REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL Magistrada Ponente: MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Aprobado Acta N° 089 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá D. C, miércoles, dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación: 110016000721201600647 02. Procedente: Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento.
Condenado: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. Situación Jurídica: En libertad. Decisión: I. ASUNTO 1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ y la delegada del Ministerio Público contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2019 por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá por cuyo medio lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
II. IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. Según denuncia instaurada por LEIDI YOHANA GONZÁLEZ MOLINA, madre de los menores B.C.R.G y E.E.R.G, de 5 y 11 años para la época de los hechos respectivamente, sus hijos el 28 de junio de 2016, le informaron a la psicóloga del Bienestar Familiar que durante los años 2012 y 2015, cuando vivían que su padre EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ en la localidad de Engativá de esta ciudad, él en varias ocasiones les tocó el pene por debajo de la ropa hasta llegar a lastimarle sus genitales.
Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma III. ACTUACIÓN PROCESAL 3. El 2 de septiembre de 2016, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación imputó a EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, establecido en los artículos 209 y 211 numeral 5° del Código Penal, cargos que no aceptó. Respecto de la solicitud de medida de aseguramiento, la misma no fue solicitada por la delegada fiscal. 4.
El 28 de octubre de 2016, la Fiscalía presentó escrito de acusación por el mismo delito imputado, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, ante el cual el 20 de enero de 2017, se realizó la audiencia de formulación de acusación por los mismos delitos imputados. 5.
La preparatoria se desarrolló el 22 de agosto de ese mismo año y el juicio oral en sesiones del 6 de junio de 2018; 26 de abril, 16 de septiembre y 28 de noviembre y 6 de diciembre de 2019, cuando se realizó la lectura de la sentencia. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6. El juez de primera instancia tras la valoración individual y conjunta de las pruebas aportadas al proceso, entre esas, el testimonio de los menores B.C.R.G y E.E.R.G; la declaración de la médico perito del Instituto Nacional de Medicina Legal JACQUELINE CANGREJO ARIAS, con quien se incorporó los informes base de opinión pericial practicados a los menores; la declaración de LIGIA PATRICIA AMADO ABRIL, psicóloga investigadora del C.T.I, con quien se incorporó la entrevista realizada al menor E.E.R.G y; el testimonio de EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ, sostuvo que pese al leve retraso en cuanto al proceso de aprendizaje, los menores víctima fueron concretos en señalar que durante el tiempo que convivieron con su padre, este les tocaba el pene por Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma debajo de la ropa y de manera violenta a cualquier momento del día; que lo hizo en las dos partes donde vivieron, primero en una habitación en la que dormían los tres y luego, en el apartamento en el que vivían con ROSARIO y sus hijos, allí solo lo hacía cuando se quedaban a solas con el procesado. 7.
Por lo anterior, la juez de primera instancia consideró que esas circunstancias se adecuan perfectamente en lo señalado en el artículo 209 y 211 numeral 5° del Código Penal, pues los menores no dudaron en señalar que su progenitor les tocaba los genitales por debajo de la ropa cuando se encontraban a solas con él y que se los apretaba cuando ellos oponían resistencia, siendo el menor E.E.R.G quien señaló que los hechos se presentaron durante los tres años que convivieron con el procesado; que esto también lo hacia con su hermano menor B.C.R.G, quien en varias ocasiones pudo observar lo que sucedía, pues ocurría cuando vivían en una habitación y dormían los tres en la misma cama o cuando residían en un apartamento con ROSARIO y sus hijos y se quedaban a solas con él. Ambos afectados refirieron sin dubitación alguna que su progenitor les tocaba tan fuerte los genitales que a E.E le salieron ampollas en el pene que su abuela paterna le curó con una crema. 8.
Ahora bien, dice la funcionaria de primera instancia que estas mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, fueron señaladas por las víctimas en todas sus salidas procesales, concretamente, ante la médico perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y, ante la psicóloga investigadora del C.T.I, quien entrevistó al menor E.E.R.G y, en la audiencia de juicio oral, sin que en ninguna de esas oportunidades los menores presentaran algún tipo de contradicción y se observara, el ánimo de inculpar a su progenitor con el fin de cobrar venganza por maltratar a su madre, quien falleció en el año 2017, como así lo quieren hacer ver la defensa y la delegada del Ministerio Público. 9.
Frente a este punto, dice, que no es cierto que eso sea así, pues a pesar que lo menores no refieren una fecha exacta de cuándo sucedieron los hechos, esto se debe a su retraso leve en el proceso de aprendizaje, como así dejó constancia la médico perito en su informe base de opinión pericial y, al tiempo Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma trascurrido desde el momento de los hechos, sin embargo, lo menores durante todo ese lapso han mantenido el núcleo esencial de la acusación que no es otro sino los tocamiento que su padre les hacia en sus partes íntimas. 10.
Bajo estos planteamientos, la A quo otorga plena credibilidad a los testimonios de los menores, cuyas afirmaciones fueron corroboradas periféricamente con las declaraciones de la médico perito y la psicóloga del C.T.I., para concluir que EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ, es autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, condenándolo a la pena de 15 años de prisión; a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y negándole el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
V. DE LA APELACIÓN 11. La delegada del Ministerio Público, contrario a lo analizado por la funcionaria de primera instancia, consideró que si bien en las investigaciones penales por delito contra la libertad y formación sexual cuyas víctimas sean menores de 14 años, se debe privilegiar el interés del niño o niño al tener de lo dispuesto por el artículo 44 constitucional, esto no puede derruir los principios fundamentales del derecho penal como la presunción de inocencia y el de culpabilidad, por lo que se debe prestar especial cuidado al momento de valorar el acervo probatorio allegado al proceso y, en razón a ello, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia radicado 26128 del 11 de abril de 2007, fijó los parámetros para valorar los testimonios de los menores. 12.
En el presente asunto, la Fiscalía General de la Nación no realizó una adecuada investigación; las declaraciones de los menores víctimas, a parte que presentan varias contradicciones, reflejaron la animadversión hacia su padre debido al incumplimiento con su deber parental y a los constantes maltratos que eran sometidos ellos y su progenitora (q.e.p.d).
Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 13. En cuanto a las contradicciones, indicó que el menor E.E.R.G en su declaración del 16 de septiembre de 2019, señaló que en el año 2015, cuando tenía 14 años, el papá EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ le tocaba a él y al hermano sus partes íntimas, les pagaba, no les daba de comer, tampoco educación; que le tocaba el pene por debajo de la ropa 6 o 7 veces y le dolía, le decía que no lo hiciera pero se ponía bravo, lo encerraba, lo golpeaba en la cabeza y le decía que era retrasado; esto sucedió cuando vivía con su progenitor, la novia de este y los tres hijos de ella; indicó que dormía en una camarote con CRISTIAN, hijo de la novia de ROJAS GONZÁLEZ, quien ocupaba la cama de arriba, mientras que él dormía en la de abajo, su hermano B.C.R.G dormía en la otra habitación con su padre; que los tocamiento sucedían los cuartos en la mañana, tarde y noche, cuando no había nadie en el lugar, pero no vio que el papá le hiciera lo mismo a su hermano, esto se lo contó a su mamá, a un tío y a su tía CLAUDIA. 14.
Sin embargo, en la entrevista refirió que los tocamientos ocurrieron desde que tenía 12 años y en horas de la madrugada y no a toda hora como lo señaló en juicio; dijo que vivió por tres años con el papá y que por lo tocamientos que le hacía le salieron ampollas en el pene; aseguró que también tocaba a su hermano, aunque en su declaración afirmó no haber visto tal suceso; en esa misma oportunidad, indicó que solo le comentó a su mamá y en audiencia de juicio oral manifestó hacerlo no solo ante su madre sino también a su tío y a su tía CLAUDIA, además, no sabe si la psicóloga se enteró antes o después que su progenitora; otra de las contradicciones hace relación a que los tocamientos se presentaban cuando nadie estaba en el hogar, pero afirmó que su hermano presenció lo que le hacia el papá. 15.
Ahora, en relación con el menor B.C.R.G señaló que el menor al inicio de su declaración en juicio oral dijo que se encontraba en la audiencia por un intento de violación por parte de su padre, quien le pegaba cuando no se dejaba, pero en ninguna de sus anteriores salidas procesales anteriores hizo tal afirmación; referenció que su papá en varias ocasiones le tocaba el pene y el ano de forma agresiva cuando vivía solo con él, sin que con anterioridad señalara algún tipo de tocamiento en esa parte del cuerpo; que en una Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma oportunidad observó que su papá le hacia lo mismo a su hermano E.E.R.G, sin que dicha circunstancia la señala en alguna otra salida procesal, concretamente, ante la médico perito del Instituto de Medicina Legal, quien además, tuvo que insistirle al menor para que contara que el papá le apretaba las partes amables y; finalmente, el menor señaló que los tocamientos se presentaba todos los días pero en juicio indicó que fue por dos semanas. 16.
Así las cosas, para la procuradora delegada el testimonio del menor E.E.R.G no guarda plena identidad con la entrevista, como lo afirmó la A quo pues difiere respecto de la época en la que se presentaron os tocamientos y las heridas que sufrió en sus genitales, lo mismo sucede con las manifestaciones que hizo ante la médico legista. En cuanto a la declaración del menor B.C.R.G, dice, que esta es más detallada, pues habla de un intento de violación y tocamientos en el ano, cuando, por experiencia, el testigo debería recordar mucho menos debido al trascurso del tiempo, tal como lo aseguró la juez de conocimiento y con fundamento en la sentencia SP2714-2018 del 11 de julio de 2018 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, no obstante, en el presente caso sucedió lo contrario y esto hace pensar que el testimonio de niño no sea una fiel narración. 17.
A esto, considera la procuradora que debe sumarse el resentimiento que exteriorizan los menores hacia su padre, el menor E.E.R.G afirmó que el problema era su papá y que su mamá falleció por maltratos y desgaste provocados por el acusado, mismo que manifestó que tenía mala relación con su hijo mayor. Lo mismo sucede con el menor B.C.R.G. quien dijo que su papá no trabajaba, le pedía ayuda a su abuela y tías para la comida; que le pegaba y le tenía rencor por lo que le hizo. 18.
En ese orden de ideas, para el Ministerio Público no existen elementos de prueba que corrobores los dichos de los menores, además, debió solicitarse como prueba la declaración de GLORIA, abuelos de los infantes y quien supuestamente observó las ampollas que presentaba el menore E. E en su pene, también la de la psicóloga DIANA PAOLA GAITÁN, quien escuchó a los menores, como también a las personas que convivieron con ellos, razón Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma por la cual, solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, absolver por duda a EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ. 19.
Por su parte, al defensa de EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ señaló que la A quo no tuvo en cuenta las contradicciones de los menores respecto de los lugares en los que vivían con el procesado y en los que sucedieron los hechos, tampoco, las personas que se encontraban presentes y el ambiente violento generado por los padres de los menores, lo que los llevó a elevar esas acusaciones en contra de su progenitor. 20.
Indicó que, el menor E.E.R.G manifestó que los tocamientos en su pene por parte de su papá ocurrían cuando se encontraban a solas, pero luego indicó que su hermano menor observó cuando su papá le apretó el pene, Además, consideró que las declaraciones de los menores son una repetición descontextualizada, pues no brindan mayores detalles de lo que pudo haber ocurrido, pues debe tenerse en cuenta que no existieron amenazas para mantener oculto el hecho, por el contrario, lo que se advierte son agresiones físicas y psicológicas, pues no puede negarse que el procesado golpeaba a sus hijos en la cabeza, les decía brutos e inclusive, dejó caer una sopa caliente en el pie del menor E.E.R.G, quien también indicó que como consecuencia de los tocamiento le salieron ampollas en el pene, sin embargo, esto no pudo suceder porque esa clase de lesiones se presentan por la fricción con un elemento abrasivo y no por la acción de apretar fuertemente 21.
Así mimo, dijo que esta clase de comportamientos rompe con el de un abusador que comente los hechos delictuosos a escondidas, porque en este asunto el procesado lo hace frente a su otro hijo sin prevención alguna; en ningún momento quiso evadir la acción de la justicia, siempre estuvo a disposición del juzgado de conocimiento y demostró su inocencia en los hechos objeto de acusación, aunado a que la denuncia fue instaurada solo cuando la madre de los menores vio disminuido su estado de salud.
Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 22. Así las cosas, solicitó absolver a Edgar Orlando Rojas González ante la falta de elementos de convicción que permitan corroborar las afirmaciones de los menores víctimas. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 23.
Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia. 24. En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 25.
Problemas jurídicos planteados: Deberá la Sala determinar si la autoridad requirente aportó pruebas suficientes que permitieran desvirtuar la presunción de inocencia y concluir, más allá de duda razonable, la materialidad del delito de actos sexuales con menor de catorce años y la responsabilidad penal atribuida al encartado. 26.
Prueba necesaria para condenar: La presunción de inocencia y el in dubio pro reo aparecen consagrados en los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos1, la Constitución Política2 y la ley colombiana3, erigiéndose tales preceptos en axiomas que orientan la actuación 1 Por ejemplo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI;
Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8-2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-1; Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 6-2; Reglas Mínimas para el Proceso Penal -“Reglas de Mallorca”-, 32ª y 33ª; y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos -“Carta de Banjul”-, artículo 7-1.b. 2 Artículo 29… Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. 3 Ley 906 de 2004, artículo 7º.
Presunción de inocencia e in dubio pro-reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda. Ley 906 de 2004, artículo 381. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma de las autoridades judiciales cuando deben determinar la responsabilidad de una persona en un delito, de donde se desprende que su aplicación resulta imperativa so pena de desconocer los derechos fundamentales de los que son titulares los asociados4. 27.
La presunción de inocencia es una garantía consagrada constitucional y legalmente a toda persona que se le inicie un proceso en el territorio patrio, lo cual se traduce en que a cualquier persona vinculada a un proceso penal se le debe preservar el in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado, y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad. 28.
La duda se entiende como carencia de certeza y deviene como lógica reflexión en los casos en que se considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dictara sentencia condenatoria5. 29. La presunción de inocencia y la duda a favor del procesado se derrumban cuando en el juicio oral -excepcionalmente en diligencias anticipadas-, las pruebas obtenidas demuestran más allá de cualquier duda razonable que ha tenido real ocurrencia la conducta típica y se ha establecido la responsabilidad del acusado (Código de Procedimiento Penal, artículos 7° y 381). 30.
La inexistencia de duda razonable para que se profiera sentencia de condena, en esencia debe ser predicable de los supuestos de hecho precisados en la acusación, porque es allí donde se delimita el objeto del debate, motivo La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia 4 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-460/92, T-463/92, T-471/92, T-500/92, T-520/92, T-525/92, T-581/92, C-599/92, C-053/93, T-145/93, T-162/93, T-272/93, T-274/93, T-375/93, C-096/03, C-390/93, C-411/93, T- 420/93, T-450/93, T-538/93, T-561/93, T-097/94, C-176/94, C-213/94, C-248/94, C-004/96, C-244/96, C-245/96, C-374/97, C-774/01, por ejemplo. 5 “Como queda visto, el proceso penal es un instrumento creado por el Derecho para juzgar, no necesariamente para condenar.
También cumple su finalidad constitucional cuando absuelve al sindicado. Es decir, a éste le asiste en todo momento la presunción de inocencia y el derecho de defensa, consecuencia de lo cual se impone el in dubio pro reo, que lleva a que mientras exista una duda razonable sobre la autoría del delito y la responsabilidad del sindicado, éste acorazado con la presunción de inocencia debe ser absuelto”.
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-258/11. Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma por el cual al ocuparse la ley procesal de regular la estructura de la sentencia recoge el concepto de acusación como punto de referencia obligado y señala como vicio de esta su falta de correspondencia6. 31.
Del delito de actos sexuales con menor de 14 años. Este punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años pretende mantener la integridad y formación sexual del menor, razón por la cual, cuando se realizan dichos actos con el fin de interrumpir ese proceso de formación, se vulnera el bien jurídicamente tutelado. 32. Así mismo, el legislador tipificó la conducta penal de actos sexuales con menor de 14 años y presume un estado de inmadurez intelectiva, volitiva y afectiva que padecen los niños de estas edades; es decir, consideró que deben estar libres de interferencias de tipo sexual, por su falta de madurez para decidir si sostener o no ese tipo de experiencias. 33.
Como es común en este tipo de abusos, físicamente no quedan rastros que puedan ser considerados por el médico legista como señales de haber sido víctimas de actos sexuales, al no ser aquellos realizados con violencia; sin embargo, han fijado las directrices en torno a esta clase de delitos, por atentar contra el desarrollo físico, biológico y mental de los menores dentro de parámetros de normalidad. 34.
Además, generalmente este tipo de conductas se llevan a cabo en la clandestinidad, por lo que la única prueba directa que se tiene es el testimonio de la víctima, pues solo ella puede advertir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, pieza fundamental para demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad penal del procesado. 35.
En razón a lo anterior y ante la dificultad probatoria que se presentaba, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP3332- 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 10 de noviembre de 2005, radicación 22987. Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 2016, radicado 43866 del 16 de marzo de 2016, moderó ese obstáculo a través de la metodología de la corroboración periférica de los hechos: “…En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado7;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual8; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…) Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros…” 36. Caso en concreto. La defensa de EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ y la delega de la Procuraduría General de la Nación, han señalado que la juez de primera instancia realizó una errada valoración del material probatorio aportado al proceso, concretamente, de los testimonios ofrecidos por los menores E.E.R.G. y B.C.R.G los cuales presentan contradicciones en relación con las entrevistas realizadas por las psicólogas investigadoras del C.T.I, pues no son claros en señalar cuándo, dónde y cómo ocurrieron los hechos objeto de acusación, además, dejaron en claro su animadversión hacia el procesado debido a los malos tratos que ellos y su progenitora (q.e.p.d) recibieron por parte suya. 7 Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015 8 ídem Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 37.
Bajo esa perspectiva, en audiencia de juicio oral del 16 de septiembre de 2019, testificaron E.E.R.G de 18 años y B.C.R.G de 12 años para ese momento. El primero señaló que su padre es EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ, quien se dedicaba a la carpintería con su abuelo paterno JOSÉ GUILLERMO y tenían un local en donde trabajaban; su hermano menor es B.C.R.G y se encontraba en esa diligencia por el proceso de su papá, porque en el año 2015, cuando tenía 14 años, su papá les tocaba sus partes íntimas, les pegaba, los encerraba, no les daba de comer y tampoco educación; le decía que no lo hiciera pero se ponía bravo, lo encerraba en la habitación, le daba golpes en la cabeza y le decía que un retrasado que no servía para nada. 38.
Indicó que vivió con ROJAS GONZÁLEZ, pero a los tres meses regresó con su mamá, pero durante el tiempo que estuvo con su progenitor él le tocó el pene por debajo de la ropa entre seis o siete veces y que ocurrían en las habitaciones a toda hora cuando no se encontraba nadie, también lo hizo cuando se fueron a vivir con la mujer y los tres hijos de ella a un apartamento que tenía dos habitaciones, con cocina y baño independientes, uno de los cuartos tenía baño; dormía en la cama de debajo de un camarote, en la cama de arriaba dormía CRISTIAN un de los hijos de la señora de su padre, su hermano BCRG dormía en el cuarto con EDGAR ORLANDO y los otros hijos de la pareja del procesado. 39.
Estas circunstancias se las contó a su mamá LEIDI YOHANA GONZÁLEZ MOLINA, a su tío y a CLAUDIA; la mamá le dijo que por qué no le dijo antes, él le respondió porque no le tenía confianza, por eso le comentó a la psicóloga a quien, si le tenía confianza y después, se entró su progenitora. Finalmente, afirmó que no siente nada por su padre. 40.
En contrainterrogatorio, E.E.R.G afirmó que su mamá falleció por desgaste y maltrato, porque su papá la traba mal y le pegaba, él se quedaba acostado todo el día, eso le causaba mucho dolor. Luego, sus papás se separaron y tuvo que irse a vivir con EDGAR ORLANDO porque su mamá no tenía con que sostenerse, para esa época tenía 15 años y fue cuando iniciaron Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma los tocamientos, no le gustaba vivir con él por tampoco le daba de comer y le pegaba cuando estaba borracho o sobrio. 41.
Además, señaló que hacia lo mismo a su hermano menor pero nunca lo vio hacerlo, aunque él siempre ha dicho que sí lo hacía, sin embargo, un día cuando dormían los tres en la misma habitación B.C.R.G vio que su papá le estaba tocando las partes íntimas, pero se fue para no ver eso e indicó que EDGAR ORLANDO estaba en la mitad de la cama y que eso fue en el año 2016. 42.
Por su parte, el menor B.C.R.G afirmó encontrarse en la audiencia por los intentos de violación por parte de su papá EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ, pues cuando no se dejaba violar él le pegaba; que le tocaba el pene y el ano de manera agresiva y le dolía, eso lo hizo por dos semanas y que lo hizo unas 10 veces cuando vivía con él en Engativá, esto se lo contó a su mamá quien le dijo que lo iba a demandar.
Además, una vez vio cuando él le hizo lo mismo a su hermano E.E.R.G cuando estaban en la cama, pues le estaba pegando y le rompió la ropa, pero no observó más porque salió de la habitación. 43. Manifestó que los tocamientos sucedían por debajo de la ropa cuando no se encontraba nadie más y era en las tardes; cuando eso pasaba se corría para otro lado, su papá se enfurecía y le pegaba con la correa o con la chancla, aunque no recuerda cuantos años tenía. Eso ocurrió en una casa de dos pisos de color rojo; con EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ permaneció por un año y por quien siente rencor debido a lo que le hizo. 44.
En contrainterrogatorio, el niño aclaró que su papá lo tocó cuando cursaba primer grado, estudiaba en la jornada de la mañana por lo que tenía que salir a las 4:00 am para ir al colegio; su papá no le ayudaba a bañarse, dice, que él mismo preparaba el desayuno y el almuerzo; afirmó que con ellos vivía una vecina que tenía una pieza y solo estaba en la casa por las noches, era amiga de él y de su hermano y juagaban con ella y los hijos quienes estudiaban en las tardes, pero no recuerda cómo se llaman; que su papá permanecía en la casa, la abuela y las tías paternas eran quienes les daban comida y los Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma ayudaban; que su progenitor les pegaba cuando estaba ebrio o sobrio y les quitaba la ropa pues le levantaba la camisa y si no se dejaba le pegaba y ocurría de día o de noche. 45.
La médica forense JACKELIN CANGREJO ARIAS, adscrita a la Unidad Básica de Delitos Sexuales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses valoró sexológicamente a los menores E.E.R.G y a B.C.R.G el 1° y 18 de julio de 2016, respectivamente, época en la que contaban con 15 y 9 años. 46. En el Informe Pericial de Clínica Forense No. UBDS-DRB-00945-C- 2016, respecto de E.E.R.G la médico legisla plasmó en la anamnesis que el menor tiene 14 años pero no recuerda la fecha de su nacimiento, igualmente, señaló que fue a que lo examinaran porque le cogieron sus partes íntimas, concretamente, el pene; que lo hizo su papá EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ cuando vivía con él y como al mes de eso le salieron ampollas en el pene pero se las curaron con una crema que le regaló el esposo de la abuela materna GLORIA; los tocamientos eran por debajo de la ropa cuando estaba dormido y lo despertaba cogiéndole el pene y se lo apretaba duro con la mano al punto que le dolían los testículos, la primera vez, ocurrió cuando tenía 12 años, la última cuanto tenía 13 años y pasó más de una vez e inclusive, su hermano menor una vez vio eso porque estaba en la otra cama; esto se lo comentó solo a su mamá y que vivió con su padre desde los 8 hasta los 13 años. 47.
Igualmente, la médico perito refirió que, según el informe de salud mental del Hospital de Engativá, el menor presenta un retraso mental leve, lo que justifica que no conozca los meses del año o realice sumas o multiplicaciones debido al déficit cognitivo. 48. En cuanto al menor B.C.R.G, indicó en el Informe Pericial de Clínica Forense UBDS-DRB-01022-2016, que el niño manifestó que su papá EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ le apretaba con la mano las “partes amables” por debajo de la ropa, las partes íntimas, no sabe cómo se llaman, pero señaló su zona genital, eso ocurría todos los días en la casa de un señor en silla de ruedas Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma que tenía dos cuartos, en donde vivía con su papá y la novia, uno de esos era el de su padre y allí era donde lo tocaba, le decía que no lo molestara pero más lo apretaba; la primera vez que ocurrió tenia 8 años y la última fue cuando tenía 9 años.
Además, refirió que le contó lo sucedido a la mamá cuando ella fue a recogerlo el día que ROJAS GONZÁLEZ lo entregó. 49. Por otra parte, se cuenta con la declaración del procesado EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ, quien renunció a su derecho a guardar silencia y declarar en su propio juicio, el acusado sin apremio ni juramento señaló que la relación con LEIDI YOHANA GONZÁLEZ MOLINA, madre de los menores afectados, finalizó el 15 de enero de 2010, el 24 de noviembre de 2011, ella le entregó a sus hijos porque estaba mal de salud y requería de una cirugía, sin embargo, como no se la pudieron practicar, el 6 de diciembre de ese mismo año, le pido que la dejara pasar eses mes con sus hijos a lo cual él accedió y estuvieron con la mamá hasta el 2 de enero de 2012, cuando ella los entregó al ICBF porque supuestamente estaba mal de salud, sin embargo, un familiar le comentó que eso lo hizo para hacerle daño a él. 50.
Para el 2 de febrero de 2012 el ICBF le entregó a sus hijos y los llevó para la casa de su progenitora, luego, tomó en arriendo una habitación en una casa de dos pisos de color rojo ubicada en Engativá centro, la habitación se encontraba en el segundo piso, en donde también estaba el cuarto de la dueña del inmueble y al frente de la de él estaba la de una señora que tenía dos hijos; en esa habitación dormía él con su hijo menor en la misma cama y su hijo mayor en la otra, para esa época ellos tenían 5 y 11 años, allí permanecieron hasta el 5 de enero de 2013, sin embargo, su hijo mayo E.E.R.G solo estuvo con él 7 días porque debido a su problema de aprendizaje requería un colegio especial y su mamá era quien lo iba a poner a estudiar, durante esos días él lo dejaba en la casa de la abuela paterna mientras iba a trabajar en el local de carpintería que tenía con su padre, el cual trasladaron cerca de esa vivienda para estar pendiente de sus hijos. 51.
Luego, se fue a vivir con su pareja ROSARIO TORO, los hijos de ella y su hijo menor B.C.R.G a un apartamento en donde vivieron por cuatro años, Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sin embargo, su hijo que para ese momento tenía 7 años, permanecía en casa de abuela porque estaba más cerca del colegio y no lo tenía que levantar tan temprano para a listarlo debido a que él estaba trabajando en el aeropuerto y entraba a las 6:30 de la mañana, pero el 18 de abril de 2016, cuando lo fue a recoger al colegio le dijeron que no se lo podían entregar porque su hijo mayor había hablado mal de él ante la psicóloga, luego, se enteró de la denuncia pero dice que todo es mentira porque su hijo mayor no vivía con él para ese momento y no sabe por qué su hijo menor dice eso si tenían buena relación. 52.
Así las cosas, la Sala considera que los elementos de convicción aportados al proceso resultan irrefutable para establecer que los menores E.E.R.G y B.C.R.G fueron víctimas de actos sexuales por parte de su padre EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ, cuando apenas tenían 11 y 5 años, respectivamente, se aprovechó de esa posición para atacar libidinosamente a sus hijos tocándoles el pene en varias oportunidades, quienes no dudaron en señalarlo como el autor de esa maniobra reprochable. 53.
Lo anterior, en tanto E.E.R.G expresó en audiencia de juicio oral que durante el tiempo que vivió con su padre EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ, éste le tocó en varias oportunidades, unas 6 o 7 veces, el pene por debajo de la ropa, que se lo apretaba tan fuerte que le salieron ampollas, lesiones que si bien no fueron observadas por la perito al momento de la valoración médico legal, no descarta la ocurrencia del hecho; que la primera vez ocurrió en el año 2015 cuando tenía 14 años y vivían en una habitación en la que dormían con su hermano menor y su progenitor, que inclusive en una oportunidad su hermano pudo observar lo que el acusado le hacia pero se fue del cuarto para no presenciar ese acto; que le decía a su papá que no lo hiciera pero se ponía bravo, lo encerraba, le pegaba y le decía que era un retrasado que no servía para anda. 54.
Así mismo, indicó que luego fueron a vivir a un apartamento de dos habitaciones con su hermano menor, su padre, la novia y los hijos de ella, en una dormía él con uno de los hijos de ROSARIO que se llamaba CRISTIAN, quien dormía en la cama de arriba del camarote, mientras que él dormía en la de Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma abajo, en ese lugar, su padre le tocaba el pene en el cuarto de él cuando nadie se encontraba en el inmueble. 55.
Estas circunstancias se las comentó, en primer lugar, a una psicóloga a la que le tenía confianza, pues a su mamá no le tenía tanta, pero luego, sí le dijo que su papá le tocaba las partes íntimas y que también a su hermano menor B.C.R.G, aunque afirmó no observar ese hecho; igualmente, se lo comentó a su tío y a CLAUDIA. 56. Por su parte, el menor B.C.R.G tampoco dudó en señalar que su padre EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ, cuando vivían solos en Engativá le levantaba la camiseta y le tocaba el pene y el ano agresivamente por debajo de la ropa, como le gustaba que lo hiciera se corría para otro lado, pero su papá se ponía bravo y le pegaba con la correa o con la chancla; que esto sucedió durante dos semanas y lo hizo unas diez veces tanto de día como de noche, cuando no se encontraba nadie en el inmueble; no recordó cuantos años tenía aunque afirmó que cursaba el primer grado en el colegio y que esto se le comentó a su mamá quien le dijo que lo iba a demandar. 57.
Aunado, el menor fue detallado al señalar que los tocamientos se presentaron en la habitación de la casa de color rojo que tenía dos pisos, en donde además vivía una señora y sus dos hijos en otra habitación y, que allí también observó que su progenitor le hacía lo mismo a su hermano mayor, pues en una oportunidad estaban los tres en la cama y su papá le estaba pegando a E.E.R.G. y le rompía la ropa pero no vio más porque se salió de la habitación. Igualmente, indicó que la mayor parte del tiempo permanecía en la vivienda de su abuela paterna con sus tías y allí le deban de comer y que su papá le pegaba porque sí y cuando estaba borracho o en sano juicio. 58.
Ahora, que el menor haya mencionado al inicio de su declaración que se encontraba allí por el intento de violación por parte de su padre y que mencionara tocamientos en el ano que antes no referenció, no le quita valor suasorio o se le puede tildar de mentiroso, por el contrario, a pesar de la corta edad que tenía para el momento de los hechos (5 años) y, a pesar del tiempo Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma que ha trascurrido, el niño ha mantenido el núcleo de las acusaciones, es decir, que EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ le tocaba el pene agresivamente cuando vivió con él en una habitación que estaba en el segundo piso de una casa de color rojo ubicada en Engativá. 59.
Además, las versiones de los menores encuentran respaldo en la prueba pericial rendida por la médico forense, quien tuvo a cargo realizar la valoración sexológica puesto que ante ella narraron esas mismas circunstancias y a parte pudo acreditar que el menor E.E.R.G presenta un problema cognitivo y los conocimiento que tienen el menor B.C.R.G no son acordes para la edad, lo que demuestra la incapacidad de los menores en precisar las fechas en que sucedieron los hechos, más que todo en el mayor de los hermanos, así mismo, nótese que la médico legista precisó que los menores no conoce algunos meses del año pero en desorden y no tiene la capacidad de efectuar sumas o multiplicaciones. 60.
Frente a esto, ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en Auto radicado 47161 del 25 de abril de 2018, sobre la valoración del testimonio de los menores, especialmente cuando su relato muestra inconsistencias sobre aspectos circunstanciales del acontecer que: “…No obstante, ya la Corte ha tenido oportunidad de señalar que exigir de la menor, como lo demanda la libelista, «precisión exacta sobre la fecha de ocurrencia de los actos (…), no sólo resulta irrazonable atendiendo a la edad con que contaba para aquella época, sino frente a su condición de víctima de tales conductas» (CSJ SP, 15 feb. 2012, rad. 37108)9.
En similar sentido, frente a análoga réplica, en un caso donde se debatía la credibilidad de una menor por ciertas imprecisiones en torno a la fecha de los hechos la Corte señaló (CSJ AP2180-2015, rad. 40740): La censura que radica la demandante estriba, en síntesis, en que el Ad quem derivó el compromiso de responsabilidad del acusado (…), no obstante, las imprecisiones que advierte en relación con la fijación de la fecha exacta en que ocurrieron los hechos denunciados por la menor víctima del agravio sexual.
(…) 9 Ver también CSJ AP5734-2017, rad. 50.406, CSJ AP4223-2015, rad. 45902 y CSJ AP4462-2015, rad. 44.454). Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma Impertinente censura, no sólo por la deficiencia en su postulación y argumentación, sino porque repudia los criterios para la apreciación de la prueba en general y los previstos de manera particular para la prueba testimonial, conforme lo establecido en los artículos 380 y 404 de la Ley 906 de 2004, desconociendo que esta Sala tiene decantado en relación con el tema, que la credibilidad no es de suyo censurable en casación, habiéndose abolido el sistema de la tarifa legal, pues la tarea de valoración probatoria la realiza el juez con sujeción a los principios de la sana crítica o libre persuasión racional.
(…) Preciso es reseñar que (…) el Ad quem valoró de manera integral el testimonio de la menor víctima, para estimar, entre otras cosas, como válidas las razones de aprensión que tuvo la menor para no dar cuenta de los hechos una vez sucedieron y, de igual manera, restar relevancia a las imprecisiones que tuvo al señalar la fecha exacta de la ofensa de que fue víctima, acotando que: A juicio de la Sala, ese único detalle no es suficiente para menospreciar su exposición o restarle credibilidad, si como viene de reseñarse, la narración de las demás circunstancias de modo y lugar, la mantuvo sin modificaciones, siendo corroboradas por su progenitora, la sicóloga y el médico forense a quienes contó lo sucedido.
En este sentido bien puede concluirse que el no haber concretado una fecha durante sus primeros relatos, obedece justamente a la inmadurez sicológica dada por su corta edad para la fecha de los hechos, 13 años…” 61. Ahora bien, la defensa de EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ y la delegada de la Procuraduría General de la Nación han señalado que la funcionaria de primera instancia pasó por alto que los menores se contradicen en sus afirmaciones rendidas en juicio oral respecto de las aportadas en las entrevistas forenses, pues no concretan cuantos años tenía, la fecha y el lugar en donde ocurrieron los hechos, cuantas veces el papá les tocó los genitales, tampoco precisan en que tiempo vivieron con el procesado. 62.
Frente a esto, debe tenerse en cuenta que, para proferir sentencia condenatoria, es necesario que, por intermedio de esas pruebas debidamente practicadas e integradas al proceso, el funcionario judicial haya logrado un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad penal del acusado (art. 381 Ídem). 63.
En tal ejercicio epistemológico, además, por regla general, el juez solo puede tener en cuenta las pruebas practicadas en su presencia (art. 379 Ídem). Así, toda declaración realizada por fuera del juicio oral, por cuyo Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma intermedio las partes pretendan probar un hecho jurídicamente relevante, se considera prueba de referencia (art. 437 Ídem) y tiene asignado un menor valor suasorio traducido en que, por sí misma, no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria (inc. 2 art. 381 Ídem). 64.
La poca confiabilidad de la prueba de referencia se justifica por la afectación que produce en el derecho de confrontación, teniendo en cuenta que la parte contra la que se aduce no tiene la posibilidad de formularle al declarante preguntas tendientes a cuestionar su credibilidad. Es por ello por lo que la prueba de referencia es admisible solo de forma excepcional, en los casos contemplados expresamente en la regla procesal 438, según la cual: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”. 65.
Las entrevistas practicadas a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales y su incorporación en juicio como prueba de referencia. De acuerdo con último literal de la referida norma, las entrevistas rendidas por los menores que han sido víctimas de delitos sexuales son excepcionalmente admisibles como prueba de referencia. Ello, por supuesto, no significa que el juez pueda permitir su incorporación y valorarlas como cualquier otro elemento de convicción, pues, según se vio, tal clase de prueba obliga al necesario balance que debe procurarse entre los derechos de los niños víctimas de tales conductas y las garantías procesales del acusado.
Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma 66. De manera que, por regla general, si el agraviado acude a juicio no es posible aducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia y ello solo será procedente si, a pesar de presentarse al debate probatorio y atestar, en realidad, su disponibilidad resulta relativa en la medida que no se encuentra en plenas condiciones para rendir el testimonio2.
Así, por ejemplo: “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones”.10 67.
Pero, además, la incorporación y valoración de una declaración anterior como prueba de referencia supone que la parte interesada haya solicitado su aducción en el escenario procesal correspondiente: esto es, la audiencia preparatoria, si desde allí conocía las razones que permitían su admisión excepcional o el juicio oral si los motivos sobrevienen durante el debate probatorio. 68.
En consecuencia, en los casos de delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, corresponde al Fiscal valorar la situación de la víctima y decidir cómo llevara al juez el conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible, con miras a probar su teoría del caso sin dar al traste con los derechos del acusado.
Para ello, deberá descubrir las entrevistas rendidas por el afectado y, si desde la audiencia preparatoria anticipa que su testigo solo estará disponible de manera relativa, por presentarse cualquiera de las situaciones ya referidas, solicitar en ese momento su admisión excepcional como pruebas de referencia. De otra parte, si es que es en el juicio en donde la víctima da señales de no encontrarse plenamente disponible para deponer, será allí en donde deba solicitar la admisión de la prueba referencial, cumpliendo las respectivas 10 Sentencia radicado 50637 del 11 de julio de 2018.
Sala Penal, Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma cargas argumentativas, de manera que la defensa pueda ejercer la contradicción sobre las exigencias para tal decreto y el juez cuente con los elementos necesario para decidir el asunto, emitiendo un pronunciamiento expreso sobre la solicitud probatoria. 69.
Al respecto, desde hace varios años la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que: “para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia (…) (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente”.11 70. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial, no se tendrá en cuenta la entrevista de E.E.R.G realizada el 1° de julio de 2016 por Ligia Patricia Amado Abril, psicóloga investigadora del C.T.I., bajo el entendido que se cuenta con la declaración de la víctima en juicio oral, que constituye en la prueba legalmente practicada en juicio, pues aquella es considerada de referencia y que solo debe valorarse en caso de la falta de comparecencia de la persona afectada con el ilícito. 71.
Ahora bien, en el caso en particular, las apreciaciones de los apelantes no encuentran ningún fundamento pues la Sala que los testimonios de las víctimas son creíbles porque: (i) los niños en audiencia de juicio oral fueron coherentes y precisos en señalar cuándo sucedió el hecho, dónde ocurrió, quién y cómo lo hizo. (ii) Los tocamientos efectuados sobre las partes 11 CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46153, reiterado en CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950 y CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637.
Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma genitales de E.E.R.G fueron corroboradas por su hermano menor B.C.R.G, quien afirmó en juicio oral observar que su padre desplegaba esa acción. 72. Nótese que es el mismo acusado quien en su declaración, de alguna manera corrobora los dichos de sus hijos, pues manifestó que el 2 de febrero de 2012, cuando E.E.R.G tenía 10 años y B.C.R.G contaba con 4 años, se fue a vivir con ellos a una habitación ubicada en el segunda piso de una casa de color rojo en el barrio Engativá centro y que allí, él y su hijo menor dormían en la misma cama mientras que su hijo mayor tenía la suya pero todos en el mismo cuarto, tal como lo relataron en juicio los menores. 73.
Como si fuera poco, si hay alguien que falta a la verdad no son las víctimas, sino el mismo acusado quien señaló que su hijo mayor E.E.R.G. solo vivió con él durante 7 días porque después su mamá LEIDI YOHANA GONZÁLEZ MOLINA se lo llevó para ponerlo a estudiar, razón por la cual, para la época en que convivió con ROSARIO TORO y los hijos de ella, él solo estaba con B.C.R.G, sin embargo, es el hijo mayor quien en juicio señaló que residió con ROSARIO y los hijos de ella, es más, compartía habitación con uno de ellos de nombre CRISTIAN quien dormía en la cama de arriba del camarote, mientras que él lo hacia en la de abajo, tanto así que describió que se traba de un apartamento con dos habitaciones, cocina y baño independientes y que una de las habitaciones tenía baño, entonces, no es posible que conociera tantos detalles del lugar sino fuera porque vivió allí y esto permite inferir que en ese inmueble también se presentaron los tocamientos. 74.
Así las cosas, conforme con el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, el análisis conjunto de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física es una regla de la sana crítica y parámetro de aproximación racional a la verdad. Este método permite, entre otras finalidades, verificar que una prueba no desvirtúe infundadamente lo que racionalmente se deduce de otra. 75.
En conclusión, de los elementos de convicción aportados al proceso no surge duda alguna respecto de la materialidad del delito y de la Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma responsabilidad penal atribuida a EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ en la calidad de autor, porque al analizar el caso en concreto bajo la perspectiva de la corroboración periférica explicada en líneas anteriores, se logran obtener elementos de juicio que permiten acreditar en el grado de conocimiento más allá de toda duda la materialidad del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y, la responsabilidad del procesado en calidad de autor. 76.
Así, la valoración que hizo el funcionario de primera instancia de la prueba testimonial es racional y en modo alguno se aparta de las reglas de la sana crítica, razones suficientes para desatender las súplicas de la apelante y, en consecuencia, confirmar la decisión de instancia en lo que a ese aspecto concierne. 77. De la captura.
Como el juzgado de conocimiento dispuso la captura del sentenciado, sin que hasta la fecha se haya procedido en tal sentido, se ordena a la Secretaría de esta Corporación que inmediatamente, sin esperar la ejecutoria de la decisión, libre las órdenes de captura correspondientes. DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º.
CONFIRMAR la sentencia en lo que fue objeto de apelación. 2º. ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación. 3°. La presente sentencia queda notificada en estrados. Radicado No. 110016000721201600647 01 Contra: EDGAR ORLANDO ROJAS GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma CÓPIESE Y CÚMPLASE.
MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ MAGISTRADA SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADA MAGISTRADO