REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 11001600000201601066 01 NI. 442 Procedencia: Juzgado 1º Penal Municipal de Conocimiento Procesado: Jonathan Andrés Rodríguez Rivera Delito: Hurto por medios informáticos y semejantes agravado Motivo alzado: Sentencia condenatoria Decisión: Confirma Acta No.: 52 Fecha: 23 de septiembre de 2020 I. ASUNTO Procede la Sala de Decisión, a resolver el recurso interpuesto por la defensa técnica contra el fallo del 19 de junio de 2020, mediante el cual el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Conocimiento condenó a Jonathan Andrés Rodríguez Rivera, en su calidad de coautor responsable del delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado.
II.
ANTECEDENTES Según la Fiscalía, el 25 de abril del año 2014 se ejecutó un hurto por medio informáticos que tuvo por objeto el apoderamiento del pago de la nómina de Colpensiones correspondiente a ese mes y año, mediante el uso de un software malicioso instalado en los computadores de los funcionarios que intervinieron en ese pago. Así, a través de labores investigativas se pudo establecer que el computador de Sonia Yaneth Martínez Venegas, encargada de elaborar el archivo plano de Excel contentivo de la orden de pago de la nómina de los empleados de Colpensiones del mes de abril de 2014, fue intervenido con un malware, que permitió que los correos electrónicos que esta envió el 24 de abril de 2014 a Luz Elena González, funcionaria de la oficina de Tesorería, y a Gloria Radicado: 11001600000201601066 01 NI. 442 Procesado: Jonathan Andrés Rodríguez Rivera Delito: Hurto por medios informáticos y semejantes agravado 2 Inés Velásquez, Directora Financiera, fueran intervenidos y modificados por la organización delincuencial que cometió el hurto investigado, suplantándose 85 registros de empleados de la entidad, junto con sus números de cédula y cuentas bancarias, por otros 85 registros de personas totalmente ajenas a Colpensiones.
Archivo, que luego de modificado fue enviado por los delincuentes a los funcionarios encargados de ordenar el pago, personas que desconociendo lo anterior, lo cargaron a un portal dispuesto por el Banco BBVA para ese fin, entidad que el 25 de abril de 2014, en horas de la mañana, transfirió los dineros de la nómina de esa data, desde la cuenta de ahorros No. 30901699-6 de Colpensiones, a las diferentes entidades bancarias, las que a su vez lo giraron a las personas y cuentas contenidas en el documento previamente adulterado.
Ante las quejas de varios empleados de Colpensiones, dadas inconsistencias en el pago de su salario, Sonia Martínez se dirigió a la Dirección de Talento Humano y luego a la Vicepresidencia Administrativa, a fin de verificar el archivo plano cargado en el portal de pagos, advirtiendo que el correo por ella remitido el 24 de abril de 2014, no correspondía con el recibido por Luz Elena y Gloria Inés, así como tampoco el archivo plano del Excel, el que contenía números de cédula y registros diferentes.
Luego, de comprobarse el número de empleados suplantados y de emitir las ordenes respectivas a efecto de reversar el dinero consignado, se estableció que el monto de la defraudación ascendía $627.772.109, como también, que una de las personas que había intervenido en el hurto era Jonathan Andrés Rodríguez Rivera, registrado subrepticiamente en el archivo plano de Excel y a quien el Banco BBVA le transfirió a la cuenta de ahorros No. 24042807092, de su titularidad y adscrita al Banco Caja Social, la suma de $8.162.495; dinero que retiró a primera hora del 25 de abril de 2020.
III. ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 2 de junio de 2016 se realizaron las audiencias de legalización de captura y formulación de la imputación en contra de Jonathan Andrés Rodríguez Rivera por el punible de Hurto por Medios Informáticos y Semejantes, en calidad de coautor, al Radicado: 11001600000201601066 01 NI. 442 Procesado: Jonathan Andrés Rodríguez Rivera Delito: Hurto por medios informáticos y semejantes agravado 3 tenor de lo dispuesto en los artículos 269 I y 269 H, numeral 5, del C. Penal.
No se le impuso medida de aseguramiento.1 Comoquiera que el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este radicó escrito de acusación el 31 de agosto de 20162. Diligencias que correspondieron, por reparto, al Juzgado 1º Penal Municipal de Conocimiento3; despacho que realizó la audiencia de formulación de acusación el 16 de febrero de 20174 y la preparatoria el 26 de julio de 20185.
El juicio oral se llevó a cabo: 24 de enero, 8 de febrero, 30 de mayo y 9 de octubre de 2019 6 y 9 de marzo y 1º de junio de 20207. Acto que se desarrolló de la siguiente manera: Las partes pactaron como única estipulación probatoria la plena identidad del acusado8. La Fiscalía presentó como testigos a los investigadores Andrés Mauricio Trejas y Andrés Alfonso Díaz Salas y Diego Javier Gil Cardona; y a los funcionarios de Colpensiones Gloria Inés Velásquez, Sonia Yaneth Martínez Venegas y Diego José Ortega Rojas.
La defensa no allegó pruebas. Con el cierre de la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, tras lo cual, el a-quo anunció el sentido condenatorio del fallo, y emitió la sentencia el 19 de junio de 2020, la que fue recurrida por la defensa técnica. IV. DE LA SENTENCIA El 19 de junio de 2020, el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Conocimiento, profirió sentencia condenatoria en contra de Rodríguez Rivera, en su calidad de coautor responsable del delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado9, a quien se le impuso 108 meses de prisión, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso.
Le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.10 1 Fl 357. Cuaderno 1. Digital 2 Fl 335. Cuaderno 1. Digital 3 Fl. 333 Cuaderno 1. Digital 4 Fl 316 Cuaderno 1. Digital 5 Fls. 292. Cuaderno 1. Digital. 6 Fl. 274, 263, 59 y 48. Cuaderno 1. Digital 7 Fls 39 y 33. Cuaderno 1. Digital 8 Fl. 274 Cuaderno 1.
Digital 9 Fls.18 -31. Cuaderno 1. Digital. 10 El juez negó los subrogados penales en atención a que le monto de la pena supera los requisitos objetivos del artículo 63 y 38 B del C. Penal. Así mismo, tampoco encontró viable Radicado: 11001600000201601066 01 NI. 442 Procesado: Jonathan Andrés Rodríguez Rivera Delito: Hurto por medios informáticos y semejantes agravado 4 Decisión que se construyó a partir de un debido análisis probatorio, concluyéndose para los efectos de la tipicidad objetiva, que el punible de hurto se cometió a través de un software malicioso con el que se intervinieron los correos electrónicos institucionales de Colpensiones y un archivo plano digital por medio del cual se liquidaba y se ordenaba el pago de la nómina de los trabajadores de la entidad, correspondiente al mes de abril de 2014 y que había sido cargado a un portal de pagos del Banco BBVA.
Documento electrónico, en el que uno de los trabajadores fue suplantado por Jonathan Andrés Rodríguez Rivera, persona ajena a esa planta de personal, y a quien el 25 de abril de 2014 le fueron girados $8.162.495, dirigidos a una cuenta del Banco Caja Social, que este había abierto apenas dos meses atrás, contribución esencial sin la que la organización criminal hubiera podido apoderarse de la suma referida.
El procesado tuvo dominio del hecho, que también encontró reflejado en las instrucciones precisas de retirar el dinero consignado fraudulentamente a primera hora del 25 de abril de 2014, día en el que le fue trasferido y antes de que se reversara el traslado como ocurrió en otros casos. Razones, por las que precisó que, aun cuando Rodríguez Rivera no fue la persona que manipuló o superó las medidas de seguridad informáticas de Colpensiones, tuvo una participación determinante y fundamental en el hurto de $8.162.495, la que permite predicar su responsabilidad penal a título de dolo y en calidad de coautor en el punible endilgado, a través del cual obtuvo provecho propio y para terceros.
V. DE LA APELACION 5.1. RECURRENTE El 30 de junio de 2020 la defensa técnica sustentó el recurso de apelación, mediante el cual solicitó al Tribunal absolver a Rodríguez Rivera de los cargos formulados en la acusación, o en su defecto, se le condenara como cómplice, al considerar que la acceder a la prisión domiciliaria transitoria por cuanto la condena supera el requisito de 5 años establecido en el artículo 2º del Decreto 545 de 2020.
Radicado: 11001600000201601066 01 NI. 442 Procesado: Jonathan Andrés Rodríguez Rivera Delito: Hurto por medios informáticos y semejantes agravado 5 Fiscalía no demostró su calidad de coautor del delito hurto por medios informáticos y semejantes agravado. 11. Para lo anterior, destacó que en este caso la autoría debía analizarse desde la instrumentalización prevista en el artículo 29 de C. Penal, por cuanto en el hurto informático de la nómina de abril de 2014 de Colpensiones, intervino el denominado hombre de atrás, a quien le atribuye la manipulación y la suplantación de los sistemas informáticos, así como la trasferencia ilícita de los dineros a las cuenta de personas que no tenían ningún vínculo previo con ese obrar delictivo, como es el caso del acusado, pero que sí fueron reclutadas a través de un tercero o intermediario, sin que conste cuál fue el ardid que este utilizó para hacer que prestaran sus cuentas y retiraran el dinero.
Para respaldar su tesis, indicó que los testigos de cargo manifestaron no saber quiénes fueron los responsables de manipular fraudulentamente los equipos de Colpensiones y crear una base de datos de nómina con nuevos registros, pero que el policía judicial, Andrés Alfonso Díaz Salas, advirtió sobre la participación de un reclutador, persona encargada de contactar a otras con la finalidad de que prestaran sus cuentas bancarias.
A la par, anotó que el dominio funcional del hecho solo lo tenía la persona que manipuló el sistema informático, la que también autorizó el reclutamiento de quienes fueron utilizados para el retiro del dinero y suplantar a los titulares en el archivo de nómina. Circunstancias que, desde su perspectiva, desligan al acusado del acuerdo y la división del trabajo que exige la coautoría, desestimando el reiteró como una forma de distribución de tareas conforme a un plan criminal. 5.2.
NO RECURRENTES. El apoderado de Colpensiones, en calidad de no recurrente, pidió al Tribunal confirmar la sentencia apelada. Para ese efecto, aseveró que fue demostrado más allá de toda de duda que Rodríguez Rivera: no tenía vinculación alguna con Colpensiones; que él y 69 personas más abrieron cuentas bancarias en el Banco Caja Social solo dos meses antes de la defraudación; que con sus datos se suplantó a un empleado de la entidad; que el 25 de abril de 2014 se le trasfirieron $8.162.495 a la mencionada cuenta, 11 Fl. 10-14.
Cuaderno 1 Digital. Radicado: 11001600000201601066 01 NI. 442 Procesado: Jonathan Andrés Rodríguez Rivera Delito: Hurto por medios informáticos y semejantes agravado 6 producto de la nómina de ese mes, y que ese mismo día los retiró, en dos contados. Contexto, del que se infiere su capacidad volitiva y cognitiva, así como su rol en el delito y la distribución de funciones a través de las cuales se logró el propósito conjunto de apropiarse irregularmente de dineros provenientes de la nómina del 14 de abril de 2014 de Colpensiones.
A la vez, cuestionó la existencia del supuesto reclutador al que aludió el recurrente, pues esta no fue probada; descartando además que una persona, sin afecciones intelectuales o cognitivas y mayor de edad, actuara como borrego para crear una cuenta y permitir que esta se usara, junto con sus datos, a efectos de suplantar a un funcionario público y recibir, sin ningún vínculo o concepto, un giro proveniente de una entidad, acudiendo afanoso el mismo día del depósito a retirarlo por cajero y por ventanilla.
Aunado a ello, precisó que no era necesario demostrar que Rodríguez Rivera hubiera plantado el software malicioso o efectuará el giró fraudulento para demostrar su coautoría en el punible, por cuanto aplica el principio de imputación recíproca, amen que su colaboración fue determinante e hizo parte de una decisión común de hurtar a la entidad.
Advirtiendo así, que el retiro era tan necesario como el acceder o manipular el sistema informático para hurtar a la entidad, pues ninguna razón tendría una defraudación de ese tipo, enviando a ciertas cuentas bancarias el objeto del ilícito, si al final no se logra la efectiva apropiación del dinero.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 2004; circunscribiéndose al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo
6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura Radicado: 11001600000201601066 01 NI. 442 Procesado: Jonathan Andrés Rodríguez Rivera Delito: Hurto por medios informáticos y semejantes agravado 7 deberá determinar si se demostró, más allá de toda duda razonable, que Rodríguez Rivera es coautor responsable del delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado. 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. 6.3.1. El Legislador, en el artículo 269 I del C. Penal, sanciona a quien “superando medidas de seguridad informáticas, realice la conducta señalada en el artículo 239, manipulando un sistema informático, una red de sistema electrónico, telemático u otro medio semejante, o suplantando a un usuario ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos” quien incurrirá en las penas señaladas en el artículo 240 del C. Penal, situación que se agrava cuando el hecho se comete “obteniendo provecho para sí o para un tercero.”, tal como lo prevé el artículo 269H, numeral 5º, del C. Penal.
Conducta respecto de la cual la Corte Suprema de Justicia ha señalado:12 “…el precepto examinado -269I- solamente se ocupa de establecer el sujeto activo indeterminado –no cualificado o común y unisubjetivo- del punible y de consagrar unos específicos ingredientes normativos, que lo identifican como un tipo de medio concreto o, si se quiere, determinado, por cuanto estructura una modalidad o mecanismo específico de desapoderamiento de la cosa mueble ajena, a saber, superar las seguridades informáticas mediante i) la manipulación del sistema informático, la red de sistema electrónico, telemático u otro semejante o ii) la suplantación de una persona ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos.
Y es que la remisión en cuestión al hurto simple se traduce, en lo fundamental, en la introducción de un elemento descriptivo, esto es, del verbo rector traído desde un tipo autónomo, consistente en el apoderamiento ilícito de un bien mueble ajeno. Es decir, que, para la configuración del injusto, la disposición en estudio redirige al operador judicial hacia el hurto simple, para integrar una suerte de delito complejo que responde a una relación de estricta dependencia. Si se redactara de forma inclusiva, el tipo penal de hurto por medios informáticos resultaría de la siguiente manera: el que, superando medidas de seguridad informáticas, se apodere de cosa mueble ajena con el fin de obtener provecho para sí o para otro, manipulando un sistema informático, una red de sistema electrónico, telemático u otro medio semejante, o suplantando a un 12 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia SP-14302, del 5 de octubre de 2016, rad. 41517.
Radicado: 11001600000201601066 01 NI. 442 Procesado: Jonathan Andrés Rodríguez Rivera Delito: Hurto por medios informáticos y semejantes agravado 8 individuo ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos, incurrirá en pena de prisión de 6 a 14 años. (subrayado propio) (…) Agréguese, que dicha remisión al artículo 269I abarca no solo el verbo rector de la conducta de hurto simple, el objeto material –la cosa mueble- y el elemento normativo relativo a la ajenidad de este, sino, también el ingrediente especial subjetivo necesario para su comisión, como lo es, el animus lucrandi o la finalidad o propósito doloso de obtener un provecho o utilidad –propio o en favor de un tercero- de carácter patrimonial.
Igualmente, se indicó que: (i) se trataba de un delito de lesión y de resultado, lo primero por cuanto requiere el menoscabo efectivo de los bienes jurídicos tutelados, esto es el patrimonio económico y la seguridad en el tráfico a través de los sistemas informáticos; y lo segundo porque para su consumación demanda el desapoderamiento del dinero con el subsecuente perjuicio para quien tenga la posesión de aquél estimable en términos económicos.
(ii) de conducta instantánea, ya que su agotamiento se perfecciona con la sustracción a la víctima del dinero a través de la vulneración de sistema de protección informáticos. (iii) El sujeto pasivo es indeterminado, aunque se infiere que sería el titular o poseedor del derecho patrimonial despojado, a establecer según la barrera informática, telemática o electrónica burlada.
(iv) Su objeto, estará dado por la cosa mueble ajena que sufre un apoderamiento a través de la manipulación de información y su contenido. (v) Se trata de un delito pluriofensivo, en tanto propende por la protección del bien jurídico del patrimonio económico y la seguridad y la confianza de las personas naturales y jurídicas en los sistemas informáticos, telemáticos, electrónicos o semejantes, siendo el primero, de agravio inmediato, mientras que el segundo, mediato.” 6.3.2.
De acuerdo con lo expuesto, se tiene que el a-quo aplicó estas premisas al caso concreto, de tal suerte que dio por probado el tipo básico, con la circunstancia de agravación punitiva; sustento que, si bien no es discutido por ninguna de las partes, sí demanda de una labor de contextualización previa. Del análisis conjunto de las pruebas, está suficientemente demostrado que el correo electrónico, contentivo del archivo plano Radicado: 11001600000201601066 01 NI. 442 Procesado: Jonathan Andrés Rodríguez Rivera Delito: Hurto por medios informáticos y semejantes agravado 9 de Excel correspondiente a la nómina de empleados de Colpensiones del mes de abril de 2014, enviado desde la Gerencia de Talento Humano de esa entidad, el 24 de abril de 2014, aproximadamente las 14:40 horas, fue intervenido y alterado en su contenido con un malware malicioso, cambiando el registro de empleados, junto con sus números de cédula y cuentas bancarias, por el de personas totalmente ajenas a dicha entidad.
Archivo, que luego de adulterado fue recibido por la Gerencia Económica de la empresa, a las 17:00 horas aproximadamente de ese día, y cargado a un portal de pagos del Banco BBVA, entidad que el 25 de abril de 2014 transfirió los dineros de la nómina, desde la cuenta de ahorros No. 30901699-6 de Colpensiones, a otras entidades bancarias, las que a su vez lo giraron a los números de cuentas referidos en el mencionado documento.
Defraudación, que implicó la remisión irregular de $698.224.991, a 85 personas que suplantaron a 85 empleados de Colpensiones, discriminados en 2 cuentas del Banco Bancolombia, 1 cuenta del Banco de Bogotá, 1 cuenta del Banco Davivienda, 3 cuentas del Banco AV Villas y 69 cuentas del Banco Caja Social. Encontrándose dentro las 69 cuentas del Banco Caja Social, la No. 24042807092 perteneciente a Rodríguez Rivera, con fecha de apertura de 20 de febrero de 2014, y a la cual el 25 de abril de 2014 el Banco BBVA consignó la suma de $8.162.495 proveniente de la cuenta No. 30901699-6 de Colpensiones; por cuanto con su nombre y datos se suplantó en el archivo plano de esa entidad, a uno de sus funcionarios.
Valor que el acusado retiró ese mismo día en dos contados. 6.3.3. El recurrente discute el rol que se le imputa a Rodríguez Rivera en el hurto por medios informáticos y semejantes agravado de que fue víctima Colpensiones. Efecto para cual niega el carácter esencial en la realización objetiva del tipo penal, del retiro que efectuó el procesado del dinero que fraudulentamente le había sido consignado, aduciendo para ello, que solo quienes manipularon los sistemas informáticos de esa entidad y suplantaron los nombres de los funcionarios del archivo plano de Excel, fueron quienes tuvieron el dominio funcional del hecho, por lo cual estima, que la intervención de su patrocinado fue la de simple instrumento conforme lo prescribe el artículo 29 del C. Penal.
Radicado: 11001600000201601066 01 NI. 442 Procesado: Jonathan Andrés Rodríguez Rivera Delito: Hurto por medios informáticos y semejantes agravado 10 En torno al tema, lo primero que el Tribunal destaca es que la figura de la coautoría comporta el desarrollo de un plan previamente definido para la consecución de un fin propuesto, en el cual cada persona involucrada desempeña una tarea específica, de modo que responden como coautores por el designio común y los efectos colaterales que de él se desprendan, así su conducta individual no resulte objetivamente subsumida en el respectivo tipo penal, pues todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción de un resultado13.
Coautoría que dependiendo de la intervención que tenga el agente en la ejecución objetiva del tipo penal, puede ser propia o impropia, respecto de las que ha expuesto la Sala de Casación Penal del Corte Suprema de Justicia: “existen diferencias entre la coautoría material propia y la impropia. La primera ocurre cuando varios sujetos, acordados de manera previa o concomitante, realizan el verbo rector definido por el legislador, mientras que la segunda, la impropia, llamada coautoría funcional, precisa también de dicho acuerdo, pero hay división del trabajo, identidad en el delito que será cometido y sujeción al plan establecido, modalidad prevista en el artículo 29-2 del Código Penal, al disponer que son coautores quienes, “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”14.
Ultima modalidad, sobre la que ha precisado la corte, rige el principio de imputación recíproca, según el cual, cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores se extiende a todos los demás conforme al plan acordado, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delito15. 6.3.4.
Bajo tales parámetros, para acreditar la responsabilidad del acusado a título de coautor impropio, la Fiscalía presentó el testimonio de Diego José Ortega Rojas, apoderado de Colpensiones, quien en el juicio indicó que el 25 de abril del 2014, apenas se tuvo conocimiento de la irregularidad, se comunicaron con el Banco BBVA a fin de que no se siguiera girando recursos, lo que permitió que una parte del dinero se recuperara.
No obstante, que se efectuaron 85 pagos irregulares que sí alcanzaron a ser cobrados, pues las personas beneficiadas de manera fraudulenta retiraron de forma inmediata el dinero. Personas, que señaló no trabajaban para Colpensiones.16 Además, precisó que la entidad que más pagos irregulares recibió fue el Banco Caja Social y que de esos 85 registros que no eran 13 Cfr. CSJ SP, 27 May. 2004.
Rad. 19697 y CSJ SP, 30 May. 2002. Rad. 12384. 14 Cfr. CSJ, SP, 22 de enero de 2014. Rad. 38725. 15 Cfr. CSJ SP, 2 jul. 2008. Rad. 23438. 169:45- 39:00 Audio de 8 de febrero de 2019. Radicado: 11001600000201601066 01 NI. 442 Procesado: Jonathan Andrés Rodríguez Rivera Delito: Hurto por medios informáticos y semejantes agravado 11 parte de Colpensiones, se encontraba el de Jonathan Andrés Rodríguez Rivera, identificado con cédula de ciudadanía 1.018.436.647, con número de cuenta 224042807092 de la mencionada entidad bancaria, persona a la que se consignó el valor de $8.162.495. 17 De igual manera, acudió al juicio Andrés Alfonso Díaz Salas, miembro de la Policía Judicial, adscrito al grupo de Delitos Informáticos de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, funcionario que a través de su testimonio precisó las labores investigativas que desplegó en atención a la denuncia presentada por los funcionarios de Colpensiones, entre ellas la búsqueda selectiva en bases de datos a fin de establecer a qué personas, que no hacían parte de la nómina de Colpensiones, les fue girado el dinero. 18 Labor, que le permitió conocer que en la secuencia criminal intervino una persona que manipuló los equipos de cómputo de Colpensiones, la que creó una base de datos que puso en la nómina para ser distribuida a sujetos que no pertenecían a la entidad, que hubo un reclutador encargado de buscar a quienes tuvieran apertura de cuenta para girarles el dinero y que fue así como este llegó a estas personas que fueron identificados.19 Así, precisó que el acusado hacia parte de aquellos que recibió parte del dinero de la nómina de Colpensiones por intermedio del Banco Caja Social, quien afirmó acudió voluntariamente a rendir entrevista, previa citación de la Fiscalía.20 Testigo, que dio cuenta de la búsqueda selectiva en bases de datos que realizó respecto de las 69 cuentas de ahorros del Banco Caja Social a las que se consignó parte del dinero hurtado producto del fraude, labor que ciertamente le permitió identificar que entre ellas se encontraba la cuenta de ahorros del Banco Caja Social No. 224042807902 que pertenecía a Rodríguez Rivera; producto bancario que indicó se abrió el 20 de febrero de 2014, esto es dos meses antes del hurto, en la oficina No. 28 de la Avenida Caracas.21 Cuenta de ahorros sobre la que indicó, ejerció labores investigativas en punto a corroborar la titularidad del mencionado 17 44:15-57:42.
Audio de 8 de febrero de 2019. 18 9:00 19:45. Audio de 9 de octubre de 2019 19 18:18-19:45 Audio de 9 de octubre de 2019 20 20:48- 22:02 Audio de 9 de octubre de 2019 21 40:30-44:55Audio de 9 de octubre de 2019 Radicado: 11001600000201601066 01 NI. 442 Procesado: Jonathan Andrés Rodríguez Rivera Delito: Hurto por medios informáticos y semejantes agravado 12 producto bancario, en específico el análisis de dactiloscopia a través de las cual se pudo establecer que las impresiones dactilares obrantes en los documentos aportados por el banco y que fueron utilizados para abrir la cuenta No. 224042807902 si pertenecían a Rodríguez Rivera.22 Producto bancario del que afirmó, logró establecerse que el 25 de abril de 2014, desde la cuenta de Colpensiones, se consignaron $8.162.495 producto del hurto por medios informáticos, suma que el titular retiró ese mismo día. 23 Retiro, que fue confirmado por el testimonio de Andrés Mauricio Trejas, analista de Información de Bases de Datos de la Policía Nacional, funcionario que efectuó la correlación de información y comparación de los datos de retiro de dinero de cuentas a través de cajero y ventanilla.
Gestión, que le permitió concluir que las fechas de apertura de las cuentas a las que se giró fraudulentamente el dinero coinciden, que la mayoría de estas se abrieron en el Banco Caja Social, que existe relación entre las fechas de consignación de los dineros y las fechas de retiro y que una de estas correspondía al acusado, persona que el 25 de abril de 2014 realizó un retiro por ventanilla y otro por caja, labor que quedó consignada en el informe de Investigador de Campo de fecha 17 de junio de 2015.24 6.3.5.
Así las cosas, las pruebas apreciadas en conjunto, demuestran que el acusado: i) no tenía ningún lazo o vínculo laboral con Colpensiones, por lo que se trata de una persona totalmente ajena a esa entidad; ii) que aproximadamente 2 meses antes de acecidos los hechos, esto es el 20 de febrero de 2014, abrió la cuenta de ahorros en el banco Caja Social, iii) que existe coincidencia temporal en las aperturas de las diferentes cuentas bancarias a donde se hicieron los traslados del producto de la defraudación, iv) que con el número del mencionado producto bancario y sus datos personales, se suplantó a un empleado de Colpensiones, en el archivo de Excel de la nómina de Colpensiones de abril de 2014, v) que el 25 de abril de 2020 se le consignaron $8.162.495, dinero destinado por la víctima para el pago de la nómina de sus trabajadores y que le fue girado luego de que el archivo contentivo de esa orden de pago fuera adulterado a través de un software y vi) que ese mismo día el inculpado retiró ese dinero en dos contados. 2248:51-52:09 Audio de 9 de octubre de 2019 23 57:53 Audio de 9 de octubre de 2019 24 1:19:58-1:26:35 Audio de 9 de octubre de 2019 Radicado: 11001600000201601066 01 NI. 442 Procesado: Jonathan Andrés Rodríguez Rivera Delito: Hurto por medios informáticos y semejantes agravado 13 Probanzas, que acreditan la participación de Rodríguez Rivera en la forma de la coautoría impropia, en la comisión del delito de hurto por medios informáticos y semejantes gravado tal como se predica en la sentencia, pues de ellas se desprende que un grupo de persona acordaron cometer un hecho punible y que para ello existió una distribución de funciones o de tareas, en la que para obtener materialmente el producto del ilícito, alguno de los miembros debían abrir cuentas bancarias y suministrar sus datos junto con sus identificaciones, a los encargados de alterar los documentos electrónicos.
Intervención que significó sin duda una “contribución trascendente en la fase ejecutiva del delito”25. Nótese que por el modus operandi, el hurto por medios informáticos del que fue víctima Colpensiones no se podía consumar exclusivamente con la inserción de un software malicioso en sus respectivos sistemas, como mal parece entenderlo el recurrente, sino que, por el contrario, para que se materializara el desapoderamiento se requería de las aperturas de una o varias cuentas bancarias a donde efectuar los traslados electrónicos, acto en el que interviene el procesado Rodríguez Rivera, no solo abriendo la cuenta de ahorros, entregando sus datos y los correspondientes a su identificación, sino retirando el dinero trasladado fraudulentamente con lo que efectivamente se obtuvo el provecho económico de carácter ilícito.
Situación que, aunque es cierto que no existe prueba que indique que Rodríguez Rivera intervino materialmente en la instalación del software fraudulento, sí está establecido, a partir de su modo de contribución, que decidió con voluntad y conocimiento hacer parte en la realización del ilícito, pues de otra manera, además de retirar personalmente el dinero depositado, no hubiera procedido a abrir la cuenta de ahorros, a facilitar los datos de ella y a entregar la información relacionada con su identificación, lo que permitió que se cambiara el nombre de la persona registrada por la entidad como beneficiaria del pago y el número de cuenta bancaria a donde estaba destinado el valor del mismo.
Circunstancias que evidencian, que el procesado actuó con dolo, que no es verdad que fue un instrumento, que sin su participación el punible de hurto no se hubiera consumado y que, por el carácter esencial de su intervención, como otros, también tuvo el dominio del hecho. 25 Cfr. SP16201-2014, 20 Nov. 2014, rad. 40087. En el mismo sentido, SP. 7 Nov. 2012, rad. 38172.
Citado en auto del 6 de julio de 2016, rad. 48223 (AP4348-2016), de la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal. Radicado: 11001600000201601066 01 NI. 442 Procesado: Jonathan Andrés Rodríguez Rivera Delito: Hurto por medios informáticos y semejantes agravado 14 De tal suerte, que, tratándose de la coautoría impropia, el Máximo Tribunal de la Justicia Ordinaria ha precisado que lo decisivo es tener un dominio funcional del hecho, pues cada sujeto controla el acontecer total en cooperación con los demás, no tiene en sí mismo un control parcial, ni tampoco global, sino que éste se predica de todos. 26 Participación, que como se observa no puede atribuirse a título de complicidad como también lo plantea el recurrente, en cuanto que como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia: “es cómplice quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma.(…) se caracteriza porque la persona contribuye a la realización de la conducta punible de otro, o presta una ayuda posterior cumpliendo promesa anterior, de modo que no realiza el comportamiento descrito en el tipo, ni tiene dominio en la producción del hecho, porque su conducta no es propiamente la causa de un resultado típico, sino una condición del mismo.
En suma, únicamente quien tiene el dominio del hecho puede tener la calidad de coautor, mientras que el cómplice es aquél que se limita a prestar una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita, es decir, participa sin tener el dominio propio del hecho.” Presupuestos, que insiste la Colegiatura, no se compadecen con la conducta desplegada por Rodríguez Rivera, quien no solo acudió a retirar el dinero al día siguiente de haberse efectuado el traslado del dinero de manera fraudulenta a su cuenta de ahorros, sino porque su aporte en general fue esencial en toda la realización del delito, lo que permite predicar el dominio funcional del hecho, pues abrió la cuenta de ahorros dos meses antes de los hechos, para que con ella y sus demás datos personales, el 24 de abril de 2014 se suplantara en el archivo plano de Excel a un empelado del Colpensiones, a efectos de que ese día se le trasfirieran $8.162.495.
Finalmente, el recurrente de forma generalizada deja entrever que su cliente pudo haber sido utilizado como instrumento, planteamiento que no solo resulta incoherente con la complicidad que pregona, sino que carece de absoluto respaldo probatorio, pues nada acreditó la defensa en torno a la existencia de una coacción o engaño que le impidiera al encartado conocer la tipicidad y antijuricidad de su conducta; por el contrario las pruebas a las cuales en precedencia se han hecho referencia, demuestran que 26 CSJ SP, 22 ene. 2014, Rad. 38725.
Radicado: 11001600000201601066 01 NI. 442 Procesado: Jonathan Andrés Rodríguez Rivera Delito: Hurto por medios informáticos y semejantes agravado 15 ciertamente Rodríguez Rivera procedió a realizar los actos que se le cuestionan con conocimiento y voluntad dirigida a la ejecución del punible de hurto por medios informáticos. 6.3.6.
En conclusión, los ejercicios de reflexión del a-quo son acertados para definir las premisas fácticas que dan cuenta del grado de participación de Jonathan Andrés Rodríguez Rivera y su responsabilidad penal en el delito por el cual fue juzgado, resultando insuficiente los argumentos del recurrente para alterar ese estado de presunción de legalidad de la sentencia de primera instancia, por lo que el fallo será confirmado.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo del 19 de junio de 2020, mediante el cual el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Conocimiento condenó a Jonathan Andrés Rodríguez Rivera, en su calidad de coautor responsable del delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado.
SEGUNDO. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez NI 442