TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA Y AMAZONAS SALA LABORAL Magistrado: JOSÉ ALEJANDRO TORRES GARCÍA. Proceso Ordinario. Radicación No. 25899-31-05-001-2020-00281-01. Demandante: JOSÉ WILLINGTON LATORRE CAICEDO. Demandados: MUNICIPIO DE NEMOCON. En Bogotá D.C. a los 24 DIAS DEL MES DE MARZO DE 2022, la Sala de Decisión Laboral integrada por MARTHA RUTH OSPINA GAITAN, EDUIN DE LA ROSA QUESSEP, y quien la preside como ponente JOSÉ ALEJANDRO TORRES GARCÍA, se procede a proferir la presente sentencia escrita de conformidad con lo preceptuado en el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020 expedido por el Gobierno Nacional.
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 21 de octubre de 2021 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá. De igual manera, debido a que existen condenas en contra del municipio de NEMOCÓN (CUNDINAMARCA), acorde con lo establecido en el Inciso 3° del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el canon 14 de la Ley 1149 de 2007, se procederá a examinar el grado jurisdiccional de consulta respecto de la decisión judicial mencionada.
SENTENCIA I.
ANTECEDENTES JOSÉ WILLINGTON LATORRE CAICEDO demandó al MUNICIPIO DE NEMOCÓN, para que previo el trámite del proceso ordinario laboral de primera instancia se declare que no tuvo vinculación legal y reglamentaria con el Estado como empleado público, sino como trabajador oficial mediante contrato de trabajo; por lo cual sustenta que no le eran aplicables las disposiciones sobre carrera administrativa, que el cargo que desempeñaba en la entidad no debió nunca ser sometido a concurso público y que su despido por, haber sido ocupado el cargo por un empleado en propiedad, fue injusto e ilegal. 2 Como consecuencia de tales declaraciones, solicita que se condene a la demandada a reintegrarlo sin solución de continuidad al mismo cargo que venía desempeñando o a uno de igual mejores condiciones, ésta vez, como trabajador oficial, junto con el pago de los salarios y demás acreencias laborales dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se haga efectivo el reintegro el 1º de mayo de 2016 hasta el reintegro, el pago de la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la indemnización por despido injusto y la indemnización legal por despido del Decreto 1083 de 2015 en el evento de no accederse al reintegro; ultra y extra petita y las costas del proceso.
Como fundamento de las peticiones expuso que laboró al servicio del municipio de Nemocón en el cargo de Operario, código 487, grado 2, desde el 11 de septiembre de 2015, mediante Decreto 62 del 11 de septiembre de 2015, hasta el 10 de junio de 2019 de forma continua. Añade que, al momento de la desvinculación tenía un salario de $1.234.421 pesos el cual fue reajustado al momento de la liquidación del contrato de trabajo retroactivamente en un 6% en suma de $1.308.486 pesos.
Cuenta que, durante todo el tiempo laborado en la entidad estuvo en la Unidad de Servicios Públicos del Municipio realizando actividades de aseo, mantenimiento de obras públicas y potabilización de aguas, las cuales son labores de apoyo a la labor administrativa que realizan los empleados del municipio. Agrega que, desde su vinculación fue tratado como empleado público sin que existiese norma que justificara tal situación, con lo cual, pese a reunir los requisitos objetivo y subjetivo para tener la calidad de trabajador oficial no obtuvo el reconocimiento de los beneficios que ello acarrea.
Explica que, por la misma naturaleza de las funciones que desempeña en el cargo el mismo debe ser clasificado como de trabajador oficial y no de empleado público, con lo cual, no debe ser provisto por el sistema de carrera administrativa. Alega que, con base en la ilegal clasificación del cargo, este fue inscrito a la OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil entidad que lo incluyó en el listado de cargos para proveer por concurso público de mérito convocatoria No. 555 de 2017 reglamentado mediante acuerdo 20182210000136 del 12 de enero de 2018. 3 Cuenta que, el 25 de septiembre de 2018 el municipio respondió a la petición de una trabajadora que presta sus mismas funciones respecto a la exclusión del empleo del concurso de méritos atendiendo a que el mismo realmente era de trabajador oficial.
En esa comunicación, la entidad aceptó que en efecto existían varios cargos de esta naturaleza que debían ser retirados de la OPEC, pero que ello debía ser definido por la CNSC por lo que sus actos administrativos hasta ese momento gozaban de presunción de legalidad. Por su parte, la CNSC advirtió al municipio respecto a la existencia de estos cargos que debían ser excluidos de la Oferta.
No obstante, el municipio hizo caso omiso a ello. El día 02 de mayo de 2019 mediante resolución No. 20192210016898 se conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer la vacante del empleo que ocupaba el demandante. Finalmente, el día 06 de junio de 2019 mediante resolución No. 191 del 06 de junio de 2019 el municipio de Nemocón decidió dar por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Latorre Caicedo sin invocar ninguna de las causales de terminación del contrato de trabajo previstas en los artículos 2.2.30.6.11, 2.2.30.6.12y 2.2.30.6.13 del Decreto 1083 de 2015, sin pagarle la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo.
La demanda fue presentada el 24 de septiembre de 2020 y admitida el 23 de abril de 2021, notificado el auto admisorio a la demandada, ésta presentó escrito de contestación en el cual aceptó parcialmente los hechos, especialmente aquellos relacionados con las actuaciones administrativas de la entidad. Negó que el empleo ocupado por el demandante fuese de trabajador oficial y que por ello el mismo estaba sometido a las reglas de carrera administrativa.
Propuso como excepciones de fondo la de pago, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, inexistencia del derecho o de inexistencia de la obligación de reconocimiento de la calidad de trabajador oficial, cobro de lo no debido, y la excepción genérica (fls. 01 – 18 archivo 13ContestaciónDemanda.pdf) II. SENTENCIA DEL JUZGADO El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, mediante sentencia de 21 de octubre de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, declaró 4 que entre el demandante y la entidad demandada existió un contrato de trabajo con vigencia entre el 11 de septiembre de 2015 hasta el 09 de junio de 2019 y condenó al Municipio de Nemocón a reconocer y pagar al señor José Willington Latorre la indemnización por despido injusto en suma de $3.909.000, la cual debía ser indexada con base en el IPC vigente a la fecha del pago.
Condenó al pago de las costas y agencias en derecho y absolvió al ente territorial de las restantes pretensiones de la demanda (Archivos 24Sentencia.mp4 y 25ActaAudienciaPublica.pdf) III. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante y la entidad demandada interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. A fin de sustentarlo, el primero afirmó: “Voy a presentar recurso respecto a varios apartes de la decisión que se acaba de adoptar por el despacho.
En primer término, con relación con absolver al municipio demandado de la pretensión relativa a la recuperación del vínculo laboral, al establecimiento del mismo, pese a que se ha señalado por parte del despacho que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia no es procedente, toda vez que la interpretación parte de una presunción en relación con la norma que sustenta en la parte correspondiente objeto de controversia, no es menos cierto que, en reciente sentencia que será ampliada en su momento ante la sala laboral del Tribunal, la Corte Suprema de Justicia en relación con la terminación del contrato de trabajo de un trabajador oficial ordenó su reintegro por haber acaecido este durante el periodo de la ley de garantías y, tal circunstancia, pone presente que existen nuevos criterios en la Corte sobre si existe o no el derecho al reintegro como restablecimiento de la vigencia del contrato de trabajo y por tal razón sobre este aspecto entonces dejó en ese término sustentado lo pertinente en un primer momento.
En relación con la estabilidad laboral reforzada, básicamente quisiera partir por señalar que mi mandante al momento del interrogatorio de parte hizo mención a que debió omitir la existencia de una incapacidad por el riesgo que subsistía o subyacía de manifestarla con su nuevo empleador de que pudiera ser despedido y eso implica para el modo de ver del suscripto apoderado que, efectivamente la condición actual de salud de mi mandante pues tiene unos efectos sobre su vida en la sociedad y tiene un efecto negativo adverso que limita la capacidad de ser empleado frente a muchas empresas y limita la capacidad de trabajo y por tanto de manutención de mi mandante; aspecto que no fue tenido en cuenta por su señoría. Y lo otro lo que quisiera hacer énfasis es que dentro de los 3 criterios básicamente yo me apoyo en el de la debilidad manifiesta que ha venido sosteniendo la Corte Constitucional porque es evidente que de acuerdo con el material probatorio que reposa en el plenario mi mandante si se encuentra en una situación de debilidad manifiesta dado el dictamen que fue proferido por la ARL y la circunstancia acaecida con el nuevo empleador en esos términos lo relativo a la estabilidad laboral reforzada.
En relación con la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, bueno es evidente que en el presente caso mi mandante pretendía el reintegro al cargo y en su defecto pretendía el pago de todas las sumas a manera de sanción, razón por lo cual, la presente argumentación de la impugnación va ligada también a la que sustentaré más adelante en relación con la sanción moratoria por el no pago por parte del municipio de la indemnización en su debido momento toda vez que si prosperase la sanción moratoria en la cual se condena el pago de lo dejado de percibir ello incluiría también la cesantía y por tanto al aparecer como condena el pago de la cesantía necesariamente subyace la sanción por el no pago de la misma durante este periodo.
Sobre la decisión de no reintegrar a mi mandante y sobre la subsidiaria relativa a la sanción 5 moratoria por el no pago de los despidos, sobre la indemnización moratoria ha señalado su señoría que en el presente caso y conforme a la jurisprudencia pues no aplica y en tal sentido la decisión del despacho, la posibilidad de que se otorgue la condena en relación con la sanción moratoria, ocurre aquí que, en el presente caso a mi mandante no se le pagó la indemnización y el motivo que pues se evalúa el despacho como justificable es que tenía la convicción de estar obrando dentro de los cauces legales.
Sin embargo, dentro del plenario está demostrado que la Comisión Nacional del Servicio Civil advirtió antes del despido a mi mandante que el cargo por el ocupado era un cargo de trabajador oficial, está demostrado que esa misma comisión le entregó un manual para que rectificara la inadecuada clasificación en el cargo por lo tanto la realidad fáctica evidencia que el municipio sabía que mi mandante era un trabajador oficial.
No obstante en una comunicación negó saberlo a una trabajadora y le manifestó que iba a hacer consultas a la Comisión Nacional del Servicio Civil de la que ya tenía la advertencia y realmente lo que esto denota es que el municipio tenía interés en que mi mandante estuviese dentro de un concurso en el cual podía correr riesgo su cargo, además el secretario de Gobierno participó en el proceso en el cual se supone que mi mandante iba a hacer inscrito en ese concurso y al final por una intervención de ese municipio ni siquiera mi mandante pudo concursar para obtener pues la prevalencia de un medio de subsistencia independientemente de la forma de vinculación, entonces desde la perspectiva de este servidor, es claro que el municipio obró de mala fe al haber sabido cuál era la forma de vinculación laboral y por tanto al no pagar la indemnización a la terminación de la relación laboral y cuando existe mala fe también la teoría de la jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia señala que es procedente el pago de la indemnización de la sanción moratoria en este caso por no haber pagado la indemnización oportunamente en esos términos en principio señorías dejo sustentado el recurso obviamente será empleado en su debido momento cuando lo disponga si es que es aceptado por el por la Sala Laboral del Tribunal” La parte demandada por su parte refirió: “Presentó recurso de apelación respecto de la primera condena que el señor fue realiza teniendo en cuenta que, el juez menciona que se reconoce existencia del contrato de trabajo, por lo cual el municipio de Nemocón apela esta decisión teniendo en cuenta el Decreto 185 de 2005, su artículo tercero y cuarto el Decreto 1083 de 2015 artículo 2.2 2.2.5 y el Decreto 34 de 2015 del municipio de Nemocón en el cual, la vinculación del señor José Willington Latorre Caicedo fue una vinculación legal y reglamentaria, no mediante un contrato de trabajo y en el cual el prestó todas sus actividades en el nivel asistencial tal y como se establece también en las certificaciones expedidas de adjuntadas en el expediente laboral, por este motivo y brevemente sería mi recurso de apelación su señoría muchas gracias” El juez de conocimiento concedió los recursos de apelación interpuestos.
Recibido el expediente por la Secretaría del Tribunal fue asignado por reparto al despacho del Magistrado Ponente, el 27 de octubre de 2021. IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En el término concedido en segunda instancia para alegar, el apoderado del demandante presentó escrito, en el que manifestó, entre otros argumentos, los siguientes: “RESPECTO DE LAS CONSIDERACIONES DEL A QUO PARA EMITIR SU FALLO RELATIVAS A ABSOLVER DE LA DECLARACIÓN DE INEFICACIA DEL DESPIDO Y CONSECUENTE REINTEGRO Y SUBSIDIARIA SANCIÓN MORATORIA (…) Si la clasificación del cargo de mi 6 mandante como trabajador oficial o empleado público de acuerdo a sus funciones es constitucional y legal y los parámetros legales que lo clasifican como trabajador oficial fueron omitidos; si la clasificación errónea como empleado público se efectuó con desconocimiento de su derecho a participar en la confección del acto administrativo que adopta esa decisión (El que fija la planta de empleos); si los procedimientos para cumplir las normas anteriormente señaladas son legales, su desconocimiento violó el debido proceso administrativo; si desde el punto de vista constitucional, disciplinario y penal, las acciones y omisiones en contra de la constitución y el resto del ordenamiento por parte de la autoridad pública del Alcalde Municipal como jefe de la demandada están prohibidas y tienen señaladas como consecuencia sanciones penales o disciplinarias; y si el trabajo tiene protección de rango constitucional como derecho fundamental, en el presente caso, tal como se ha explicado, resulta procedente la declaratoria de ineficacia del despido, el reintegro y el pago de los salarios, prestaciones y sanciones legales junto a las pretensiones que le complementan o adicionan siendo compatibles.
MALA FE: Si en el presente caso el demandado sabía de la calidad de trabajador oficial de mi mandante desde 2017, lo reconoció en 2018, nada hizo para corregir dicha clasificación, nada hizo estando a su alcance para evitar que el cargo de mi mandante fuese a concurso, incidió para que mi mandante no pudiera concursar, desconoció su estado de salud, y se ahorró arbitrariamente la indemnización enriqueciendo injustificadamente su patrimonio; tales comportamientos no pueden considerarse haber demostrado causal alguna que exima de la presunción legal de mala fe, pues la supuesta creencia de que mi mandante era un empleado público se controvierte por la propia demandada en su “convergencia de opiniones”, lo que subsidiariamente a la declaración de ineficacia y del reintegro, otorga derecho a condenar al demandado a la sanción moratoria para trabajadores oficiales y la sanción sobre el no pago de cesantías durante el periodo por el cual se declare la sanción. RESPECTO DE LAS CONSIDERACIONES DEL A QUO PARA EMITIR SU FALLO RELATIVAS A ABSOLVER DE DECLARACIÓN CONDENATORIA SOBRE LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL (…) Así, tanto en la postura mayoritaria de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como en la postura que sobre el particular tiene la Corte Constitucional, la situación de mi mandante es que fue despedido sin permiso del Ministerio de Trabajo pese a tener una discapacidad, ahora puntuada en 15.81% sin incluir el accidente laboral de 2019, con lo cual se inserta dentro de la senda jurisprudencial de la mayoría dela Sala Laboral de la Corte Suprema; razón por la cual es y fue sujeto de protección constitucional por estabilidad ocupacional reforzada que fue desatendida por el a quo, lo que sin lugar a dudas impone declarar la ineficacia del despido, y la condena a la sanción de 180 días de salario de que trata el inciso segundo del artículo 26 de la ley 361, misma que pese a ser abordada fue negada por el a quo.
RESPECTO DE LAS CONSIDERACIONES DEL A QUO PARA EMITIR SU FALLO RELATIVAS A ABSOLVER DE LA DECLARACIÓN DE LA PRETENSIÓN DECONDENA RELATIVA AL PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR LA FALTA DE CONSIGNACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍAS A UN FONDO POR LOS PERIODOS POSTERIORES AL RETIRO. (…) son compatibles la sanción por no consignación de cesantía, con el reintegro y/o con la sanción moratoria en subsidio de aquel, como lo ha señalado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia entre otras en las sentencias SL8216-2016 y SL3563-2017 entre otras.
Como segundo asunto, al solicitarse dentro de las pretensiones el reintegro con pago de todo lo dejado de percibir, lo que incluye la cesantía, resulta procedente que se condene igualmente por el no pago de aquella en caso de declararse la ineficacia del despido. Ocurre lo mismo con la pretensión 15 de la demanda sobre el pago de la sanción moratoria, pues en ella se solicita el pago de “todos los derechos pecuniarios normales de la relación laboral como si mi mandante <como parte procesal> estuviese activa.”, lo que incluye la cesantía, haciendo que sea viable consecuentemente la sanción por su no consignación oportuna.
Por su parte el apoderado de la institución territorial accionada presentó escrito de alegatos en el cual manifestó: “En relación con el literal uno (I) enunciado por el apoderado de la parte demandante respecto de las consideraciones del a quo para emitir su fallo relativas a absolver de la declaración de ineficacia del despido y consecuente reintegro y subsidiaria sanción moratoria, Es preciso señalar que el Municipio de Nemocón de conformidad con el empleo que el señor JOSÉ WILLINGTON LATORRE CAICEDO ostentaba (…) Empleo de carrera 7 administrativa, el cual se encuentra contemplado en la planta de personal del Municipio establecida en el Decreto No. 34 de 2015, dicho nombramiento se realizó en provisionalidad mediante Decreto 62 de 11 septiembre de 2015, por lo cual no es dable al apoderado de la parte demandante afirmar que el Municipio de Nemocón actuó de mala fe al realizar la terminación de la provisionalidad en el mencionado empleo mediante la Resolución No. 191 de junio 6 de 2019, teniendo en cuenta el régimen jurídico que se aplica a los empleados públicos es de derecho público y las controversias que se susciten con la Administración deben ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto que el régimen jurídico que se aplica a los trabajadores oficiales es en principio de derecho común, y los conflictos laborales son de competencia de los jueces laborales.
En consecuencia la relación entre el Municipio de Nemocón y el señor José Willington Latorre es una relación legal o reglamentaria que involucra acto administrativo de nombramiento y acta de posesión. Razón suficiente para que el juez de primera instancia absolviera al Municipio de Nemocón respecto de la ineficacia del despido y consecuente reintegro y subsidiaria sanción moratoria, ya que las mismas no se aplican a la mencionada relación. Razón por la cual solicito se declare la revocatoria de la decisión del a quo, respecto a la decisión de declarar trabajador oficial al demandante por la naturaleza de las funciones a desempeñar teniendo en cuenta que la Ley establece que hay funciones de tipo asistencial, tal y como lo establece el Decreto 785 de marzo 17 de 2005.
RESPECTO DE LAS CONSIDERACIONES DEL A QUO PARA EMITIR SU FALLO RELATIVAS A ABSOLVER DE DECLARACIÓN CONDENATORIA SOBRE LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL (…) Tal y como se evidencia según los informes allegados al proceso, los mismos son favorables a la entidad ya que no se evidencia una discapacidad del demandante dentro de la relación legal y reglamentaria entre el Municipio de Nemocón y el señor José Willington Latorre del período comprendido de 11 septiembre de 2015 a junio 6 de 2019.
Razón por la cual el demandante no podría ser considerado como una persona en situación de discapacidad en el transcurso de la mencionada vinculación, como tampoco probó porque, que su diagnóstico le causará alguna deficiencia física que le impidiera desarrollar las actividades propias que venía desempeñando en sus relaciones laborales con otras entidades.
IV. CONSIDERACIONES De conformidad con la obligación legal de sustentar el recurso de apelación, en armonía con el principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del CPTSS, la Sala procede a resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante y demandada, teniendo en cuenta los puntos objeto de inconformidad pues carece de competencia para pronunciarse sobre aspectos diferentes a los planteados en el momento en que se sustentó el recurso.
Así las cosas, con base en lo expuesto la controversia en esta instancia resulta de determinar en primera medida si entre las partes existió o no contrato laboral que le diera la calidad al demandante de trabajador oficial y en caso afirmativo, i) determinar si es procedente ordenar el reintegro o reinstalación del señor José Latorre Caicedo al cargo que estaba desempeñando en la entidad demandada, ii) Si el demandante tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse en una situación de discapacidad, lo cual llevaría a reconocer la sanción de 180 8 días de salario de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y iii) Si hay lugar al pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías.
Para resolver lo correspondiente, debe tenerse en cuenta que conforme lo establecido por los artículos primero de la Ley 6ta de 1945 y el Decreto 2127 de 1945 compilado en el Decreto 1083 de 2015, “Se entiende por contrato de trabajo la relación jurídica entre el trabajador y el patrono, en razón de la cual quedan obligados recíprocamente, el primero, a ejecutar una o varias obras o labores, o a prestar personalmente un servicio intelectual o material, en beneficio del segundo y bajo su continuada dependencia, y este último a pagar a aquél cierta remuneración” Seguidamente el artículo segundo de esta última dispone que: “En consecuencia, para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) La dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional, y c) El salario como retribución del servicio”.
Al igual que como sucede con los trabajadores particulares respecto del artículo 24 del CST, el régimen de los trabajadores oficiales en el sector público contenido en el mencionado Decreto 2127 de 1945 permite presumir la existencia del contrato de trabajo en favor del trabajador siempre que se encuentre acreditada la prestación personal del servicio.
En ese sentido, el artículo 20 de esa norma traslada la carga de la prueba en favor de quien recibe o aprovecha el servicio, al que entonces, le corresponderá destruir tal presunción mediante la prueba de la inexistencia de subordinación o dependencia. Una vez acreditados los requisitos del contrato de trabajo, este “no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé; ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de pago; ni de otras circunstancias cualesquiera” (Artículo tercero Decreto 2127 de 1945).
Por otra parte, el artículo 123 de la Constitución Política establece que: “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (…)”. Así 9 mismo, el Decreto 3135 de 1968 en su artículo 5°, establece quienes serán considerados trabajadores oficiales y quienes empleados públicos, acotando lo siguiente: “(…) Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales.
Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Subrayado declarado exequible (…)” Así mismo, el Decreto 1848 de 1969 en sus artículos 1°, 2° y 3°, estableció lo siguiente sobre el particular: “( ) Artículo 1º.- Empleados oficiales. Definiciones. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. 2.Los empleados oficiales pueden estar vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo. 3.
En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral. Artículo 2º.- Empleados públicos. 1. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos.
Artículo 3º.- Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.
Considerando la anterior clasificación se tiene que serán trabajadores oficiales, de manera general aquellos servidores que laboren al servicio de las entidades del Estado en labores de construcción y sostenimiento de obras públicas, quienes estarán vinculados mediante contrato de trabajo. La jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre este tópico, ha avalado una mayor amplitud conceptual sobre las labores que deben entrar en la clasificación genérica de sostenimiento y mantenimiento de la obra pública, dentro de las cuales es posible evidenciar actividades 10 relacionadas con la fabricación y montaje de la obra, lo que implique mantenerla en condiciones aptas para ser utilizada para sus fines especiales, pero también el montaje e instalación, remodelación, ampliación, mejoras, conservación, restauración y mantenimiento de la obra pública.
De igual forma, la jurisprudencia ha destacado que este tipo de actividades no se restringen a funciones netamente materiales, sino que incluso pueden comprender tareas intelectuales del servidor público (CSJ SL744-2018). En ese sentido, ha entendido esta misma corporación que a efectos de determinar si un trabajador hace parte de esta categoría de empleados públicos, debe agotarse una debida actividad probatoria que permita acreditar sin lugar a duda que en efecto las funciones desempeñadas por el servidor se encuadran dentro del concepto de obra pública, para abrir paso a la excepción prevista en la mencionada disposición (CSJ SL744-2018).
Para ello, un precedente importante que demarca o guía el estudio en esta materia se encuentra contenido en la sentencia SL2771-2015 reiterada en la SL744-2018, oportunidad en la cual la sala especializada en la Corte Suprema de Justicia trajo a colación el precedente contenido en la sentencia CSJ SL, de 22 de noviembre de 2005, rad, 25248, proceso en el que la Corte examinó el alcance del artículo 292 del decreto Ley 1333 de 1986, y en donde, precisó lo siguiente: “Tomando en cuenta lo anterior y la vía directa seleccionada por el impugnante para enderezar su acusación, se advierte que son dos los criterios que se deben seguir para clasificar a un servidor público como empleado público o trabajador oficial: el factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad a la cual se prestaron los servicios dependientes y el funcional respecto de la actividad específicamente desempeñada, para comprobar si ella guarda relación directa o indirecta con la construcción y sostenimiento de obras públicas.
En efecto, la regla general es que quien presta sus servicios a un ente territorial como el demandado es un empleado público y sólo por excepción podrá ser trabajador oficial si se ocupa en la construcción y sostenimiento de las obras públicas. Lo anterior significa que en relación con servidores de entidades como la llamada a juicio, no son sus funciones las que deben ser analizadas para establecer la naturaleza jurídica de la vinculación del servidor público sino la actividad personal de éste, de tal suerte que si aquellas cumplen funciones relacionadas con la construcción de obras públicas o con su sostenimiento ello no indica necesariamente que quien le trabaje adquiera por esa sola circunstancia la calidad de trabajador oficial.
Y ello es así porque no todas las actividades que desarrolla una dependencia que cumpla funciones de construcción o sostenimiento de obras públicas deben entenderse directamente vinculadas a esas labores, pues habrá otras, inherentes a su actividad principal, totalmente extrañas a tales tareas. Por lo tanto, es claro que el servidor público 11 que preste sus servicios a una de esas entidades públicas sólo gozará de la calidad de trabajador oficial si su actividad laboral está relacionada con la construcción o el sostenimiento de una obra pública.
(…) Sobre ello ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como lo hizo en la sentencia del 4 de abril de 2001, radicación 15143: “ para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia del mismo.
“Así las cosas, como no es cualquier actividad la que otorga la condición de trabajador y, mucho menos, la que se ejecuta en una entidad o dependencia oficial, independientemente de su finalidad, sino aquella que se lleve a cabo en una obra pública, es por lo que se hace necesario demostrar, para cada caso concreto, no sólo la naturaleza de la labor desplegada sino, además, el carácter de obra pública respecto de la cual se realizaron las labores relacionadas con su construcción y mantenimiento; recordando que para tal efecto, la Corte ha aceptado como criterio orientador con tal fin, lo previsto por el artículo 81 del decreto 222 de 1983, así tal precepto se encuentre derogado.” (..:) “Así las cosas, como no es cualquier actividad la que otorga la condición de trabajador y, mucho menos, la que se ejecuta en una entidad o dependencia oficial, independientemente de su finalidad, sino aquella que se lleve a cabo en una obra pública, es por lo que se hace necesario demostrar, para cada caso concreto, no sólo la naturaleza de la labor desplegada sino, además, el carácter de obra pública respecto de la cual se realizaron las labores relacionadas con su construcción y mantenimiento; recordando que para tal efecto, la Corte ha aceptado como criterio orientador con tal fin, lo previsto por el artículo 81 del decreto 222 de 1983, así tal precepto se encuentre derogado”.
Así las cosas, conforme al precedente citado, debe acudirse al criterio funcional y al criterio orgánico para definir cuando un servidor público tiene el carácter de trabajador oficial o empleado público, prestando especial atención en este último criterio, en el entendido de que solo la ejecución de labores de mantenimiento y sostenimiento otorgan el carácter de trabajador oficial.
Se hace necesaria una adecuada actividad probatoria de donde se concluya de forma clara que las funciones desempeñadas por el servidor en efecto pueden catalogarse o ser de esta naturaleza. Establecido lo anterior, procede el despacho a determinar cuál es la naturaleza del empleo desempeñado por el actor en el Municipio de Nemocón (Cundi).
Para ello, vale la pena recordar que conforme los hechos que fueron expuestos en la demanda y la aceptación de los mismos en la contestación, no existe discusión respecto a que el demandante fue nombrado para el cargo de operario, código 487, grado 2 mediante Decreto 62 del 11 de septiembre de 2015; y que prestó 12 sus servicios hasta el 10 de junio de 2019, cuando se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad por parte de la entidad territorial.
Acudiéndose al criterio orgánico decantado por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que tiene relación con la naturaleza de la entidad empleadora, se tiene que en lo referido a los trabajadores de las entidades territoriales, el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 ha dispuesto que los servidores vinculados a los municipios son por regla general empleados públicos y que, por excepción, ostentan la calidad de trabajadores oficiales, los cuales desempeñan funciones en la construcción y sostenimiento de la obra pública (CSJ SL744-2018).
Por otro lado, acudiéndose al criterio funcional, que por su parte guarda relación con las funciones del empleado, se tiene que el señor José Willington Latorre, si desempeñaba funciones que son catalogadas como prestadas o realizadas por trabajadores oficiales. De ello dan cuenta por un lado, La certificación laboral del 22 de febrero de 2018 suscrita por la señora Secretaria de Hacienda del Municipio de Nemocón, de donde se advierte que el señor Latorre desempeñaba entre otras funciones: “labores de mantenimiento o reparaciones locativas en bienes inmuebles oficiales, tales como establecimientos educativos, vías y obras públicas”, “Inspeccionar el estado y funcionamiento de las bocatomas, pozos, canales y demás instalaciones de captación y velar por su limpieza”, “Manejar, dosificar y aplicar las sustancias químicas requeridas para la potabilización del agua, efectuando muestreos y mediciones para determinar la calidad” “Ejecutar el barrido de calles y zonas públicas, así como la recolección de residuos conforme a la programación fijada e instrucciones emitidas por el jefe de la dependencia” (folio 28 01DemandaAnexos.pdf) Por otra parte, el Acuerdo No. 034 de 2015 “Por el cual se modifica el Decreto 02 de 2015 mediante el cual se estableció la Planta Global de Empleos de la Administración Municipal” (Folio 90-143 01DemandaAnexos.pdf) de donde se advierte que el cargo ocupado por el demandante está adscrito a la dependencia de Secretaría Agropecuaria y Ambiental, registrándose el empleo es de carrera administrativa, nivel asistencial.
No obstante, el mismo tiene el siguiente objetivo general: 13 “Es el encargado de garantizar la operatividad, funcionalidad, capacidad y presentación de las herramientas, maquinaria (tractor) y equipos propiedad del Municipio en la ejecución de las necesidades de la comunidad en materia Agraria y Ambiental que estén bajo su responsabilidad de acuerdo con las necesidades del servicio y área de desempeño” (Folio 126 01DemandaAnexos.pdf) En la descripción de las funciones esenciales se resaltan: “Operar la maquinaria (tractor) del Municipio y demás vehículos para los cuales esté capacitado con su respectiva licencia de conducción cuando se requiera su apoyo o cuando reciba la orden de su superior de conformidad con las funciones propias de su cargo”, “Colaborar en las labores auxiliares cuando las necesidades del servicio lo requieran”, “Efectuar las labores de limpieza y aseo a la maquinaria asignada de acuerdo con las instrucciones que reciba”, “Velar por el mantenimiento y conservación de las herramientas, equipos y elementos suministrados para el desempeño de su cargo” (Folio 126 01DemandaAnexos.pdf) Conforme con lo anterior y sin mayores inferencias, queda demostrado que en efecto el señor José Willington Latorre Caicedo, muy a pesar de las estipulaciones escritas contenidas en los actos de nombramiento, posesión e incluso en el manual de funciones de la entidad territorial; si ostentaba la calidad de trabajador oficial, porque sus funciones estaban relacionadas con el mantenimiento, conservación y operación de la entidad pública, las cuales no son de la naturaleza de los empleados públicos sino de los trabajadores oficiales; y en consecuencia, tiene derecho a que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas prescrito en el artículo 53 constitucional, se le considere como tal.
Por ello ha lugar a mantener el numeral primero de la sentencia apelada. Agotado lo anterior, se procede con el segundo punto de apelación, el cual tiene que ver con la procedencia del reintegro o reinstalación del señor Latorre Caicedo a su puesto de trabajo, acorde con lo pregonado en este sentido en la acción ordinaria laboral. Al respecto el juez de instancia negó el reintegro del trabajador a su puesto de trabajo bajo el argumento referente a que en el sector público no era posible predicar el reintegro de los trabajadores oficiales.
Por su parte el vocero judicial de la parte demandante, inconforme con esta apreciación afirmó que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia estaba cambiando de posición frente a este particular y trajo a colación un caso concreto. 14 Frente a ello, esta Sala coincide con el a quo respecto a que en las disposiciones legales que regulan las relaciones laborales de los trabajadores oficiales, no existe norma que ordene el reintegro en caso de despido injusto.
Lo que si prevén las normas en este sentido es la generación de una indemnización por despido injusto consistente en los salarios correspondientes al tiempo que le hiciere falta al trabajador oficial para que se materialice el cumplimiento del plazo pactado. Al respecto, justamente en los artículos 2.2.30.6.15 y 2.2.30.6.16 del Decreto 1083 de 2015 que compila el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, estipulan lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.30.6.15.
Pago de salarios e indemnización por terminación. Fuera de los casos a que se refieren los artículos 2.2.30.6.11,2.2.30.6.12, 2.2.30.6.13 y 2.2.30.6.14 del presente Decreto, la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador dará derecho al trabajador a reclamar los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplirse el plazo pactado o presuntivo, además de la indemnización de perjuicios a que haya lugar”.
Subsiguientemente, el artículo 2.2.30.6.16., que compiló el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 subrogado por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, establece que: “ARTÍCULO 2.2.30.6.16 Condición de pago para terminación del contrato y término de suspensión para el efecto. Salvo estipulación expresa en contrario, no se considerará terminado el contrato de trabajo antes de que el empleador ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude, salvo las retenciones autorizadas por la ley o la convención; si no hubiere acuerdo respecto del monto de tal deuda, bastará que el empleador consigne ante un juez o ante la primera autoridad política del lugar la cuantía que confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia.
PARÁGRAFO 1. Tampoco se considerará terminado el contrato de trabajo mientras no se practique el nuevo examen médico de que tratan las normas vigentes y no se le dé el correspondiente certificado de salud al trabajador, a menos que éste, por su culpa, eluda, dificulte o dilate dicho examen. Se considerará que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen, si transcurridos cinco (5) días a partir de su retiro no se presenta al médico respectivo para la práctica del examen, a pesar de haber recibido la orden correspondiente.
PARÁGRAFO 2. Los contratos de trabajo entre el Estado y sus servidores, en los casos en que existan tales relaciones jurídicas conforme al presente Decreto, solo se considerarán suspendidos hasta por el término de noventa (90) días, a partir de la fecha en que se haga efectivo el despido o el retiro del trabajador. Dentro de este término los funcionarios o entidades respectivas deberán efectuar la liquidación y pago de los correspondientes salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden a dicho trabajador.
Durante la suspensión de los contratos de trabajo a que se refiere este artículo, serán de aplicación las normas contenidas en el Artículo 2.2.30.6.10 del presente Decreto Si transcurrido el término de noventa (90) días señalado en el inciso primero de este parágrafo no se hubieren puesto a órdenes del trabajador oficial los salarios, prestaciones e 15 indemnizaciones que se le adeuden, o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente, los contratos de trabajo recobrarán toda su vigencia en los términos de la ley”.
Según las disposiciones citadas, la terminación unilateral del contrato de trabajo otorga el derecho del trabajador a reclamar los salarios correspondientes al tiempo que le hiciere falta para cumplir el plazo pactado, además de los perjuicios a los que haya lugar, los cuales son pagaderos desde el momento en el cual se efectúa el despido, so pena de que no se considere terminado el vínculo hasta tanto el empleador ponga en disposición del trabajador la respectiva indemnización. En estos eventos, el contrato se entenderá suspendido hasta por el término de 90 días en los cuales los funcionarios de la entidad deberán efectuar la correspondiente liquidación y pago de lo adeudado al trabajador.
Vencido el término sin que lo anterior se hubiese hecho, el contrato de trabajo recobrará su vigencia. Si bien el último aparte del artículo 2.2.30.6.16 del Decreto 1083 de 2015 que compiló al artículo primero de la Ley 797 de 1949, habla de que los contratos de trabajo recobraran toda su vigencia, ello no puede entenderse, como lo pretende el demandante, como una especie de posibilidad de reintegro o reinstalación del trabajador al cargo en el cual laboraba ya que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, contenida en la sentencia del 09 de octubre de 2003, Radicado No. 20523, reiterada en la sentencia SL676-2020 del 26 de febrero de 2020, lo que si procede es el pago de una sanción equivalente a un día de salario por cada día de demora en el pago de estos conceptos laborales, así: (…) esa disposición no admite una interpretación rigurosamente literal porque su verdadero sentido como norma jurídica en realidad no revive el contrato de trabajo cuando a la terminación del vínculo no se pagan a un trabajador oficial los derechos laborales que se le adeuden, pues la expresión “no se considerará terminado”, allí contenida, corresponde a una ficción legal, de modo que lo que estrictamente procede en presencia de deudas insolutas es una sanción equivalente a un día de salario por cada día demora en el pago de los conceptos laborales que en la norma se señalan, pero no como consecuencia de la continuidad del mismo contrato laboral, sino a título de una verdadera sanción moratoria al empleador incumplido”.
De acuerdo con todo lo anterior, no es procedente acceder a la súplica de reintegro en los términos solicitados por la parte demandante y dado que, la 16 procedencia de la indemnización moratoria por el no pago de la indemnización por despido sin justa causa, no fue un punto expuesto por el apelante en la oportunidad debida, se debe negar la petición y confirmar el numeral segundo y cuarto de la decisión de primera instancia. A continuación, debe proceder a resolverse el tercer punto de apelación referido a la procedencia de la sanción contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por tener derecho el demandante a la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada al encontrarse en una situación de discapacidad.
Frente a ello, el a quo negó esta solicitud afirmando que de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario si bien estaba demostrado que el señor Latorre Caicedo padecía de una enfermedad de origen laboral, no se acreditaba que la misma afectara de modo tal al demandante que redujera su capacidad de participación en las actividades locales en comparación con los demás trabajadores.
La parte apelante por su parte, afirmó que efectivamente la condición actual de salud del señor Latorre tiene unos efectos sobre su vida en sociedad y tiene un efecto negativo adverso que limita la capacidad de ser empleado frente a muchas empresas y limita la capacidad de trabajo y por tanto de manutención, lo cual lo convertiría en una persona discapacitada acreedora de la indemnización solicitada.
A fin de desatar la alzada en este punto, debe considerarse que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que para efectos de ser beneficiario de las consecuencias consagradas en el canon 26 de la Ley 361 de 1997 debe evidenciarse que el trabajador presenta una afectación significativa de su estado de salud, debidamente conocida por su empleador, para lo cual debe allegar los medios de prueba que acrediten tal circunstancia; como lo señaló dicha Corporación en sentencia SL11411-2017 del 2 de agosto de 2017, radicación No.67595, emitida con ponencia del Magistrado RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO, al expresar: “(…) En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 17 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad.
En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845, se dijo al respecto que, […] para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la E.P.S., pues, aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la E.P.S. no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos.
Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio…”. A efectos de comprobar si una enfermedad es constitutiva de una “afectación significativa del estado de salud”, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en diversos proveídos, entre otros, la sentencia de casación CSJ SL058-2021, ha mencionado como parámetro más relevante el relativo a la comprobación de una calificación de pérdida de capacidad laboral, igual o superior al 15%, en los siguientes términos: “Sobre el particular, la Sala destaca que lo relativo a la protección de estabilidad laboral reforzada por razones de salud se regula por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con los grados y porcentajes de discapacidad previstos en el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001.
Ahora, la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación ha adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que al menos tuviera una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538- 2016, SL5163-2017, SL11411-2017 y SL4609-2020).
Así mismo, también ha adoctrinado la Colegiatura en mención que, la determinación de la discapacidad, con un mínimo de moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, no se encuentra sujeta a prueba solemne, sino que a tal inferencia puede llegar el juzgador en aplicación del principio de libertad probatoria, como lo enseñó el fallo CSJ SL711-2021: “De tal manera, que se han aceptado las órdenes de reintegro por cuenta de la ineficacia del despido, cuando quien tenía una afectación en su salud que le dificultaba sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones normales, se le termina el vínculo de manera unilateral sin la respectiva autorización de la autoridad del trabajo, con el consecuente pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salario consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
En segundo lugar, en cuanto al momento y la forma de acreditar los supuestos de dicha garantía, la Sala ha precisado, que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa 18 manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, u otro documento, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral.
(Subraya la Sala) (…) Y, en tratándose del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, que por lo general es el concepto que probatoriamente más se discute en este tipo de asuntos, ha indicado, que ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria.
(Subraya la Sala) (…) En tercer lugar, la Corte de antaño viene señalado, que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15%, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas.
En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, Rad. 39207, reiterada en la SL10538-2016 y SL5163- 2017, entre otras, indicó la Corte (…). Como se explicó en dichas decisiones, los destinatarios del principio de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2º del artículo 5º, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas”.
Del precedente en cita, se corrobora que, para efectos de asegurar la protección a la estabilidad laboral reforzada de una persona en condición de discapacidad, es necesario que, se demuestre que el trabajador presenta una afectación significativa de su estado de salud con una perdida superior al 15% de la capacidad laboral (i); que la misma era conocida por su empleador al momento del despido (ii), y que este haya acaecido por la circunstancia de la discapacidad (iii).
Así mismo, en torno a la protección de la estabilidad laboral reforzada, este Tribunal ha considerado no solo el criterio consolidado de la Corte Suprema de Justicia, recién expuesto, sino que también ha apreciado el de la Corte Constitucional, que frente al particular a sostenido que el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no deriva únicamente de la Ley 361 de 1997, ni es exclusivo de quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda (Sentencias T-405 de 2015, T-141 de 2016 T-351 de 2015, T-106 de 2015, T-691 de 2015, T-057 de 2016, T-594 de 2015, SU-049 de 2017, entre otras) sino que ella se predica de todas las personas: 19 “(…) que tengan una afectación en su salud que les “impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”, toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho.
Por lo mismo, la jurisprudencia constitucional ha amparado el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de quienes han sido desvinculados sin autorización de la oficina del Trabajo, aun cuando no presenten una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares.
En sentencia SU- 049 de 2017, la Corte Constitucional señaló que se el derecho a la estabilidad laboral reforzada se garantiza para todas las personas que se encuentren en situación de debilidad manifiesta por sus problemas de salud y que justamente se encuentran en esta situación, no solo aquellos trabajadores a quienes ya les ha sido calificada su pérdida de capacidad laboral en grado, moderado, severo o profundo, sino en general a todas aquellas personas cuyo estado de salud, le impide el desarrollo de sus labores en condiciones regulares, así: “Según lo anterior, la Constitución consagra el derecho a una estabilidad ocupacional reforzada para las personas en condiciones de debilidad manifiesta por sus problemas de salud.
Ahora bien, como se pudo observar, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta no solo quienes han tenido una pérdida ya calificada de capacidad laboral en un grado moderado, severo o profundo –definido conforme a la reglamentación sobre la materia-, sino también quienes experimentan una afectación de salud que les “impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares” (sentencia T-1040 de 2001).
La experiencia acumulada por la jurisprudencia muestra que estas personas están también expuestas a perder sus vínculos ocupacionales solo o principalmente por ese motivo y, en consecuencia, a ser discriminados a causa de sus afectaciones de salud. Personas que trabajan al aire libre o en socavones de minería y son desvinculadas al presentar problemas respiratorios (T-594 de 2015 y T-106 de 2015); que en su trabajo deben levantar o trasladar objetos pesados y pierden el vínculo tras sufrir hernias o dolencias al levantar pesos significativos (T-251 de 2016); que operan artículos, productos o máquinas con sus extremidades y resultan sin vínculo tras perder completamente miembros o extensiones de su cuerpo o únicamente su funcionalidad (T-351 de 2015, T-057 de 2016 y T-405 de 2015); que recolectan objetos depositados en el suelo y deben agacharse y levantarse con suma frecuencia y son desvinculadas luego de sufrir problemas en las articulaciones, dolores generalizados y afectaciones en la espalda y las rodillas (T-691 de 2015); que en su trabajo deben desplazarse largas distancias y son despedidas tras presentar dolores inusuales atribuibles al esfuerzo físico extenso (T-141 de 2016)” En ese sentido, en Sentencia T- 020 de 2021, la Corte Constitucional precisó cuáles son los presupuestos necesarios para que opere la garantía de estabilidad laboral reforzada.
“En concreto, el juez constitucional debe verificar: (i) que la condición de salud del trabajador le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones; (ii) que dicha circunstancia sea conocida por el empleador con anterioridad al despido; y, (iii) que no exista una causal objetiva que fundamente la desvinculación” (Sentencias T-215 de 2014, 20 M.P. Mauricio González Cuervo;
T-188 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa; y T-386 de 2020, M.P. Diana Fajardo Rivera) Respecto al primer requisito vale la pena mencionar que en el expediente no existe el respectivo dictamen expedido por la Junta de Calificación de Invalidez respectiva que establezca el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante.
No obstante, como bien lo dijo la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tal probanza no está instituida como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria. Igualmente de conformidad con la protección establecida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el dictamen no es una condición prima facie, para que opere la garantía a este derecho, porque lo que debe constatarse es el estado de salud que le impida desarrollar sus condiciones laborales en condiciones regulares.
Por lo que en este caso, se analizaran los soportes documentales obrantes a folios 49 a 54 del archivo 01DemandaAnexos.pdf referidos al formulario de dictamen de determinación de origen del accidente de la enfermedad y muerte expedido por la ARL Positiva emitido, el 10 de octubre de 2019 (folio 49-54) que da cuenta de los diagnósticos de la enfermedad del demandante: esguinces y torceduras de otras partes y las no especificadas de la rodilla (s836), otras bursitis de rodilla (m705), otros trastornos especificados del hueso (m898), artrosis no especificada (m199), lesión de sitios contiguos del hueso y del cartílago articular (c418), trastornos del menisco debido a desgarro o lesión antigua (m232) y esguinces y torceduras que comprometen los ligamentos laterales (externo) (interno) de la rodilla (s834); en el mismo se califica el origen laboral de la enfermedad, y que la fecha del siniestro fue el 20 de mayo de 2019.
Así mismo, en este documento se transcriben algunos conceptos de los especialistas que al respecto dicen: “02/07/2019, Historia clínica de urgencia. ESE Hospital San Vicente de Paul Nemocón. Mc: dolor en rodilla. EA: paciente consulta porque refiere posterior a accidente laboral en rodilla izquierda continúa presentando dolor con limitación funcional en la misma que limita la marcha y la movilidad sin mejora con analgesia vía oral.
EF: leve edema dolor con limitación 21 funcional leve en rodilla izquierda chasquido a la movilidad de la misma. DX: Trastornos internos de la rodilla no especificado. Plan: Valoración por ortopedia. Concepto especialista: 03/10/2019: Historia clínica primera vez consulta externa valoración por ortopedia. Hospital universitario de la Samaritana.
Mc: dolor en rodilla izquierda. EA: Hace casi 5 meses trauma en accidente de trabajo, no mejora a pesar de terapia física. EF: marcha con cojera, dolor para los últimos grados de flexión. RMN: lesión meniscal y condrolisis. DX: otros trastornos de los meniscos”. De lo anterior, se logra advertir que en efecto el demandante padece de una enfermedad que limita su movilidad, que es degenerativa, en el entendido de que, como lo muestra el documento en mención, desde la fecha de ocurrencia del siniestro hasta que se hicieron las posteriores evaluaciones por parte de los especialistas, no había mejorado pese a los tratamientos recetados, caminando con cojera, dolor en la flexión, entre otros; por lo que puede inferirse que en efecto padece de un tipo significativo de discapacidad, situación que permite acreditar el primero de los requisitos establecidos por la jurisprudencia respecto de la sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Sin embargo, para esta Sala no se encuentra acreditado que se cumplan con las restantes condiciones, esto es, que la situación de discapacidad haya sido conocida por su empleador al momento del despido, y que la ruptura del nudo de trabajo hubiere acaecido por la circunstancia de la discapacidad. Lo anterior, considerándose las fechas de ocurrencia del siniestro, las fechas de las evaluaciones por parte de los especialistas y la fecha del despido del demandante; así como de los motivos reales que originaron la desvinculación del servicio del señor Latorre Caicedo.
En efecto se advierte del documento expedido por la ARL POSITIVA S.A., que la fecha del siniestro corresponde al 20 de mayo de 2019, que posteriormente el 09 de junio de 2019 el demandante fue desvinculado del servicio y que las evaluaciones con los especialistas fueron 02 de julio de 2019 y 03 de octubre de 2019. Así mismo, la fecha del dictamen corresponde al 10 de octubre de 2019, es decir, 4 meses después de la desvinculación del servicio. 22 Así mismo, no se exterioriza dentro del plenario ningún elemento probatorio que acredite que se hubiere efectuado una comunicación formal sobre estas situaciones por parte del trabajador al Municipio de Nemocón o a la respectiva Administradora de Riegos Laborales, en la cual se materialmente se diera a conocer el estado de salud en que se encontraba el actor.
Es de anotar que es evidente de la probanza documental arrimada a la litis que las evaluaciones medicas con médicos especialistas fueron realizadas en fechas posteriores al despido, al igual que el dictamen de la ARL que fue expedido después del 09 de junio de 2019 y que es realmente el documento que oficialmente califica y detalla la naturaleza de la enfermedad del demandante.
Igualmente, tampoco se encuentra demostrado que la desvinculación del servicio del señor José Willington haya obedecido a la existencia de esta discapacidad, en primer lugar, porque se reitera, a la fecha del despido la entidad no conocía de la estructuración de la misma; y en segundo lugar porque se encuentra demostrado por la misma aceptación de los hechos por parte del Municipio de Nemocón, que el nombramiento del accionante fue revocado por haberse incluido su puesto dentro de la OPEC para proveer por concurso de méritos una persona en propiedad.
Así las cosas, encontrándose que no se cumplen los presupuestos decantados por la norma y por la jurisprudencia para hacerse acreedor a la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se confirma el numeral cuarto de la sentencia en torno a este punto. Finalmente, el último asunto del recurso de apelación va encaminado a si hay lugar al pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación de las cesantías con posterioridad a la fecha del despido, en el año 2019.
En cuanto a dicho pedimento, estima esta Sala que no hay lugar a su reconocimiento, conforme con lo dicho por la Sala Laboral de la Corte Suprema 23 de Justicia quien en sentencia SL981-2019 del 20 de febrero de 2019 dispuso que acorde con lo establecido por los artículos 1º de la Ley 52 de 1975 y 99 de la Ley 50 de 1990, la sanción moratoria por el no pago oportuno de los intereses a la cesantía cobija únicamente a los trabajadores particulares y no a los oficiales1.
En ese sentido, se hace pertinente citar lo expresado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación de fecha 31 de enero de 2012, proferida dentro del proceso radicado bajo el número 37389, con ponencia del Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas, proveído en el cual se precisó lo siguiente: “No es objeto de controversia en casación que el nexo contractual entre el actor y la demandada estuvo regido por un contrato de trabajo; y que además, el demandante ostentó la calidad de trabajador oficial en virtud a la naturaleza jurídica del ISS.
Ahora, no existe ninguna norma de rango legal que disponga que a los trabajadores oficiales (…) se le aplique el régimen de cesantías regulado por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de donde se sigue inexorablemente que la pretensión encaminada a obtener la indemnización por mora que consagra el artículo 99-3 de la citada ley, se torna improcedente.
No es más lo que debe decirse para encontrar infundado el cargo”. Sobre esta temática, también podría traerse a colación reciente pronunciamiento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, proferido en Auto AL1195- 2021, proferido el día 23 de marzo de 2021, dentro del expediente distinguido con radicado número 72.504, proferido con ponencia del Magistrado Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.
Así las cosas, acorde con el precedente jurisprudencial de la alta Corporación, no resulta posible reconocer al actor indemnización por no consignación de cesantías. Ahora bien, como argumento adicional advierte esta Sala que no se causa la sanción moratoria en cuanto a la no consignación de cesantías debido a que al 1 Concretamente estipuló la alta Colegiatura lo siguiente: “3.11 De la Sanción por No Consignación de Cesantías.
“No se accederá a esta pretensión porque la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cobija a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales”. 24 haber finalizado la relación laboral el día 09 de junio de 2019, las cesantías correspondientes al periodo de dicho año, como en efecto acaeció se cancelaron directamente al demandante.
Es de anotar que las cesantías por las anualidades anteriores fueron sufragadas debidamente al trabajador, estando en discusión únicamente lo concerniente a las cesantías correspondientes a la vigencia 2019. A ello se aúna, que debido a que como ya se apuntó, al no generarse el reintegro del accionante, por sustracción de materia, no se hace posible abordar la vigencia de la sanción por no consignación de las cesantías, debido a que las cesantías causadas hasta el momento de la terminación del vínculo de trabajo, fueron solventadas por el ente territorial accionante.
Por último, en cuanto al reclamo relativo al reconocimiento de la sanción moratoria establecida para el ámbito de los trabajadores oficiales en el canon 1º del Decreto 797 de 1949, es de anotar que la reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que su esencia es sancionatoria, por lo cual para su imposición, el juzgador debe analizar el comportamiento del empleador moroso con el fin de establecer si su proceder se encuentra revestido o no, de buena fe, habida cuenta que su aplicación no puede ser mecánica o automática.
Por tanto, si de las circunstancias fácticas que se exterioricen del proceso, se puede concluir que el empleador obró sin el ánimo de quebrantar los derechos laborales del trabajador, no resultaría posible dar aplicación a dicho precepto, toda vez resulta imperioso evaluar el elemento subjetivo de la conducta omisiva del empleador, con miras a determinar si las razones que expone son atendibles o justificativas para su proceder.
En este orden de ideas, si las razones expuestas por el empleador pueden ser consideradas como atendibles y las mismas de forma razonablemente lo hubiesen llevado al convencimiento referente a que no adeudaba erogaciones laborales al trabajador, se generará la identificación de su proceder en el escenario de la buena fe, entendida esta como aquel «obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, (…) en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos», sin que, por alguna razón, la mala fe pueda presumirse en su contra, como lo ha enfatizado la Sala Laboral 25 de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencias 32416 de 2010, 38973 de 2011 y SL11436 de 2016.
Partiendo entonces de los sustentos realizados en precedencia y virando al asunto en análisis, estima la Sala que la conducta del ente territorial accionado puede ubicarse en el terreno de la buena fe, debido a que tuvo la convicción, aunque errónea, referente a que el accionante podía ser vinculado al engranaje de la administración pública en provisionalidad a través de un acto administrativo que generara una relación laboral de carácter legal y reglamentario.
No obstante, en toda la vigencia del vínculo, cumplió a cabalidad con el pago de las prestaciones sociales causadas a favor del demandante, y en lo tocante a la indemnización por despido injusto, esta erogación no fue solventada por la municipalidad demandada, por la creencia invencible referente a que el estatus laboral del demandante correspondía al de un empleado público, por lo cual, bajo ese entendido, al proveerse el cargo de Operario, Código 487, Grado 2 con el integrante respectivo de la lista de elegibles en carrera administrativa, feneció el nudo de trabajo con el accionante, situación que aunque no fue jurídicamente plausible, desde el análisis que realizó esta Corporación, la misma se encuentra enmarcada en el ejercicio de la buena fe a través de la emisión de las actuaciones administrativas que se estimaron pertinentes; de manera que el yerro atribuible al ente territorial se ajusta en una justificación atendible y razonable para que no se generara el pago de la indemnización por despido injusto, se itera, a pesar que jurídicamente resultó desatinado el criterio empleado por la municipalidad demandada.
Por lo sustentado, se debe confirmar la decisión de primer grado también en cuanto a dicha arista. Agotándose los puntos de apelación y encontrándose que ninguno de los argumentos de las partes prosperó, se confirmará en su integridad la sentencia de primera instancia. Sin lugar a imponer condena en costas en esta instancia ante su no causación acorde con lo estipulado en el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso. 26 Seguidamente, esta Sala debe proceder a abordar el grado jurisdiccional de consulta que se genera en la litis dada la condición de persona jurídico pública del municipio de NEMOCÓN (CUNDINAMARCA), acorde con lo establecido en el Inciso 3° del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el canon 14 de la Ley 1149 de 2007, debiéndose revisar si las condenas impuestas por el juzgador de instancia, correspondientes una indemnización por despido injusto por valor de $3.909.000 y su indexación con base en el IPC vigente a la fecha del pago, se ajustan a derecho y no lesionan los intereses patrimoniales del ente territorial mencionado.
Al respecto, se observa que la indemnización por despido injusto, reconocida por el a quo se encuentra estipulada en los artículos 43 y subsiguientes del Decreto 2127 de 1945, compilado en el canon 2.2.30.6.7 del Decreto 1083 de 2015, el cual dispone lo siguiente: “El contrato celebrado por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno, salvo estipulación en contrario, se entenderá prorrogado en las mismas condiciones, por períodos iguales, es decir, de seis en seis meses, por el solo hecho de continuar el trabajador prestando sus servicios al empleador, con su consentimiento, expreso o tácito, después de la expiración del plazo presuntivo.
La prórroga a plazo fijo del contrato celebrado por tiempo determinado deberá constar por escrito; pero si extinguido el plazo inicialmente estipulado, el trabajador continuare prestando sus servicios al empleador, con su consentimiento, expreso o tácito, el contrato vencido se considerará, por ese solo hecho, prorrogado por tiempo indefinido, es decir, por períodos de seis meses”.
Partiendo de la preceptiva en reseña, se colige que solamente los contratos celebrados a término indefinido o sin estipulación de término, se entienden celebrados con sujeción al denominado plazo presuntivo por períodos de seis (6) meses; debiéndose resaltar que aquellos que tengan término determinado se rigen por el mismo. Por lo descrito, se exterioriza sin mayores elucubraciones que cuando las partes deciden aislarse de la presunción legal establecida en la norma reseñada, deben estipularlo por escrito de manera clara, concreta y expresa, lo que no se advierte dentro del caso en análisis, debido a que el accionante fue vinculado al ente territorial de manera irregular a través de un acto administrativo, concretamente, 27 a través de un decreto y el ente territorial ulteriormente dispuso terminar dicho vinculo de trabajo, sustentando para ello las diligencias administrativas de nombramiento de la persona que detentaría tales funciones en propiedad, fruto de un concurso público previamente desarrollado, cuando en la realidad el rol del accionante corresponde al de un trabajador oficial dadas las funciones y actividades desarrolladas, las cuales no equivalen a las de un empleado público vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, como se concluyó en párrafos anteriores de la presente providencia. Por todo lo anterior, la decisión de la judicatura de primer grado se ajusta a derecho al condenar por esta erogación a la municipalidad demandada, así como a la cuantía de la misma; ya que cuando culminó nudo de trabajo aún no había expirado el término de los 6 meses del plazo presuntivo estipulado en las disposiciones citadas en precedencia, por lo cual se tendrían que pagar los salarios desde el 10 de junio al 15 de septiembre de 2019, lo que precisamente arroja la suma de $3.909.000 a título de indemnización, emolumento igual al estipulado por el juez de primer grado; suma de dinero que para que no merme su poder adquisitivo debido al fenómeno inflacionario que agobia la economía del Estado Colombiano, con el discurrir del tiempo, debe cancelarse de forma indexada, cuestión que también se registró dentro del acápite resolutivo de la sentencia primigenia, por lo que en lo que respecta a tal cuestión, también debe confirmase la decisión de emitida en primera instancia. Por lo expuesto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y Amazonas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de octubre de 2021 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSE WILLINGTON LATORRE CAICEDO en contra de MUNICIPIO DE NEMOCÓN, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia. 28
2. SIN COSTAS en esta instancia. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFIQUESE MEDIANTE EDICTO Y CUMPLASE, JOSE ALEJANDRO TORRES GARCIA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria