SENTENCIA — Tribunal Superior de Cundinamarca

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA Y AMAZONAS SALA LABORAL Magistrado: JOSE ALEJANDRO TORRES GARCÍA Proceso Ordinario Radicación No. 25899-31-050-01-2019-00203-01 Demandante: GLADYS ALCIRA NAVARRETE DE NAVARRETE Demandado: UNIVERSIDAD DE LA SABANA En Bogotá D.C. a los 8 DIAS DEL MES DE MARZO DE 2022 la sala de decisión que integramos MARTHA RUTH OSPINA GAITAN, EDUIN DE LA ROSA QUESSEP, y quien la preside como ponente JOSÉ ALEJANDRO TORRES GARCÍA, procedemos a proferir la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020 expedido por el Gobierno Nacional.

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2021, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá. Previa deliberación de los magistrados que integramos esta Sala, y conforme los términos acordados en Sala de Decisión, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA I.

ANTECEDENTES. GLADYS ALCIRA NAVARRETE DE NAVARRETE demandó a UNIVERSIDAD DE LA SABANA para que mediante el trámite de un proceso ordinario laboral se declare que prestó servicios a la accionada mediante contrato a término indefinido y que estaba obligada a realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones de manera concomitante con la prestación del servicio.

Así mismo se declare que no pudo obtener la pensión de vejez en tiempo, debido a la negligencia e injustificado incumplimiento de la demandada en la realización de las cotizaciones a tiempo al sistema de seguridad social en pensiones a favor de la demandante y que la negligencia del empleador le causó perjuicios de índole material y moral al no haberse podido pensionar en junio de 2009.

En consecuencia, solicita que se condene a la demandada a pagar la suma de $461.303.299,85 correspondientes a la indemnización por perjuicios materiales y que corresponde a las mesadas pensionales dejadas de percibir entre junio de 2009 y marzo de 2018 junto con los intereses moratorios regulados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la suma de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales, correspondientes a los perjuicios de índole moral; indexación y las costas del proceso.

Como fundamento de las peticiones, expuso que nació el 29 de noviembre de 1944, por lo que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Prestó servicios a la accionada desde 1989 hasta 1993. El empleador de manera mensual y al momento de realizar el pago del salario realizaba los descuentos para el sistema de seguridad social en pensiones con destino al Instituto de Seguros Sociales, sin embargo, no los trasladó a la mencionada entidad.

El día 18 de junio de 2009 solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de vejez, que fue negada con fundamento en que no cumplía con el requisito mínimo de semanas de cotización, por lo que continuó cotizando al sistema con el fin de consolidar su derecho pensional. En diciembre de 2014 presentó solicitud de corrección de historia laboral ante Colpensiones y el 11 de septiembre de 2015 elevó derecho de petición ante la demandada, quien le contestó que la información encontrada en los archivos no corresponde a un vínculo laboral entre los años 1989 a 1993.

A su vez Colpensiones le informó que la Universidad de la Sabana únicamente cotizó los períodos que se ven reflejados en su historia laboral y que debía suministrar soportes de afiliación de los períodos reclamados y proceder a la corrección solicitada. La accionada sólo hasta el 13 de diciembre de 2017 comunicó a Colpensiones que el 6 de diciembre de 2017 realizó el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones por concepto de cálculo actuarial reportado, por lo que la administradora mediante acto administrativo del 16 de marzo de 2018 reconoció la pensión de vejez a partir del 1º de abril de 2018.

La demanda fue presentada el 8 de mayo de 2019. El Juzgado de conocimiento mediante auto del 13 de junio de 2019 admitió la demanda. Notificada la parte demandada a través de apoderado, contestó la demanda, no admitió ninguno de los hechos y se opuso a las pretensiones con fundamento en que la universidad dio cabal cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones a su cargo con la extrabajadora y es Colpensiones la entidad que tiene la obligación de reconocer la pensión de vejez, así como el retroactivo pensional.

Propuso como excepciones de mérito: i) cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, ii) inexistencia de las obligaciones reclamadas; iii) cobro de lo no debido; iv) enriquecimiento sin causa; v) compensación; vi) pago; vii) prescripción; viii) buena fe y ix) la genérica. (fls. 98 – 126 Archivo 01) II. SENTENCIA DEL JUZGADO El Juzgado Primero laboral del circuito de Zipaquirá, mediante sentencia del 14 de octubre de 2021 condenó a la demandada a pagar la suma de $18.512.476 por concepto de perjuicios derivados del costo de la oportunidad de no haberse pensionado en debida forma, así como a la correspondiente indexación, las costas del proceso y absolvió de las demás pretensiones.

(Archivos 10 y 11) III. RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión, el apoderado de la demandante presentó recurso de apelación, el cual sustentó afirmando: “En la oportunidad procesal oportuna me permito interponer recurso de apelación en contra de la decisión proferida el cual me permito sustentar de la siguiente manera en desarrollo del principio de consonancia indicado en el artículo 66 A del CPTSS.

Fue objeto de consideración y juicioso análisis por parte del juzgado de instancia el tipo de daño y la teoría de la pérdida de la oportunidad, consideración que encontramos ajustada, no obstante las consecuencias o análisis que se hizo para encontrar o definir la fecha de esa pérdida de oportunidad no las compartimos y explico las razones: explicó o consideró el juzgado que no es posible, no era posible en el año 2009 saber si la señora Gladys Navarrete podía o no pensionarse con las semanas que la Universidad debía, consideración que reitero no es correcta y de la cual me permito señalar: el Acuerdo 049 del año 90 reglamentado por el Decreto 758 del mismo año indica que las mujeres podían pensionarse a los 55 años de edad y haber acreditado 500 semanas en los últimos años o 1.000 en cualquier tiempo, eso es un hecho incontrovertible porque la ley así lo señala, adicionalmente el artículo 36 de la Ley 100 del año 93 indicó como conocido régimen de transición que aquellas mujeres que al 1° de abril del año 94 tuvieran 35 años de edad o 750 semanas de cotización en un principio eran beneficiarias del régimen de transición y ya posteriormente el Acto Legislativo 01 de 2005 realizó las modificaciones pero no es aplicable al presente caso, bajo esas dos premisas jurídicas irrefutables y adicionado a que como se observa la señora Gladys Navarrete indicó en su interrogatorio de parte y se verifica dentro del expediente que en la actualidad cuenta con 76 años próximo a cumplir 77 el ejercicio jurídico y reglamentario para el año 2009 no permite concluir una causa diferente que la señora Gladys Navarrete en el año 2009 cuando solicitó inicialmente su pensión se podía pensionar con más de 1.000 semanas y ya tenía cumplida la edad de 55 años, siempre y cuando la universidad hubiera cumplido con su obligación de cotizar los tiempos que no cotizó y que tan sólo vino a hacer su pago en el 2017 en el mes de diciembre, es por eso que no se comparte la consideración realizada por el juzgado en señalar que no era posible saber si la pensión se hubiese dado por el no pago de las cotizaciones, contrariamente como lo he señalado si es posible saberlo, porque precisamente el régimen de prima media con prestación definida me permite tener esa certeza y la certeza se adquiere con la edad que se verifica que al momento en el año 2009 la señora Gladys Navarrete tenía la edad cumplida de 55 años, con las semanas de cotización, que para ese momento si la universidad hubiera pagado completo, hubiera tenido más de 1.000 semanas y que en virtud de ello se pensionaba bajo el régimen transición aplicando el Acuerdo 049 del año 90, por eso no es posible aceptar y solicito que sea valorado por los Honorables Magistrados que la premisa o consideración del Juzgado de que no era posible saber si la pensión se hubiera dado o no, es una situación errada y que contrariamente como lo he señalado si era posible hacerlo y como era posible hacerlo, o es posible hacerlo, y poder determinar claramente que si tenía derecho a la pensión fue en ese momento en el año 2009 donde se tipifica la teoría del daño correspondiente a la teoría de la pérdida de la oportunidad porque fue en esa oportunidad, en ese momento mismo que la señora Gladys Navarrete no pudo pensionarse a pesar de que ya había generado más de 1.000 semanas y ya tenía los requisitos para pensionarse y acá entramos entonces por culpa de quién no se pudo pensionar? sencillamente, por culpa de la Universidad La Sabana acá demandada, porque es que si ella hubiera cumplido con su obligación definida en la ley 100 y antes en la ley ahora no recuerdo, la cité en los alegatos del año 1946 hubiera cotizado correctamente respecto de los contratos de trabajo que tuvo, sin que pueda aceptarse contrario a lo considerado que los servicios prestados lo fueron a través de diferentes contratos civiles y laborales, porque probatoriamente y a eso debe ajustarse la decisión judicial y las decisiones de la jurisdicción, a las pruebas oportunamente aportadas al proceso, y dentro del plenario solamente existe un contrato de prestación de servicios que fue para el período del mes de, firmado en abril de 1993 y contrario a eso, existe el soporte de pago de diferentes años y de diferentes períodos en cumplimiento de una obligación extemporánea por parte de la Universidad La Sabana en calidad de empleador, porque no puede entenderse que fue un regalo una dación o una donación de $103.312.000 a una persona que para no hacerle más daño como lo dice la misma apoderada en sus alegatos que reconoce que existe un daño porque sus manifestaciones inclusive en la misma contestación es "para no hacerle más daño a la trabajadora la universidad de buenas a primeras sacó un cheque de gerencia y pagó $103.000.000.

Entonces en conclusión frente a este punto no acompañamos la decisión del juzgado en definir que la pérdida de oportunidad se concretó en el año 2015 cuando se vuelve a solicitar la pensión y por supuesto que entonces la consecuencia de ello es que la indemnización de esa pérdida de oportunidad no puede ser liquidada entre el 14 de diciembre de 2017 y el 1 de abril de 2018 porque repito la oportunidad no se perdió en el año 2017 mucho menos en el 2015, sino cuando efectivamente la señora Gladys tenía el derecho a recibir su pensión, que eso ocurrió en el año 2009.

Por eso solicito la revocatoria de esa absolución frente a esta petición de indemnización de perjuicios y frente a los perjuicios morales de manera respetuosa y contrariando u oponiéndome a lo considerado por el Juzgado es claro que debe tenerse por cierto que el perjuicio moral no es otra cosa que el que se causa por la vulneración de los sentimientos íntimos de una persona y acá la prueba testimonial que no fue objeto de tacha y que se interpretó de una manera indebida porque el hecho de que la señora Gladys no pudiera acompañar a sus hermanas o tías de la testigo no genera un perjuicio moral pero si sus demás manifestaciones donde explicó que veía constantemente los esfuerzos, la tristeza, la depresión, la ansiedad de la señora Gladys en donde tenía que prestar unos servicios y sufría de una congoja que no tenía por qué haber recibido, del que no tenía por qué haber percibido, que no tenía por qué haber causado, porque ella había tenido que haberse pensionado en el año 2009, lo cual no pudo hacer porque la Universidad no cumplió con su obligación cuando debía hacerlo y esa vulneración de ese sentimiento íntimo de la señora Gladys Navarrete debe ser resarcido porque como bien lo dijo en apartes de la sentencia de instancia, existe el daño, existe la culpa y existe el nexo causal, causado valga la redundancia por la Universidad de la Sabana acá demandada, es por eso Honorables Magistrados que se revoque la absolución por el perjuicio moral, que se tase al arbitrio iuris por cuanto así ha de definirse y se tenga en cuenta las particularidades no solamente procesales sino también probatorias y de acción y omisión de la Universidad de la Sabana quien pretende actuar de buen samaritano cuando lo que demuestra con la prueba documental aportada y con las actuaciones surtidas desde el año 89 a la fecha es que ha desconocido injustificadamente de manera negligente los pagos que le correspondían a la señora Gladys por sus servicios prestados entre el año 89 y el año 93 y posteriormente además porque hizo todo lo que estuvo a su alcance para evadir la información y no aportar o no realizar la cotización en su momento debido, embolatando a la señora Gladys para que ella misma aportara la información y los documentos y que posteriormente a eso si apareció información porque no se perdió en la inundación, de manera parcializada se pierden unos documentos pero aparecen otros como aparece en el mismo contrato que la parte demandada aportó contrato de trabajo para docentes fue aportado y entonces estos documentos lo que si corresponden es que sí se prestó el servicio bajo una relación laboral y tenía la obligación la entidad demandada de realizar la cotización. Por los argumentos expuestos solicito entonces la revocatoria de la sentencia y para que en su lugar se condene en los términos que ha sido solicitado en la demanda.

Muchas gracias señora Juez." A su vez la apoderada de la entidad accionada manifestó inconformidad con la decisión de primera instancia, la que sustentó con base en los siguientes argumentos: "Gracias su señoría dentro de la oportunidad procesal pertinente me permito presentar recurso de apelación contra la decisión proferida por su despacho, solicitándole de manera respetuosa al Honorable Tribunal Superior se revoque la sentencia proferida por el a quo y en su lugar se absuelva a mi representada de todas y cada una de las condenas a las que hubo lugar, en primer lugar, pues es de recalcar y de resaltar que efectivamente no estamos de acuerdo con las consideraciones que se tuvo por parte del a quo en el sentido de considerar que efectivamente al momento de haberse hecho el pago por parte de mi representada esto es en diciembre de 2017, pues la misma haya asumido o se entendiera por así hacerlo que esta misma ocupó el cargo o por así decirlo su posición como empleadora de la señora Gladys Navarrete para un período de tiempo entre 1989 y 1994 situación de la cual difiero porque claramente se reitera con un acto de buena fe que incurrió mi representada y en aras de no causar mayores daños a la demandante y teniendo en cuenta que pues efectivamente como lo manifestó la testigo Adriana Poveda en su momento pues no se contaba con la información que permitiera evidenciar o trasladar a la demandante esos soportes de una vinculación de tipo civil que en esos períodos de tiempo donde no se hizo el pago pues claramente ocurrió y mi mandante otra vez reitero por la buena fe, procedió a hacer esos pagos sin que se reconociera efectivamente y sin que se asumiera una relación laboral y que la universidad fungiera como un empleador para esos períodos de tiempo, más aún cuando reposa dentro del expediente el contrato de naturaleza civil del año 1993 que fue el único contrato que se encontró en su momento para efectivamente demostrar esa vinculación de otra naturaleza y por tanto la no obligación por parte de mi representada de hacer esos aportes, situación que pues la misma demandante confesó en su interrogatorio de parte que efectivamente para esos períodos de tiempo si tuvo vinculación de naturaleza civil y de naturaleza laboral, por tanto pues no compartimos como la conclusión a la que se llegó efectivamente al hacer el pago en el año 2017 se haya asumido una responsabilidad laboral por parte de mi representada, ahora bien pues respecto del tema de la indemnización y de la condena que es impuesta a mi representada por esa supuesta pérdida de oportunidad que aduce el fallador de primera instancia, es claro que como bien se consideró, pues esa pérdida de oportunidad es un hecho incierto que el mismo a quo así lo manifiesta y eso pasó así, incluso en el año 2017 a partir de la fecha en la cual pues supuestamente era cierto ese derecho de la pérdida de oportunidad y esto ocurrió así incluso en el 2015 o en el 2017 de conformidad con lo señalado por el a quo y pues que es claro que para esa época para el año 2017 era importante hacer referencia a otro tipo de circunstancia o estudiar otro tipo de circunstancias que se debieron evaluar para ese entonces para que la demandante hubiera podido obtener efectivamente esa pensión, situación que realmente no se hizo el estudio a profundidad, simplemente pues lo que se considera por el a quo es que a partir de ese momento, ella empezó a hacer solicitudes a mi representada por la inconformidad o por esa ausencia de aportes y pues con eso se evidencia que ella cumplía con los requisitos situación que no fue estudiada ni fue evaluada dentro de este proceso, al considerarse que también para el año 2017 pues eso era una circunstancia que dependía de otros factores y no solamente de los aportes que hubiera hecho en su momento mi representada porque así lo hizo en diciembre de 2017, repitiendo que estos eran hechos inciertos y por lo cual no puede hablarse de un daño por la pérdida de oportunidad, aún en gracia de discusión es del caso precisar que efectivamente con la cancelación de ese cálculo actuarial por la suma de aproximadamente $103.000.000 realizados a Colpensiones, reiterando pues por un acto de buena fe, se entiende que en ese momento pues se entendió subrogado el riesgo por concepto de pensión de vejez en la entidad Colpensiones sin que se encuentre en cabeza de mi representada el reconocimiento de algún tipo de mesadas pensionales o incluso la pensión misma porque efectivamente hubo una subrogación del riesgo y así mismo fue considerado por el a quo cuando hizo el estudio efectivamente que con ese pago se había subrogado el riesgo y por ende desde ese momento tampoco existía en cabeza de mi representada el reconocimiento de mesadas pensionales ni mucho menos, ni que se tenga en cuenta un perjuicio durante el tiempo de 2017 a 2018 que fue la fecha en la cual se le otorgó a la demandante la pensión, se entiende que con ese pago se subrogó el riesgo y por ende no hay suma alguna que ese pueda endilgar a mi representada, es indiscutible que para el caso de la demandante operó para el caso en concreto una verdadera subrogación del riesgo lo cual equivale a que se dejó estar en cargo de la universidad de carácter pensional y en esa medida pues a mi representada no se le puede imponer condena alguna como así fue fallado en primera instancia, es claro que ese riesgo, por concepto de pensión de vejez fue subrogado en Colpensiones, sin que se encuentre en cabeza de mi representada el reconocimiento de alguna indemnización o pagos de mesadas pensionales y que era Colpensiones quien tenía esa obligación de reconocer esa pensión de vejez, independientemente de la demora que ellos hayan incurrido en el reconocimiento de la pensión, pues lo claro es que mi representada cumplió en el mes de diciembre de 2017 aun en gracia de discusión y los consecuentes pagos y el reconocimiento de pensión pues claramente era una obligación única y exclusivamente de Colpensiones y de haber lugar a alguna reclamación efectivamente por ese retroactivo pensional o por esas mesadas pensionales no canceladas a la demandante, ella debió haber solicitado ese retroactivo directamente a Colpensiones y no a mi representada, situación que ella misma confesó en el interrogatorio de parte que no lo hizo, ni siquiera a mi representada ni a Colpensiones porque ella incluso aduce que no tenía ni idea que tenía ese derecho, entonces pues aquí no hay ninguna responsabilidad tampoco a cargo de mi representada, es claro que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones no ha formulado y esto también quedó establecido en las consideraciones, no ha formulado requerimiento alguno a mi representada por el pago extemporáneo o incompleto o falta de pago de aportes a la señora Gladys Navarrete, por ende es claro que desde el momento en que se efectuó el pago, pues se trasladó a esa entidad el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, adicionalmente a eso y no estar de acuerdo efectivamente con el pago de la indemnización por esa pérdida de oportunidad y la condena que se le endilga a mi representada pues tampoco estamos de acuerdo con que esa suma sea una suma indexada porque pues claramente no hay fundamentos fácticos ni jurídicos que permitan establecer que haya un tipo de responsabilidad o condena por parte de mi representada y por ende pues claramente tampoco debería existir el tema de la indexación ni el cobro de costas generada dentro de este proceso.

Teniendo en cuenta lo anterior dejo plasmados el recurso de apelación para que el mismo se atendido por el Honorable Tribunal y se absuelva a mi representada, se revoque de manera definitiva la sentencia de primera instancia y se absuelva a mi representada de todas las condenas." La juez de conocimiento concedió el recurso de apelación interpuesto.

Recibido el expediente por la Secretaría del Tribunal fue asignado por reparto al despacho del Magistrado Ponente, el 22 de octubre de 2021. IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En el término concedido en segunda instancia para presentar alegatos, el apoderado de la demandante presentó escrito en el que afirmó: “Es lo primero indicar, que me ratifico en todos y cada uno de los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto de manera oportuna contra la sentencia proferida por el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Zipaquirá y los cuales me permito concretizar así: 1.

La teoría de la pérdida de oportunidad, aplicada conducentemente en la sentencia recurrida, “…está concebida como la frustración de una ganancia o expectativa de ganar u obtener algún beneficio o ventaja. …1 ” En tal virtud, la discusión planteada en el recurso presentado se centra en determinar que la fecha de la oportunidad definida por el Juzgado de instancia no corresponde a la que en realidad se estructura el daño reclamado. 2.

Adoptó la sentencia recurrida el año 2.015 como data en la que se causó la pérdida de oportunidad al considerar que en la petición de pensión realizada en el año 2.009 no era posible determinar si la demandante podía o no acceder a la pensión, siendo esta una consideración errada, tal como se pasa a explicar. 3. La demandante es beneficiaria del régimen de transición contenido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, atendiendo que cumple con todos y cada uno de los requisitos señalados en la ley.

Por lo tanto, su derecho pensional se estudia bajo lo normado en el Acuerdo 049/90 reglamentado por el Decreto 758 del mismo año. En tal virtud, sabido es que, en virtud del acuerdo citado, las mujeres se pensionan con 55 años y 500 semanas en los últimos 20 años o 1000 semanas en cualquier tiempo. Lo anterior no es objeto de discusión y mucho menos de interpretación, es decir, que si se cumplen los requisitos el derecho pensional ha de reconocerse. 4.

Por lo anterior, desacierta la decisión recurrida en punto a que no era posible saber si en el año 2.009 la demandante se podía pensionar o no con las semanas que debía pagar la Universidad demandada. Contrariamente, de un sencillo estudio, se verifica sin duda alguna que la demandante en el año 2.009 cumplía con la edad de 55 años y si la Universidad hubiera cumplido con su obligación en el tiempo que correspondía, la señora GLADYS ALCIRA NAVARRETE DE NAVARRETE tendría cotizadas más de mil (1000) semanas.

No obstante, ante el incumplimiento de la demandada en su obligación de cotizar de manera oportuna, mi representada PERDIÓ LA OPORTUNIDAD en el año 2.009 de poderse pensionar por vejez. 5. Así las cosas, el daño se encuentra acreditado atendiendo que mi representada no se pudo pensionar en el tiempo que le correspondía, debido al no pago de las semanas que le correspondían reportar por la universidad, en virtud de la negligencia y desidia de la universidad demandada.

(culpa - nexo causal) Lo anterior permite solicitar, como se hizo en su momento, que se modifique la fecha de estructuración del daño y en su lugar se tenga el año 2.009 por las razones expuestas. 6. Finalmente, los perjuicios morales han de concederse y en consecuencia, deberá revocarse la absolución frente a esta pretensión, toda vez que la vulneración de los sentimientos íntimos de la demandante fueron causados por la injustificada, negligente y desidiosa decisión de la demandada de no cotizar de manera oportuna los tiempos laborados al Sistema de Pensiones, lo que conllevó a que mi representada incurriera en labores, esfuerzos y sacrificios que no debía haber realizado si se hubiera cumplido la obligación de cotización en tiempo.

La afectación emocional causada en la humanidad de mi mandante, fue generada por causa imputable a la universidad demandada, quien ante su negligencia en la cotización oportuna en la pensión de mi mandante, llevó a que mi representada se esforzara en otros trabajos, se apartara de su familia, dejará de lado compartir tiempo de calidad con sus hijos llevándola a profundos sentimientos de tristeza, depresión y ansiedad, tal como fue acreditado mediante la prueba testimonial recibida en el decurso procesal, misma que no fue objeto de tacha alguna.

Por todo lo anterior, solicito respetuosamente, se modifique la fecha de causación del daño infringido por la Universidad de la Sabana y se liquide adecuadamente el valor de los perjuicios materiales causados, así como también, se revoque la absolución de los perjuicios morales por las razones expuestas en el recurso impetrado, ratificados mediante el presente escrito.” A su turno, la parte demandada presentó escrito de alegatos, en el que afirmó: “1.

IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA POR PERJUICIOS DERIVADOS DEL COSTO DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. En primera medida, resulta claro, poder establecer como quedó probado al interior del proceso, que si bien no se cuenta con la totalidad de pruebas documentales por ser un hecho notorio la pérdida de información por las inundaciones ocurridas en las instalaciones de mi representada, y que solo existe un contrato de naturaleza civil firmado entre las partes en abril de 1993, lo cierto es, que la misma demandante confesó en su interrogatorio de parte, que entre ella y mi representada se suscribieron diferentes contratos civiles para la prestación del servicio de docente y diferentes contratos laborales, esto es, con anterioridad al año de 1994, en virtud de los cuales, mi representada cumplió con todas y cada una de las obligaciones a su cargo conforme el tipo vínculo sostenido con la señora GLADYS ALCIRA NAVARRETE DE NAVARRETE, entre estos, el pago total y oportuno de todas las acreencias causadas durante toda la relación laboral, tales como salarios, prestaciones sociales, vacaciones, aportes al Sistema de Pensión y demás acreencias laborales a que tuvo derecho.

No obstante lo anterior, es preciso resaltar, que una vez mi representada tuvo conocimiento de una posible inconsistencia en el registro de los pagos realizados a favor de la demandante por concepto de Seguridad Social en Pensión, esto es solo hasta septiembre de 2015 cuando la demandante hizo una reclamación al respecto, se procedió a iniciar todas las acciones tendientes al correspondiente pago del cálculo actuarial realizado por COLPENSIONES, esto, en una clara demostración de garantizar los derechos de la señora GLADYS ALCIRA NAVARRETE DE NAVARRETE, por lo que no es de recibo las consideraciones hechas por el aquo referentes a que con el pago del cálculo actuarial, mi representada haya asumido una posición de empleador para con la demandante, cuando se repite con anterioridad al año 1994 la demandante y mi representada suscribieron contratos de naturaleza civil y a eso se debió la falta de pago en los aportes en pensiones, pero que por no contar con los soportes que así lo demostraran y en aras de no causar más perjuicios a la actora se procedió con el pago del cálculo actuarial.

Ahora bien, en lo que respecta a la condena a pagar una suma de dinero por los perjuicios causados por la pérdida de oportunidad, los cuales fueron tenidos en cuenta desde el momento en el que mi representada efectuó el pago del cálculo actuarial, esto es, desde el 14 de diciembre de 2017 y hasta la fecha en que COLPENSIONES le otorgó la pensión a la actora el 01 de abril de 2018, en primer lugar se advierte que es una clase de perjuicio que NO fue solicitado por la parte demandante, por lo que no era dable al a quo fallar respecto de un pedimento que en su momento no fue planteado en la demanda y sobre el cual no se ejerció una defensa desde el momento mismo de haber dado contestación a la demanda por parte de mi representada.

Aunado a lo anterior, resulta importante traer a colación, lo establecido por la Corte Suprema de Justicia respecto a la perdida de oportunidad en la sentencia SC10261 de fecha 04 de agosto de 2014, así: “(…) Posteriormente, se trató la “pérdida de oportunidad” como un asunto parecido al lucro cesante, que no idéntico u homogéneo. Así, explicó la Corporación: “Problema análogo a la certeza del daño, suscita la pérdida de una oportunidad (Perte de Chance, Perdita di una Chance, Loss of Chance, Der Verlust einer Chance), o sea, la frustración, supresión o privación definitiva de la oportunidad legítima, real, verídica, seria y actual para la probable y sensata obtención de un provecho, beneficio, ventaja o utilidad a futuro o, para evitar una desventaja, pérdida o afectación ulterior del patrimonio, asunto de tiempo atrás analizado por los comentaristas desde la certidumbre del quebranto, la relación de causalidad y la injusticia del daño”1.

Más adelante se anotó en la misma decisión: “En particular, la supresión definitiva de una oportunidad, podrá comprender el reconocimiento de los costos, desembolsos o erogaciones inherentes a su adquisición, el valor de la ventaja esperada o de la desventaja experimentada, cuando los elementos probatorios lleven al juzgador a la seria, fundada e íntima convicción a propósito de la razonable probabilidad de concreción futura del resultado útil, por lo cual, a diferencia del lucro cesante, o sea, la “ganancia o provecho que deja de reportarse” (artículo 1614 del Código Civil), en ella no se tiene la utilidad, tampoco se extingue, y el interés protegido es la razonable probabilidad de obtenerla o de evitar una pérdida”.

(Negrilla fuera de texto). En tiempos recientes, la Sala abordó lo atañedero a la pérdida de oportunidad, también conocida como “de la chance” y sin vacilaciones, reiteró su posición en torno a que es una cuestión distinta al lucro cesante. En efecto, la providencia que in extenso se reproduce dijo: (…) Es claro, entonces, que si, como se señaló, una cosa es no percibir una ganancia y otra verse desprovisto de la posibilidad de obtenerla, el daño por pérdida de una oportunidad acaece sólo en frente de aquellas opciones revestidas de entidad suficiente que, consideradas en sí mismas, permitan colegir, por una parte, que son reales, verídicas, serias y actuales, reiterando aquí lo expresado por la Sala en el fallo precedentemente citado, y, por otra, idóneas para conseguir en verdad la utilidad esperada o para impedir la configuración de un detrimento para su titular, esto es, lo suficientemente fundadas como para que de su supresión pueda avizorarse la lesión que indefectiblemente ha de sufrir el afectado.

(Subraya y negrilla fuera de texto). Por lo tanto, es indispensable precisar que la pérdida de cualquier oportunidad, expectativa o posibilidad no configura el daño que en el plano de la responsabilidad civil, ya sea contractual, ora extracontractual, es indemnizable. Cuando se trata de oportunidades débiles, incipientes, lejanas o frágiles, mal puede admitirse que, incluso, de continuar el normal desarrollo de los acontecimientos, su frustración necesariamente vaya a desembocar en la afectación negativa del patrimonio o de otro tipo de intereses lícitos de la persona que contó con ellas.

Adicionalmente, por parte de la doctrina se indica que “debe exigirse que la víctima se encuentre en situación fáctica o jurídica idónea para aspirar a la obtención de esas ventajas al momento del evento dañoso” (Zannoni, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, págs. 110 y 111). Y en relación con este último aspecto, resulta pertinente acudir a la opinión de Geneviève Viney y Patrice Jourdain, quienes señalan que la oportunidad debe existir para el momento en el que se realiza la conducta antijurídica que se imputa al demandado, pues “cuando el demandante no ha intentado su oportunidad en el momento en el que sobreviene el hecho que le impide definitivamente hacerlo, debe, para obtener reparación del daño, demostrar que en dicho momento estaba en capacidad de aprovechar la oportunidad o estar a punto de poder lograrlo.

Esta directiva permite excluir la reparación de esperanzas puramente eventuales que no están sustentadas en hechos acaecidos al momento de advenimiento del hecho dañino imputable al demandado (…). La exigencia del carácter real y serio de la oportunidad perdida constituye un correctivo eficaz contra los abusos eventuales de la teoría” (Viney, Geneviève y Jourdain, Patrice.

Les conditions de la responsabilité, L.G.D.J., 3ª edición, París, 2006, ps. 101 y 102)”2. Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho hace un estudio en este caso de la pérdida de oportunidad como una modalidad de daño considerando que lo que se afectó fue la expectativa o la oportunidad de la demandante de haberse pensionado antes, sin embargo, como lo afirmó el mismo fallador de primera instancia y consideró que no podía determinarse este perjuicio a partir del año 2009, se deben tomar las mismas razones de improcedencia en la determinación del perjuicio de perdida de oportunidad a partir del momento en el que mi representada realizó el cálculo actuarial en diciembre de 2017, pues para ese entonces tampoco se podía tener certeza, esto es era un hecho incierto, que la actora cumpliera con todos los requisitos para pensionarse, pues podían existir otras circunstancias que impidieran obtener la pensión de la demandante, por lo que a todas luces resulta claro que en el presente caso no se configuró una pérdida de la oportunidad, pues las oportunidades de pensionarse para la actora no estaban revestidas de realidad y veracidad.

Sumado a lo anterior, es del caso precisar, que una vez mi representada canceló el cálculo actuarial por la suma de CIENTO TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SIETE PESOS ($103.132.907), realizado por COLPENSIONES, se entiende subrogado el riesgo por concepto de pensión de vejez, en dicha entidad, sin que se encuentre en cabeza de mi representada, el reconocimiento de la pensión de vejez, ni su pago.

En este orden de ideas, resulta indiscutible entonces, que para el caso de la señora GLADYS ALCIRA NAVARRETE DE NAVARRETE operó una verdadera subrogación del riesgo, lo cual equivale a que dejó de estar a cargo del empleador cualquier obligación de carácter pensional y, en esa medida, a mi representada no se le puede imponer condena alguna, pues el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –hoy COLPENSIONES EICE-, no ha formulado requerimiento alguno a mi representada acerca del pago extemporáneo, incompleto o falta de pago de aportes a favor de la señora GLADYS ALCIRA NAVARRETE.

El riesgo por concepto de pensión de vejez fue subrogado en COLPENSIONES sin que se encuentre en cabeza de mi representada, el reconocimiento de la pensión de vejez de la demandante, ni su pago, es COLPENSIONES quien tiene la obligación de reconocer la pensión de vejez a la actora y sus consecuentes pagos, entre estos de haber lugar a ello, el correspondiente retroactivo pensional, pues la demandante debió solicitar ese retroactivo pensional es a COLPENSIONES y no a mi representada, situación que ella misma confesó que no lo hizo.

2. IMPROCEDENCIA DE LA SUMA POR PERJUICIOS A LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD INDEXADA. En la medida que por las razones antes expuestas, la condena de pago de perjuicios por la pérdida de oportunidad NO tiene vocación de prosperidad, no existe razón alguna, para que se imponga a cargo de mi representada el reconocimiento y pago de indexación alguna.

OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDANTE

1. IMPROCEDENCIA DE PERJUICIOS MORALES. Respecto de los perjuicios morales pretendidos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha manifestado, entre otras, en sentencia de 12 de mayo de 2004, Rad. 22014: “En relación con los perjuicios morales se ha de indicar que la Sala ha admitido que estos se pueden configurar en materia laboral con ocasión de la terminación de la relación contractual (sentencia de 12 de diciembre de 1996, rad.

No 8533), pero, se ha de resaltar, no por el despido mismo; ciertamente esta es una vicisitud contractual que no tiene la virtualidad de afectar el patrimonio moral del trabajador sino cuando el acto del despido esté asociado con conductas del empleador que generen un verdadero menoscabo del patrimonio moral del trabajador que debe ser indemnizado.

Esto es, la configuración de los perjuicios morales no se deriva de simple terminación del vínculo laboral, aun teniendo presente las consecuencias normales en el estado de ánimo del contratante, sino que debe estar ligada a circunstancias graves que causen un real daño de índole moral como lo sería la imputación injustificada de conductas delictivas, contrarias a la moral o la ética que afecten la honra o el buen nombre, etc Esta Sala, como Tribunal de instancia, desestima la existencia de daño moral por ausencia de agravio de parte de la entidad demandada.

No desconoce la sala la afectación de la salud emocional del actor, pero esto es un mal que por si no se constituye en ofensa causada por el empleador. No existe en el sub lite la relación de causalidad suficiente entre el ultraje a un interés legítimo y la aflicción moral, esto es, entre el atentado contra la estabilidad laboral y la afectación psicológica.

(…)”. De conformidad con lo anterior, tenemos, que en el presente caso, la parte actora pretende el reconocimiento de unos perjuicios morales, sin tener en cuenta que no se ha causado un daño antijurídico a la señora GLADYS ALCIRA NAVARRO DE NAVARRO, razón por la cual, carece de cualquier sustento fáctico y jurídico la condena pretendida y de acuerdo con lo considerado por el fallador de primera instancia, dichos perjuicios no fueron probados en el presente proceso, al contrario se denota que la actora fue una persona muy activa laboralmente y que la misma percibió un salario hasta el año 2019. 2.

PRESCRIPCIÓN. Los artículos 488 y 489 del Código sustantivo del Trabajo, señalan: “(…)

ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.

ARTICULO 489. INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.

(…)” A su turno, el artículo 151 del C.P.T., dispone: “(…) Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.

(…)” Ahora bien, pese a que el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo y el 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, contemplan la posibilidad de interrumpir la prescripción, lo cierto es, que en este caso, la actora NO elevó reclamación alguna a mi representada, que pudiera interrumpir el fenómeno jurídico de la prescripción. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en sentencia del 29 de septiembre de 1961, señaló que: “Son varios los derechos que emanan del contrato laboral, y como lo ordinario y corriente es que el patrono satisfaga al expirar el vínculo, para el evento de que alguno quede sin cancelar o de que no hayan sido cubiertos en su totalidad, el canon legal exige que el reclamo escrito especifique las deudas pendientes.

El mismo requisito debe cumplirse para el caso de que ninguna de las obligaciones haya sido cancelada. Determinar los derechos objeto de reclamo, como lo manda el prementado artículo 489, significa hacer su relación, según la aceptación gramatical del verbo, pues el vocablo expresa esta idea: “fijar los términos de una cosa”. La frase “prestaciones sociales” es indeterminada pues se ignora si comprende todas las que establece la ley del trabajo o solo parte de ellas.” Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia T- 6403833 del 15 de febrero de 2018, señaló que: “La seguridad social es reconocida como un derecho constitucional fundamental.

Los artículos 48 y 49 de la Carta Política establecen la seguridad social, por un lado, como un derecho irrenunciable y, por otro lado, como un servicio público, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a la seguridad social es un real derecho fundamental cuya efectividad se deriva de “(i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad”. 6.1.

El artículo 48 de la Constitución Política establece -entre otras cuestiones- que el derecho a la seguridad social es imprescriptible. Por su parte, el artículo 53 Superior dispone -en relación con las pensiones- que corresponde al Estado la garantía del derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de estas prestaciones. Con base en los anteriores mandatos constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que el derecho a la pensión es imprescriptible. 6.2.

No obstante, si bien el derecho a la pensión no prescribe, esto no abarca las prestaciones periódicas o mesadas que de él se deriven y que no hayan sido cobradas, pues en tal caso, estas acreencias se encuentran sometidas a la regla general de tres (3) años de prescripción. Al respecto, la Corte ha precisado que “la certeza del derecho es el momento a partir del cual se debe determinar el término de prescripción. Ello se encuentra en concordancia con el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo que señala que ‘Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible (…)’.” 7.1.

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional encontró que las entidades accionadas no vulneraron ningún derecho fundamental de la accionante, por cuanto dieron respuesta de fondo a las solicitudes elevadas, y en tanto no desconocieron la imprescriptibilidad del derecho a la pensión, a pesar de haber aplicado la regla de la prescripción trianual de las mesadas pensionales.

Para corroborar lo anterior, se analizará el contenido de los derechos fundamentales relacionados y la conducta desplegada por cada una de las entidades accionadas.” En este orden de ideas, se ha establecido, que, si bien el simple reclamo escrito del trabajador ante el empleador interrumpe la prescripción, ello no significa que cualquier tipo de reclamo sea válido para interrumpir la prescripción, pues dicho reclamo debe tener mínimo ciertos requisitos, es decir, se deben indicar los conceptos y períodos que se pretenden reclamar, con el fin de prever un futuro litigio.

Conforme a lo anterior, y en la medida que la demandante solicita el reconocimiento y pago de unos supuestos perjuicios materiales correspondientes a unas mesadas dejadas de percibir entre el mes de junio de 2009 al 31 de marzo de 2018, y siendo que conforme acta de reparto la demanda fue presentada en la Secretaria del Juzgado Laboral de Zipaquirá el 08 de mayo de 2019, cualquier acreencia laboral y/o mesada pensional causado con anterioridad al 08 de mayo de 2016, se encuentran prescritas y así deberá declararse por el Tribunal.

Para finalizar, aún en gracia de discusión, en caso de que se llegara a confirmar la sentencia de primera instancia donde resultara condenada mi representada, el Tribunal deberá a entrar a evaluar la condena por concepto de perjuicios derivados del costo de la pérdida de oportunidad por la suma de $18.512.476, pues la misma se encuentran mal calculada, porque dicha operación se realizó por el a quo tomando como base la primera mesada pensional que le fue reconocida a la actora el 01 de abril de 2018 por la suma de $4.053.827 desde el 14 de diciembre de 2017 y hasta el 01 de abril de 2018, suma que asciende a $14.188.481 y no lo fallado en primera instancia. Acorde a todos los argumentos expuesto, solicito a la Honorable Sala REVOCAR la sentencia proferida el día 14 de octubre de 2021 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá frente a las condenas impuestas la UNIVERSIDAD DE LA SABANA.” IV.

CONSIDERACIONES De conformidad con la obligación legal de sustentar el recurso de apelación, en armonía con el principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del CPTSS, la Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambos sujetos procesales, teniendo en cuenta los puntos objeto de inconformidad pues carece de competencia para pronunciarse sobre aspectos diferentes a los planteados en el momento en que se sustentó la apelación. Así las cosas, con base en lo expuesto en el momento de sustentar el recurso de apelación la controversia en esta instancia resulta de determinar si la demandante sufrió perjuicios materiales y morales por la presunta omisión del ente de educación superior accionado en solventar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por los servicios prestados por la accionante entre los años 1989 a 1993, situación que se sustenta le impidió obtener la pensión de vejez en tiempo; y en caso afirmativo deberá establecerse cuál debe ser el monto a reconocer por concepto de indemnización por estos perjuicios.

Para demostrar los supuestos fácticos expuestos en la acción ordinaria laboral, la accionante allegó con el escrito de demanda los siguientes documentos: (i) Copia de la Resolución No. 032772 de 2009 expedida por el extinto Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual negó el reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante con fundamento en que, si bien es beneficiaria del régimen de transición, contaba en su historia laboral con 805 semanas de cotización, de las cuales 361 fueron sufragadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, por lo que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990;

(ii) Comunicación de fecha 29 de diciembre de 2014 dirigida por Colpensiones a Gladys Alcira Navarrete de Navarrete por medio de la cual se da respuesta a solicitud de corrección de historia laboral en la cual sin referirse directamente a la Universidad de la Sabana se le informa “el aportante, únicamente realizó cotizaciones a su nombre para los períodos necesarios que se reflejan en su historia laboral.

En caso de no estar de acuerdo con la anterior información, es necesario que nos suministre documentos probatorios (certificación laboral autenticada, tarjetas de reseña, tarjetas de comprobación de derechos, entre otros), y/o soportes de afiliación (número de afiliación, entre otros) donde se evidencie su vínculo laboral con dicho empleador, para proceder a la corrección a que haya lugar.”;

(iii) Comunicación del 28 de diciembre de 2015, en la que Colpensiones manifiesta a la demandante: “Verificada la base de datos de Colpensiones, se evidenció que el aportante FUNDACION UNIV DE LA SABANA, únicamente realizó cotizaciones a nombre de GLADYS ALCIRA NAVARRETE DE NAVARRETE para los períodos que se reflejan en la historia laboral.

En caso de no estar de acuerdo con la anterior información, es necesario que nos suministre documentos probatorios (tarjetas de reseña, tarjetas de comprobación de derechos, entre otros), y/o soportes de afiliación (número de afiliación, entre otros) donde se evidencie el vínculo laboral con dicho empleador en los períodos 198902 a 198908, 198912 a 199002, 199006 a 199008, 199101, 199102, 199107 a 199302 y 199304 a 199306 para proceder a la corrección a que haya lugar.”;

(iv) Respuesta emitida por la Universidad de la Sabana el día 13 de noviembre de 2015 al derecho de petición presentado por la demandante el 11 de septiembre de 2015, en la que le informan que han tratado de comunicarse al número de teléfono celular suministrado, pero no ha sido posible y que la información encontrada en los archivos no corresponde a un vínculo laboral durante el período comprendido entre 1989 y 1993 y le sugiere que envíe una copia de su historia laboral;

(v) Correo electrónico del 18 de febrero de 2016 remitido por la demandante a la Coordinadora de Análisis de Compensación de la Universidad de la Sabana, en la que remite algunos documentos que confirman la vinculación laboral con la institución en los años 1989 a 1993, manifiesta que los periodos que aparecen en su historia laboral no coinciden con los periodos académicos en los que se desempeñó como docente durante las 16 semanas de cada uno de ellos;

(vi) Respuesta del 10 de marzo de 2016 en la que la demandada solicita a la accionante la remisión de su historia laboral completa y más legible; (vii) Comunicación del 15 de marzo de 2016 en la que la demandante manifiesta a la Universidad que hará llegar la historia laboral en físico; (viii) Correo electrónico de fecha 5 de abril de 2016 en el que la demandante manifiesta a la Dirección de Desarrollo Humano, lo siguiente: “Esta comunicación tiene como fin saber cómo va la gestión de búsqueda de datos de mi historia laboral con ustedes.

Estoy pendiente de la respuesta ya que tengo especial interés en darle solución a mi situación con respecto a la posibilidad de pensionarme.”; (ix) Derecho de petición formulado por la demandante el día 2 de mayo de 2016, en el que solicita a la accionada que adelanten los trámites para en el menor tiempo posible normalicen las cotizaciones de la seguridad social que no se evidencian en su historia laboral para los años 1989 a 1993;

(x) Respuesta emitida el 23 de mayo de 2016 en la que la universidad accionada informa a la demandante que se encuentran en la búsqueda de los soportes correspondientes; (xi) Resolución GNR 388281 del 23 de diciembre de 2016 por medio de la cual Colpensiones niega el reconocimiento de la pensión de vejez por considerar que si bien fue beneficiaria del régimen de transición, no lo conservó de acuerdo con los lineamientos del Acto Legislativo 01 de 2005, pues para el 25 de julio de 2005 contaba con 691 semanas cotizadas y no las 750 requeridas por la norma.

En este acto administrativo se indica que la pensión de vejez se negó mediante Resolución No. GNR214712 del 17 de julio de 2015, que fue confirmada a través de Resolución VPB 7114 del 11 de febrero de 2016 por medio de la cual se resolvió recurso de apelación contra la primera; (xi) Constancia de pago de cálculo actuarial realizado por la demandada el 6 de diciembre de 2017 por los aportes al sistema de seguridad social en pensiones de la demandante por siete períodos, del 1 de enero al 17 de septiembre de 1989, del 4 de noviembre de 1989 al 25 de marzo de 1990, del 30 de mayo de 1990 al 11 de septiembre de 1990, del 6 de diciembre de 1990 al 20 de marzo de 1991, del 2 de junio de 1991 al 10 de marzo de 1993, del 24 de marzo de 1993 al 31 de diciembre de 1993 y del 13 de enero de 1994 al 10 de marzo de 1994, por un valor total de $103.132.907;

(xii) Resolución No. SUB72871 del 16 de marzo de 2018 por medio de la cual se reconoce pensión de vejez a la demandante a partir del 1º de abril de 2018 en cuantía inicial de $4.053.827; (xiii) Historia laboral de la demandante con corte a 31 de diciembre de 2014 en la que aparecen registradas 1.132 semanas; (xiv) Historia Laboral expedida el 12 de febrero de 2018 en la que aparecen incluidos los periodos pagados por la demandada a través de cálculo actuarial, para un total de 1.520,43 semanas con cotizaciones realizadas por diferentes entidades hasta el 31 de diciembre de 2017.

(fls. 23 – 71 Archivo 01) Por su parte la accionada, incorporó con la contestación a la demanda, los siguientes documentos: (i) Contrato de trabajo para profesores de dedicación parcial suscrito entre las partes para el período entre el 23 de julio de 1990 y el 2 de noviembre de 1990; (ii) Contrato civil de servicios docentes celebrado entre las partes para el período entre el 21 de julio y el 5 de noviembre de 1993 para desarrollar actividades como profesora;

(iii); Contrato de trabajo a término indefinido de fecha 13 de enero de 1994, por medio del cual se vinculó a la demandante como profesora del programa de psicología; (iv) Liquidación de acreencias laborales por el período comprendido entre el 13 de enero de 1994 y el 31 de marzo de 2002; (v) Solicitud del 21 de junio de 2016, de realización de cálculo actuarial formulada por la Universidad de la Sabana a Colpensiones, por siete períodos comprendidos entre el 1 de enero de 1989 y el 10 de marzo de 1994;

(vi) Comunicación del 21 de junio de 2016 dirigida por la demandada a Gladys Alcira Navarrete de Navarrete en la que le informa que ha procedido a adelantar todos los trámites pertinentes para establecer el estado de los aportes por ella reclamados; (vii) Oficio el 25 de agosto de 2016 remitido por Colpensiones a la Universidad de la Sabana en la que el cálculo actuarial que debe pagar asciende hasta finales de septiembre de 2016 a la suma de $98.136.070, adjuntó comprobante de pago e hizo la advertencia que en caso de no pagarse en la fecha límite, debía solicitar la actualización ante la entidad;

(viii) Comunicación del 18 de enero de 2017 dirigida por la accionada a la demandante en la que le informa que se encuentra adelantado el trámite interno para el pago del cálculo actuarial; (ix) Solicitud realizada el 9 de marzo de 2017 por la Universidad La Sabana a Colpensiones para que realice la reliquidación del cálculo actuarial y generación de un nuevo comprobante de pago;

(x) Requerimiento del 24 de mayo de 2017 efectuado por la demandada a Colpensiones para que de respuesta a la solicitud de reliquidación del cálculo actuarial; (xi) Respuesta de Colpensiones a la demandada del 30 de agosto de 2017, en la que solicita documentos para realizar el cálculo actuarial; (xii) Solicitud formulada el 8 de septiembre de 2017 por la universidad accionada a Colpensiones, en la que indica que la documental requerida ya se había aportado y solicitó nuevamente la reliquidación del cálculo actuarial;

(xiii) Carta del 22 de noviembre de 2017 remitida por Colpensiones a la demandada en la que informa que el cálculo actuarial de la señora Gladys Navarrete asciende a la suma de $103.132.907 hasta el 31 de diciembre de 2017 y adjuntó comprobante de pago; (xiv) Constancia de pago del cálculo actuarial con fecha 6 de diciembre de 2017. (fls. 128 – 170 Archivo 01) La parte demandada solicitó el interrogatorio de parte de la accionante, diligencia en la cual la demandante relató que se vinculó a la Universidad de la Sabana en el año 1989 y que en ese año fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales, pero nunca tuvo claro si estuvo aportando o no, después revisó la historia laboral y advirtió que no habían realizado las cotizaciones por el tiempo completo, sino semanas sueltas en cada semestre y a partir del año 1994 cuando fue vinculada mediante contrato de trabajo si realizaron los aportes al sistema.

Se dio cuenta que la Universidad no había realizado esos pagos porque hizo la primera petición para reconocimiento de pensión de vejez en el año 2009 y le fue negada porque le hacían falta aproximadamente 180 semanas, por lo que siguió trabajando en distintas universidades y volvió a realizar la solicitud de reconocimiento en el año 2015 y tampoco le fue reconocida por no cumplir con el requisito de semanas de cotización, consultó y le dijeron que en su historia laboral aparecían cotizaciones de esos semestres trabajados pero por pocas semanas, por lo que se dirigió a la Universidad para realizar el reclamo, le contestaron que no tenían ninguna constancia y que ella había estado vinculada mediante contratos civiles, desde el año 2015 y por dos años la demandada estuvo respondiendo sus peticiones, finalmente ella envió los soportes que si había prestado servicios durante esos años y finalmente aceptaron que habían tenido una omisión y solicitaron a Colpensiones que realizara la actualización de la deuda, la que pagaron en diciembre de 2017, razón por la cual le fue reconocida la pensión de vejez en marzo de 2018.

Admitió que desde el año 2009 y hasta la mitad del año 2019 continuó laborado como docente en las universidades San Buenaventura, Piloto y Católica; recibía salario y le descontaban para la pensión. Dijo además que no trabajó después del año 2019, porque quedó bloqueada por la pandemia, pero que si le hicieron propuestas para continuar laborando y que ganas no le faltan de seguir trabajando.

Admitió también que solo hasta el año 2015 elevó reclamación ante la demandada para corregir las inconsistencias en su historia laboral. En el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la demandada, manifestó que la demandante prestó sus servicios entre 1989 y 1993 mediante contratos de prestación de servicios, de manera autónoma e independiente, pero que la Universidad actuando de buena fe solicitó el cálculo actuarial a Colpensiones y pagó el valor del mismo.

De otro lado, fue convocada al juicio en calidad de testigo por la parte accionante la Claudia Catalina Navarrete Navarrete. Indicó que es su hija. Relató que desde el año 2009 hasta el año 2018 la señora Gladys Navarrete trabajó en las universidades Piloto, San Buenaventura y Católica y recibía remuneración por esas labores. Al preguntársele como ha sido la vida de la demandante entre los años 2009 a 2018, contestó: “la verdad que ha sido una vida con mucha presión y estrés, sobre todo en cuanto a la parte económica y que repercute también en la parte emocional y familiar, fueron unos años pues digamos que profesionalmente ella como siempre dio su máximo y logró muchas cosas, que por un lado la fortalecieron y la incentivaban como a seguir en el mismo camino pero por otro lado, la cuestión de estar pensando en si el próximo año iba a tener contrato que tipo de contrato le iban a hacer, pues porque en la casa hay gastos, ella tiene sus responsabilidades en eso, entonces económicamente también era una presión, como sabía si se podía mantener en un lado o cambiarse a otro, o que iba a pasar, esa incertidumbre fue bastante estresante pero también la obligaba a asumir todos los retos que le presentaban los trabajos, que digamos para su edad ya comenzaron a ser un poco difíciles porque los horarios eran super extensos, entonces eso también aportó a su agotamiento emocional.” Durante el mismo tiempo, la demandante ha convivido con su esposo y con ella y sus hijos.

Además, en ese tiempo la vieron trabajar hasta altas horas de la noche en lugares que eran de riesgo tanto físico como emocional, por lo que se vio en la necesidad de contratar servicio de transporte particular para que la recogieran. Con ocasión del trabajo una vez sufrió un accidente que le ocasionó la fractura de una costilla, también empezó a tener problemas con los ojos debido a la exposición continua y prolongada en los computadores.

De otra parte, en los espacios familiares también presentó problemas y al respecto indicó que no podían contar con ella porque siempre estaba en reuniones, su tía de Bucaramanga las invitaba a pasear, pero no era posible salir porque su mamá siempre estaba trabajando. La demandante tenía vacaciones, pero eran espacios muy cortos, permanecía muy presionada por razón de su trabajo.

Por su parte la entidad accionada llamó como testigo a Adriana del Pilar Poveda Gómez quien manifestó trabajar para la Universidad de la Sabana desde el 16 de marzo de 1996 actualmente labora en el área de desarrollo humano. Sobre el pago de los aportes al sistema de pensiones de la demandante relató que ella hizo una petición de certificación laboral en marzo de 2016, por lo que hicieron la búsqueda de la información y como era una información antigua se hizo una búsqueda en archivo central o archivo muerto que esta fuera de las instalaciones de la universidad y no encontraron la información en su totalidad.

Ese archivo se maneja desde el año 2011 después que ocurrieron las inundaciones en la universidad en abril de 2011, pues ese archivo estaba en las oficinas de desarrollo humano cuando pasó la inundación y resultó afectado y posiblemente la información de la demandante se vio afectada por el siniestro ocurrido. Luego de que la señora Navarrete presentó la solicitud, la administración de gobierno colegiado de la universidad hizo consultas con las instancias correspondientes y al no hallarse la información, requerida, pues no se encontró ningún soporte de vinculación laboral solo hasta el año 1994, por lo que de buena fe y para no perjudicarla la demandada decidió solicitar a Colpensiones realizar el cálculo actuarial y proceder al pago, que se realizó en diciembre de 2017.

Que de los años 1989 a 1994 se encontraron evidencias de la existencia de unos contratos civiles de prestación de servicios para docentes. Teniendo en cuenta el recuento del material probatorio anteriormente realizado y para resolver lo correspondiente, debe tenerse en cuenta que la demandante reclama en primer lugar la indemnización por perjuicios materiales causados por la negligencia e incumplimiento de la demandada en el pago de aportes para pensión, que tasa en la suma de $461.303.299,85 que equivale a las mesadas pensionales causadas entre junio de 2009 y el 31 de marzo de 2018 más los intereses moratorios regulados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para lo cual cita como norma aplicable el artículo 1614 del Código Civil que regula lo concerniente al daño emergente y lucro cesante.

Así las cosas y de acuerdo con el planteamiento realizado por la parte demandante, debe recordarse que el artículo 1613 del Código Civil, establece: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.” Por otra parte, el artículo 1614 del mismo código dispone: “Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” De acuerdo con lo anterior y como la parte demandante solicita el reconocimiento de perjuicios materiales que tasa en el monto de las mesadas pensionales dejadas de percibir desde junio de 2009 hasta el 31 de marzo de 2018, es claro que la indemnización solicitada corresponde al lucro cesante.

En el caso bajo examen está demostrado que la demandada el día 6 de diciembre de 2017 pagó a Colpensiones cálculo actuarial correspondiente a los siguientes periodos dejados de cotizar al sistema de seguridad social en pensiones y a nombre de la demandante: FECHA INICIAL FECHA FINAL DIAS 1 enero 1989 17 septiembre 1989 256 4 noviembre 1989 25 marzo 1990 141 30 mayo 1990 11 septiembre 1990 101 6 diciembre 1990 20 marzo 1991 104 2 junio 1991 10 marzo 1993 698 24 marzo 1993 31 diciembre 1993 97 13 enero 1994 10 marzo 1994 57 TOTAL 1454 El tiempo pagado mediante cálculo actuarial equivalente a 1454 días, corresponde a un total de 207,71 semanas de cotización. También está demostrado con el contenido de la Resolución No. 032772 de 2009, que el día 18 de junio de 2009 la demandante presentó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, que fue negada porque si bien era beneficiaria del régimen de transición, sólo contaba con 805 semanas de cotización número inferior a las semanas requeridas por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, esto es 1.000 semanas, lo que quiere decir que si en ese momento la demandante hubiese contado con las semanas dejadas de cotizar por la Universidad de la Sabana entre 1989 a 1994, habría completado 1.012,71 semanas de cotización y de esta manera habría cumplido los requisitos exigidos por la norma aplicable, porque además ya tenía satisfecho el requisito de 55 años de edad, toda vez que nació el 29 de noviembre de 1944.

A pesar de que en ese momento a la demandante no le fue concedida la pensión de vejez por faltarle las semanas que no fueron cotizadas por la Universidad de la Sabana, continuó laborando y sólo hasta el año 2015 elevó nueva solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, que fue negada mediante Resolución No. GNR214712 del 17 de julio de 2015, con fundamento en que para el 25 de julio de 2005 cuando entró en vigencia el Acto Legislativo 01 del mismo año, no contaba con 750 semanas de cotización, razón por la cual perdió el régimen de transición y en consecuencia, para el reconocimiento de la pensión debía aplicarse el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que exige un mínimo de 1.300 de cotización, requisito que tampoco cumplía para el año 2015.

Contra este acto administrativo la demandante interpuso recurso de apelación que fue resuelto mediante Resolución VPB7214 del 11 de febrero de 2016 por medio de la cual se confirmó la decisión impugnada. El 19 de diciembre de 2016 la demandante presenta nueva solicitud de reconocimiento de pensión de vejez que es negada mediante Resolución GNR388281 del 23 de diciembre de 2016, en la que se expone como motivo principal la pérdida del régimen de transición y la falta de semanas de cotización. Sólo hasta el 1º de abril de 2018 fue reconocida la pensión de vejez, esto es, después de que la demandada cumplió con la obligación de realizar las cotizaciones que hacían falta en la historia laboral de la demandante.

Así las cosas, es claro que si la entidad demandada hubiese realizado el pago de los aportes correspondientes a la vinculación de la demandante entre los años 1989 y 1994 de forma completa, en el año 2009 cuando realizó la primera solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, habría cumplido con los requisitos de edad y semanas de cotización para acceder a la prestación de vejez.

No obstante lo anterior, no puede perderse de vista que la demandante continuó laborando de manera voluntaria e ininterrumpida desde el año 2009 hasta mediados del año 2019, tal como lo admitió en el interrogatorio de parte absuelto y se confirma además del contenido y alcance de la historia laboral gravitante en el expediente que la última cotización corresponde al ciclo de diciembre de 2017.

Quedó demostrado también con estos dos medios de prueba que durante todo ese tiempo no dejó de percibir ingresos por los servicios que continuó prestando. Así mismo, admitió la demandante en la diligencia de interrogatorio de parte que rindió, que continuó laborando, incluso, con posterioridad a la fecha de reconocimiento de la pensión, esto es hasta el año 2019 y que después de este año no siguió prestando servicios, pues a pesar de que ha tenido muchas propuestas, se ha visto bloqueada por el tema de la pandemia.

De acuerdo con lo anterior, si bien se encuentra demostrada la omisión de la demandada en el pago de cotizaciones, circunstancia que tipifica el incumplimiento de una obligación, a juicio de la Sala no se configuró el daño que alega la parte demandante y que fundamenta en el hecho de que por no tener las semanas de cotización completas, se vio obligada a continuar trabajando, pues tal afirmación fue desvirtuada por la misma demandante al absolver el interrogatorio de parte, en el que manifiesta que entre la fecha en que se negó por primera vez el reconocimiento de la pensión y el año 2015, no hizo ninguna reclamación ante Colpensiones y tampoco ante la demandada.

Admitió además que continuó laborando, incluso, después del 1º de abril de 2018 fecha a partir de la cual fue reconocida la pensión de vejez por parte de Colpensiones, por lo que la continuidad de la demandante en el sector productivo no se vislumbra en este caso como una necesidad para completar las semanas requeridas para pensionarse, sino como un acto voluntario, pues a sabiendas de la circunstancia relativa a que desde el año 2009 le hacía falta ese tiempo en su historia laboral, no ejerció ninguna acción tendiente a recuperarlo y poder pensionarse en ese momento.

De otra parte, y si bien realizó la correspondiente reclamación a la entidad accionada en el año 2015, no es posible considerar que pueda otorgarse el pago del retroactivo por las mesadas entre ese año hasta el 1º de abril de 2018, pues tal aspecto debe ser resuelto por Colpensiones que no fue vinculada al presente trámite, máxime si se advierte que la demandante manifiesta que continuó laborando hasta el año 2019, lo que impide considerar que se causaran mesadas pensionales entre la fecha de reclamación y de reconocimiento de la pensión de vejez.

De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que no se probó el perjuicio material que se afirma en la demanda, pues se repite, si bien es cierto que la accionada incumplió la obligación de pagar las cotizaciones al sistema de seguridad social entre los años 1989 a 1994 y que esas semanas hicieron falta para consolidar el derecho a la pensión de la demandante desde el año 2009, lo cierto es que la demandante continuó laborando de manera voluntaria y percibiendo ingresos, lo que impide considerar que hubiera sufrido un detrimento patrimonial.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que el tiempo laborado con posterioridad al año 2009 hizo que las semanas de cotización ascendieran a más de 1.520 circunstancia que se tradujo en que la pensión de vejez le fuera liquidada con el noventa por ciento (90%) del ingreso base de liquidación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, pues de haberse reconocido en el año 2009 se habría liquidado con una tasa de reemplazo equivalente al setenta y cinco por ciento (75%), siendo evidente que tal situación acrecentó su dadiva pensional.

Así mismo, debe recordarse también que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, si bien antes de la expedición del Decreto 2665 de 1988, el incumplimiento en la inscripción del trabajador a la seguridad social, legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originan por tal omisión y después de la vigencia del mencionado decreto el empleador es el responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiese otorgado el sistema, lo cierto es que la omisión en el pago de aportes ocurrió entre los años 1989 y 1994, años para los cuales ya se encontraba en vigencia la normatividad antes mencionada, por lo que no es posible considerar el pago de la indemnización de perjuicios.

Además, debe tenerse en cuenta que la pensión de vejez de la demandante se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues fue en el año 2009 que cumplió los requisitos de edad y semanas de cotización, por lo que los efectos de la falta de afiliación o la mora en el pago de aportes al sistema son las vigentes en el momento en que se causa la prestación. En sentencia CSJ SL14388-2015, la Sala de Casación Laboral, al respecto manifestó: “1.

Normas llamadas a regular las hipótesis de omisión en la afiliación, dadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En primer lugar, el Tribunal erró al negar la posibilidad de que la omisión en la afiliación del actor al sistema de pensiones se resolviera con arreglo a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, sus reglamentos y sus precisiones en la jurisprudencia. En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;

CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.

Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.

Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.

En la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, reiterada en la CSJ SL646-2013, la Sala señaló al respecto: Lo anterior concuerda y se complementa con lo dicho por esta Sala en la sentencia 32179 de 2009 en relación con la aplicación del citado Decreto 3798 de 2003 para liquidar la reserva actuarial de un empleador omiso frente a tiempos laborados antes de la Ley 100 de 1993.

“Tal como lo pregona la censura en las dos acusaciones, la subrogación del riesgo de vejez lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 259 del CST y 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, contabilizados desde 1º de enero de 1967, y así la obligación de reconocerles la pensión estaba a cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador, sin desconocer, claro está, que la asunción de riesgos por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas.

En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular, carga que también aplica para el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social Integral que creó la Ley 100 de 1993.

En el sub judice, cuando la demandante ingresó al servicio de la Corporación demandada, ya existía la obligación legal de afiliación de los trabajadores al régimen de seguridad social en pensiones, que para ese entonces era administrada por el Instituto de Seguros Sociales. No obstante existir dicho imperativo, en el caso analizado, el empleador dejó desprotegida a la actora por espacio de casi 18 años (16 de mayo de 1978 al 11 de marzo de 1996), porque durante los 25 años y 1 mes que estuvo prestando servicios, sólo fue afiliada a pensiones los últimos 7 años, bajo el régimen de ahorro individual administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “ … En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”.(El subrayado es de la Sentencia).

Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico.” De acuerdo con todo lo anterior, es claro que al causarse la pensión de vejez de la demandante, en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo procedente era que la omisión del empleador se resolviera realizando el pago del tiempo no cotizado por la falta de afiliación a través del cálculo actuarial como efectivamente lo hizo.

De acuerdo con todo lo anterior, no es posible acceder a la pretensión de indemnización por perjuicios materiales. En relación con los perjuicios morales, considera la Sala que la demandante tampoco demostró que el hecho de no haberse reconocido la pensión de vejez desde el año 2009, le causara sentimientos de dolor, sufrimiento, desesperación, congoja, desasosiego o temor, que permita colegir que existe un daño moral que deba repararse.

Nótese como en la demanda ni siquiera se expuso cuál fue el sufrimiento experimentado por la accionante y si bien la testigo Claudia Catalina Navarrete, narró que su madre durante el tiempo que continuó trabajando se encontraba presionada o estresada y que no tenía la oportunidad de compartir espacios familiares, tal afirmación queda desvirtuada con la declaración de la accionante en el interrogatorio de parte, en el que admitió que continuó laborando, incluso, un año después del reconocimiento de la pensión y que se retiró no por falta de oportunidades, pues le fueron realizadas varias propuestas de trabajo, sino porque se vio bloqueada por la pandemia.

Tampoco es posible considerar que haya lugar a la indemnización integral de perjuicios en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que establece que dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.

Sobre la reparación de perjuicios, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, que el daño sufrido por una acción u omisión humana debe repararse de manera integral en los términos de la referida norma, siempre que se encuentre demostrado el perjuicio. En sentencia SL1777-2021, dijo la Corte: “Al respecto, debe decir la Sala que, es cierto como lo plantea la censura que el menoscabo que sufre una persona con ocasión del daño a consecuencia de una acción u omisión humana debe ser reparado de manera integral en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en la siguiente forma:

ARTICULO

16. VALORACIÓN DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales. Lo cual, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación, «supone, de un lado, el deber jurídico de resarcir todos los daños ocasionados a la persona o bienes de la víctima, al punto de regresarla a una situación idéntica o menos parecida al momento anterior a la ocurrencia del hecho lesivo; y de otro, la limitación de no excederse en tal reconocimiento pecuniario, porque la indemnización no constituye fuente de enriquecimiento» (CSJ SC2107- 2018), es decir, la reparación se origina como consecuencia lógica del daño, pero a su vez se encuentra atada a la acreditación del perjuicio…” Teniendo en cuenta el soporte normativo y jurisprudencial anteriormente relacionado, la Sala considera que la parte demandante, no cumplió con la carga probatoria pertinente en los términos del artículo 167 del CGP, de demostrar a través de los medios de convicción pertinentes los perjuicios materiales y morales que afirma en la demanda, pues de las pruebas allegadas no se logra acreditar fehacientemente las afirmaciones que soportan la pretensión, siendo deber de quien aduce la ocurrencia del daño acreditarlo, por lo que debe asumir la consecuencia negativa de dicha omisión, que no es otra que la absolución de las pretensiones de indemnización por daños materiales y morales.

Ahora bien, se observa que la juez A Quo consideró que si bien no se demostraron los perjuicios materiales, si encontró que la demandante sufrió un daño por pérdida de la oportunidad de haberse pensionado y condenó a la accionada al pago de unos perjuicios que tasó con las mesadas dejadas de percibir por la demandante desde la fecha en que la demandada pagó el cálculo actuarial (diciembre de 2017) hasta la fecha en que Colpensiones reconoció la pensión, esto es, el 1º de abril de 2018.

Respecto de la teoría conocida como pérdida de la oportunidad, debe apuntarse que corresponde a la expresión española que se emplea usualmente en el ámbito de la responsabilidad civil para hacer referencia al daño que sufre quien ve comprometida una posibilidad real de obtener un beneficio o evitar un menoscabo. La jurisprudencia y doctrina españolas lo han tomado del sistema jurídico francés1, en donde se utiliza la palabra Chance, la cual está ligada a la palabra española azar, 1 Ibáñez Mosquera, Elvira Del Pilar.

La Teoría de la pérdida de oportunidad en Colombia, un tema de incertidumbre en la causa o en el Daño. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2009, Pagina 48. en un sentido de suerte o fortuna, oportunidad, posibilidad o probabilidad. Entonces, la responsabilidad civil hará alusión a la pérdida de una ocasión favorable, pérdida de obtener algún provecho o utilidad2.

Por tanto, la pérdida de la oportunidad corresponde a una institución jurídica que tiene génesis cuando la relación de causalidad entre el hecho atribuible a un sujeto y el daño causado no tienen correspondencia directa, siendo entonces difusa la vigencia del nexo causal, procediendo entonces esta figura a esclarecer la relación de causalidad a través de un cómputo de probabilidades que evidencian que la relación causal es directa.

En este sentido el profesor español Luis Medina Alcoz, precisa que la pérdida de la oportunidad es una teoría especial de la causalidad que se aplica cuando el nexo de causalidad es difuso y por consiguiente no es posible predicar de éste una relación de correspondencia directa entre el hecho ilícito y el daño; al respecto “la pérdida de la oportunidad o chance es una técnica a la que se acuda en el ámbito de la responsabilidad civil contractual (y extracontractual) de los particulares (y de la Administración) para salvar las dificultades de prueba del nexo causal”3 La teoría de la pérdida de la oportunidad al hacer referencia a una teoría especial que permite establecer el nexo de causalidad, es una valoración que le corresponde efectuar al juez toda vez que la pérdida de la oportunidad no es un hecho en sí mismo ya que no comporta una alteración física de las cosas, sino que es una inferencia lógica que se da en la mente del juzgador para relacionar una conducta (hecho) con un daño)4.

En lo tocante a la Corte Suprema de Justicia, considera que esta institución corresponde a una categoría de perjuicios que tiene autonomía, el cual es pasible 2 Ibídem. 3 Medina Alcoz, Luis. “Hacía una nueva teoría de la causalidad en la responsabilidad civil contractual (y extracontractual: La doctrina de la pérdida de las oportunidades”.

Revista de responsabilidad civil y seguro de la Universidad Complutense de Madrid. 2007, Madrid. 4 Herrera Montañez, Diego Alejandro. El Daño y el Nexo Causal en la Pérdida de Oportunidad. Bogotá, Universidad del Rosario, Bogotá, 2016, páginas 77 y 78. de ser resarcido, siempre y cuando, se acredite de forma idónea cual fue la posibilidad perdida o resquebrajada.

Al respecto es relevante recordar que la jurisprudencia la ha definido como la frustración de la posibilidad de obtener una utilidad, arista que resulta entonces diferente a la del perjuicio originado en la pérdida de una ganancia. En este sentido, en sentencia del 1º de noviembre de 2013, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, se refirió al tópico en comento en los siguientes términos: “La pérdida de una oportunidad atañe a la supresión de ciertas prerrogativas de indiscutible valía para el interesado, porque en un plano objetivo, de contar con ellas, su concreción le habría significado la posibilidad de percibir, ahí sí, una ganancia, ventaja o beneficio, o de que no le sobrevenga un perjuicio.

Expresado con otras palabras, existen ocasiones en las que la víctima se encuentra en la situación idónea para obtener un beneficio o evitar un detrimento, y el hecho ilícito de otra persona le impide aprovechar tal situación favorable. Y es que, en tales casos, sin adentrarse la Corte en las disputas doctrinales que controvierten si el debate se debe situar en el requisito de la relación de causalidad o, por el contrario, en el de la certeza del daño, lo cierto es que respecto del sujeto que se encuentra en una situación como la descrita, puede llegar a predicarse certeza respecto de la idoneidad o aptitud de la situación para obtener la ventaja o evitar la desventaja, aunque exista incertidumbre en cuanto a la efectividad de estas últimas circunstancias.

(…) Es claro, entonces, que si, como se señaló, una cosa es no percibir una ganancia y otra verse desprovisto de la posibilidad de obtenerla, el daño por pérdida de una oportunidad acaece sólo en frente de aquellas opciones revestidas de entidad suficiente que, consideradas en sí mismas, permitan colegir, por una parte, que son reales, verídicas, serias y actuales, reiterando aquí lo expresado por la Sala en el fallo precedentemente citado, y, por otra, idóneas para conseguir en verdad la utilidad esperada o para impedir la configuración de un detrimento para su titular, esto es, lo suficientemente fundadas como para que de su supresión pueda avizorarse la lesión que indefectiblemente ha de sufrir el afectado.

Por lo tanto, es indispensable precisar que la pérdida de cualquier oportunidad, expectativa o posibilidad no configura el daño que, en el plano de la responsabilidad civil, ya sea contractual, ora extracontractual, es indemnizable. Cuando se trata de oportunidades débiles, incipientes, lejanas o frágiles, mal puede admitirse que, incluso, de continuar el normal desarrollo de los acontecimientos, su frustración necesariamente vaya a desembocar en la afectación negativa del patrimonio o de otro tipo de intereses lícitos de la persona que contó con ellas.

Adicionalmente, por parte de la doctrina se indica que “debe exigirse que la víctima se encuentre en situación fáctica o jurídica idónea para aspirar a la obtención de esas ventajas al momento del evento dañoso” (Zannoni, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, págs. 110 y 111). Y en relación con este último aspecto, resulta pertinente acudir a la opinión de Geneviève Viney y Patrice Jourdain, quienes señalan que la oportunidad debe existir para el momento en el que se realiza la conducta antijurídica que se imputa al demandado, pues “cuando el demandante no ha intentado su oportunidad en el momento en el que sobreviene el hecho que le impide definitivamente hacerlo, debe, para obtener reparación del daño, demostrar que en dicho momento estaba en capacidad de aprovechar la oportunidad o estar a punto de poder lograrlo.

Esta directiva permite excluir la reparación de esperanzas puramente eventuales que no están sustentadas en hechos acaecidos al momento de advenimiento del hecho dañino imputable al demandado (…). La exigencia del carácter real y serio de la oportunidad perdida constituye un correctivo eficaz contra los abusos eventuales de la teoría” (Viney, Geneviève y Jourdain, Patrice.

Les conditions de la responsabilité, L.G.D.J., 3ª edición, París, 2006, ps. 101 y 102)”5. De acuerdo con el criterio jurisprudencial transcrito, para la Sala es claro que en el presente caso, tampoco se configuró la pérdida de oportunidad que predicó la juez de primer grado, pues si bien la demandante no obtuvo el derecho a la pensión, inicialmente porque la entidad demandada adeudaba unas semanas de cotización, lo cierto es que una vez fueron sufragadas, la prestación fue reconocida, por lo que no se frustró la posibilidad de obtener la pensión, máxime si se no se demostró que ese reconocimiento tardío hubiese causado un detrimento o perjuicio material a la demandante.

Por tanto, acorde con todo lo anterior y al no demostrarse que la actora hubiese sufrido el daño que se afirma en la demanda, se debe revocar la condena impuesta en primera instancia y absolver a la accionada de esta pretensión, así como de la indexación ordenada. Agotados los temas de apelación, se revoca la decisión de primera instancia. Por el resultado obtenido se condenará en costas a la parte demandante en ambas instancias, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 366 del CGP.

Fíjese como agencias en derecho de la segunda instancia la suma un salario mínimo legal vigente. Por lo expuesto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y Amazonas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 5 Cas. Civ. 1º de noviembre de 2013. Expediente: 08001-103-008 1994-26630-01.

RESUELVE

1. REVOCAR los numerales 1º y 2º de la sentencia proferida el 14 de octubre de 2021, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GLADYS ALCIRA NAVARRETE DE NAVARRETE contra UNIVERSIDAD DE LA SABANA, y en su lugar ABSOLVER a la demandada de la indemnización por concepto de perjuicios derivados del costo de la oportunidad de no haberse pensionado en debida forma, así como de la indemnización de perjuicios materiales e indexación, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia. 2.

CONFIMAR la sentencia apelada en sus demás partes. 3. COSTAS a cargo de la parte demandante en ambas instancias. Fíjese como agencias en derecho de la segunda instancia la suma un salario mínimo legal vigente.

NOTIFIQUESE MEDIANTE EDICTO Y CUMPLASE JOSÉ ALEJANDRO TORRES GARCÍA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado