REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Aprobado Acta N° 069 INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá D. C., martes, catorce (14) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación 110016000000201600370 01 Procedente Juzgado 30 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento Procesado JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Situación jurídica En libertad Delitos Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado, fraude procesal y cohecho por dar u ofrecer.
Asunto Imprueba preacuerdo Decisión Confirma I. VISTOS 1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, la defensa y el Ministerio Público, contra la decisión proferida el 11 de febrero de 2020 por el Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que improbó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN. Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma II.
IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. Según ampliación de denuncia presentada el 8 de enero de 2013 por el entonces Secretario de Seguridad Aérea de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, GERMÁN RAMIRO GARCÍA ACEVEDO, se conoció de inconsistencias presentadas en documentos que soportaban los procesos de expedición de convalidaciones y homologaciones de licencias PCA (piloto comercial de avión), especialmente en los casos del personal que realizó sus estudios en el exterior y que, para ejercer su profesión en Colombia, requería de dicho trámite. 3.
Entre los denunciados estaba JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN, quien obtuvo la licencia PCA-10016 con fecha de expedición del 18 de agosto de 2011, tras efectuar supuestamente entrenamiento de vuelo en el Centro de Instrucción Aeronáutico Protécnica, de la ciudad de Barranquilla, pero posteriormente se logró establecer que tal trámite no se realizó, pues la escuela en mención certificó el 24 de abril de 2013, que el encartado no aparecía registrado como alumno de su institución, por lo que la obtención de la licencia operó irregularmente. 4.
Las anomalías consistieron en que al surtirse el procedimiento de convalidación, se omitió por parte de NARANJO TOBÓN, presentar el examen teórico ante la autoridad aeronáutica y el examen práctico ante piloto inspector de la UAEAC, por lo cual la solicitud de expedición de licencia PCA se sustentó en documentación falsa, logrando obtener el Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma correspondiente acto administrativo por parte de la Aeronáutica Civil que le concedió la licencia PCA-10016, incumpliendo las disposiciones señaladas en el RAC (Reglamento Aeronáutico Colombiano). 5.
Se acreditó además que, a JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN se le otorgó licencia de piloto privado de avión No. 88.550, el día 18 de octubre de 2010, con habilitaciones de: vuelo VFR controlado y monomotores terrestres hasta 5.700 Kgs; registrando una actividad de horas de vuelo de 218,48, las cuales realizó en la Escuela de Vuelo C.P. Andrés Luis Brasich, ubicada en Riogrande (Tierra de Fuego, Argentina). 6.
Una vez NARANJO TOBÓN regresó a Colombia, inició el trámite de homologación de licencia en la división de licencias de la Aerocivil, ante ALFONSO CERVERA, quien le hizo un estudio de su bitácora y le manifestó que el trámite costaba cinco millones de pesos ($5.000.000) y que se hacía en la Escuela Protécnica, a lo que aquel accedió, haciéndole entrega del dinero a mediados de agosto de 2011, en la oficina de CERVERA ubicada en la Aerocivil. 7.
Se estableció que la Aeronáutica Civil profirió el acto administrativo de fecha 18 de agosto de 2011, suscrito por el Ing. MAURICIO BURGOS CADENA, Jefe de División de Licencias Técnicas, mediante el cual se expidió la licencia de piloto comercial de avión PCA- 10016, a nombre de JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN, con base en los documentos que resultaron ser falsos, entre los cuales se hallaban, la Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma certificación de la escuela Protécnica donde constan 05:30 horas de entrenamiento de vuelo; el reporte de chequeo de vuelo para pilotos aviones monomotores formato SESA OP 012, de fecha 17 de agosto de 2011 y; la sabana de estudio de registro de bitácora.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES 8. El 23 de septiembre de 2019, el Juzgado Catorce Penal Municipal con Función de Control de Garantías, llevó a cabo la audiencia preliminar en la que la Fiscalía le imputó a JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN, los delitos de Falsedad ideológica en documento público agravado en concurso homogéneo y sucesivo en calidad de determinador, en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado en calidad de determinador, en concurso heterogéneo con fraude procesal en calidad de autor y en concurso heterogéneo con cohecho por dar u ofrecer en calidad de autor, conforme a los artículos 31, 286, 289, 290, 407 y 453 del C.P. 9.
Igualmente, le imputó la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el artículo 58 numeral 10 y la de menor punibilidad establecida en el artículo 55 numeral 1, ambos del C.P. El imputado no aceptó los cargos atribuidos. 10. El 6 de diciembre de 2019, se radicó acta de preacuerdo como escrito de acusación. El asunto le correspondió al Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, autoridad que celebró audiencia de verificación de preacuerdo, el 28 de enero de 2020, en la Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma cual la Fiscalía exteriorizó el acuerdo alcanzado con el procesado y su defensa el cual consistió en que JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN aceptaba su responsabilidad en los delitos endilgados, a cambio de que, para efectos punitivos, se degradara su participación de autor y determinador a cómplice. 11.
Igualmente, en virtud del preacuerdo, la FGN consideró pertinente imponerle una pena de 48 meses de prisión, multa de 133,33 smlmv e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 42 meses; además, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. IV. EL AUTO IMPUGNADO 12. En providencia del 11 de febrero de 2020, la autoridad judicial de primera instancia decidió sobre la legalidad del preacuerdo, para lo cual manifestó que los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía reflejaban que existía un compromiso del procesado frente a los delitos endilgados, pues efectivamente a esta persona le generaba un interés la adulteración de la verdad en los documentos que se referenciaron en el preacuerdo y, al parecer, entregó una suma de dinero a un servidor público para obtener un documento que finalmente le permitiera ejercitar la actividad. 13.
En relación con la degradación a cómplice, refirió que no afectaba el principio de legalidad y estricta tipicidad, además, se Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma ajustaba al contenido del artículo 350 numeral 2 inciso 2 del C.P.P que permite tipificar la conducta de una forma circunstanciada a efectos de aminorar la pena.
En relación con la pena fijada, manifestó que existía una imprecisión conceptual, porque se había aplicado la complicidad como si se tratara de un fenómeno post-delictual y no como un fenómeno que alteraba el mínimo y máximo de la pena, pero arguyó que dicha imprecisión no afectaba ninguna garantía, ni el principio de legalidad. 14.
Finalmente, después de realizar un análisis jurisprudencial sobre la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena mediante preacuerdos, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, señaló que la norma más benéfica para el procesado era el artículo 63 original del C.P, porque posteriormente se suprimió la parte atinente a los allanamientos o acuerdos.
Pese a ello, consideró que la pena pactada (48 meses) superaba el monto objetivo que preveía el legislador para aquel momento (3 años), por lo que el reconocimiento del subrogado resultaba ilegal. 15. Concluyó que a pesar de que la Fiscalía tenía la posibilidad de otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena por favorabilidad, no podía proponer que se aplicara una parte de la ley 1474 de 2011 y otra de la ley 1709 de 2014 en punto al requisito objetivo, por lo que estimó que excedió el principio de legalidad y se debía improbar el preacuerdo.
Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma V. RECURSOS DE APELACIÓN 16. Fiscalía General de la Nación. El ente acusador interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del juez de conocimiento, para lo cual aseveró que no se habían tomado apartes de las normas para crear una lex tertia y que, además, se estaba hablando de una misma figura procesal, es decir, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y no de diferentes instituciones jurídicas.
Arguyó que no se vulneraba el principio de legalidad, porque se había atendido a un subrogado idéntico, no a sanciones diferentes para sustentar su argumento; mencionó dos providencias de la Corte Suprema de Justicia, las cuales ayudarían a una mejor interpretación de que en eventos como este, no se estaría aplicando la lex tertia. 17.
Ministerio Público. Del mismo modo, solicitó revocar la decisión de primera instancia, en ese sentido dijo que la misma Corte Suprema de justicia, en dos providencias que citó el a quo, en vigencia de la ley 1709/14, aplicó el artículo 13 de la ley 1474/11 reconociendo el beneficio, al considerar que ese artículo exceptuaba su aplicación frente a delitos contra la administración pública, cuando se celebraban preacuerdos o existía un allanamiento a cargos. 18.
Añadió que, aunque la autoridad judicial de primera instancia había reconocido que por favorabilidad era posible aplicar la excepción del artículo 13 de la ley 1474/11, entró a considerar a partir de un criterio de autoridad, dos fallos de la Alta Corporación donde se exponía que se Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma incurría en lex tertia; por ello, cuestionó el hecho de que no se eligieran los fallos donde se indicó que no era lex tertia para sustentar su decisión, por lo que consideró que se había aplicado una interpretación desfavorable al procesado. 19.
Recalcó que la autoridad de primera instancia reconoció que sí había lugar a aplicar por favorabilidad una norma, la cual era el artículo 13 de la ley 1474/11, que estaba vigente al momento en que ocurrieron los hechos, pues estos acaecieron en agosto de 2011 y la norma entró a regir el 12 de julio de 2011; además, manifestó que al momento de determinar que jurisprudencia aplicar, se debía acoger la que no consideraba que existía lex tertia en casos similares. 20.
Defensa. Solicitó revocar la decisión de instancia, para ello recordó que el a quo inicialmente había hecho referencia a una línea jurisprudencial favorable para el procesado, pero luego se alejó de la misma para establecer que su postura estaba encaminada a no aplicar el principio de favorabilidad. Señaló que el sistema penal acusatorio propendía porque el 90% de los casos finalizaran por preacuerdo.
Por otra parte, refirió que los hechos tuvieron ocurrencia en agosto de 2011 y la ley 1474 entró en vigencia el 12 de julio de 2011, siendo la ley aplicable por ser favorable. 21. Por último, hizo énfasis en que para la fecha de los hechos estaba vigente la exclusión de beneficios de los delitos contra la administración pública contenida en el artículo 13, por ello, aseguró que se debía aplicar por favorabilidad el inciso 3 de dicha disposición y el Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma artículo 63 vigente para la época de la conducta punible, el cual establecía como factor objetivo, que la persona fuera condenada a 4 años de prisión o menos, para concederle el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 22.
Traslado de no recurrente. Representación de víctima. Realizó un llamado de atención, en el sentido de que eran 135 casos similares con posiciones disimiles de los diferentes funcionarios, lo que generaba un mal mensaje para la sociedad, pues a unos pilotos se les aplicó la marginalidad, por lo que tuvieron una pena de 27 meses y suspensión condicional de la ejecución de la pena, a otros se les dio el principio de oportunidad, otros preacordaron y se les suspendió la pena y algunos no se les suspendió y, finalmente, mencionó los casos de otros procesados que se les había dado la prisión domiciliaria y algunos que tenían orden de captura.
Por ello, consideró pertinente unificar la jurisprudencia. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 23. Competencia. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 del Código de Procedimiento Penal y el artículo 90 de la Ley 1395/10, modificatorio del artículo 178 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación impetrado por los sujetos procesales contra la decisión de primera instancia que improbó el preacuerdo.
Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma 24. Problema jurídico. De lo expresado por los recurrentes, la Corporación debe determinar si en virtud del principio de favorabilidad, era posible aplicar la figura de la lex tertia, para otorgar la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN. 25.
Sobre el control que deben ejercer los jueces a los preacuerdos. El proceso penal es un escenario de controversia en virtud del principio de legalidad que no puede desarrollarse de manera arbitraria, debiéndose ceñir a los principios consagrados en la Constitución Política y la ley, como condición de validez de los actos que se cumplen dentro del mismo. 26.
Efectuado un preacuerdo, la Fiscalía lo debe presentar ante el juez de conocimiento porqué (i) se acordó una pena menor, (ii) se eliminó de la acusación alguna causal de agravación punitiva o (iii) algún cargo específico, o, (iv) al tipificar la conducta dentro de su alegación conclusiva se hizo con miras a disminuir la pena1. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala penal, en providencia del 29 de agosto de 2018, radicado N° 48.414, expuso: En el fiscal recae el deber de ejercer la acción penal (art. 250 inc. 1º de la Constitución).
La posibilidad de negociar con el procesado -siempre con presencia de su defensor- los términos de una eventual alegación de culpabilidad preacordada frente al juez de conocimiento implica, entonces, una potestad para que, a cambio de la aceptación de responsabilidad, el fiscal presente ante el juez -como contraprestación- 1 Numerales 1 y 2 del artículo 350 de la Ley 906/04.
Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma una acusación que conduzca jurídicamente a la asignación de una consecuencia punitiva aminorada. 27. Ahora, el control judicial del acuerdo no se cumple con una simple revisión por parte del juez de conocimiento, ya que debe verificar que las garantías fundamentales tales como la legalidad, estricta tipicidad y debido proceso, se hayan preservado; lo dicho esta materializado en el artículo 351 de la Ley 906/04 que señala: (…) Los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.
(…) 28. Así, cuando el juez ejerce el control de legalidad debe verificar, entre otras cosas, que existe un mínimo de elementos probatorios que certifiquen la responsabilidad del procesado, que éste aceptó los cargos de manera libre, consciente y voluntaria2 y que existe estricta consonancia de la situación fáctica con la jurídica. 29.
En consecuencia, el juez al verificar los términos del preacuerdo debe revisar conscientemente qué se negocia y si este convenio está dentro de los parámetros legales y no vulnera garantías fundamentales como la legalidad; por ende, cuando hay una negociación de por medio no le es válido al ente acusador seleccionar libremente el tipo penal, o las circunstancias de mayor o menor punibilidad, así como el reconocimiento de alguna atenuante; por el 2 Artículo 368 de la Ley 906/04.
Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma contrario, debe obrar de acuerdo con los hechos del proceso y con los elementos probatorios que haya recolectado.
En ese sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 23 de noviembre de 2016, radicado No. 47.732, señaló: Producida la acusación por parte del ente investigador o materializado el acuerdo entre las partes –Fiscal y procesado-, el juez, por más que su criterio le indique que cierta adecuación típica es la que mejor se corresponde con los supuestos fácticos imputados, no puede tener ninguna injerencia en ella, sin contrariar el principio adversarial y la imparcialidad que le demanda el ejercicio del cargo, salvo en aquellos casos en que el distanciamiento entre lo fáctico y lo jurídico sea tal que raye con la ilicitud, lo manifiestamente ilegal o trasgresor de las garantías fundamentales mínimas. 30.
Ahora bien, la falta de libertad para ejercer el control permite que el juez no pueda debatir el principio acusatorio en cabeza de la Fiscalía y, como consecuencia de ello, se deba aceptar la rebaja que obtienen (i) los acusados capturados en flagrancia, (ii) los que acuerdan degradar su participación, etc., circunstancia que hace que las rebajas de pena y demás beneficios sean mejores a los que obtendrían al finalizar el proceso penal. 31.
En sentencia SP13939-2014, la Corte analizó el título II de la Ley 906/04 sobre los preacuerdos y reiteró varias características de esta figura, así: 3. En términos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir qué conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le está permitido “crear tipos penales”. Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma 4.
El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante las garantías fundamentales. (…) En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-. 32.
Con todo, para la Corte Suprema de Justicia, tanto en primera instancia como en segunda, los jueces están limitados para efectuar un examen de los preacuerdos alcanzados entre Fiscalía y procesado, siendo posible solo en lo relativo al quebrantamiento de garantías constitucionales de las partes dentro el proceso penal, quedando vedado el estudio de fondo del preacuerdo.
Pese a ello, esta Colegiatura en diferentes decisiones3 ha sostenido la teoría de que los jueces deben ejercer un control material al preacuerdo de manera excepcional, cimentado en los siguientes argumentos. 33. Primero, la Fiscalía debe ser controlada por los jueces, pues como la Constitución Política fijó en las autoridades judiciales la obligación de velar por la prevalencia de los derechos fundamentales y la realización de la justicia, resulta imperioso tener la última palabra frente a la actividad del ente Fiscal.
Segundo, porque los preacuerdos 3 Providencia del 7 de mayo de 2018, M.P Fernando Adolfo Pareja Reinemer. Providencia del 19 de abril de 2018 bajo Acta No. 31 y Providencia del 15 de mayo de 2017 bajo Acta No. 50, ambas con ponencia del suscrito Magistrado. Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma deben darle prestigio a la administración de justicia y no al contrario, argumento que tiene su fundamento en la normativa sobre la figura y la jurisprudencia penal que disponen que el preacuerdo tiene entre sus propósitos aprestigiar la administración de justicia. 34.
Tercero, el preacuerdo no debe soslayar el núcleo fáctico de la imputación y sostenerse en un mínimo demostrativo de lo que se concede, por lo que, aunque pueden celebrarse sobre diferentes cuestiones, la Fiscalía no puede pactar creando delitos o circunstancias a los que no hizo referencia en la imputación. Y cuarto, el preacuerdo no debe desconocer los derechos de las víctimas.
En sustento de lo anterior, la Corte Constitucional en reciente sentencia de unificación SU-479/19, expuso: Como la Sala lo evidenciará en estas consideraciones, en la práctica, la arbitrariedad de las autoridades judiciales al interpretar y aplicar la normativa de preacuerdos ha implicado que, dentro del proceso penal, se otorguen tratos diferentes a supuestos de hecho similares, lo cual desconoce el principio de igualdad.
También ha llevado a que, en reiteradas oportunidades, los fiscales delegados y jueces penales hagan uso de la justicia consensuada sin valorar las diferencias y particularidades de cada caso, dando un trato igual a situaciones que evidentemente merecían la aplicación de un enfoque diferencial por los derechos fundamentales que se encontraban en juego, lo cual ha resultado en negociaciones contrarias a los postulados constitucionales.
Por esta razón, la facultad discrecional que la Constitución y la ley confieren a la FGN para aplicar mecanismos de justicia consensuada como los preacuerdos, no implica per se la concesión de poderes arbitrarios e ilimitados para negociar. Estas autoridades públicas están obligadas a ejercer esas potestades de acuerdo a los fines de la normativa de preacuerdos, de forma razonable y proporcionada, y en respeto de los derechos fundamentales.
Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma 35. Principio de favorabilidad. El principio de favorabilidad en la ley penal es una prerrogativa que tienen los procesados para que les sea aplicada la norma que más les beneficie en su caso concreto, es decir, con base al principio de legalidad la persona debe ser juzgada por la ley que esté vigente al momento de cometer los hechos, pero si posteriormente se promulga una nueva norma aplicable a su situación jurídica y esta es más benéfica para los intereses del sujeto, se deberá emplear la última.
Al respecto, el artículo 6 del Código Penal, dispone: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados. La analogía sólo se aplicará en materias permisivas. 36. Ahora bien, es de aclarar que cuando un delito se comete bajo una ley antigua, no existe un conflicto de leyes propiamente, ni tampoco cuando los hechos que se deben examinar se generan durante la vigencia de la nueva norma.
El principio de favorabilidad cobra vigencia cuando un acto delictivo se ocasiona bajo una ley anterior pero sus efectos o consecuencias se producen en presencia de la norma nueva, o cuando se efectúa estando la ley anterior, pero la ley posterior establece condiciones más beneficiosas para el encartado en la resolución del asunto, eventos en los cuales el juez competente debe acudir al principio Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma de favorabilidad penal.
Así, en providencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 3 de abril de 2019, Radicación 53.476, se dijo: Es así que, en línea de principio, la ley se aplica a todos aquellos casos ocurridos durante su vigencia, salvo que se trate de una norma penal sustantiva o procesal de efectos sustanciales, favorables al procesado o condenado, caso en el cual se empleará la que le resulte más benigna.
En este orden, es posible aplicar las normas retroactiva o ultractivamente, es decir, para hechos acaecidos antes de que entrara a regir, o cuando ya no se encuentra vigente, respecto de sucesos ocurridos cuando regía, en uno y otro caso, siempre que ello le reporte tratamiento benéfico a la situación del sujeto pasivo de la acción penal judicial. 37.
En ese orden de ideas, para dar aplicación al principio de favorabilidad de manera retroactiva o ultractiva es menester que coexistan dos normas entre la ocurrencia del hecho delictivo y la resolución del asunto por parte del juez de conocimiento; así, si el procesado busca que se aplique una ley anterior a la que se encontraba vigente al momento de los hechos, el principio estudiado pierde su campo de acción, pues aquella ley nada tendría que ver con el caso que se estudie.
En sentencia del 30 de abril de 2019, radicación 49.801 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal se expuso: De dichos postulados, como lo ha precisado la jurisprudencia (cfr., entre otras, CSJ AP5266-2018, rad. 52.535), se extracta que la aplicación de la ley favorable no depende, simplemente, del cotejo de dos normas que, regulando la misma materia, le dan un tratamiento disímil con consecuencias jurídicas distintas.
Para que opere la máxima de favorabilidad, en la sucesión de leyes, las normas sustanciales en cuestión, además, deben haber regido entre el momento de la ocurrencia del hecho y durante el trámite del proceso, hasta que se le Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma pone fin con una decisión definitiva.
Y en ese escenario, una de ellas se ofrece más o menos restrictiva que la otra. 38. Por otra parte, es importante recalcar que si bien la Corte Suprema de Justicia ha aceptado la figura de la lex tertia, bajo restricciones específicas, en el entendido de que solo se puede hacer uso de ella cuando, por ejemplo, se trate de una pena principal o accesoria y se entienda la misma como un todo, cuantitativa y cualitativamente y no se pretendan utilizar de manera fraccionada unos y otros elementos o requisitos de las leyes en disputa.
Al respecto, en providencia del 19 de agosto de 2015, radicado 44927, la Alta Corporación refirió: Así las cosas, si bien es pacífica la postura sobre la posibilidad de utilizar, con fundamento en el principio de favorabilidad, el axioma de lex tertia, es claro que ello está sometido a la homogeneidad e integralidad del subrogado o de la calidad y cantidad de la consecuencia jurídica prevista en uno y otro ordenamiento sometido a las cláusulas de ultractividad o retroactividad, que no es el caso.
(…) Recuérdese, asimismo, contrario a lo estimado por el censor, que «tres decisiones uniformes» que versen «sobre un mismo punto de derecho», provenientes de la Corte Suprema de Justicia como juez de casación, «constituyen doctrina probable», al tenor de la regla general contenida en el artículo 4 de la Ley 169 de 1896. En ese orden, tal como lo reconoció el Tribunal, ante la sobreviniente modificación normativa en materia de prisión domiciliaria y suspensión condicional de la ejecución de la pena, existe abundante jurisprudencia de esta Corporación que apunta hacia la inviabilidad de la conjunción normativa de los preceptos vigentes con los del ordenamiento anterior, independientemente, de que sean sentencias o autos pues ambos tipos de providencias son decisiones judiciales sobre idéntico asunto jurídico, emitidas en sede de casación. Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma 39.
En ese sentido, en materia de subrogados penales, el principio de favorabilidad no se puede aplicar de manera discrecional o encaminado a utilizar las normas de tal manera que se tomen requisitos de una y otra leyes para adecuar determinada figura jurídica a lo que más le convenga al procesado, pues jurisprudencialmente se ha manifestado que el operador judicial no puede aplicar la favorabilidad de dicha manera, pues incurriría en lex tertia, es decir, crearía una tercera ley al aplicar apartes normativos de una y otra legislación, sustituyendo de esta manera al legislador.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 24 de febrero de 2014, radicado 34099, señaló: El mecanismo de la combinación de leyes que se ha conocido como lex tertia o tercera ley, en la forma en que la doctrina y la jurisprudencia lo vienen concibiendo, abriga una serie de limitantes para el Juez a la hora de aplicar favorablemente disposiciones que se suceden en el tiempo, en la medida en que el devenir de su construcción teórica ha debido solventar los prolegómenos que emergen del esquema tripartita del Poder Público, para no invadirlos, y en ese sentido el fenómeno jurídico no es un acicate de libre estructuración que permita mezclar indebidamente las leyes para crear una tercera. 40.
En la misma jurisprudencia, al estudiar la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria con base en el artículo 23 de la ley 1709 de 2014 que extendió el beneficio a las conductas punibles cuya pena mínima prevista en la ley fuese de ocho (8) años de prisión o menos y simultáneamente aplicar el modificado artículo 38 de la Ley 599 de 2000, que no restringía el subrogado, la Alta Corporación reiteró: Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma Lo anterior, ni mas ni menos, significa que se confeccione una tercera norma que prevea unos requisitos para la prisión domiciliaria de una manera distinta a como el instituto fue concebido por el legislador del 2000 y a como lo define la ley actual, desarticulando y desintegrando su formulación legal.
Y es que no puede predicarse que cada uno de los requisitos que condicionan el otorgamiento del sustituto, puedan ser estimados aisladamente como si constituyeran una previsión normativa o un precepto con individualidad jurídica del que se pudiera pretender su aplicación favorable, sin lesionar el espíritu que animó al legislador del año 2000 y del 2014 a excluirlo para delitos como el Concierto para delinquir agravado. 41.
Y es que dicha jurisprudencia que impide la creación de la llamada lex tertia cuando se pretenda la aplicación de un instituto jurídico determinado, ha sido reiterativa por parte de la Corte Suprema de Justicia; así en providencia SP5107-2017, radicado 47974, se expuso un caso similar al anterior, que buscaba la concesión de la prisión domiciliaria, aplicando simultáneamente requisitos de una y otra ley; en dicha decisión se manifestó lo siguiente: En este sentido, se atiene el fallo al criterio de la Sala, pues la aspiración de obtener la prisión domiciliaria parcelando los presupuestos previstos en la ley (arts.38 y 38B y 23 de la Ley 1709) y sometiendo solamente a escrutinio aquellos requisitos que asume el actor le resultaban favorables, implica ni más ni menos la creación de una lex tertia, que no tiene en dicha hipótesis justificación alguna, menos con el argumento según el cual se trata de preceptos que no regían en el momento de los hechos, pues ciertamente aun cuando tampoco existía la propia sustitutiva, siempre que de verificar su viabilidad se trata esto, sólo es posible aplicando la figura en la forma como las diferentes reformas la han contemplado en su integridad, pero no extrayendo aquellos requisitos que se estima lo posibilitan indistintamente de cada Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma una y menos que esto sea viable aduciendo el principio de favorabilidad. 42.
Caso concreto. La autoridad judicial de primera instancia improbó el preacuerdo suscrito por los sujetos procesales, tras considerar que conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, vulneraba el principio de legalidad, porque en aras de conceder el beneficio no se podía aplicar una parte de la ley 1474 de 2011 y otra de la ley 1709 de 2014 en punto a los requisitos establecidos para el subrogado, pues se incurría en lex tertia; pese a lo anterior, los recurrentes consideran que sí es dable conceder la suspensión condicional de la pena, en virtud del principio de favorabilidad. 43.
De acuerdo con los argumentos expuestos por los apelantes, se pretende que con la finalidad de aceptar la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al procesado, se aplique el artículo 63 del C.P modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, al ser más beneficioso en punto al requisito objetivo, esto es, “que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años”; y por otro lado, procuran que en relación con el artículo 68A del mismo código, no se aplique la modificación introducida por la ley 1709/14, sino la que preveía el artículo 13 de la ley 1474/11, al ser más favorable para el encartado. 44.
Pese a lo anterior, el Tribunal estima la improcedencia de aplicar el principio de favorabilidad de tal manera, pues con ello se estaría desnaturalizando el sentido que el legislador quiso darle a la ley Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma 1709/14; así, si en el momento de creación de la ley, el legislador decidió ampliar el requisito temporal para que más condenados pudiesen acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero del mismo modo, agregó otro requisito atinente a la exclusión de subrogados respecto a algunos delitos, mal haría el operador judicial en emplear la ley 1709/14 para utilizar el requisito objetivo temporal, pero desconocerla para aplicar el artículo 68A del C.P bajo la modificación anterior. 45.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 12 de marzo de 2014, radicado 42.623, manifestó sobre la ley 1709/14, en relación con el sustituto de la prisión domiciliaria y el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo siguiente: Hoy, con la expedición de la Ley 1709 de 2014, también se ha establecido un sistema de contrapesos –que incluso ha de entenderse de mayor rigor en su aplicación visto el amplio espectro que se abre con el incremento del monto de pena que permite acceder al mismo-, a cuyo amparo no basta con que se cumpla ese término ampliado de 8 años, sino que se reclama ineludible verificar la condición de arraigo y, a la par, que el delito no se encuentre inscrito dentro del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, también modificado.
Así como no era posible en vigencia del modificado artículo 38 original, conceder el sustituto sin que se cubrieran ambas exigencias –la temporal y la subjetiva-, hoy tampoco puede predicarse que se halle factible hacerlo sin el estricto cumplimiento de la tríada contenida en la norma modificada y el artículo 68 A. (…) Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma Lo dicho en precedencia opera de la misma manera respecto del subrogado de la suspensión condicional en la ejecución de la pena, pues si bien, con la modificación establecida por la Ley 1709 de 2014, ya se cumpliría el presupuesto objetivo para acceder al beneficio (pena inferir a 4 años), no sucede lo mismo con la limitación referida al tipo de delito ejecutado, en tanto, la conducta punible de prevaricato, atribuido al acusado, también está expresamente reseñada en el inciso 2º del artículo 31, que modifica el artículo 68 A de la ley 599 de 2000, e impide conceder el instituto. 46.
En ese orden de ideas, la Sala debe manifestar que no es viable aplicar el artículo 63 del C.P con la modificación de la Ley 1709/14 y el artículo 68A del mismo código, sin dicha modificación o más bien, con la modificación de la ley 1474/11, pues al hacerlo se estaría creando una tercera ley desconociendo el equilibrio de poderes propio del Estado Social de Derecho, a raíz del cual las autoridades judiciales están sometidas al imperio de la ley y no les es dable legislar o interpretar de manera distinta una normatividad que es clara, con la finalidad de adecuarla a lo que más le convenga al procesado, en virtud del principio de favorabilidad. 47.
Dicho lo anterior, ante el tránsito legislativo resta efectuar el análisis respectivo para determinar cuál normativa aplicable al caso, con el objetivo de establecer si es procedente concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a raíz del preacuerdo celebrado con la FGN, previamente, es importante recordar que la pena fijada por el ente acusador, también en virtud del preacuerdo fue de 48 meses de prisión (4 años).
Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma 48. Así, se debe descartar el artículo 63 original del C.P, en tanto establecía como requisito objetivo temporal, que “la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años” y para el caso que ocupa la atención de la Sala, la pena fijada por la Fiscalía, a raíz del preacuerdo, fue de 4 años de prisión, por lo que ante el incumplimiento de este requisito, en virtud del principio de favorabilidad no sería viable aplicar la norma original que establecía los requisitos para la concesión de la suspensión condicional de la pena. 49.
En ese sentido, solo es dable aplicar el artículo 63 del C.P, con la modificación establecida por el artículo 29 de la Ley 1709/14, pues en dicha norma, se amplió el requisito objetivo temporal, pasando de 3 años a 4, lo cual beneficia al encartado, porque como ya se advirtió, la pena impuesta por la FGN fue de 48 meses de prisión; de acuerdo con ello, se cumpliría con el primer requisito para la eventual concesión del subrogado estudiado. 50.
Pese a lo anterior, no se cumple con el segundo requisito de dicho artículo, el cual señala que “si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo”, porque, si bien el procesado no cuenta con antecedentes penales, en el inciso 2° del artículo 68A del C.P, modificado por la ley 1709/14, se excluyeron de concesión de beneficio o subrogado alguno, Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma entre otros delitos, los cometidos contra la administración pública, como en este caso, el cohecho por dar u ofrecer. 51.
En este punto es menester recordar lo mencionado en párrafos anteriores, porque si lo que se busca por los recurrentes es la aplicación de la modificación realizada por la ley 1709/14 al artículo 63 del C.P, por ser más favorable al procesado en punto al requisito temporal, por otra parte, no es viable aplicar el artículo 68A del C.P con la modificación realizada por el artículo 13 de la ley 1474/11, con la finalidad de aplicar el inciso final de dicha norma4, porque con ello se estaría desconociendo la reforma realizada por la ley 1709/14 al artículo 68A y se crearía una norma diferente para ser aplicada al presente asunto, lo cual iría en contra del principio de legalidad e igualdad. 52.
En conclusión, pese a que el artículo 63 del C.P modificado por la ley 1709/14, es la norma más benéfica para el procesado respecto del requisito objetivo temporal -4 años-, siendo esta la pena impuesta en virtud del preacuerdo y que el encartado no contaba con antecedentes penales, cierto es que no cumple lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 68A del C.P, con la modificación de la ley 1709/14, que excluyó la concesión de subrogados a personas que hubiesen sido condenadas por 4 Inciso 3 del artículo 68A del C.P, modificado por el artículo 13 de la ley 1474/11.
Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos.
Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma delitos contra la administración pública, como lo es el cohecho por dar u ofrecer. 53. Por las razones expuestas, se confirmará la decisión emitida el 11 de febrero de 2020, por el Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que improbó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el procesado, por violación al principio de legalidad.
DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal, RESUELVE 1º.- CONFIRMAR el auto proferido el 11 de febrero de 2020 por el Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. 2º.- ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados. 3º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno. Ley 906 de 2004 – Auto interlocutorio Radicación 110016000000201600370 01 Procesado: JULIÁN DAVID NARANJO TOBÓN Delito: Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y otros Decisión: Confirma Notifíquese y cúmplase.
MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ MAGISTRADO SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADA MAGISTRADO