, a medida que iban apareciendo los gallos, por ejemplo la placa del segundo piso quedo con filtraciones por todos los lados, … con respecto a la cimentación tuvimos que hacerle arreglos para que no se pasara el agua para abajo, tuvimos que arreglar unas columnas porque habían quedado imperfectas, tuvimos que arreglar parte de la placa del primer nivel, eso fue lo que hicimos con eso…”.
Mauricio Jaramillo Villamizar, representante legal de la demandada Proyectos Jaramillo Montaña y Cía. S. en C., sostuvo que “…el trabajo que ejecutó don Luis Eutimio, dejó más que cosas sin hacerse, dejo cosas en mal estado, dejó cosas que desde el punto de vista de arquitecto de diseñador y de responsable de la estética del proyecto el trabajo que ejecutó don Luis Eutimio, es un trabajo de pésima calidad … en consecuencia los trabajos que él ejecutó tuvimos que entrar a corregirle los desperfectos a terminar la estética del proyecto y la terminación de la calidad de ejecutoria del trabajo … y por eso nos tocó finalmente contratar a otro grupo de personas para que hicieran en una palabra un poco coloquial el maquillaje de la obra para que la terminación luciera como los clientes y como los propietarios la quisieran ver linda; esas fueron las dificultades que se tuvo con el trabajo que ejecutó don Luis…”, sostiene que al actor se le informó sobre esa situación y le efectuaron requerimiento de manera verbal durante la ejecución de la obra, que “…se le manifestaba que la calidad de los acabados era sumamente deficiente, se le manifestó físicamente mostrándole mire, es que mire como están quedando las viguetas, mire como luce la placa, mire como…” que ”…se empezaron a ver tal cantidad de desperfectos al interior de los locales que habían que entregarle, los Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 14 principales del número 1 al 8 … eso llovía más adentro del local que afuera, a que la placa tiene un defecto, que es que la placa no le quedó bien, que es que la placa no la termino, tuvimos que hacer unas inversiones con los propietarios de los locales, enormes…”, y como no aparecía, tomaron “…la retención de la garantía, que como su nombre lo indica, con esos recursos pues corrigiéramos los desperfectos que habían…”.
Explicó que la retención del 10% que se hace en cada corte al contratista, es una garantía para que el constructor tenga recursos a disposición de la obra para atender los desperfectos que se presenten en ejecución de la misma, que pueden ser entre otros, por manufactura o por la calidad de la construcción; que en el caso del demandante esos desperfectos eran “…por la manufactura propiamente tal, los desperfectos ya estaban, entonces que había, había una retención que tiene ese valor del orden del 10% de cada corte, que en este caso sumaba del orden de $20 millones de pesos que se yo, los números los maneja don Luis Alberto, y quedaba después de un abono que se le había hecho, tenía yo la información que quedaba del orden de $18 millones de pesos, pues esa era la plata con la que contaba la obra para por lo menos la empresa atender los desperfectos que había y de esa manera se hizo, por supuesto nos costó muchísimo más de 18 millones de pesos… pagamos … más de $30 millones de pesos corrigiendo los problemas de la placa aérea, de la viguetas, de la torta superior, nos gastamos un montón de plata corrigiendo eso para poder habitar los locales del 1 al 8 que había que entregarle a Colsubsidio…”; que si existe constancia de esos gastos “…por supuesto, el propietario de los locales hizo pago directo y exactamente yo tengo una relación, don Onofre Nosa tiene una relación de todos los pagos recibidos, corrigiendo goteras y Colsubsidio los cobros que nos hizo por los daños causados por las goteras, mercancía que se dañó, tenemos los correos, tenemos toda la información de Colsubsidio cobrando las pérdidas que tuvieron en mercancía y los pagos hechos a don Onofre por terminación de las placas y de las cosas y de impermeabilizaciones que tocaba hacer porque la placa estaba mal construida, los tenemos si señor juez por supuesto…”.
Se escuchó en declaración a José Guillermo Peña Montaño, quien dijo haber sido el interventor parcialmente de la obra ejecutada por el demandante, aseguró que en las obras civiles, como la que desarrolló el accionante “…se pacta una cláusula que se llama retegarantía, que es un dinero que se le retiene al contratista para eventuales reparaciones hasta que la obra sea entregada a satisfacción, y en ese momento a él se le debió hacer esa retegarantía…”, que con dicha suma retenida “…se tiene que resolver los problemas de construcción o defectos que haya tenido la obra que estuviese haciendo…”, sostuvo que “…tuve conocimiento de que quedaron algunas situaciones, él tenía que completar algunas otras cosas que habían inconclusas y ahí esa parte…”, “…tiempo después hubo problemas, los locales se le arrendaron a Colsubsidio y hubo problemas de filtraciones que Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 15 dañaron un poco de mercancías, y los contratantes tuvieron que pagar personas, terceras personas para hacer las reparaciones…”.
También indicó que se hacían entregas parciales de obra, con cortes, siendo el último en el año 2018, que para la fecha de dicho corte, no se podían evidenciar e indicar los imperfectos de la placa porque ”…en ese momento era … imposible puesto que no estaba en tiempo de lluvia o no se podían percibir si habían inconsistencias, en ese momento, después si fue que aparecieron las lluvias…”; que no sabe si los dueños de la obra le hicieron requerimientos sobre el particular al accionante, pero cree que sí, supo que tuvieron que pagar a terceras personas para que repararan las filtraciones “…porque llevaron otro contratista…” y supone que fue para esos arreglos porque “…era eso, eso era lo principal puesto que los locales estaban arrendados a Colsubsidio y el principal objetivo era solucionar esas filtraciones que tenía la placa…”; reiteró que esos imperfectos no fueron perceptibles cuando se realizó el último corte de obra, porque “… ese día no llovió ni nada, tiempo después fue que se observó que estaba afectando la lluvia la placa y se estaba pasando…”, que respecto a los demás trabajos como la elaboración de muros, vigas “…los errores posibles eran los alineamientos en algunas viguetas…” y que al momento de recibir se le dijo que habían algunas imperfecciones en las viguetas y vigas por culpa de que la fundida, porque no fue muy bien hecha en ese punto “…le faltó un poco más de técnica en el vibrado de las vigas y viguetas…”; que “…se le advirtió directamente al actor en obra los errores que habían en vigas y vigueta…”; y que calculando el costo del arreglo de estos defectos en vigas y viguetas “…pues digamos me pide un cálculo, pues digamos que eso podría haberse valorado por ahí en unos $3 millones de pesos…”.
Al proceso se acompañó documento denominado SALDO DE PROVEEDORES POR NIT NUMÉRICO - CORTE 18 DE FEBRERO DE 2019, en el que figura la siguiente información: nit, descripción cuenta, documento, fecha y saldo contable, observándose que se relaciona el documento de identidad del accionante, su nombre, en DESCRIPCION CUENTA aparecen dos registros de “PROVEEDORES NACIONALES”, FECHA “2019/01/14”, y “2019/02/01” y en SALDO CONTABLE los valores de “$3.061.930” y “$5.825.875”, que arrojan en TOTAL CORTES el valor de “$8’887,805”; igualmente en DESCRIPCION CUENTA aparecen registrados ocho (8) ítems de “RETENCIÓN GARANTIA CONTRATOS OBRA” de FECHAS “2018/07/28”, “2018/08/18”, “2018/09/14”, “2018/11/01”, “2018/11/14”, “2018/12/’01”, “2019/01/14” y “2019/02/01” con SALDO CONTABLE en cuantías de $940.449.00”, Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 16 $664.034.00”, “$2.032.595.00”, ”$1.393.488.00”, “$2.175.4356.00”, “$2.778.846.00”, “$2.101.736.00”, y “$639.304.00”, respectivamente; para un TOTAL RETEGARANTIA de “$12.725.887.00” y un TOTAL GENERAL de “$21.413.892.00” (PDFs 01 y 08 Cdno. 01) Asimismo, se aportó ESTADO CUENTA LUIS VARGAS –TERRAVIVA, con CORTE 12 DICIEMBRE DE 2018, en el que se relacionan las siguientes columnas “DOC, FECHA, CONCEPTO, VALOR”, en tres recuadros, en el primero los abonos efectuados al actor, que dan un TOTAL ABONOS A 12 DE DICIEMBRE de $74.300.000.00; en el segundo, se relacionan los CORTES A 12 DE DICIEMBRE, en la suma de $87.866.658.oo, y SALDO A FAVOR DE LUIS VARGAS A 12 DE DICIEMBRE POR CORTES, en cuantía de $13.566.658.oo; y en el tercero, se registran los descuentos por retegarantía, señalándose como TOTAL DE RETEGARANTIAS A 12 DE DICIEMBRE, la cuantía de $9.984.847 (PDFs 01 y 08 ídem).
Al igual, figura MOVIMIENTO CUENTAS GENERAL DE: EN 1/2020 A: DIC 31/2020, en el que se relacionan columnas distinguidas con los siguientes denominaciones: CUENTA, COMPROBANTE, FECHA NOMBRE, DESCRIPCION, DEBITOS, CREDITOS, relacionándose en DESCRIPCION el concepto “…MAXIMO FLOREZ/ANTICIPO A 3 ETAPA T VIVA…”, “MAXIMO FLOREZ/ANT A 3 ETAPA”, “MAXIMO FLOREZ/ANTICIPO CONTRATO 3 ETAPA”, “ MAXIMO FLOREZ/ANT A CONTRATO 3 ETAPA”, “MAXIMO FLOREZ/ARREGLO CASA 101”, “MAXIMO FLOREZ/ANTICIPO A CONTRATISTAS”, “TVIVA/ MAXIMO FLOREZ/ANT A 3 ET”, “TVIVA/ MAXIMO FLOREZ/ “CRUCE ANTI”, “ANTICIPO A CONTRATISTAS”, registrándose un Total general en DEBITOS de $20.238.498.00 y en CREDITOS $15.390.135.00 (PDF 11 Cdno. 01).
Las pruebas reseñadas, analizadas una a una y en su conjunto, permiten evidenciar que efectivamente existe un saldo por honorarios a favor del accionante, contrario a lo sostenido por la parte demandada, téngase en cuenta que es lo advertido de los dos (2) documentos allegados por ambas partes, relacionados en líneas anteriores, aunque solo contienen la firma del actor, no fueron desconocidos ni tachados (Art. 269 y 272 del CGP), nótese que la misma pasiva los acompañó con la contestación dada al libelo incoatorio.
En efecto, sostiene la parte demandada, que las sumas relacionadas tanto en el documento SALDO DE PROVEEDORES POR NIT NUMÉRICO – CORTE 18 DE Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 17 FEBRERO DE 2019, como en el denominado ESTADO DE CUENTA LUIS VARGAS – TERRAVIVA, con corte 12 de diciembre de 2018 a favor del accionante; corresponden a la retegarantía, que se vieron obligados a utilizar ante los defectos que aparecieron en las obras ejecutadas por el demandante y que este no corrigió. Así, conforme las reglas de la experiencia, la retegarantía, consiste en la suma retenida por el contratante, equivalente al 10% de cada pago realizado al contratista, para suplir los posibles inconvenientes por incumplimiento en la ejecución del contrato y por costos imprevistos; por tanto, si el contrato se liquida sin ningún tropiezo, el contratante devuelve o paga al contratista el valor acumulado una vez se efectúe la liquidación legal del contrato o entrega de la obra a satisfacción; pues de lo contrario, dicha suma será utilizada por el contratante para asegurar la calidad del trabajo.
En ese orden, competía a la parte demandada conforme las reglas de la carga de la prueba (Art. 167 del CGP y 1757 del CC), acreditar sus dichos, esto es, que realmente la obra adelantada por el actor fue de mala calidad, que se dieron los desperfectos que menciona tanto en la placa como en las vigas y viguetas, etc., situación que no fue probada en el juicio.
Téngase en cuenta que no es posible tener por acreditado que se presentaron las inconsistencias mencionadas por la pasiva, con lo señalado en los interrogatorios de parte por cada uno de sus representantes legales, como quiera que no le es permito a la parte constituir su propia prueba y sus dichos no tienen la connotación de confesión, como quiera que no perjudica a éstos, ni favorecen a la parte contraria (Art. 191 del CGP); aunado a que no se cuenta con confesión del actor en este sentido, ya que el mismo sostiene que entregó bien la obra y que nunca se le indicó ni fue llamado por la accionada para corregir y arreglar los supuestos trabajos que quedaron mal.
Ahora, tampoco la declaración del único testigo José Guillermo Peña Montaño, es suficiente para llevar certeza sobre la ocurrencia de esos imperfectos; aunque indicó que fue el interventor de la obra, también dijo que lo era parcialmente porque no estaba todo el tiempo en la obra; sostuvo que en el último corte de obra -en diciembre 12 de 2018-, no requirió al actor sobre las filtraciones Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 18 en la placa dado que no se evidenciaban por cuanto no llovía para esa época, pero que si le dijo de los defectos de las viga y las viguetas; también señala que se enteró de las irregularidades que presentaba la placa porque llevaron otro contratista, por lo que “supone” fue para esos arreglos, que se enteró que tuvieron que pagar a terceras personas para las reparaciones, sin indicar circunstancias de tiempo modo y lugar en que obtuvo dicho conocimiento; situaciones que evidencian que al mencionado testigo no le consta directa y personalmente las situaciones fácticas señaladas por la demandada; por lo que su versión, se repite, no puede llevar ese convencimiento de la ocurrencia de los vicios alegados; nótese que tampoco sabe si las accionadas requirieron al actor indicándole de los problemas o inconvenientes que presentaba la obra por el trabajo ejecutado por aquel.
En cuanto al documento allegado como anexo de la contestación de la demanda (fl. 1 PDF 11); correspondiente a MOVIMIENTO CUENTAS –GENERAL de enero a diciembre de 2020, a nombre de MAXIMINO FLORES CRUZ, no se puede colegir su vínculo con este proceso; aunque figura relacionado como testigo por la parte demandada, indicándose “…quienes (sic) nombrado por el demandante como la persona quien contrato a través de un contrato de prestación de servicios al aquí demandante y en consecuencia le deben constar los términos de dicha contratación y el desarrollo mismo del contrato…” (fl. 5 PDF 07); no obstante, revisado el escrito de demanda, se verifica que no es mencionado en los supuestos fácticos.
En ese orden, al no haber quedado probado que la obra no fue entregada en los términos contratados, puesto que se dieron los vicios o defectos que endilga la pasiva al actor en la ejecución de la misma; no es factible considerar que estaba facultada dicha parte para retener las sumas que como garantía había descontado en la liquidación de los cortes de obra al demandante y por ende, no tenía la obligación de devolverlas; pues como está concebida dicha figura -rete garantía-, al no acreditarse defectos en la construcción se entiende que la misma fue entregada a satisfacción y por consiguiente, la suma retenida debe ser reintegrada al contratista aquí accionante; tal como lo concluyó el juez de primer grado, por lo que se confirmará la decisión al respecto.
No resulta admisible sostener como lo hace la parte demandada, que como “…no existe un acta de entrega a satisfacción de la obra que le permita al demandante reclamar Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 19 las sumas de dinero…”; no tiene derecho a éstas, por cuanto la elaboración de dicha acta también recaía en cabeza de la pasiva, más aún cuando endilgaba al actor una serie de vicios y defectos en el trabajo por éste realizado, que debieron quedar plenamente determinados, y que no fue lo acaecido.
Y es que, se reitera, no se puede concebir que la omisión probatoria evidenciada en la parte demandada, se dio porque la acreditación de la calidad de la obra y los defectos en la ejecución de la misma que enrostra al demandante, no eran materia de debate en el presente asunto, como lo considera la apoderada recurrente, al señalar que “…no era uno de los extremos de esta relación, no era una de las pretensiones el probar eso; aquí lo que se estaba diciendo era, inicio proceso para cobrarle a … mis clientes, pues a cobrarle unos dineros que se adeudan, simplemente yo contesto y digo no se adeudan dineros porque esos dineros se apoyan en una, hacen parte de una rete garantía ¿tendría en sentido estricto que demostrar? ”; pasa por alto las previsiones del artículo 167 del CGP; dado que al considerar la pasiva que no le debía suma alguna al actor por cuanto los dineros cobrados correspondían a la retegarantía, figura que “…en el campo de la construcción, consiste en retener al CONTRATISTA un porcentaje de sus honorarios en favor de la empresa CONTRATANTE con el único propósito de cubrir los posibles defectos de construcción y demás contingencias, teniendo por finalidad asegurar la calidad del trabajo ejecutado por el contratista…”, y por tanto “…si bien hace parte del precio acordado, no se causó a su favor dado que el demandante no cumplió con la obligación de entregar su trabajo a entera satisfacción de las entidades contratantes, dejando trabajos inconclusos e intervenciones de corrección que obligaron a la parte demandada a contratar a un tercero para poder culminar el proyecto inmobiliaria para el cual fue contratado el aquí demandante…”; y que “…el demandante abandono la obra que dio lugar a su contratación sin garantizar la efectividad de sus servicios, situación que obligo a los demandantes tener que acudir a un tercero que ejecutara las actividades que el demandante no desarrollo como tampoco intervino el trabajo mal ejecutado, razón por la cual se dio aplicación a la rete garantía previamente acordada entre las partes aquí comprometidas…”; manifestaciones con las que argumentó las excepciones, especialmente de Inexistencia de la obligación pretendida y Culpa del actor (fl. 3 PDF 07); pues tenía la carga de demostrar sus dichos, entre los cuales se encontraban los supuestos que respaldaban el no pago o devolución de la retegarantía, o en otras palabras, la pérdida de ésta por parte del accionante; habida consideración que conforme a la norma mencionada “…Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, que en el caso del demandante son aquellos hechos en los que finca las pretensiones y en el evento de la accionada, en los que funda las excepciones.
Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 20 De otra parte, repara la pasiva que se hubiere ordenado el pago de la suma referida en el documento calendado 18 de febrero de 2019 denominado SALDOS DE PROVEEDORES POR NIT - NUMÉRICO, y no en el de fecha 12 de diciembre de 2018 -ESTADO CUENTA LUIS VARGAS –TERRAVIVA-, como quiera que el contrato terminó en la fecha de corte que en este se señala, 12 de diciembre de 2018.
Téngase en cuenta que conforme a la aludida documental, se establece que en el ESTADO DE CUENTA, se registra un saldo pendiente a favor del actor de $13.586.658. por cortes a 12 de diciembre de 2018, más el monto de la rete garantía por $9.984.847., la cual se debe aumentar al valor pendiente de pago y no disminuir como lo hace la recurrente, por cuanto que, como quedo analizado en líneas anteriores, esa cuantía debe ser devuelta al demandante al no haber quedado debidamente demostrado el incumplimiento que se le endilgaba; cuantías que arrojan un saldo a favor del accionante de $23.571.505; valor éste que supera lo registrado en el documento que tuvo en cuenta el juez a quo SALDOS DE PROVEEDORES POR NIT - NUMÉRICO, pues allí se indica un saldo de $21.413.892, que al descontar la suma de $3.000.000, que admitió expresamente el demandante recibió de las accionadas, da como resultado el valor reclamado en la demanda $18.413.892, monto que fue indexado por el juzgador de primer grado, atendiendo los índices de precios al consumidor para los meses de febrero de 2019 -fecha del documento- y octubre de 2021 -mes anterior al de proferirse la sentencia de primera instancia-, que arrojó la suma de $20.633.383.64, junto con los intereses legales del 6%, cuantías por la que elevó condena, sin que hubiere reparo por parte del demandante.
En ese orden, al encontrarse ajustada a derecho la decisión del juzgador de primera instancia; la misma será confirmada. Así quedan resueltos los puntos de apelación. Costas a cargo de la parte apelante, dado lo desfavorable del recurso a sus intereses; se fija como agencias en derecho la suma de 2SMLMV. Expediente No. 25833 31 03 001 2021 00094 01 21 En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: Primero: Confirmar la sentencia apelada, conforme lo motivado.
Segundo: Costas a cargo de la parte demandada, en su liquidación inclúyase la suma de 2SMLMV por concepto de agencias en derecho. Tercero: En firme esta providencia, y sin necesidad de orden judicial adicional, devuélvase el expediente digitalizado al juzgado de origen, para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase, MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada EDUIN DE LA ROSA QUESSEP JOSÉ ALEJANDRO TORRES GARCÍA Magistrado Magistrado