REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrada Ponente: MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Aprobado Acta N° 078 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá D.C., jueves, seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación: 11001600000201500558 01 Procedente: Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado Procesado: NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA Delito(s): Concierto para delinquir agravado y otros.
Situación jurídica: En libertad Decisión: Confirma I. VISTOS 1. Se resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa de NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA, contra la sentencia emitida el 18 de diciembre de 2019, por cuyo medio el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, la condenó como autora del delito de concierto para delinquir agravado.
II.
HECHOS 2. Se tiene que por información de una fuente humana, la Policía Nacional tuvo conocimiento de una organización delictiva liderada por alias “el caucano” dedicada al expendio de estupefacientes en el Barrio San Bernardo de la localidad de Germania de esta ciudad, ubicado en la calle 5 con nomenclaturas 11-08, 11-26 y 11-26, lo cual se confirmó mediante labores de investigación e interceptaciones telefónicas, verificándose así que NANCY Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 1100126000000201500558 02 Procesado: NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA Delitos: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes Decisión: Confirma MILENA QUEVEDO RIVERA pertenecía dicho grupo delincuencial y junto con otros integrantes vendían marihuana en bolsas y en presentación de cigarrillos, bazuco en capsulas farmacéuticas, perico y pastillas de rivotril.
III. ACTUACION PROCESAL 3. Por estos dos hechos el 3 de marzo de 2015 ante el Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se realizó audiencia de legalización de captura e imputación de cargos contra NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA, oportunidad en la que la Fiscalía General de la Nación le atribuyó el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, contenido en el artículo 376 inciso 2°, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado señalado en el artículo 340 del Código Penal, cargos que no aceptó. 4.
El escrito de acusación fue radicado el 30 de abril de 2015 y el conocimiento del proceso asignado por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, despacho que convocó para el 17 de julio del mismo año a la audiencia de formulación de acusación. La audiencia preparatoria inició el 29 de julio y continuó el 22 de septiembre de 2016, cuando fue suspendida por solicitud de preclusión. 5.
El 31 de octubre de 2016, el titular del juzgado rechazó la preclusión presentada, se declaró impedido para continuar con el conocimiento del proceso y, lo remitió al Juzgado Tercero homólogo. 6. El 3 de noviembre de 2016 la titular del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado se declaró impedida por enemistad grave con el defensor y remitió el proceso al titular del Juzgado Cuarto de la misma especialidad, quien por auto del 10 de noviembre siguiente no lo aceptó y remitió el expediente a esta Corporación para resolver.
Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 1100126000000201500558 02 Procesado: NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA Delitos: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes Decisión: Confirma 7. El 18 de noviembre de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró infundado el impedimento y devolvió el expediente al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado para continuar con el trámite, ante el cual, el 28 de febrero, 21 de abril y 14 de junio de 2017, continuó con la audiencia preparatoria; el juicio oral se desarrolló el 4 de mayo, 11 de julio, 19 de septiembre, 29 de noviembre de 2018, 2 y 18 de diciembre de 2019, cuando se emitió la sentencia. IV.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 8. El 18 de diciembre de 2019, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad emitió sentencia de condena contra NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA, por el delito de concierto para delinquir en condición de autora, imponiéndole una pena de 96 meses de prisión, multa de 2.700 s.m.l.m.v; a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de la principal; negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Igualmente, la absolvió por duda del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 9. A esa conclusión arribó, luego de analizar el escaso material probatorio, como lo dice el juez de instancia, pues consideró que la Fiscalía General de la Nación acreditó la participación de la procesada en la organización criminal con fines de microtráfico de estupefacientes, liderada por alias “el caucano”, pues el testigo JHON JAVIER ZAMUDIO MORA, patrullero que adelantó la investigación como miembro del Grupo de Estupefacientes entre los años 2010 – 2015, indicó que una fuente humana no formal informó sobre una estructura delincuencial dedicada a la comercialización de estupefacientes en menores cantidades en el barrio San Bernardo de esta ciudad, sobre la calle 5 entre carreras 11 y 12, concretamente marihuana y cocaína.
Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 1100126000000201500558 02 Procesado: NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA Delitos: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes Decisión: Confirma 10. Es así que en cumplimiento de la orden impartida el 15 de agosto de 2013 por el fiscal del caso, se trasladaron hasta el lugar señalado y, a través de interceptaciones telefónicas y vigilancia y seguimiento a personas y cosas, identificaron al cabecilla de la organización y a 23 personas más, entre ellas, a NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA quien una de las expendedoras de las sustancias estupefacientes mediante intercambio de manos, su identificación se obtuvo por medio de los policías de vigilancia del sector, actividad que se plasmó en el informe de vigilancia y seguimiento a cosas FPJ-24 del 10 de abril de 2014. 11.
Además, esto fue corroborado con los videos incorporados al proceso que dan cuenta de la participación de la procesada en la organización criminal liderada por alias “el caucano”, en los que se observa cómo la acusada realiza intercambio de manos con varios sujetos, su función y el rol que desempeñaba al interior de esta, el contacto permanente con otros miembros y, la manera en que los uniformados de la Policía Nacional lograron identificarla. 12.
Por lo anterior, el funcionario de primera instancia se apartó de la tesis defensiva, pues las pruebas presentadas en desarrollo del juicio oral le permitieron inferir, sin duda alguna, que NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA hace parte de la organización criminal que se dedicaba al expendio de estupefacientes, lo que hacia con gran agilidad y profesionalismo.
V. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN 13. La defensa solicitó revocar la sentencia de primera instancia debido a que el único testigo de cargo presentado por la delegada de la Fiscalía General de la Nación no determinó cómo fue identificada NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA porque en el video al que hace referencia no se observa que los policiales entrevisten a su prohijada y menos que la mujer que allí aparece Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 1100126000000201500558 02 Procesado: NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA Delitos: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes Decisión: Confirma sea ella; tampoco, que era lo que la mujer del video sacaba de las bolsas negras que llevaba y menos que fuera una sustancia estupefaciente, como lo afirmó el patrullero líder de la investigación. 14.
Además, NANCY MILENA no fue capturada con los otros integrantes de la organización el día en que se efectuó el allanamiento, por tanto, no es posible verificar que ella sea parte de esa estructura de comercio de estupefacientes. 15. Por otra parte, señaló que solicitó ante la A quo el reconocimiento de condiciones de marginalidad a su defendida puesto que es habitante de calle, pero fue negado.
VI. TRASLADO NO RECURRENTES 16. El delegado de la Procuraduría General de la Nación solicitó confirmar la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que, en el sistema penal acusatorio no es necesario acopiar gran cantidad de elementos de prueba para realizar un juicio de ponderación de la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, basta que los medios de prueba aportados sean suficientes para llevar al funcionario judicial al convencimiento más allá de toda duda y tome una decisión definitiva en el asunto. 17.
Por tal motivo, el A quo refirió en la sentencia que a pesar que no fueron abundantes las pruebas aportadas por la Fiscalía para sustentar su teoría del caso, esto no quiere decir que, el testimonio del Patrullero ZAMUDIO MORA de la Policía Nacional y las otras labores de investigación, no fueron contundentes para demostrar la participación de NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA en la organización criminal encabezada por alias “el caucano”, dedicada a la venta, distribución y conservación de estupefacientes.
Además, mencionado testigo percibió de manera directa las actividades que la Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 1100126000000201500558 02 Procesado: NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA Delitos: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes Decisión: Confirma procesada realizaba al interior de la estructura crimina, al punto que la ubicó en los videos de seguimiento a personas cuando realizaba intercambio de manos de unos elementos que guardaba en bolsas negras. 18.
Así las cosas, dice el Procurador, no es posible admitir que debido a la absolución por duda de NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, suceda lo mismo por el punible de concierto para delinquir, pues son conductas autónomas y amparan bienes jurídicos diferentes; tampoco, puede reconocerse el estado de marginalidad de la procesada, pues eso debió ser materia de juicio y no presentarse en el traslado del artículo 477 del Código de Procedimiento Penal.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 19. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA contra la decisión de primera instancia por cuyo medio la condenó como autora del punible de concierto para delinquir agravado. 20.
En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 21. Problema jurídico planteado: Deberá la Sala determinar si la autoridad requirente aportó pruebas suficientes que permitieran concluir más allá de duda razonable la autoría y responsabilidad penal de la encartada. 22.
Prueba necesaria para condenar: La presunción de inocencia y el in dubio pro reo aparecen consagrados en los tratados y convenciones Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 1100126000000201500558 02 Procesado: NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA Delitos: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes Decisión: Confirma internacionales de derechos humanos1, la Constitución Política2 y la ley colombiana3, erigiéndose tales preceptos en axiomas que orientan la actuación de las autoridades judiciales cuando deben determinar la responsabilidad de una persona en un delito, de donde se desprende que su aplicación resulta imperativa so pena de desconocer los derechos fundamentales de los que son titulares los asociados4. 23.
La presunción de inocencia es un estado garantizado constitucional y legalmente a toda persona que se le inicie un proceso en el territorio patrio, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado, y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad. 24.
La duda se entiende como carencia de certeza y deviene como lógica reflexión en los casos en que se considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dictara sentencia condenatoria5. 1 Por ejemplo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI; Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11;
Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8-2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-1; Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 6-2; Reglas Mínimas para el Proceso Penal -“Reglas de Mallorca”-, 32ª y 33ª; y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos -“Carta de Banjul”-, artículo 7-1.b. 2 Artículo 29… Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. 3 Ley 906 de 2004, artículo 7º.
Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda. Ley 906 de 2004, artículo 381. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia 4 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-460/92, T-463/92, T-471/92, T-500/92, T-520/92, T-525/92, T-581/92, C-599/92, C-053/93, T-145/93, T-162/93, T-272/93, T-274/93, T-375/93, C-096/03, C-390/93, C-411/93, T- 420/93, T-450/93, T-538/93, T-561/93, T-097/94, C-176/94, C-213/94, C-248/94, C-004/96, C-244/96, C-245/96, C-374/97, C-774/01, por ejemplo. 5 “Como queda visto, el proceso penal es un instrumento creado por el Derecho para juzgar, no necesariamente para condenar.
También cumple su finalidad constitucional cuando absuelve al sindicado. Es decir, a éste le asiste en todo momento la presunción de inocencia y el derecho de defensa, consecuencia de lo cual se impone el in dubio pro reo, que lleva a que mientras exista una duda razonable sobre la autoría del delito y la responsabilidad del sindicado, éste acorazado con la presunción de inocencia debe ser absuelto”.
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-258/11. Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 1100126000000201500558 02 Procesado: NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA Delitos: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes Decisión: Confirma 25. La presunción de inocencia y la duda a favor del procesado se derrumban cuando en el juicio oral -excepcionalmente en diligencias anticipadas-, las pruebas obtenidas demuestran más allá de cualquier duda razonable que ha tenido real ocurrencia la conducta típica y se ha establecido la responsabilidad del acusado (Código de Procedimiento Penal, artículos 7° y 381). 26.
La inexistencia de duda razonable para que se profiera sentencia de condena, en esencia debe ser predicable de los supuestos de hecho precisados en la acusación, porque es allí donde se delimita el objeto del debate, motivo por el cual al ocuparse la ley procesal de regular la estructura de la sentencia recoge el concepto de acusación como punto de referencia obligado y señala como vicio de la misma su falta de correspondencia6. 27.
Del delito de concierto para delinquir. Este punible se encuentra señalado en el artículo 340 del Código Penal e indica: “…Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será pena, por esa sola conducta. Cuando el concierto sea para cometer delitos de (…), tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (…) la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes…” 28.
Lo anterior quiere decir, que se está frente a un punible de mera conducta que sanciona la simple decisión de dos personas o más, que se proponen cometer indeterminados delitos, lo cual constituye una amenaza a la seguridad colectiva, reproche que se agrava cuando ese acuerdo se encuentra en caminado a cometer otros delitos, entre ellos, el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, sin que para esto sea necesario la 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 10 de noviembre de 2005, radicación 22987.
Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 1100126000000201500558 02 Procesado: NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA Delitos: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes Decisión: Confirma comisión de dicho punible, pues lo que se castiga es la que la finalidad de la concertación es cometerlo. 29. Así las cosas, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 52418 del 12 de septiembre de 2019, citando la sentencia 51773 del 11 de julio de 2018, de la Sala Penal de esa misma Corporación, indicó los elementos constitutivos del delito de concierto para delinquir: “…La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha fijado sus elementos constitutivos, de la siguiente manera:7 i) Un convenio entre varias personas que se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o heterogéneos, caso en el cual se concierta la realización de ilícitos que lesionan diversos bienes jurídicos. ii) Vocación de permanencia y durabilidad en el tiempo de la empresa acordada. iii) La seguridad pública como bien jurídico tutelado. iv) Indeterminación en los delitos objeto del convenio, es decir, la finalidad debe apuntar más allá de la comisión de punibles específicos en un espacio y tiempo determinados.
Es indispensable, por lo tanto, el carácter permanente de la empresa, generalmente especializada en determinadas conductas punibles pero no detalladas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc., de suerte que cualquier procedimiento ilegal en procura de la consecución del fin es admisible y los comportamientos pueden realizarse cuantas veces y en todas aquellas circunstancias en que sean necesarios. v) Basta acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad.
Tampoco es de interés las labores que adelantó para cumplir los cometidos delictivos acordados. vi) Es un delito de mera conducta, pues no precisa de un resultado. Se entiende que el peligro para la seguridad pública tiene lugar desde el mismo momento en que los asociados fraguan la lesión de bienes jurídicos. 7 C.S.J., Sala de Casación Penal, radicado 51.773, SP 2772 de 11 de julio de 2018.
Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 1100126000000201500558 02 Procesado: NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA Delitos: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes Decisión: Confirma 30. Caso en concreto. La defensa de NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA presentó su inconformidad con la sentencia condenatoria de primera instancia en el hecho que dentro del proceso no se acreditó (i) que, la acusada perteneciera al organización criminal liderada por alias “el caucano”, pues no fue capturada con los demás miembros el día del allanamiento, (ii) no se estableció lo que ella llevaba en las bolsas negras que muestran los videos y mucho menos, que fueran sustancias estupefacientes y, (iii), las grabaciones no muestran la manera en que ella fue identificada por los uniformados de la Policía Nacional que realizaban labores de vigilancia en el sector. 31.
Sin embargo, la delegada de la Fiscalía General de la Nación presentó como testigo directo al Patrullero JHON FREDY ZAMUDIO MORA, investigador del grupo de estupefacientes del 2010 al 2015, de la seccional de investigación criminal de la Policía Nacional, quien manifestó que para esa época una fuente humana no formal informó que el barrio San Bernardo de esta ciudad se encontraba una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes en menores cantidades en la calle 5 entre carreras 11 y 12, por ello, el fiscal que asumió el caso solicitó agente en cubierto, interceptaciones telefónicas y vigilancia y seguimiento a personas y cosas, cuyo resultado fue la identificación del cabecilla de la estructura que correspondía a alias “el caucano” y de 23 personas más que hacían parte de la misma, cada una con una función determinada y entres estas, a NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA a quien se legró identificar mediante vigilancia y seguimiento. 32.
Adujo que la procesada, según el informe de vigilancia del 10 de abril de 2014 que él suscribió, ella fue vista el día anterior en la calle 5 entre carreras 11 y 12 de esta ciudad, lugar en que se ubicaba la estructura criminal para la comercialización al menudeo de sustancias estupefacientes, efectuando intercambio de manos con varias personas y sacando bolsas negras de sus partes íntimas; además, fue identificada con el apoyo de uniformados de la Policía Nacional que efectuaban labores de vigilancia en el Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 1100126000000201500558 02 Procesado: NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA Delitos: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes Decisión: Confirma sector, como así quedó registrado en los videos que fueron incorporados a la actuación. 33.
En los videos denominados MVI 2176, MVI 2181, MVI 2182 y MVI 2185un video fue observaba una mujer que vestía licra de color gris, una blusa azul y blanca, botas beige, con un bolso terciado y con dos bolsas negras plásticas y a quien en un primer momento se le denominó mujer desconocida 22, posteriormente fue abordada por dos policías y fue identificada como NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA con cédula de ciudadanía No. 53.139.828 de Bogotá, siendo ella la que realizaba intercambio de manos con varias personas y sacando varios elementos del bolso, además, se encontraba en compañía de otros integrantes de la organización. 34.
Igualmente, manifestó que NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA aunque si tenía orden de captura no fue aprendida con las demás miembros de la estructura delincuencial en los allanamientos y a quienes se les incautó sustancias estupefacientes, porque no vivía en los lugares para los que fueron destinadas dichas órdenes. 35. Así las cosas, la Sala encuentra reunidos los elementos constitutivos del delito de concierto para delinquir, en primer lugar en los videos del seguimiento al sector ubicado en la calle 5 entre carreras 11 y 12 de esta ciudad, concretamente en los denominados como MVI 2176, MVI 2181, MVI 2182 y MVI 2183 se puede apreciar a una mujer que vestía una licra de color gris, una blusa azul y blanca, botas beige, con un bolso terciado y con dos bolsas negras plásticas haciendo intercambio de manos con varias personas del lugar y quien fue identificada como NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA, siempre acompañada de otra mujer que vestía pantalón de sudadera azul con una franja blanca y un hombre vestido con camiseta blanca de esqueleto, pantaloneta roja y una gorra del mismo color, quien también hacían intercambio de manos con otros sujetos.
Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 1100126000000201500558 02 Procesado: NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA Delitos: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes Decisión: Confirma 36. De esto se advierte que efectivamente, existía un acuerdo común entre más de dos personas para la comercialización al menudeo de lo que podría ser sustancias estupefacientes, advirtiendo la manera en que se hacia el intercambio de manos, pues se observa que varios ciudadano se acercaban a la procesada y a sus compañeros para entregarles dinero a cambio de recibir un elementos que guardaban en bolsas plásticas de color negro, siempre cuidándose de no ser observados y de hacer la transacción, por decirlo de alguna manera, de manera rápida y ágil a fin de evitar sospechas por los uniformados de la Policía Nacional, lo que les permitió tener el control de ese sector de la ciudad, concretamente la calle 5 entre carreras 11 y 12 del barrio San Bernardo, por tanto, es clara la procesada hacia parte integral de esa estructura criminal en la que su función era, precisamente, la venta de sustancias ilícitas. 37.
Por otro lado, como se advirtió anteriormente, no es necesario para la configuración del delito de concierto para delinquir, que se materialice la comisión de otros punibles, es decir, no es indispensable que se configure, en lo que este asunto respecta, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, para inferir el de concierto para delinquir, teniendo en cuenta que este castiga la mera conducta de asociarse con dos o más personas con el único objetivo de perpetuar varias infracciones señaladas en el régimen penal, colocando en peligro la seguridad pública de los ciudadanos. 38.
Razón por la cual, que se haya identificado o no la sustancia o el elemento que NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA llevaba en las bolsas negras de plástico que se aprecian en los videos antes referenciados, en nada influye en la conducta por la que fue condenada en primera instancia, es más, por ello, es que acertadamente, el A quo emite una sentencia absolutoria a su favor, pues no se acreditó que ella llevara estupefacientes, al punto que al momento de su captura tampoco le fue hallada alguna sustancia ilegal en su poder, pero esto no quiere decir que no pertenezca a la organización criminal liderada por Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 1100126000000201500558 02 Procesado: NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA Delitos: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes Decisión: Confirma alias “el caucano”, pues las grabaciones realizadas por el Patrullero JHON FREDY ZAMUDIO MORA son contundentes, porque muestran a Quevedo Rivera, se reitera, efectuando intercambios con otros sujetos quienes le entregan dinero y a cambio, reciben de ella la sustancia o el objeto que guarda en las bolsas negras de plástico, acciones que comúnmente son usadas en la venta de estupefacientes. 39.
Ahora bien, nótese como el Patrullero JHON FREDY ZAMUDIO MORA no duda en identificar a NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA en los videos que el mismo grabó en desarrollo de la investigación que le fue encomendada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, además, es claro en señalar el rol que ella desempeñaba dentro de la estructura criminal, cual es la de expendedora y, si bien fue el único testigo directo que presentó la Fiscalía, debe recordársele a la defensa de la acusada que el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal establece la libertad probatoria y señala que los hechos y circunstancias de interés para resolver el asunto, pueden probarse por cualquiera de los medios indicados en la norma de procedimental penal, al punto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 52983 del 13 de febrero de 2019, aseguró: “…En nuestro sistema procedimental penal rige el principio de libertad probatoria, previsto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual «[l]os hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos».
De manera que resulta abiertamente inadmisible que el juez soporte su decisión sobre la base de imponer una tarifa legal inexistente. Así lo ha reconocido invariablemente la Corte (cfr. CSJ AP4616-2017, rad. 49140): …nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 1100126000000201500558 02 Procesado: NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA Delitos: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes Decisión: Confirma exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios que no hubieren sido sometidos a contradicción ni sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada.
En este sentido la Sala ha señalado que8: «…[El] sistema procesal colombiano de antaño abandonó la tarifa legal de la prueba como medio para demostrar la ocurrencia de algunos sucesos y dio preponderancia al método de la libre valoración, documentado en los principios que orientan la sana crítica –leyes de la ciencia, reglas de la lógica y axiomas de la experiencia–, de modo que todo hecho jurídicamente relevante para el derecho penal puede ser demostrado a través de cualquier medio probatorio siempre que se haya incorporado al proceso con observancia de las formalidades legales»….” 40.
En ese orden de ideas, exigir a la Fiscalía una pluralidad de pruebas directas para acreditar la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, sería imponerle una tarifa legal inexistente en el ordenamiento jurídico, más cuando, lo importante es que ese solo testigo tenga la capacidad de llevar al juez de conocimiento, más allá de toda duda, sobre los aspectos antes mencionados, siempre y cuando, la decisión no se encuentre fundamentada exclusivamente en pruebas de referencia y, en esa línea lo señaló el órgano de cierre la jurisdicción ordinaria penal en auto radicado 53939 del 27 de agosto de 2019, al referir: “…Ignora, así mismo, que, el sistema de enjuiciamiento criminal vigente no demanda una tarifa probatoria soportada en la pluralidad de testimonios directos; de manera que, la sentencia condenatoria, bien puede soportarse en la declaración de un solo testigo, siempre que lleve al convencimiento judicial, más allá de toda duda razonable, sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del implicado en la misma.
Al respecto, la Corte se ha ocupado de señalar que (CSJ AP, 15 sep. 2008, rad. 24.780): (…) pretéritas reglas de valoración probatoria del testimonio se basaban en el principio de “testis unus testis nullus”, de modo que en medios tarifados se desechaba el poder suasorio del declarante único, ahora con el sistema de la libre valoración probatoria tal postulado fue eliminado, la veracidad no dependerá de la multiplicidad de testigos, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación de la persona, de 8 [cita inserta en texto trascrito] Cfr. CSJ.
SP. de 20 de febrero de 2008, Rad. 23290. Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 1100126000000201500558 02 Procesado: NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA Delitos: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes Decisión: Confirma su ausencia de intereses en el proceso o circunstancias que afecten su imparcialidad, de las cuales se pueda establecer la correspondencia del relato con datos objetivos comprobables, todo dentro de un proceso apreciativo que se hace al tamiz de los postulados lógicos, científicos, de la experiencia y el sentido común. En esa línea de pensamiento, es claro que, en un esquema gobernado por la libre persuasión racional, es viable llegar al conocimiento de la verdad a través de un medio de convicción único -salvo cuanto concierne a la prueba de referencia exclusiva…” 41.
Aunado a lo anterior, la defensa no impugnó la credibilidad del Patrullero JHON FREDY ZAMUDIO MORA conforme a las reglas del artículo 403 del Código de Procedimiento Penal, lo cual es de vital relevancia pues comporta una de las expresiones del derecho a la confrontación, para ello, se habita en el contrainterrogatorio realizar preguntas sugestivas y la utilización de declaraciones rendidas fuera del juicio oral, previo a que se acrediten los respectivos presupuestos y, luego, proceder a presentar la prueba de refutación, además, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 52394 del 1° de octubre de 2019, señaló: “…deben resaltarse otros aspectos de la impugnación de la credibilidad de los testigos: (i) por el carácter adversativo del sistema de enjuiciamiento criminal, esa labor le está confiada a las partes, máxime si se tienen en cuenta los límites legales que tienen los jueces en materia de iniciativa probatoria;
(ii) las pruebas atinentes a la credibilidad de los testigos pueden ser objeto de los errores de hecho y de derecho susceptibles de ser corregidos en el ámbito el recurso extraordinario de casación (CSJSP, 25 oct 2017, Rad. 44819); (iii) la credibilidad de los testigos es un tema pertinente en el contrainterrogatorio, independientemente de que la misma haya sido abordada en el interrogatorio directo, simple y llanamente porque las posibilidades de impugnación no pueden depender de la parte que solicitó la prueba; y (iv) el artículo 403 de la Ley 906 de 2004 consagra diversas facetas de la impugnación de la credibilidad, entre los que cabe resaltar el “carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad”.
Frente a este último tema, se ha resaltado lo siguiente: La Sala ha abordado en múltiples oportunidades el derecho a la confrontación como una de las principales expresiones del debido proceso, consagrado en tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia (Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), así como en las normas rectoras de la Ley 906 de Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 1100126000000201500558 02 Procesado: NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA Delitos: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes Decisión: Confirma 2004 y las reglas específicas sobre prueba testimonial (CSJ AP 5785, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, entre otras).
También ha resaltado que el derecho a la impugnación de los testigos es una de las principales expresiones de dicho derecho (ídem). Sin embargo, como suele suceder, ese derecho no es absoluto, como quiera que también deben considerarse, entre otras cosas, los derechos del testigo, que comparece al proceso para cumplir su deber de colaborar con la administración de justicia. En todo caso, el proceso penal no se puede convertir en un escenario para cuestionar cualquier aspecto de la personalidad del testigo, sus gustos, preferencias, etcétera, más allá de lo estrictamente necesario para permitirle a la defensa (o, en su caso, a la Fiscalía) impugnar su credibilidad…” 42.
Así las cosas, no existen razones para restar valor suasorio a las manifestaciones del Patrullero JHON FREDY ZAMUDIO MORA, que señalan a NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA, como una de las integrantes de la organización criminal liderada por alias “el caucano” dedicada al expendio al menudeo de sustancias estupefacientes en el sector de la calle 5 entre carreras 11 y 12 del barrio San Bernardo de esta ciudad y, dentro de la cual, ella ejercía el rol de expendedora. 43.
En conclusión, el Tribunal encuentra que la información y evidencia acopiada a la actuación fue suficiente para demostrar la materialidad de la conducta y responsabilidad de NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA en los hechos atribuidos, por lo que la valoración que hizo el funcionario de primera instancia de la prueba testimonial es racional y en modo alguno se aparta de las reglas de la sana crítica, razones suficientes para desatender las súplicas de la apelante y, en consecuencia, confirmar la decisión de instancia en lo que a ese aspecto concierne.
Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 1100126000000201500558 02 Procesado: NANCY MILENA QUEVEDO RIVERA Delitos: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes Decisión: Confirma DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º.
CONFIRMAR la sentencia en lo que fue objeto de apelación. 2º. ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación. 3°. HAY QUE SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados. CÓPIESE Y CÚMPLASE. MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ MAGISTRADA SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADA MAGISTRADO