REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrada Ponente MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Aprobado Acta No. 090 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá, D.C, jueves, tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación 110016000019201702056 01 Procedente Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá Acusado MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Situación Jurídica En libertad Delito Hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Decisión Confirma I. VISTOS 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2019 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que condenó a MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE por el delito de hurto calificado y agravado, pero lo absolvió por el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
II. IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. Según escrito de acusación, los hechos ocurrieron el 29 de marzo del 2017, aproximadamente a las 13:55 horas, en la calle 40 No. 87-47, barrio Patio Bonito de la localidad de Kennedy, cuando integrantes de la Policía Nacional se encontraban patrullando por el sector y fueron informados de una multitud Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro.
Decisión: Confirma que se encontraba agrediendo a un hombre, quien posteriormente fue identificado como MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE. 3. En el sitio se hallaba REINALDO GARCÍA CÁRDENAS, quien le manifestó a los patrulleros que estaba alistando su motocicleta para dirigirse a su residencia, cuando se acercaron cuatro sujetos, entre ellos MIGUEL ÁNGEL, intimidándolo con arma de fuego, con la finalidad de hurtarle sus pertenencias.
Igualmente, refirió que, por oponer resistencia, le dispararon con el arma de fuego en su pierna derecha y huyeron del lugar con la suma de dos millones de pesos ($2.000.000), los cuales tenía en un bolsillo de su pantalón. 4. Tanto REINALDO GARCÍA CÁRDENAS, como MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE fueron trasladados a centros asistenciales, siendo este último capturado y puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación (FGN).
III. ACTUACION PROCESAL 5. El 30 de marzo del 2017, se realizaron las audiencias preliminares ante el Juzgado Décimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías, donde se legalizó la captura de MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE; la FGN le imputó la conducta punible de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en calidad de coautor, de acuerdo con los artículos 31, 239, 240 inciso 2°, 241 numeral 10 y 365 del C.P, cargos que no aceptó. Finalmente se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión. 6.
El ente fiscal radicó escrito de acusación el 26 de mayo de 2017, el cual le correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro. Decisión: Confirma Conocimiento de Bogotá, quien celebró audiencia de formulación de acusación el 8 de agosto del mismo año. 7.
En audiencia preliminar llevada a cabo el 25 de enero de 2018, ante el Juzgado Sesenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se concedió la libertad por vencimiento de términos a MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE. 8. Después de múltiples aplazamientos, el 21 de marzo del 2019, se realizó la audiencia preparatoria.
Por último, el juicio oral se efectuó el 5 de agosto de 2019, diligencia en la cual se emitió sentido del fallo condenatorio por el delito de hurto calificado y agravado, pero absolutorio por la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 9.
Después de analizar las aportadas al juicio oral, el a quo concluyó, en relación con hurto calificado y agravado, con las pruebas practicada en la audiencia de juicio oral se acreditaban los requisitos de la condena, tal como lo demanda el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. 10. Como consecuencia de lo anterior, mediante providencia de 6 de noviembre de 2019, el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento condenó a MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE por el delito de hurto calificado y agravado a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, negándole además los subrogados penales. 11.
De otra parte, lo absolvió al acusado del cargo formulado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro. Decisión: Confirma partes o municiones, tras considerar que la FGN no probó ni la materialidad ni su responsabilidad penal, al no allegar un estudio sobre la idoneidad del arma, ni encontrarse el proyectil o casquillo con el cual se pudiera inferir la existencia del disparo, como tampoco no haberse encontrado al procesado en posesión de ese artefacto bélico; a lo que añadió que tampoco se llevó a juicio oral la historia clínica o dictamen médico legal sobre las lesiones sufridas por la víctima.
Además, expresó que no se estableció probatoriamente si el arma disparada era de uso personal o privativo de las fuerzas militares, pues de ser así la competencia no recaería en su despacho. 12. En conclusión, estimó que no se demostró ni la tipicidad de la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y mucho menos la responsabilidad al acusado MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE atribuida como autor de la misma.
V. RECURSO DE APELACIÓN 13. La Fiscalía General de la Nación solicitó revocar parcialmente la decisión de primera instancia en lo referente a la absolución por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, para lo cual manifestó que con las pruebas practicadas en juicio oral sí se demostró, más allá de toda duda razonable, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad de REYES TANGARIFE como autor de la misma. 14.
Cuestionó que el A quo hubiera dado credibilidad al testimonio de la víctima y con base en esa declaración haya impuesto la condena en contra del acusado como autor de la hurto calificado por la violencia contra las personas y agravado, pero no le hubiese dado el mismo valor suasorio en relación con realización de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, pues según dijo: (i) no se practicó una prueba pericial que determinara Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro.
Decisión: Confirma la clase de arma, si era de defensa personal o uso privativo de la fuerzas militares como tampoco si era apta para realizar disparos, es decir, su idoneidad; (ii) no se aportó el dictamen médico legal de lesiones no fatales que permitiera acreditar la clase de lesión sufrida por la víctima; y, (iii) no se probó cuál de los delincuentes portaba el arma y cuál de ellos accionó la misma en la humanidad de la víctima. 15.
Para la Fiscalía el juzgado de primera instancia llegó a la conclusiones anteriores como resultado de una errada valoración de las pruebas, especialmente el testimonio de la víctima por la siguiente razones: para probar el delito de hurto calificado con violencia contra las personas dio credibilidad al dicho del señor Reinaldo García Cárdenas; sin embargo, no lo consideró suficiente en aras de demostrar que la violencia contra él ejercida había sigo inferida con un arma de fuego, tal como lo relató; cuando había sido claro en afirmar que 29 de marzo de 2017, aproximadamente a la 1 y 55 minutos de la tarde en la calle 40 No. 87-47 Barrio Patio Bonito, de esta ciudad, cuando se disponía a subirse a su motocicletas cuatro hombres, entre ellos REYES TANGARIFE, lo abordaron y le exigieron que entregara lo que tenía de valor y como se rehusó le dispararon en una de sus piernas con un arma de fuego, después lo arrastraron hasta un sitio cercano y lo despojaron de $2000.000.oo que llevaba consigo. 16.
Sostiene, si bien es cierto no se practicó una prueba pericial para determinar la clase e idoneidad del artefactico bélico con el cual se causó las lesiones al señor Reinaldo García Cárdenas, la víctima, como tampoco a los proyectiles; también lo es que no era posible hacerlo por cuanto no se incautaron esos elementos en tanto de los cuatro maleantes únicamente se capturó a REYES TANGARIFE, los tres restantes huyeron no solo con el arma, sino con el botín. Con todo, sostiene, el patrullero Edwin García Rincón, quien acudió al lugar, señaló que encontró a la víctima con una herida causada con arma de fuego, hematomas en la cabeza y sangrado en el rostro, motivo por Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro.
Decisión: Confirma el cual había sido trasladado a la Clínica de Occidente. En cuanto al proyectil tampoco había sido posible incautarlo, pues quedó incrustado en uno de los huesos de la pierna del lesionado. Por ello, considera, se probó tanto la materialidad del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego como la responsabilidad atribuida al acusado. 17.
Ahora bien, en cuanto al argumento atinente a que REINALDO GARCÍA no dijo con claridad quien portaba el arma de fuego, el recurrente recordó un pronunciamiento jurisprudencial en el cual se expone que cuando varias personas deciden cometer un delito y para su realización utilizan armas de fuego, están creando un riesgo jurídicamente desaprobado, el cual todos deben asumir, por ello, la responsabilidad sería tribuida a todos; entonces, sostiene, a MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE le es atribuible la responsabilidad de esta conducta punible. 18.
Por último, en relación con el hecho de que el arma de fuego hubiese podido ser de uso privativo de las fuerzas militares, lo cual desplazaría la competencia del a quo, estimó ser una mera suposición, pues la víctima se limitó a decir que era un arma de fuego y no aportó descripción de la misma para demostrar las características de las armas de uso privativo de las fuerzas militares, considerando la afirmación del juez, una mera especulación. 19.
Traslado de no recurrente. No hubo pronunciamiento por parte de la defensa ni de los intervinientes en este sentido. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 20. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia de primera instancia. En términos de los artículos 43-1- y 179 de la Ley 906 de Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro.
Decisión: Confirma 2004, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 21. Problema jurídico: La impugnación promovida por la Fiscalía General de la Nación delimita claramente el problema jurídico a resolver por la Colegiatura, el cual se centra en establecer si los elementos materiales probatorios aportados, permiten demostrar la materialidad de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y la responsabilidad penal atribuida al acusado MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE. 22.
Para esta magistratura, luego de un examen de las pruebas practicadas en el juicio oral, a la Vista Fiscal le asiste razón al sostener que el juez de primer grado erró en la valoración de las pruebas para concluir la ausencia de pruebas que acrediten los requisitos de la condena en relación con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas, partes o municiones carece de fundamento, en tanto el dossier probatorio arroja ese conocimiento requerido para estructurar un fallo de condena. 23.
Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Este tipo penal se encuentra establecido en el artículo 365 del Código Penal y propende por la protección del bien jurídico de la seguridad pública, el cual, por su parte, busca la conservación de los derechos de la sociedad en abstracto, evitando la transgresión de otros bienes jurídicos como la vida y la integridad personal o el patrimonio económico; por ello, se considera un tipo penal de mera conducta. 24.
En relación con el “porte” de armas de fuego, verbo rector incluido en el artículo 365 del C.P, existen varios elementos que se desprenden tanto de la lectura del tipo penal, como de la jurisprudencia sobre el tema, los cuales Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro.
Decisión: Confirma se deben tener en cuenta por el ente acusador y las autoridades judiciales al momento de investigar y juzgar la posible comisión de dicho delito; como son, i) que la persona portadora del arma no tenga permiso de autoridad competente, ii) que la FGN determine el tipo de arma encontrada en poder del procesado, según el Decreto 2535/931, con la finalidad de adecuar debidamente la imputación jurídica y, iii) que el arma sea apta para disparar, para lo cual se deberá hacer el análisis correspondiente. 25.
Igualmente, se ha establecido la irrelevancia de que el arma haya sido encontrada en poder del procesado para la configuración del tipo penal, pues en virtud del principio de libertad probatoria, la Fiscalía puede contar con otros elementos materiales de prueba para concluir el porte de un arma de fuego y la ausencia del permiso de autoridad competente para portarla; tal como sucede cuando se concursa con otras conductas punibles como el hurto, el homicidio o las lesiones personales, donde a partir del testimonio de la víctima y las heridas encontradas, se puede determinar la utilización de un arma de fuego y, con otras pruebas, demostrar que el porte del arma era ilegal. 26.
En sustento de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 25 de junio de 2008, radicado 29.618, refirió: “A diferencia de lo expuesto por el libelista, su planteamiento consistente en que por no haberse allegado físicamente el arma utilizada por los autores durante las audiencias preliminar de formulación de imputación y en la preparatoria afectando con ello la estructuración de las conductas punibles imputadas, configuraría un error de juicio y no uno de actividad con la potestad de incidir en la validez de tales audiencias.
Menos aun cuando el argumento presentado resulta sofístico, pues no es cierto que la inexistencia de dicho artefacto impida estructurar las conductas punibles imputadas a los procesados, esto es, el secuestro extorsivo y el porte ilegal de armas, aun cuando a veces sólo refiere a la segunda. En cuanto la primera infracción, toda vez que no es de su esencia el uso de armas, pero ni siquiera respecto de la segunda porque en tal caso se desconocería el principio de 1 Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro. Decisión: Confirma libertad probatoria que rige en materia penal, previsto ahora en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004. Ahora, en tratándose de este último comportamiento delictivo se desconocería la postura preconizada por esta Sala de antaño en el entendido de que para actualizar esta conducta no ha menester el porte efectivo del arma, aunándose a ello que, en todo caso, el planteamiento es irrelevante, pues con posterioridad fue allegada al proceso.” 27.
Adicionalmente, la Alta Corporación también ha hecho referencia al principio de libertad probatoria, en tratándose del delito descrito en el artículo 365 del C.P, en aras de demostrar los elementos constitutivos del tipo penal y la responsabilidad; al respecto se ha dicho en diferentes sentencias2: “Sin embargo, con base en el principio de libertad probatoria que rige nuestro sistema procesal penal, según el cual los elementos constitutivos de la conducta punible y la responsabilidad del enjuiciado, entre otros, se pueden acreditar por cualquier medio probatorio a menos que la ley exija una prueba especial, la Corporación ha clarificado que exigir la aducción al juicio oral del documento público que constate la ausencia de permiso para su tenencia o porte sería tarifar la prueba, afectándose así el sistema de la persuasión racional.
Ha precisado que lo relevante es que medie una prueba de la cual pueda predicarse una circunstancia o fundamento fáctico claro para acreditar el aludido ingrediente típico, v.gr., el testimonio del experto acerca del dictamen hecho al arma que evidencia su fabricación artesanal (CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544) o como cuando con base en el estudio balístico que acredita la idoneidad del arma se establece la adulteración del número serial del artefacto (CSJ SP, 11 feb 2015, rad. 44364), o piénsese también cuando el procesado admite que el arma no está amparada.” 28.
En ese orden de ideas, aunque no se encuentre el arma de fuego en poder del presunto autor de la conducta punible descrita en el artículo 365 del C.P y tampoco sea incautada, lo verdaderamente transcendental será establecer si el artefacto era apto para disparar y si el mismo correspondía a un arma de defensa personal o privativa de las fuerzas armadas; es decir, entre los sucesos significativos se vincula el hecho de conocer si el procesado portaba un elemento bélico, que el mismo podía infringir daño y que no contaba con el permiso de la autoridad competente para llevarlo consigo. 2 SP15099-2015, AP5691-2015, SP12031-2015, SP15925-2014, entre otras.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro. Decisión: Confirma 29. Este criterio ha sido sostenido pacíficamente por la jurisprudencia desde antaño por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en términos que se trascriben a continuación: “… Limitar el alcance del verbo portar a la idea de llevar el arma en la mano, o en la cintura, o de alguna manera adherida al cuerpo, es restringir en forma indebida su significación jurídico penal, pues porta no solo quien la lleva consigo sino todos aquellos que conocedores de esta circunstancia participan en la empresa delictiva común.3 (Negrilla y cursiva de la Sala) 30.
El criterio acabado de exponer se ha mantenido incólume, como lo ilustran las siguientes citas jurisprudenciales: (…) No es atinado sostener que, en los delitos cometidos por un número plural de personas, que han actuado bajo un designio común, la acción se divida para responsabilizar a cada interviniente sólo por la fracción de hecho que haya ejecutado materialmente.
De ahí que para estos efectos el acto colectivo debe apreciarse en su conjunto4. La Sala también ha sostenido que, cuando varias personas deciden cometer un delito y para su realización utilizan armas de fuego, están creando un riesgo jurídicamente desaprobado que a todos les corresponde asumir, pues la decisión de incorporar a la tarea delictiva las armas se atribuye a todos y por tanto también será de todos la responsabilidad por los delitos que se cometan con el empleo de esas armas en desarrollo de la conducta punible convenida. 31.
Resulta oportuno recordar que constituyen pruebas aquellas pertinentes y útiles, practicadas y controvertidas en audiencia de juicio oral y en presencia del juez y sometidas a debate en audiencia, acorde con los principios de publicidad, inmediación y contradicción. 32. En cuanto al valor de las pruebas, es bien sabido que en el modelo de libre apreciación razonada o de valoración racional, acogido por nuestro sistema procesal penal, salvo contadas excepciones, no aparece fijado en la ley, por lo cual corresponde al intérprete su evaluación, lo que en modo alguno implica arbitrariedad, pues además de las garantías propias del debido proceso, dicho ejercicio se realiza con fundamento en las pautas que 3 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 24 de septiembre de 1993, radicado 7272 4 Cfr. Corte Suprema de Justicia Auto AP196/14 42768 del 29 de enero de 2014 Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro.
Decisión: Confirma ofrece la lógica, la dialéctica, la ciencia y las reglas de la experiencia, dentro del sistema de valoración probatorio conocido como sana crítica, en virtud del cual la convicción judicial se obtiene a partir de un minucioso, sensato y crítico estudio de los medios de prueba, analizados de manera conjunta. 33. El actual sistema procesal, a efectos de apreciar las pruebas, adoptó el sistema de la libre convicción por disposición de su artículo 3725, por lo que el valor suasorio que merecen los diferentes medios de conocimiento únicamente está sujeto a las reglas de la sana crítica, lo que también se infiere de una interpretación sistemática del artículo 380 ibídem, según el cual: “… Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto.
Los criterios para apreciar cada uno de ellos serán señalados en el respectivo capítulo…” 34. Sobre el particular, la doctrina ha indicado que el artículo citado se relaciona con los artículos 404 (apreciación del testimonio), 420 (apreciación de la prueba pericial), 432 (apreciación de la prueba documental) y 441 (valoración de la prueba de referencia), en el entendido de que el juez es libre para valorar las pruebas, siendo que su autonomía no es absoluta al estar limitada por las reglas de la experiencia, las reglas de la lógica, las reglas de la ciencia y las reglas de la técnica6. 35.
El artículo 372 del Código de Procedimiento Penal, prevé: “las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”. Todo ello bajo el entendido de que los hechos relevantes de la acusación podrán ser demostrados por cualquiera de los medios establecidos en el ordenamiento 5 Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos. 6 Manual de Derecho Probatorio.
Jairo Parra Quijano. Décimo Octava Edición. Pág. 727. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro. Decisión: Confirma adjetivo, “o por cualquier otro medio técnico o científico”, siempre y cuando no sea violatorio de derechos humanos7. 36.
Por su parte, el Art. 373 ibídem establece el principio de libertad probatoria así: “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos”. Sin embargo, con base en el principio de libertad probatoria que rige nuestro sistema procesal penal, según el cual los elementos constitutivos de la conducta punible y la responsabilidad del enjuiciado, entre otros, se pueden acreditar por cualquier medio probatorio a menos que la ley exija una prueba especial, la Corporación ha clarificado que exigir la aducción al juicio oral del documento público que constate la ausencia de permiso para su tenencia o porte sería tarifar la prueba, afectándose así el sistema de la persuasión racional.
Ha precisado que lo relevante es que medie una prueba de la cual pueda predicarse una circunstancia o fundamento fáctico claro para acreditar el aludido ingrediente típico, v.gr., el testimonio del experto acerca del dictamen hecho al arma que evidencia su fabricación artesanal (CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544) o como cuando con base en el estudio balístico que acredita la idoneidad del arma se establece la adulteración del número serial del artefacto (CSJ SP, 11 feb 2015, rad. 44364), o piénsese también cuando el procesado admite que el arma no está amparada8. 37.
Por ende, la apreciación de las pruebas debe hacerse, en forma conjunta y de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Contario a ello, se tiene el sistema de tarifa legal, de acuerdo con el cual importa desentrañar si el legislador le ha concedido un categórico valor a una prueba en particular, como ocurre en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, donde atribuyó un valor probatorio menguado a la prueba de referencia y, por ende, prohíbe que la condena esté fundada únicamente en este tipo de testimonios. 38.
Asimismo, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, consagra que para emitir sentencia condenatoria se deberá erradicar cualquier rastro de duda acerca del delito y la responsabilidad del acusado, efecto para el cual el juez 7 Artículo 373 del Código de Procedimiento Penal. 8 SP15099-2015, AP5691-2015, SP12031-2015, SP15925-2014, entre otras.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro. Decisión: Confirma deberá fundarse en las pruebas debatidas en el juicio. En su inciso final, esta disposición prevé que la sentencia de condena no podrá cimentarse exclusivamente en pruebas de referencia. 39.
El legislador, además, enumeró en el artículo 382 adjetivo los medios de conocimiento mediante los cuales se puede arribar al grado de conocimiento exigido en el párrafo anterior, incluyendo dentro de los mismos “la prueba testimonial, la pericial, la documental, la de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico”. 40.
Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala y atendido el alcance de la impugnación, las consideraciones de esta providencia deberán girar en torno al testimonio, puntualmente frente a aspectos como su naturaleza y sus reglas de valoración. 41. El testimonio es un medio de prueba que consiste en el relato que un tercero le hace al juez sobre el conocimiento que tiene de hechos en general9.
Atendida su naturaleza, el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal dispone que “el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir”, y en el evento de existir controversia sobre el fundamento de su conocimiento personal, podrá impugnarse la credibilidad de su declaración mediante el procedimiento establecido en el artículo 403 ejusdem, que reza de la siguiente manera: “La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a los siguientes aspectos: 1.
Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio. 2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración. 3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo. 9 Manual de Derecho Probatorio. Jairo Parra Quijano. Décimo Octava Edición. Pág. 267.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro. Decisión: Confirma 4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías. 5.
Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad. 6. Contradicciones en el contenido de la declaración.” 42. Por otra parte, el artículo 404 consagra las reglas bajo las cuales el juez deberá valorar el testimonio, especificando que se tendrán en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad. 43.
La autoridad judicial de primera instancia absolvió a MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, tras considerar que la Fiscalía no aportó los elementos materiales probatorios suficientes para demostrar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad atribuida al procesado; razón por la cual el ente acusador solicitó revocar dicha decisión argumentando que el testimonio de la víctima y el del patrullero de la Policía exponían con claridad la ocurrencia del delito y el compromiso del procesado en calidad de coautor; y que si bien, no se determinó la clase e idoneidad del arma de fuego usada para perpetrar el hurto calificado con violencia en contra de las personas se debió a la imposibilidad de hacerlo, por cuando no se incautó en razón a que los compañeros de delincuencia huyeron con ella en su poder como también con las pertenencias de la víctima. 44.
Sobre la demostración del ingrediente normativo del tipo penal previsto en el artículo 365 del Código Penal “sin permiso de autoridad competente” mediante acuerdo entre las partes, ese hecho fue ingresado a juicio oral como probado a través de una estipulación probatoria; así, no existe duda Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro.
Decisión: Confirma en cuanto a que, para la época de los hechos, MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE no contaba con permiso de autoridad competente para portar armas de fuego10. 45. Ahora, en juicio oral únicamente se practicaron dos pruebas decretadas a instancia de la fiscalía, el testimonio de la víctima del hurto calificado y agravado, el señor REINALDO GARCÍA CÁRDENAS, y el del patrullero de la Policía Nacional EDWIN GARCÍA RINCÓN, quien el día de marras capturó al procesado MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE. 46.
El señor GARCÍA CÁRDENAS señaló sin titubeos que el 29 de marzo de 2017, aproximadamente a las nueve de la mañana salió de su casa con destino al Barrio Kennedy de Bogotá con el fin adquirir unos artículos de carpintería y cerrajería en una ferretería ubicada sobre la calle 40. En el sitio, una vez efectuada la compra, se dirigió a su motocicleta la cual estaba parqueada sobre la calle para carga los objetos, en ese instante cuatro sujetos que se desplazaban en bicicletas lo encerraron, lo agarraron del brazo y exhibiéndole armas cortopunzantes y un revólver le ordenaron entregarles todas sus pertenencias, de lo contrario le dispararían, como se resistió lo arrastraron unos metros y delante de un camión le disiparon en la entrepierna, en ese lugar, mientras unos los sostenían otros lo esculcaban sacando del bolsillo derecho del pantalón tres millones de pesos. 47.
Instantes después, señaló, un institucional de la Policía Nacional hizo presencia en el lugar y a él le comentó que acaban de asaltarlo cuatro hombres quienes le habían disparado con arma de fuego en la entrepierna y despojado de tres millones de pesos, inmediatamente se desmayó, por tanto fue trasladado a la Clínica de Occidente ubicada sobre la avenida de Las Américas donde advirtieron que el proyectil se había incrustado muy cerca 10 Audiencia de juicio oral, 5 de agosto de 2019, minuto a minuto 00:03.37 a 00:04:27.
Oficio No. 0117000630902/MDN-CGFM-JEMC-SEMCA-DCCA-OFJUR-29 de 22 de agosto de 2017, firmado por el Coronel Gilberto Morales Quintero. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro. Decisión: Confirma del hueso de la pierna y por ese motivo era muy riesgoso intervenirlo quirúrgicamente; además del tratamiento le dictaminaron una incapacidad de 12 días.
Puntualmente expresó: “Salí de la casa, tipo 9 de la mañana, me dirigía al municipio de Kennedy, en la carrera 40 o calle 40, donde fui a comprar una mercancía, estando allí que ya estaba cargando la moto, donde yo cargo mi mercancía, me cayeron 4 personas, donde estaba el señor Miguel Ángel Tangarife, me sujetaron y me arrinconaron, como no me dejaba robar, entonces me pegaron un tiro, siendo más o menos el medio día. De allí, ya me auxiliaron una patrulla de la policía y me trajeron al hospital.
Armados con armas blancas y con armas de fuego. Estaba yo en la calle 40 cargando la moto, en eso llegaron 4 sujetos en bicicleta y me rodearon. Sacaron armas de fuego y me dijeron que tenía que entregarles todo lo que tenía y me sujetaron, ahí entonces como no me dejaba, me acribillaron entre los 4 y me alejaron de ahí y como no me dejaba robar, entonces me pegaron un tiro.
(…) En la ingle. 48. En cuanto a las armas que portaban el testigo mencionó que los cuatro hombres asaltantes portaban armas, tales como puñaletas, cuchillos y un revólver, con el cual lo habían lesionado. 49. Sobre la participación de señor MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE comentó, integraba el grupo de los cuatro asaltantes, vestía una camisa verde y tenía en su poder un cuchillo que utilizó para amenazarlo.
A él le atribuyó, además de la amenaza, el “que más se le fue encima” cuando lo redujeron, lo tomó del brazo y le sacó los tres millones de pesos del bolsillo derecho de su pantalón. 50. El patrullero de la Policía Nacional Edwin García Rincón, acudió al lugar de los hechos según orden dada por la central de radio, razón por la cual participó en el procedimiento de aprehensión del procesado.
Manifestó que cuando llegó al lugar observó a una persona capturada por la comunidad, en tanto acaba de cometer un hurto quien fue identificado como MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE. Asimismo, en el lugar encontró un hombre herido con Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro.
Decisión: Confirma arma de fuego, según le dijo, en una de sus piernas. Éste le comentó que momento antes cuatro hombre los habían atracado y por oponer resistencia le habían disparado con un revólver. 51. La declaración de la víctima para la Sala, tal como lo sostiene la fiscalía, no solo acredita la ocurrencia del delito de hurto calificado y agravado, también el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas fuego partes o municiones, pues indicó que tras ser reducido por los cuatro malhechores le ordenaban entregar todo lo que tenía en su poder, de lo contrario le tirarían y ante la resistencia que opuso cumplieron con la amenaza, le dispararon en la entrepierna, de inmediato lo redujeron y lo despojaron de los tres millones de pesos. 52.
Asimismo señaló que al llegar los institucionales les comentó que lo acaban de robar cuatro hombres y que se encontraba herido en una de sus piernas porque le habían disparado con un revólver, por ese motivo después trasladado a la Clínica de Occidente donde advirtieron que, en efecto, estaba herido y que el proyectil se había quedado alojado muy cerca de un hueso y no se debía extraer, pues era muy riesgosa la operación quirúrgica. 53.
Ahora, La versión del procesado no fue impugnada en su credibilidad, tampoco se avizora en él una malintencionada intención de involucrar falazmente al MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE como uno de los responsables del hecho delictivo. Su relato además de conciso, circunstanciado y coherente estuvo desprovisto de manifestaciones que permitan suponer aversión, animadversión o venganza para con el acusado; contrario a ello se mostró tranquilo e incluso se dirigía con respeto hacía su victimario, pues mientras versión a él se refirió como el señor REYES TANGARIFE.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro. Decisión: Confirma 54. Ahora, al analizar esa declaración en conjunto con el ofrecido el patrullero de la Policía Nacional Edwin García Rincón, adquiere mayor credibilidad, pues las dos versiones son concordantes y al unísono refieren las circunstancias que rodearon la captura del procesado y el estado de salud en que se encontraba la víctima -herido en una pierna con arma de fuego-, motivo por la cual fue trasladado a la Clínica de Occidente. 55.
Entonces no existe duda, tal como lo expresó el A quo del porte del arma de fuego tipo revólver por parte de los cuatro asaltantes, grupo integrado por REYES TANGARIFE, por manera que se acredita la materialidad del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuegos partes o municiones. 56. Sobre la autoría material, respecto de la cual, en sentir del señor juez de primera instancia, no se demostró que el acusado haya tenido en su poder el arma de fuego utilizada para ejercer violencia sobre la víctima y así desapoderarlo de sus pertenencias; es el resultado de un desafortunado análisis frente a lo probado, pues del dicho del testigo se infiere una coautoría impropia, por lo que se deberá demostrar el acuerdo, el dominio del hecho y la voluntad de REYES TANGARIFE y sus compañeros de delincuencia que huyeron con el botín y el arma. 57.
Sobre este tema en particular, para la Sala es indudable que cuatro fueron los involucrados en el reato y que todos ellos sabía que uno de sus compañeros portaba un arma de fuego, es decir, que había unidad de conocimiento y voluntad, además cuando hicieron presencia los integrantes de la Policía Nacional, decidieron huir, fin no conseguido por el aquí acusado, quien incluso luego de capturado, guardó silencio sin delatar al propietario del artefacto bélico; por lo que su comportamiento devela una ejecución mancomunada, es decir, acordada previamente y ejecutada como propia por todos los individuos que acaban de lesionar a la víctima para desapoderarlo Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro.
Decisión: Confirma de los tres millones de pesos, de manera que las consecuencias adversas a estos hechos, deben ser asumidas por cada uno de estos en forma equitativa, sin que se requiera diferenciar entre autor material y partícipe11. 58. Así las cosas, el escenario descrito reinado García Cárdenas refleja una forma indiscutible coautoría respecto del punible de porte ilegal de armas, pues el uso de esa arma para entre los cuatro hurtar las pertenencia de aquel no es producto de una determinación individual, sino como parte de un plan preconcebido con una finalidad especial, la cual se materializó, en tanto una vez hirieron al señor García lo redujeron y tomaron a la fuerza el dinero que tenía guardado en los bolsillos.
Para efectos de la punibilidad no es relevante quien era la persona que llevaba el arma consigo, quien la suministró o quien era su propietario, como lo sugiere el juez A quo, dado que en esas particulares condiciones responden todos los que acordaron llevar el artefacto bélico para cometer el hurto. 59. De esta manera, para esta Magistratura no existe duda alguna de la voluntad y el acuerdo previo entre las cuatro delincuentes que atacaron a al señor Reinaldo García Cárdenas para portar el arma utilizada con el propósito de ejercer violencia y luego hurtarle sus pertenencias, es decir, la utilizada en la ejecución del plan acordado previamente, razón suficiente para tenerlo como coautor del reato que puso en peligro la seguridad pública. 60.
Al concluirse que ciertamente existió, además del delito de hurto calificado y agravado, el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por el cual fue acusado MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE, y que éste es el responsable del mismo, es imperativo proceder a la redosificaión de la pena respetando 11 Casación del 10 de junio de 1993, MP.
Gustavo Gómez Velásquez, radicado 7669; casación del 29 de octubre de 1993, MP. Jorge Enrique Valencia Martínez, radicado 7644 Y Casación del 15 de junio del 2000, MP. Nilson Pinilla Pinilla, radicado 12372. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro.
Decisión: Confirma claro está los parámetros establecidos por el A quo al momento de individualizar la que fuera impuesta por el delito contra el patrimonio económico, 114 meses de prisión. 61. En este orden de ideas, se tiene que el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones tiene prevista una pena de prisión de nueve (9) a doce (12) años, o lo que es igual, de ciento ocho (108) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión. Con base en ello, se determina un marco de punibilidad de 36 meses y uno de movilidad de 9 meses y así, de acuerdo con el inciso 1º del artículo 61 del Código Penal, fijar los cuartos de punibilidad de la siguiente manera: cuarto inferior primero cuarto medio segundo cuarto medio cuarto máximo 108 meses 117 meses 117 meses 126 meses 126 meses 135 meses 135 meses 144 meses 62.
Ahora, para elegir el cuarto dentro del cual se individualizará la pena en concreto, debe tenerse en cuenta lo señalado por el inciso 2º del mentado artículo 61 ídem. Como en el caso en concreto se evidencia únicamente una circunstancia de menor punibilidad, la carencia de antecedentes penales, la pena debe determinarse dentro de los extremos del cuarto mínimo, que oscila entre 108 y 117 meses de prisión. Una vez allí, debe considerarse lo indicado por el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal.
En el caso concreto, la Sala no encuentra razones para apartarse del monto mínimo a imponer, por lo que individualizará la pena definitiva en 108 meses de prisión. 63. De conformidad con lo estipulado en el artículo 51 Código Penal, en armonía con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 52 de la misma codificación, se impondrá como pena accesoria a REYES TANGARIFE, la Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro.
Decisión: Confirma inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. Igualmente, se impondrá la prohibición del derecho a la tenencia y porte de arma, por el mismo tiempo de la pena principal. 64. Seguidamente, y como quiera que se trata de un concurso de conductas punibles conformado por los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, con fundamento en el artículo 31 del Código Penal se redosificarán las penas principales y accesoria impuesta por el juez de primera instancia. Así, la pena de prisión impuesta a MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE por el primer delito asciende a 144 meses de prisión y por el segundo a 108 meses, por tanto según el citado artículo 31, se debe partir de la más grave -144 meses de prisión- e incrementarla en otro tanto, monto que para la Sala corresponde a seis meses, para un total de pena a imponer de 150 meses de prisión. En punto de la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas se adecúa al guarismo de la pena de prisión -150 meses-. 65.
De la captura. Teniendo en cuenta que el juzgado de conocimiento dispuso la captura del sentenciado sin que hasta la fecha se haya procedido en tal sentido, se ordenará a la Secretaría de esta Corporación que inmediatamente, sin esperar la ejecutoria de la decisión, libre orden de captura en contra de MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE, para que sea trasladado al establecimiento penitenciario y carcelario que determine el INPEC.
DECISIÓN A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro. Decisión: Confirma RESUELVE 1°.
REVOCAR parcialmente la sentencia emitida el 6 de noviembre de 2019 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en su lugar, condenar a MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE como coautor responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones. 2°. Como consecuencia de lo anterior modificar la pena de prisión impuesta al condenado a 150 meses y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas al mismo monto -150 meses-. 3º.
IMPONER A MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE la pena accesoria de prohibición del derecho a la tenencia y porte de arma, por el mismo tiempo de la pena de prisión. 4º. LIBRAR orden de captura inmediata en contra de MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE. 5°. ADVERTIR que, contra lo aquí resuelto, procede el recurso de impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. 6°.
SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados. Notifíquese y cúmplase. MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ MAGISTRADA Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000019201702056 01 Procesado: MIGUEL ÁNGEL REYES TANGARIFE Delito: Hurto Calificado y agravado y otro. Decisión: Confirma SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADA MAGISTRADO