Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA DE DECISIÓN LABORAL Magistrada Ponente: Martha Ruth Ospina Gaitán Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 Policarpa Beltrán Segura vs. Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. y Porvenir S.A. Bogotá D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022).
De conformidad con el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la demandante, contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2021 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá - Cundinamarca, dentro del proceso ordinario de la referencia. Previa deliberación de los magistrados, y conforme a los términos acordados en la Sala de decisión, se profiere la siguiente, Sentencia Antecedentes 1.
Demanda. Policarpa Beltrán Segura, mediante apoderada judicial, promovió proceso ordinario laboral contra Colpensiones y la AFP Porvenir S.A., para que se declare la nulidad del traslado del RPM al RAIS., en consecuencia, se condene a Porvenir S.A. a restituir a Colpensiones los valores recaudados en virtud de la vinculación, tales como bonos pensionales, rendimientos y gastos de administración, y, se ordene a Colpensiones recibirla en calidad de afiliada, junto con los valores obtenidos durante el tiempo que estuvo afiliada en el RAIS y contabilizar las semanas allí cotizadas para efectos de su pensión; indexación, lo ultra y extra petita, costas y agencias en derecho, Como supuesto fáctico de lo pretendido, manifestó, en síntesis, que nació el 13 de marzo de 1958, que a la fecha de presentación de la demanda cuenta con 62 años de edad, que efectuó cotizaciones al ISS, hoy Colpensiones, desde el año Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 2 1981 hasta el 30 de diciembre de 1996 acumulando 797 semanas; que el 1º de febrero de 1997 suscribió formulario de afiliación a Porvenir S.A..
Afirma que los asesores de BBVA Horizonte motivaron su traslado del RPM al RAIS bajo un acoso sistemático, ofreciéndole beneficios superiores a los que podía obtener en el RPM, que podía acceder a una mejor pensión, sin embargo no le explicaron las condiciones y requisitos exigidos para acceder a dicha prestación, no se le informó que el monto de la pensión dependería del ahorro en su cuenta individual y no de la cantidad de semanas y promedio salarial; no le indicaron las ventajas y desventajas del traslado, lo que demuestra que fue inducida en error viciando su consentimiento, que como para el 2 de febrero de 2020 cuenta con 62 años de edad y un total 1966 semanas cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez conforme lo establecido en la Ley 797 de 2003.
Precisa que de acuerdo con la simulación pensional expedida por Porvenir, el monto de su mesada pensional sería la suma de $1.026.600, mientras en el RPM, conforme los salarios reportados en los 10 últimos años, ascendería aproximadamente a $1.919.000, evidenciándose un perjuicio económico, ya que se le disminuiría la asignación pensional en un 44%; añade que agotó la vía gubernativa con reclamación ante Colpensiones el 16 de julio de 2020, con el radicado No. 2020_685701, quien en la misma fecha le indicó que debía diligenciar formulario ante la entidad administradora a la que desee trasladarse, conforme a las disposiciones fijadas en Circular 019 de 1998 de la Superintendencia Financiera; y elevó derecho de petición ante Porvenir S.A., quien para el momento de la presentación de la demanda no ha dado respuesta.
La demanda fue admitida con auto de 24 de septiembre de 2020, ordenando la notificación a las demandadas y la vinculación de la AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO (PDF 04). 2.- Contestación de la demanda. 2.1. Colpensiones contestó oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que dentro del expediente no obra prueba alguna que acredite que efectivamente a la demandante se le hubiese inducido en error (falta al deber de información) por parte de la AFP o que se esté en presencia de algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); así mismo no se evidencia dentro de las solicitudes nota de protesto o anotación alguna que permita Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 3 inferir con probabilidad de certeza que hubo una inconformidad por parte de la demandante, al contrario de las documentales se observa que se encuentran a derecho, que se hizo de manera libre y voluntaria, sin dejar observaciones sobre constreñimiento o presiones indebidas, que la accionante no cumple con los requisitos de la sentencia SU-062 de 2010, por ende no procedería el traslado de régimen pensional de conformidad con el art. 2º de la Ley 797 de 2003.
En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó descapitalización del sistema pensional, inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público, la innominada o genérica (PDF 16). 2.2.
Con auto de 3 de junio de 2021, se dio por no contestada la demanda por parte de Porvenir S.A. (PDF 08). 3. Sentencia de primera instancia. La Jueza Primera Laboral del Circuito de Zipaquirá, mediante la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2021 absolvió a Colpensiones y a la AFP Porvenir S.A. de todas y cada una de las súplicas de la demanda, sin condena en costas y agencias en derecho. 4.
Recurso de apelación de la demandante: Inconforme con la decisión, formuló y sustentó la apelación así: “…Gracias su señoría, siendo el momento procesal me permito interponer recurso de apelación frente al fallo proferido en el siguiente sentido. Si bien es cierto, su señoría manifiesta de acuerdo a todo lo que allegó al final Porvenir, un formulario de afiliación a Horizonte y el formulario de afiliación a Porvenir, también es cierto que en la documental que yo allegue cuando se le entregó a la señora Policarpa el historial laboral y la proyección de su pensión, en dichos documentos la misma administradora dice que ella estuvo afiliada al Seguro Social, entonces su señoría si podemos ver, a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1994 Cajanal no continuo, entonces las cajas y bueno los empleadores que tenían sus pensiones a su cargo, a partir de la entrada en vigencia, esto es a partir del 1 de abril del 94, lo asumió el Seguro Social, entonces si bien es cierto no hay afiliación su señoría obviamente por encontrarse estos funcionarios, empleados o algunos empleadores que tenían sus pensiones a su cargo, la Ley 100 de 93 lo que hizo fue facultar al Seguro Social para que recibiera a estos afiliados; podemos ver que en el proceso hay un reporte de semanas cotizadas expedido inclusive por Colpensiones, donde habla como dice la señora juez de una fecha de afiliación del 9 de noviembre de 2007 y habla que hubo unas afiliaciones de la Dirección Ejecutiva, fue del 2007 al 2014 y de acuerdo a lo manifestado por la señora Policarpa efectivamente ella hizo un trámite de un bono que no aparecía, que era de 10 años como ella lo manifiesta cuando Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 4 cumplió sus 57 años se acercó a Porvenir para poder saber el estado de su historia laboral, mirar cómo estaba su pensión, en cuanto le quedaría y oh sorpresa cuando encontró como ella lo manifiesta que le faltaban 10 años y cuando se le volvió a requerir por parte del despacho ella dijo que inclusive le toco a través de una tutela.
Démonos cuenta su señoría el desorden que tiene Colpensiones en este sentido, porque afilia a una persona cuando le es requerida por Porvenir para que le pase sus 10 años o su bono al parecer le cotizaron unas semanas o unos años del 2007 al 2014 pero no realmente lo que correspondió antes de la afiliación a Porvenir de la señora Policarca; porque si bien es cierto, entrada en vigencia la Ley 100 su señoría, que es muy evidente y es conocido por todos fue la Ley 100 del año 1993, que entró en vigencia para el sector privado el 1° de abril de 1994 y para el sector público en el año 95, entonces que hizo Cajanal con los aportes de la señora Policarpa Beltrán, a donde los envió, si la señora fue afiliada de acuerdo al formulario que allega hoy Porvenir, pues si bien es cierto la señora Policarpa no se acuerda de esos formularios y menos uno que intempestivamente aparece de Horizonte veamos el desorden que tanto Porvenir como Horizonte ni sabía que la señora estuvo en Horizonte, le hicieron firmar un formulario en una fecha otra fecha, ella lo único que sabía era que iban y la visitaban en un pueblo hace tantos años, recogieron a todas las personas y les decían firmen formularios y pues me imagino que ellas firmaban, pero no hubo un fundamento jurídico en explicarles ustedes están acá o están allá como ella lo manifestó su señoría, duro 40 años en la Rama Judicial, ella sabía que venían por la Rama, después le hicieron firmar un formulario, pero donde está el tiempo que ella estuvo o dónde está ese tiempo que ella estuvo en Porvenir, ella estuvo afiliada al Seguro Social, porque el Seguro Social de donde se va a inventar que ella estuvo con ellos, yo no puede inventarme un nombre si no lo conozco y cómo podemos mirar Honorables Magistrados el reporte de semanas cotizadas en pensiones, que dice que periodo de informe de enero del 67 a enero de 2020, donde hablan claramente de Colpensiones;
Colpensiones de donde se va a inventar que tuvo una afiliada, si la señora juez dice que no aparece un formulario y que nunca estuvo ahí, yo no creo que ellos tienen su cédula 20.993,478, su nombre completo POLICARPA BELTRAN SEGURA, calle 6 A No. 2-46 Tenjo, fecha de nacimiento 13 de marzo de 1958; entonces en ese sentido su señoría y Honorables Magistrados tendríamos que tener en cuenta que si bien es cierto no todas las personas pueden recordar con fechas exactas que si firmo, que cuando fue, que no fue, porque ha sido tortuoso para mi representada el tema de su pensión, primero porque como lo manifestó llegaron allá los de Porvenir en ese entonces firmaron formularios, ella se vino a recuperar sus semanas, vino a mirar si le subían después de recuperado su bono pensional como ella manifestó, y a ver si le subía la pensión y con la tristeza de que pues su salario mínimo le seguían ofreciendo el fondo, ella quiso retornar a Colpensiones, porque ella estaba segura que ella estuvo en el Seguro Social afiliada cuando se acabó Cajanal, entonces en ese sentido Honorables Magistrados yo si solcito que se revise toda la documentación allegada, en el sentido que el mismo Porvenir en la proyección, la simulación pensional que hace el 10 de febrero de 2020, donde dice historia en Régimen de Prima Media y RAS, detalle de administradora en ese folio 32 lo tengo yo acá, dice Instituto de Seguros Sociales y aparece que la señora tiene 797 semanas porque?, porque al acabarse Cajanal fue absorbida o fue trasladada inmediatamente al instituto de los Seguros Sociales.
Entonces en ese sentido Honorables Magistrados, yo si pienso que hay que revisar todo el acervo probatorio y concederle acá a mi representada su traslado al régimen de prima media. Muchas gracias, así dejó sustentado mi recurso de apelación…”. Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 5 5. Alegatos de conclusión. En el término de traslado, las partes presentaron alegaciones de segunda instancia, así: 5.1.
Demandante: Solicita se revoque la decisión de instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, además de reiterar algunos argumentos expuestos en la apelación, aduce que se encuentra plenamente acreditado que la demandante estuvo vinculada con Colpensiones durante el período comprendido entre el 16 de septiembre de 1981 y el 30 de diciembre de 1996, según la historia laboral expedida por Porvenir, sin que las demandadas hubieren presentado oposición alguna o desvirtuado la validez de dicha vinculación, por lo que la jueza supliendo la actividad probatoria del extremo demandado, se extralimitó en el ejercicio de sus facultades legales y constitucionales, ya que incluso en el interrogatorio de la actora, se aclaró y ratificó la existencia de dichas cotizaciones mediante el trámite realizado para obtener el bono pensional; por lo que al quedar sin efecto la afiliación al RAIS, y haber sido liquidada Cajanal, la obligación de aceptar el traslado y activar la afiliación de la accionante en el régimen de prima media recae en Colpensiones.
Agregó que, la Ley 100 de 1993, establece la obligación de suministrar y explicar los beneficios, requisitos, condiciones y eventuales desventajas de los regímenes pensionales para que los afiliados pudiesen tomar una determinación informada y voluntaria respecto del futuro pensional materializado en la afiliación indistintamente del régimen que se escogiera, situaciones que no aparecen acreditadas en el expediente respecto de la demandante por parte de la AFP Porvenir, que conlleva la ineficacia del traslado, toda vez que no es suficiente la suscripción del formulario de afiliación para establecer la voluntad informada de la petente para el traslado de régimen. 5.2.
Porvenir Solicita confirmar la sentencia, señala que el traslado de régimen efectuado por la demandante se realizó de manera libre, voluntaria y consiente, como se indica en el formulario de afiliación, que prueba la libertad de afiliación; agrega que dicho traslado reviste completa validez en la medida que cumplió a cabalidad con las obligaciones que le correspondían en materia de información, atendiendo los parámetros establecidos en las normas vigentes en ese momento (numeral 1 Art. 97 Decreto 663 de 1993)¸ sin que para la data del traslado -20 de diciembre de 1996- se encontrara vigente el deber del buen consejo o de la Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 6 doble asesoría, ya que dichas obligaciones en cabeza de las AFPs surgieron con posterioridad a la fecha de afiliación de la accionante.
Agrega que la actora contó con múltiples oportunidades para regresar al RPM, sin embargo decidió continuar en el RAIS de manera libre y voluntaria, como se advierte de los traslados horizontales que realizó de Porvenir a Horizonte y viceversa; aunado a que la inconformidad planteada por ésta atinente al monto de la pensión, no es razón suficiente para considerarla como elemento que vicia la voluntad, en tanto que las prestaciones que se reconocen en uno y otro régimen no son comparables; que resulta desacertado considerar que la accionante no contó con la información necesaria para decidir lo que más le convenía respecto a su situación pensional, ya que con el transcurrir del tiempo y con las variaciones que inevitablemente sufría su expectativa de causar el derecho pensional, optó por efectuar traslado horizontales al interior del RAIS, considerándose actos de relacionamiento que ratifican la validez del mencionado traslado. 5.3.
Colpensiones señaló que, al revisar la base de datos de la entidad, la accionante nunca ha presentado afiliación con ella, no siendo válido solicitar que se traslade nuevamente a un fondo en el que nunca ha estado. Que la accionante al momento de la solicitud de retorno al RPM se encontraba en la prohibición del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que señala que el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión; aunado a que dentro del expediente no obra prueba que demuestre que se esté en presencia de un vicio del consentimiento, conforme el artículo 1740 del CC, ni tampoco se está frente a un error dirimente o error nulidad, que es aquel que por esencial, afecta la validez del acto y lo condena a su anulación; ni se alegó dicha anulación dentro del término del artículo 1750 de la código civil, es decir, dentro de los 4 años siguientes al acto jurídico celebrado entre la demandante y la AFP; adicionalmente considera que se sanea el presunto vicio del contrato por la ratificación tácita (Art. 1754 CC), al ejecutar de manera voluntaria lo acordado en el contrato que autorizó el traslado de régimen en su momento, ya que durante todo el tiempo ha consentido que se le hagan los descuentos respectivos con destino al régimen de ahorro individual.
Sostiene respecto al deber de información, que el Decreto 663 de 1993, solo se materializó a través de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, por lo cual los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el consentimiento libre, voluntario y sin presiones Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 7 e informado y asentimiento del afiliado respecto del traslado, formulario que suscribió la demandante en 1996 al realizar el respectivo traslado, por tanto imponer cargas adicionales a las previstas en la ley, constituye situación de carácter imposible que quebranta la seguridad jurídica y basa las decisiones de los jueces en supuestos; además, la declaratoria injustificada de la ineficacia del traslado de un afiliado del RPM al RAIS afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.
No obstante, de llegarse a revocar la decisión, solicita se condicione el cumplimiento de la sentencia previo al cumplimiento de la devolución de la totalidad de las sumas obrantes en la CAI, como cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales, cuotas abonadas al FGPM y gastos de administración, y los demás a que hubiere lugar debidamente indexados por el periodo en que permaneció afiliado al fondo privado; igualmente que no se le condene en costas toda vez que no participó en el acto que se presume ineficaz o nulo y es un tercero el que causa un daño injustificado. 6.
Problema (s) jurídico (s) a resolver. Con arreglo al principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del CPTSS, corresponde a la Sala determinar si en este asunto se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen, o como lo concluyó la juzgadora, ello no es factible por no existir afiliación previa a Colpensiones o al entonces Instituto de Seguros Sociales. 7.
Resolución al (los) problema (s) jurídico (s). De antemano, la sala anuncia que la sentencia apelada será revocada. 8. Fundamento (s) normativo (s) y jurisprudencial (es). Ley 100 de 1993; D. 663 de 1993, Ley 797 de 2003, D. 510 de 2003, D. 3995 de 2008, D. 2196 de 2009, D. 2013 de 2012, D. 2071 de 2015, D. 1833 de 2016; Circular Externa No. 016 de 2016;
CSJ SL 12136 de 2014, SL19447 de 2017, SL1452 de 2019, SL1688 de 2019, SL1689 de 2019, SL 2877 de 2020, SL2208-2021, SL4175-2021, SL5514- 2021. Consideraciones: Frente al problema jurídico planteado, advierte la Sala que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de ofrecer información a los usuarios del sistema pensional para que estos puedan adoptar su decisión de forma consciente y libre, ya que esto sin duda alguna repercute en su futuro pensional;
Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 8 obligaciones que con el paso del tiempo han cogido auge, concretándose en el deber de información necesaria (artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003); al de asesoría y buen consejo (artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010); y finalmente el de doble asesoría (Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y Circular Externa No. 016 de 2016).
Así las cosas, compete a los jueces de la seguridad social determinar si en cada caso en particular se cumplió o no con el deber de información según el momento histórico en que debía observarse, que, en el caso, son las normas vigentes para el año 1996, cuando ocurrió el traslado de régimen pensional de la demandante, y desde esa perspectiva establecer si el fondo de pensiones acató su deber.
Ahora, dentro de las características de los sistemas pensionales se consagra como primordial que la vinculación sea “…libre y voluntaria…”, y para tal efecto, el afiliado “…manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado…”, y agrega tal norma que “…el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley…” (Literal b art. 13 Ley 100 de 1993) Respecto al término “…libre y voluntaria…” contemplado en el citado artículo 13, la jurisprudencia laboral entiende que el mismo necesariamente presupone el conocimiento que debe tener la persona que decida afiliarse a alguno de los dos regímenes pensionales (RPM o RAIS), y eso solo se puede materializar cuando se sabe a plenitud las consecuencias de esa decisión. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho: “…que no existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito…”.
(SL 12136 de 2014) Por otro lado, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), aplicable a las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, dispuso en el numeral 1º del artículo 97 como obligación de tales entidades “…suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 9 lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado…”.
Frente a la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, enseña la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que: “…la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones…”, y en ese sentido, la persona pueda comparar las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes pensionales vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, previo a tomar su decisión. Además, dice la jurisprudencia frente al principio de transparencia, que “…”es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida” para que de esta forma la elección del afiliado al sistema pueda darse después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes ofertados; es decir el referido principio impone la obligación a las entidades de dar a conocer toda la verdad objetiva de los diferentes regímenes, “evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”…”.
(Sentencias CSJ SL1452 de 2019 y SL1688 de 2019, reiteradas en SL1689 de 2019) Adicional a ello, la jurisprudencia laboral ha sido pacífica en sostener que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación no es insuficiente para tener por acreditado el deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones, pues dicho consentimiento necesariamente debe ser informado.
Frente al tema, la sentencia SL19447 de 2017 señaló “…al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario (…)”; criterio que se reiteró en las sentencias SL1452, SL1688 y SL1689 de 2019, en las que se agregó “…la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informada…”.
Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 10 En el presente asunto, se advierte que en el documento denominado “Tu Historia Laboral Consolidada” de la demandante, expedido por Porvenir, de fecha 06/10/2021, aportado por dicha entidad ante el requerimiento efectuado por la jueza a quo (PDF 24), se relacionan 798 semanas cotizadas en entidades públicas, en el periodo comprendido entre el 16/09/1981 al 31/12/1996, señalándose como razón social del empleador “…DIRECC SECC RAMA JUDICIAL SANTAFE DE BOGOTA-CUNDIN…”, que dicha información aparece en “…Historia Laboral reportada en el sistema de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda (OBP)…”; y 1232.4 semanas cotizadas en Porvenir, del 02/1997 hasta el 04/2021, encontrándose por verificar las de los ciclos enero de 1997, junio y diciembre de 1999 (fls. 9 a 19 ídem); que suscribió formulario de traslado a Porvenir S.A. el 19 de diciembre de 1996 (fl. 6 PDF 24); y se trasladó a Horizonte el 30 de abril de 2001 (fl. 7 ibídem), presentándose entre dichos fondos - Porvenir y Horizonte- cesión por fusión, como se indica en el certificado de Asofondos -SIAFP- de consulta efectuada en el portal Web (fl. 5 ídem); que nació el 13 de marzo de 1958 y a la fecha tiene 63 años de edad (fl. 4 ídem) y; que Porvenir S.A., el 10 de febrero de 2020, le realizó una proyección de la mesada pensional, determinando para la fecha en que cumpliera 61 años de edad la accionante (13 de marzo de 2020), contaba con 1967 semanas cotizadas, un saldo de la cuenta de ahorro individual de $108.417.635 y un bono pensional por valor de $150.529.931, para un patrimonio total de $258.947.466, lo que arroja una mesada pensional de $1’026.600 (fl. 35 PDF 01) La jueza a quo al proferir su decisión consideró que no había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación pretendida por la demandante, como quiera que “…tampoco puede predicarse la nulidad de un traslado frente a una entidad que es Colpensiones, pues no se acredita que la aquí demandante hubiese tenido ningún tipo de vínculo con Colpensiones ningún tipo de afiliación con Colpensiones que pueda hacer que ella tenga o que Colpensiones tenga la obligación de recibir a la aquí demandante y afiliarla, esto teniendo en cuenta que no fue debidamente vinculada o bueno no se tuvo, es decir, no se puede, no se demuestra que la aquí demandante hubiese tenido una afiliación con Colpensiones…”.
La demandante, en el interrogatorio de parte, señaló que comenzó su vida laboral en el Juzgado de Tenjo, que “… en ese tiempo era la Caja de Previsión Social, que nosotros los de los juzgados estábamos afiliados a ellos…”, “…Nosotros estábamos afiliados en Cajanal…”, que “…cuando aparece Porvenir yo me afilió a Porvenir…”; lo que ocurrió según el formulario allegado por dicha entidad el 19 de diciembre de 1996; que Colpensiones fue quien adelantó el trámite del bono pensional “…tengo un reporte de Colpensiones a raíz de la recuperación del Bono pensional…”; aduce que laboró por espacio de 39 años en el “…Juzgado de Tenjo Cundinamarca, yo nunca cambie de puesto, todos mis años fueron ahí … todo lo trabaje en Tenjo, siempre con la Rama Judicial…”.
Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 11 Colpensiones sostiene en sus alegaciones que, revisada su base de datos, la accionante nunca ha presentado afiliación con ella, no siendo válido solicitar que se traslade nuevamente a un fondo en el que nunca ha estado. Bajo ese panorama, el argumento de la jueza para negar la nulidad del traslado atinente a que la demandante no acreditó la afiliación a Colpensiones o al extinto Instituto de Seguros Sociales y, por consiguiente no podría obligarse a dicha entidad a recibir unas cotizaciones por alguien que no había estado vinculado con ella, y que reitera la demandada Colpensiones; no resulta válido para esta Sala, como quiera que conforme el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, “…El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales.- Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley…” (resaltado fuera de texto); significando ello que las cajas, fondos o entidades de seguridad social quedaron temporalmente habilitadas para administrar el régimen de prima media, respecto de sus afiliados “…sin embargo, quienes no se encontraban vinculados a la vigencia de la Ley 100 de 1993, así como los nuevos afiliados que optaron por el RPMPD, los vinculados a cajas fondos o entidades de previsión social «cuya liquidación se ordenare» y los que se trasladaron voluntariamente, fueron inscritos al ISS, hoy Colpensiones…” (CSJ SL2208-2021, reiterada en CSJ SL4175-2021) Ahora, al ordenarse mediante Decreto 2013 de 2012, la supresión y liquidación del Instituto de Seguros Sociales, administrador natural del régimen solidario de prima media con prestación definida, dicho fondo fue relevado por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones; al igual que se entiende a ésta entidad como cesionaria de las obligaciones que tenía la extinta Cajanal como administradora del aludido régimen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2196 de 2009, al prever “…Artículo 4º.
Del traslado de afiliados. La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, EICE, en Liquidación, deberá adelantar todas las acciones necesarias para el traslado de sus afiliados cotizantes, a más tardar dentro del mes siguiente a la vigencia del presente decreto, a la Administradora del Régimen de Prima Media del Instituto de Seguro Social – ISS.
(…)”; por tanto, le corresponde a esta demandada recibir la totalidad de los aportes realizados por la accionante a Porvenir S.A., junto con los rendimientos financieros; sin que fuere necesario como erradamente lo consideró la jueza, afiliación previa a Colpensiones; puesto que como se indica, las cajas de previsión tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media, y si la actora cotizó a la extinta Cajanal, ello Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 12 implicaba considerar que la vigencia de su afiliación lo fue al régimen de prima media con prestación definida y la migración al régimen de ahorro individual con solidaridad se tornó en un verdadero traslado de régimen pensional (Sent.
CSJ SL5514-2021). En efecto, aunque no figure en el expediente documento alguno que acredite la afiliación de la demandante a Cajanal, como lo informó en su interrogatorio; se debe tener en cuenta que se le tramitó bono pensional y se certifican cotizaciones por vinculación con entidad pública como la “…DIRECC SECC RAMA JUDICIAL SANTAFE DE BOGOTA-CUNDIN…”, situaciones que permiten colegir que efectivamente estuvo afiliada a Cajanal y de contera, a una entidad administradora del RPMPD.
Además, este es el entendimiento que le ha dado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ya que en sentencia SL081 de 2021, sobre este aspecto, refirió “…Como argumento adicional, la Sala debe señalar que la consecuencia derivada de la decisión de ineficacia también apareja que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones (como cesionaria de las obligaciones que correspondían a Cajanal como Administradora del Régimen de Prima Media, artículo 4° Decreto 2196 de 2009) tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989 ”.
En cuanto al cumplimiento del deber de información que le asistía a la AFP Porvenir S:A:, observa la Sala que tal como lo concluyó la jueza a quo, en este asunto no se cumplen los presupuestos fijados por la jurisprudencia laboral, pues dentro del plenario no reposa prueba alguna que permita afirmar que a la demandante, antes de la firma del formulario de traslado a la AFP Porvenir, el 19 de diciembre de 1996, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, suficiente para tomar una decisión objetiva que le permitiera establecer las consecuencias y riesgos de su futuro pensional frente a cada uno de los regímenes vigentes en ese momento, ya que lo único que se allegó al expediente fue el formato preimpreso de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN” que suscribió la actora a favor de la AFP Porvenir dicho día (fl. 6 PDF 24), y aunque en el mismo se consigna una constancia de que esa selección la efectuó “EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES”, lo cierto es que, como ya se dijo, este enunciado no es suficiente para tener por demostrado el deber de información que le correspondía a la AFP demandada, como se explicó, siendo esta la única prueba aportada por Porvenir S.A. para verificar el deber de información, que no resulta suficiente para tal efecto, como la jurisprudencia lo tiene adoctrinado; por lo que conforme lo analizado, hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen efectuado por la demandante, siendo sus efectos legales que la actora nunca se trasladó al régimen de ahorro individual Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 13 con solidaridad y por tanto siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida administrado hoy Colpensiones.
Ello, ya que si bien la demandante para el 16 de julio de 2020, cuando solicitó el traslado al régimen de prima media con prestación definida ante Colpensiones, contaba con 62 años de edad y por tanto se encontraba inmersa en la prohibición legal consagrada en el literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 en cuanto indica que “…el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez…”; tal situación no repercute en el presente asunto, como quiera que es la misma jurisprudencia laboral la que ha determinado que cuando se configura la ineficacia del traslado de régimen por incumplimiento del deber de información, como aquí sucedió, no se requiere contar “…con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP…”, ya que lo que realmente interesa en estos asuntos es que las administradoras de fondos de pensiones suministren “…al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional (…) sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo…” (Sentencia CST SL1452 de 2019), por lo que en nada interfiere la edad de la demandante cuando solicitó el retorno al régimen de prima media con prestación definida, motivada en la ineficacia del traslado ya mencionado,, se reitera, no se demostró que la AFP Porvenir S.A. hubiese cumplido con su deber de dar a conocer a la gestora toda la verdad objetiva de las características, condiciones, beneficios, riesgos y consecuencias de los diferentes regímenes, y por ende, dicho traslado deviene ineficaz, y en ese sentido, las cosas vuelven a su estado anterior, como si el acto nunca hubiera existido.
Ahora, frente a la manifestación de la abogada de Colpensiones en sus alegaciones, que la declaración injustificada de ineficacia del traslado de un afiliado del RPM al RAIS afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados; debe decirse que aunque el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 consagraba una distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de manera similar por cuanto ordenaba repartirlo, tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual, en un 3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y el resto del aporte se destinaba para el pago de la pensión de vejez, dicha norma fue modificada por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003 que, si bien no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 14 media, sí lo hizo en el régimen de ahorro individual, por lo que a partir de ese momento frente a este último régimen un 1.5% de la cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% está destinado a financiar la pensión de vejez, lo que genera que el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media sea mayor que en el de ahorro individual, por lo que lógicamente se afectaría la sostenibilidad financiera de Colpensiones al producirse el traslado de régimen y ordenarse únicamente la devolución de los recursos que aparecen en la cuenta individual del afiliado; no obstante, de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 510 de 2003, compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016, dichos recursos del fondo de garantía de pensión mínima los manejan las AFP en una subcuenta separada, por lo que en ese orden, debe aplicarse al artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que preceptúa que cuando se realice el traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media no solamente debe trasladarse los recursos existentes en la cuenta individual del afiliado, sino también se debe incluir lo que la persona ha aportado al fondo de garantía de pensión mínima.
Así las cosas, se precisa que la ineficacia declarada, conlleva la devolución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual por parte de la AFP Porvenir S.A. a Colpensiones, ya que esa devolución debe ser plena y con efectos retroactivos, puesto que los recursos serán utilizados por Colpensiones para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Por consiguiente, se dispondrá que la AFP Porvenir S.A. reintegre a Colpensiones los valores correspondientes al capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, gastos de administración, comisiones, los aportes existentes en el fondo de garantía para pensión mínima, y, además, los bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual, pues según se observa de la simulación pensional efectuada por Porvenir S.A., que se emitió a favor de la accionante bono pensional (fl. 32 PDF 01).
Esto por cuanto Colpensiones es la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional. Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 2877 del 29 de julio de 2020, concluyó: “…Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 15 de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.- Conforme lo anterior, el Tribunal acertó en cuanto estableció que los fondos privados accionados deben retornar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos por concepto de «aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima»”.- “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas…”.
Igualmente, se advierte que no hay lugar a ordenar la indexación pretendida por Colpensiones en sus alegatos de conclusión, pues debe reiterarse que en este caso se está ordenando la devolución de los rendimientos financieros, rubro este que incluye los frutos e intereses que se obtuvieron con los dineros recibidos por la AFP como consecuencia de la afiliación de la demandante, por lo que entiende la Sala que este rubro sería excluyente con la pretendida indexación. Frente a este punto, la jurisprudencia laboral señala que “…La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado ” (Sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en sentencias, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL1421-2019 y SL2817-2019).
Tampoco procede condicionar el cumplimiento de la sentencia por parte de Colpensiones a que la AFP Porvenir S.A. realice previamente la devolución de la totalidad de las sumas aquí ordenadas, ya que la carga que se le impone a esa administradora es la de tener para todos los efectos legales que la actora nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por tanto siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida administrado hoy Colpensiones.
Conforme con lo dicho, se revocará la sentencia apelada, que negó la nulidad del traslado solicitada, para en su lugar declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante a Porvenir S.A., suscrita el 19 de diciembre de 1996; teniendo para todos los efectos legales que la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; consecuencialmente, se condenará a Porvenir S.A. a reintegrar a Colpensiones todos los valores existentes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con los rendimientos financieros, gastos de administración, comisiones generadas, los aportes depositados en el fondo de garantía de pensión mínima y los bonos Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 16 pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual, para lo cual se le concederá el término de 20 días contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión. Costas en ambas instancias a cargo de las entidades demandadas, conforme lo señalado en el numeral 1° del artículo 365 del CGP.
Se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales pagaderos en partes iguales por el extremo pasivo. En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: Primero: Revocar la sentencia apelada, para en su lugar declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por la demandante Policarpa Beltrán Segura a Porvenir S.A., suscrita el 19 de diciembre de 1996; teniendo para todos los efectos legales que la misma nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
Segundo: Condenar consecuencialmente a Porvenir S.A., a reintegrar a Colpensiones todos los valores existentes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con los rendimientos financieros, gastos de administración, comisiones, aportes existentes en el fondo de garantía para pensión mínima, y, bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual, para lo cual se le concede el término de 20 días contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de esta sentencia. Tercero: Condenar en Costas de ambas instancias a las entidades demandadas.
Se fijan como agencias en derecho de esta instancia la suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales, pagaderos por partes iguales entre ellas. Cuarto: En firme esta providencia, y sin necesidad de orden judicial adicional, devuélvase el expediente digitalizado al juzgado de origen, para lo de su cargo Expediente No. 25899 31 05 001 2020 00230 01 17 Notifíquese y cúmplase, MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado JOSE ALEJANDRO TORRES GARCÍA Magistrado