TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrado Ponente: EDUIN DE LA ROSA QUESSEP PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA PROMOVIDO POR WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS CONTRA BAVARIA & CIA. C.S.A. y OTROS. Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01. Bogotá D. C. diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022).
Se emite la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020 expedido por el Gobierno Nacional. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BAVARIA S.A. contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de la parte demandante.
Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA 1. El demandante instauró, el 7 de marzo de 2017 (pág. 2), demanda ordinaria laboral contra Bavaria S.A. para que se declare que entre las partes existe un contrato de trabajo a término indefinido vigente desde el 8 de agosto de 2013, y como consecuencia de esa declaración, se ordene a la demandada mantenerlo en el mismo cargo que ha desempeñado de autoelevador, y se condene al pago de los salarios dejados de pagar dentro de los últimos 3 años, aumentos salariales; pago de salarios previstos en el pacto colectivo, cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones y primas de los últimos 3 años, los beneficios extralegales del pacto colectivo y las costas procesales (pág. 1-3). 2.
Como sustento de sus pretensiones, manifiesta el demandante que uno de los objetos sociales de la empresa BAVARIA S.A. es la fabricación de cervezas, la producción y transformación de bebidas alimenticias; indica que se vinculó a dicha empresa desde el “14 de julio de 2011”, a través de varias empresas Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 2 intermediarias, ejerciendo el cargo de montacarguista o autoelevador, por lo que recibe una remuneración mensual de $1.200.000, alimentación diaria equivalente a $7.000, o lo que es lo mismo, $172.000 mensuales, e igual suma por auxilio de transporte; indica que maneja una montacarga de propiedad de Bavaria S.A., el cual tiene el logotipo de dicha empresa en la silla.
Señala que recibe ordenes de los jefes, empleados de la demandada, cumple un horario en las instalaciones de esta, señala igualmente que dentro de sus funciones está la de cargar y descargar vehículos de propiedad de la accionada y alimentar las líneas de producción de dicha empresa. Aduce que por orden de BAVARIA S.A., suscribió los siguientes contratos de trabajo: con la empresa VELOSER S.A.S. el 25 de abril de 2013; el 8 de agosto de 2013 al 7 de enero de 2014 con la empresa Distribuciones BALLÉN; el 8 de enero de 2014 al 3 de mayo de 2015 con VELOSER; el 4 de mayo de 2015 al 30 de junio de 2015 con EFICACIA y el 1 de julio de 2015 con ASL.
También refiere que la labor de montacarga en la empresa Bavaria S.A. es permanente. Narra que existe un pacto colectivo vigente a la fecha de presentación de la demanda, en donde se tiene establecido el salario para el cargo de autoelevador, en $86.000 diarios. Indica que se adhirió al pacto colectivo de la empresa, en la que existen varias organizaciones sindicales, entre ellas ASONTRAINCERV, a la cual se encuentra afiliado.
Informa que no se le aplica por parte de BAVARIA S.A. ningún beneficio económico extralegal; que la empresa le ordena que al manejar la montacarga dentro de las instalaciones, su velocidad no puede superar los 10 kms por hora; asimismo que la altura de la carga en la montacarga no puede superar los 20 cms, señala que el horario de trabajo se publica dentro de las instalaciones de la empresa.
Informa que sus servicios los ha prestado en el municipio de Tocancipá, que “desde su ingreso a la empresa BAVARIA S.A., hasta la fecha, ha realizado siempre las mismas funciones”, que actualmente su remuneración la recibe por intermedio de A.S.L., y que Bavaria tiene trabajadores directos afiliados a la organización sindical ASONTRAINCERV, como el caso de los señores Marco Luis Rodríguez, Gabriel Moreno Álvarez y Henry Eduardo Ramos Garzón. Indica que BAVARIA S.A. no le paga el salario, las prestaciones sociales ni vacaciones con el salario que tiene establecido el pacto colectivo. 3.
El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, mediante auto de fecha 20 de abril de 2017 inadmitió la demanda; una vez subsanada fue admitida mediante auto del 1 de junio de 2017 y ordenó notificar a la Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 3 demandada (Pág. 87 PDF 1), diligencia que se cumplió el día 5 de septiembre de 2017, según acta de notificación personal obrante en la página 94 del PDF. 4. La demandada Bavaria S.A., el 19 de septiembre de 2017, por intermedio de apoderado judicial contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones; frente a los hechos aceptó únicamente el relacionado con el objeto social de la empresa; respecto a los demás, manifestó que el demandante nunca ha sido su trabajador, no le ha impartido órdenes, como tampoco lo ha capacitado; agrega que en el interior de la empresa no existe el cargo de montacarguista o autoelevador, como tampoco es dueña del presunto montacarga que manejaba el actor, y como no ha sido su trabajador nada tiene que ver la existencia de un pacto colectivo en la empresa.
Propuso en su defensa las excepciones previas de inepta demanda por falta de requisitos e indebida acumulación de pretensiones, inepta demanda por falta de requisitos formales, inepta demanda por falta de requisitos formales, prescripción, no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, y las excepciones perentorias de inexistencia de las obligaciones reclamadas, compensación, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción e inexistencia del contrato de trabajo. 5.
Con auto del 12 de octubre de 2017 se inadmitió la contestación de la demanda; una vez subsanada, por auto del 2 de noviembre de 2017 se tuvo por contestada y señaló como fecha y hora para audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS el 14 de marzo de 2018 (pág. 214); diligencia que se realizó ese día, y en la misma se ordenó la integración del contradictorio con la empresa A.S.L. (pág. 234 y 235 PDF 1). 6.
Mediante auto del 25 de octubre de 2018, el juzgado dispuso declarar interrumpido el proceso hasta el 3 de diciembre de 2018, teniendo en cuenta que el apoderado de la parte actora se encontraba suspendido para ejercer su profesión de abogado entre el 4 de octubre y el 3 de diciembre de 2018. (pág. 239 PDF 1) 7. La empresa ASL fue notificada personalmente el 13 de febrero de 2019 (pág. 241), y allegó contestación el 27 de febrero del mismo año (pág. 250 y s.s. PDF 1), oponiéndose a las pretensiones de la demanda, señalando que el demandante firmó contrato individual de trabajo a término indefinido con ella el 1 de julio de 2015, pero que no tiene conocimiento de los demás vínculos que tuviese con anterioridad o simultáneamente.
Señaló que “es un operador Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL. Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 4 logístico, quien para el cumplimiento de su objeto social contrata directamente su personal, es autónomo y no requiere de ningún tipo de intermediario”; asimismo indicó que “el señor CHAVARRIA es en la actualidad un trabajador de mi representada y se encuentra con una licencia remunerada, articulo 140 CST, desde el pasado 09 de julio de 2018”.
Frente a las ordenes, manifestó que eran impartidas por supervisores, coordinadores, directores y demás personas con autoridad dentro de ASL. Propuso las excepciones previas de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y la de fondo de falta de legitimación en la causa por pasiva. 8. Mediante auto del 6 de febrero de 2020 el juzgado de conocimiento requirió a Bavaria S.A. para que notificara a la vinculada VELOSER S.A.S. (pág 368 PDF 1), diligencia que se llevó a cabo el 20 de febrero siguiente (Pág. 369). 9.
Por auto del 3 de septiembre de 2020, se dio por contestada la demanda por la Agencia de Servicios Logísticos S.A. y no contestada por la demandada Veloser S.A.S.; igualmente, se señaló para la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS el 5 de marzo de 2021, fecha en la que se realizó; se resolvieron las excepciones previas propuestas por BAVARIA S.A. y ASL por lo que se dispuso declarar no probados los hechos soporte de la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones y señaló fecha para llevar a cabo la audiencia publica de que trata el artículo 80 del CPTSS para el 3 de agosto de 2021.
(pág. 4 PDF 2), la cual no se llevó a cabo porque el despacho se encontraba evacuando dos audiencias de fuero sindical, reprogramando la misma para el 2 de diciembre de 2021 (PDF 4). 10. La Juez Primera Laboral del Circuito de Zipaquirá, en sentencia proferida el 2 de diciembre de 2021, declaró que entre el actor y Bavaria S. A. existe un contrato de trabajo que estuvo vigente desde el 13 de enero de 2014; absolvió a las demandadas de las demás súplicas de la demanda, y condenó a Bavaria al pago de las costas, tasando las agencias en derecho en 2 SMLMV. 11.
Frente a la anterior decisión, el apoderado de BAVARIA S.A. interpuso recurso de apelación, en el que manifestó: “en primer lugar, estimo que el despacho se equivoca cuando aduce que el demandante fue o ha sido trabajador de mi representada, da una fecha de inicio del 13 de enero del año 2014, pero pues finalmente lo que determina el juzgado es que el demandante es trabajador de mi acudida y aún en la actualidad, y debo partir por decir que el despacho equivocadamente valoró la prueba testimonial de los señores Laureano Vija y Luis Ángel Gahona Botello, en primer lugar, debo decir que el señor Luis Ángel Gahona Botello y don Laureano Vija, aducen que conocieron al demandante desde el año 2013, pero incluso Luis Ángel Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 5 Gahona habló y digámoslo así, que había coincidido en turnos con el demandante, pero que era por ahí 6 meses y que después los otros 6 meses no sabía, mejor dicho no coincidían, y si no coincidían en los turnos, pues evidentemente no tiene idea qué ocurrió y si no tiene idea qué ocurrió esa declaratoria del señor Luis Ángel Gahona Botello, lo que estimó es que fue mal valorado, porque el despacho debió haber tenido en cuenta no solamente de manera aislada los testimonios, sino las mismas certificaciones presentadas por la parte demandante que ya lo dije en los alegatos de acuerdo con el principio de la comunidad de la prueba, pues ya son pruebas del proceso y fíjese señoría que es que además de eso del testimonio de esas certificaciones que hay, donde acreditan que el demandante trabajó con entidades distintas de mi representada y coincide con la última pregunta, o más bien, no fue valorado con la última pregunta que yo le hice en el interrogatorio de parte del demandante, yo le dije, cuando usted trabajó para esas empresas, las empresas le pagaban sus prestaciones sociales y acreencias laborales y él al final confesó la verdad, dijo que sí, que le pagaban, pero que entonces que BAVARIA le pagaba por intermedio de ellos.
Entonces señoría, creo que ahí viene un desacierto grande del despacho y es que si el demandante confesó que evidentemente esas empresas le pagaban prestaciones sociales, si este testigo Luis Ángel Gahona Botello dijo que él coincidía por ahí cada 6 meses, aunque no dijo en realidad cuántos años, ni precisó fechas, que me llama la atención; no obstante, se le dio semejante valor probatorio que en mi opinión no tiene, y a eso súmele que están las pruebas en el expediente que acreditan que el demandante trabajó para otras empresas, entonces, primero no se puede dar una valoración como la que le da el despacho, que es que el demandante trabajó ha trabajado para mi representada, en cuanto el demandante mismo confesó que le estaban pagando a sus prestaciones sociales unas empresas que están ahí, que aparecen las certificaciones en el expediente y que son mencionadas en los hechos 15, 16 y 17 de la demanda y, entonces ahí es el primer desacierto del juzgado.
El segundo desacierto del juzgado, claro el testigo Luis Ángel Gahona viene y hace mención al señor Didier Mora y el señor creo que Álvaro Escobar y dice que le daban instrucciones, pero nunca precisa qué clase de instrucción le daban, cuáles eran las órdenes que presuntamente le daban, qué días, a qué horas, porque es que el testigo no puede venir solamente aquí, como lo hacen ellos, a recitar y decir que si nos daban órdenes nos daban instrucciones, aquí no hay una sola explicación de ¿Cuáles serán las presuntas órdenes? que daban los ingenieros de Bavaria o cuáles eran las presuntas órdenes que Bavaria entregaba a través de SUPLA, no hay ninguna prueba que acredite que Bavaria le estaba impartiendo órdenes o instrucciones al demandante, entonces mal valorado el testimonio del señor Luis Ángel Gahona Botello.
Lo propio ocurre con el señor Laureano Vija, además por una razón sencilla o por otra razón mejor, y es que Luis Ángel Gahona Botello dijo que él había visto al demandante hasta el año 2017, pero que coincidió con él hasta el año 2016, o sea, o coincidió con él hasta el año 2016 o lo vio hasta el 2017, pues eso es una ambigüedad, porque si presuntamente es un testigo que le consta de manera presencial todo y es un testigo sobre el cual se puede cimentar una declaratoria de contrato realidad, pues el testigo tiene que haber presenciado exactamente todo lo que ocurrió, el testigo no dijo nada distinto a que manejaban un montacargas, que el montacarga era de Bavaria, todo con solo suposiciones y no obstante eso, pues el juzgado le da un valor probatorio Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 6 que en mi opinión, la verdad y pues es muy, muy equivocado. Ahora bien, en relación con el testimonio del señor Laureano Vija lo mismo, don Laureano no coincidió todo el tiempo con él, dicen es que yo coincidí en una época, cuáles eran las órdenes tampoco dijo Laureano Vija que le daba supuestamente los ingenieros de Bavaria al demandante, no explicaron cuáles eran las órdenes, cuáles serán las instrucciones, ahí no existe una sola prueba, ni siquiera tampoco del testimonio de Laureano Vija que diga que le impartieron determinadas órdenes, instrucciones, a qué horas eran los turnos, que era lo que desarrollaban en los turnos, Tampoco incluso de ellos dos, sino fue el señor Angel Gahona Botella fue el señor Laureano Vija Cendua, que dijo incluso que el demandante prestaba funciones en unas líneas, pero que el testigo estaba en otras, luego aquí no estamos hablando con testigos presenciales y por eso también veo que el juzgado se equivoca porque le da más valor probatorio a unas declaraciones, desestima, por ejemplo, la tacha que yo formulo del testimonio, no lo formule para el hecho de que “eran compañeros de trabajo” o perdóneme “ hayan demandado”, no, pero es que eso sí le da y genera mucha suspicacia y en el desarrollo de la declaración de ellos, evidentemente se confirma lo que yo digo, porque ellos primero demandaron por las mismas pretensiones de la demanda, pero no obstante eso, no son personas que vengan si es cierto de verdad que son testigos presenciales, es que me consta porque yo vi esto, la orden se la dieron a tal hora, me acuerdo por qué ocurrió esto, nada, ellos no dicen nada de eso y no obstante, se le da la credibilidad que en mi opinión carecen estos testimonios, incluso uno de ellos dijo que lo conocía desde el año 2013, creo que fue Laureano Vija, pero que coincidió con él desde 2014, entonces al fin que le creemos 2013, 2014 no estuvieron todo el tiempo con ellos, pero sin embargo se le da un valor probatorio diciendo que es un testigo que goza de total credibilidad, eso no es cierto, es decir, estuvo mal valorado.
Ahora en algo coinciden los testigos y coincide el demandante que creo que el juzgado se equivoca, y es que el demandante estuvo solamente hasta julio del año 2018, unos hablan de que en el 2017 la aplicación del artículo 140, pero finalmente el demandante estuvo prestándole servicios por lo menos en la planta de Tocancipá, pero a ASL hasta el año 2018, entonces también me llama la atención por qué razón es que el juzgado le da una continuidad y una prestación de servicios que la verdad es inexistente.
Ahora todas las certificaciones que se presentaron, están los llamados de atención, las sanciones disciplinarias del demandante que no pudo desconocer, está la evasiva del demandante en responder las preguntas que yo le formulé, están las citaciones a descargos, las actas de descargos, la reubicación laboral, todas las pruebas están en el expediente y no obstante eso el juzgado se limita a analizar los dos testigos y las respuestas de la representante legal que, además, ella no confesó que el trabajo del demandante fuera trabajador de la compañía. Entonces el juzgador se equivoca porque no es cierto, el demandante no logró prestar ni acreditar mejor la prestación del servicio directamente para mi representada, como equivocadamente lo aduce.
El despacho, de otro lado, y debo decir que entonces hasta ahí sustentó principalmente el recurso en lo que tiene que ver con la declaratoria de contrato realidad. Ahora bien, en gracia de discusión si el juzgado estimara o más bien los honorables magistrados estiman que ciertamente ASL fue un intermediario y no un verdadero empleador, pues de todas maneras estuvo mal valoradas todas las pruebas del proceso por qué razón? porque el demandante confiesa que estuvo prestando servicios a través del contrato Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 7 con la Agencia de Servicios Logísticos hasta el año 2018, porque se terminó el contrato operación logística, o sea, estuvo solamente hasta el año 2018 y esto no ha quedado acreditado solamente en este proceso, la vigencia del contrato de operación logística ha quedado acreditado en todos los otros procesos en los que han sido parte Bavaria y ASL.
En segundo lugar, coinciden en la aplicación del artículo 140, quien le aplicó el artículo 140? bueno, la Agencia de Servicios Logísticos se lo aplicó en el año 2017. Los testigos no tienen idea qué pasó después con el demandante, el demandante reitero, confiesa que recibió unas prestaciones sociales de otras empresas, luego no puede ser posible que el demandante haya sido trabajador de mi representada o ya para este caso que haya sido trabajador de mi representada y que continúe siendo trabajador de mi representada.
En tercer lugar, y ninguno de ellos discutió, no está desconocido, en la realidad probatoria que ASL ya no continúa con el contrato de operación logística, incluso cuando la doctora Adriana creo que fue interrogó a uno de los testigos y la señora apoderada de ASL, ellos dijeron que no, que es que ya ASL no tiene ninguna vinculación con Bavaria, porque evidentemente es de público conocimiento que dentro de las instalaciones de la empresa y entre ellos, pues que no hay ninguna vinculación de ASL con Bavaria.
Ahora bien, el juzgado dándole aplicación y diciendo que el demandante todavía es trabajador de la compañía y ordenándolo que lo asuman como trabajador, pues aplica indebidamente el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, ¿por qué razón? porque si evidentemente lo dice el despacho es que ASL es un intermediario de Bavaria, no puede haber una intermediación que se extienda en el tiempo indefinidamente, sobre todo porque ya quedó determinado que ASL en este momento ni siquiera tiene ninguna clase de vinculación en lo que tiene que ver con Bavaria y mucho menos en el desarrollo del contrato que hubo directamente entre el demandante y ASL y pienso que se equivoca al juzgado, por qué razón? porque como el demandante coincidió, los testigos coincidieron en que ya el demandante no presta ninguna clase de servicios para mi representada, que el contrato de operación logística se terminó pues no le puede dar una aplicación y extender en el tiempo el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, porque esa misma norma dice, evidentemente, quiénes son los intermediarios del empleador dentro de los cuales, en su numeral segundo, dice o mejor quiénes son los representantes del empleador dentro de su numeral segundo dice los intermediarios, y para que yo sea intermediario de una empresa, de un empleador, pues yo tengo que tener alguna vinculación con el empleador, de lo contrario, no puede ser un intermediario en el tiempo, o sea, no se le puede extender, reitero, esa intermediación en esos términos y yo me remito desde ya para esto que estoy diciendo a lo que dispuso ya la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, con ponencia de la doctora Martha Ruth Ospina Gaitán, en una sentencia del 12 de noviembre del presente año en el proceso ordinario laboral de William Castiblanco Castiblanco contra Bavaria y Supla, es una sentencia que profirió en un caso de similares características al de acá, es decir, dónde se está debatiendo la existencia del contrato realidad y en lo atinente a mi argumento que ya no vale decir desde el año 2018 ya ASL no puede tenerse como un intermediario de mi representada, para sustentar adicionalmente lo que estoy diciendo, me permito indicar lo siguiente, en ese proceso que acabo de mencionar, la Sala Laboral del honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dijo lo siguiente, “ Ahora lo que sí resulta desprovisto de la Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 8 realidad es que el contrato de trabajo del demandante a la fecha aún se encuentre vigente, ello es así porque él mismo confesó en su interrogatorio de parte que del 29 de marzo de 2015 no presta ningún tipo de servicios a las instalaciones de la empresa Bavaria, en lo que coincide con la terminación del contrato de prestación de servicios de operación logística entre Bavaria y Supla y así también lo refiere puntualmente el testigo.
Ahí mencionan al señor Manuel Moreno Álvarez. Por ende, al no encontrarse acreditada en ninguna actividad o labor de parte del actor y en favor de Bavaria con posterioridad al 29 de marzo de 2015, no puede predicarse que el contrato de trabajo se encuentra en vigor, razón por la cual no queda otro camino que revocar parcialmente la sentencia apelada para establecer que los extremos temporales de la relación laboral lo son desde el 22 de julio de 2007 hasta el 29 de marzo del año 2015”.
Lo anterior para significarle a los honorables magistrados, desde ya que evidentemente aquí también ocurre lo mismo, acá no está acreditado que después de julio del año 2018 el demandante esté prestando labores para mi representada y es más que se dice que es la aplicación del artículo 140, en este caso del señor William Castiblanco, estábamos en los mismos términos porque creo que también a él se le había dado aplicación del artículo 140, la empresa SUPLA que hoy día es la empresa Agencia de Servicios Logísticos, pero el aspecto medular del tema es que dice en estricto sentido el Tribunal, pues que no puede ser extendido en el tiempo una intermediación, desde el punto de vista laboral, cuando no hay ninguna vinculación entre el empleador y el intermediario, es que si existiera alguna clase de vinculación, podría pensarse en gracia de discusión que aún se extiende la existencia de la relación laboral, pero en estos términos pienso que el juzgado se equivoca, debió haber tenido en cuenta este precedente judicial, que incluso es muy, muy reciente del mes anterior, para significar precisamente, eso es que al no continuarse prestando ninguna clase de servicios de las instalaciones de la empresa y sobre todo, que ni siquiera, como ya lo dijeron los testigos y reiteró, es que él tampoco está prestando ninguna clase de servicios, pues lo lógico y lo más natural es que desaparece automáticamente la “intermediación” que el despacho declaró; es más en sus alegaciones, la apoderada de la parte demandante habló de un operador logístico como ASL y después habló de otro operador logístico que se encuentra hoy día desarrollando esa operación logística en Bavaria, se llama VELOSER y es precisamente porque ellos tienen pleno conocimiento de lo que de lo que ocurrió entonces en esos términos, señoría, yo me permito indicar a los señores magistrados, que el despacho de todas maneras se equivoca, primero en declarar la existencia del contrato realidad y todas las consecuencias jurídicas que ordena y en segundo lugar, subsidiariamente, pues se equivoca, obviamente declarando, ordenando a mi representada que vincule a una persona que no tiene nada que ver y que pues en gracia de discusión la intermediación también ya desapareció. Luego en esos términos no es no quedaría dentro del presente asunto una u otra forma para que se ordene a mi representada, pues que asuma como trabajadora una persona con la que no tiene ninguna clase de vinculación y de prestación de servicio actualmente ni nada por el estilo, en esos términos pido pues que se valoren todas las pruebas documentales que obran en el expediente, además de los interrogatorios de parte, las declaraciones de los testigos, incluso del representante legal de Bavaria.” Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 9 12. Recibido el expediente digital, se admitió el recurso de apelación mediante auto del 14 de diciembre de 2021; luego con auto del 13 de enero de 2022, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, término dentro del cual ninguna de las partes allegó escrito correspondiente.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por la recurrente, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos de esos.
Asimismo, conforme con lo establecido en el artículo 69 del CPTSS se conoce del presente asunto en grado de consulta toda vez que la decisión de primera instancia fue totalmente adversa a las pretensiones condenatorias del demandante y éste no la apeló. Tal grado jurisdiccional es desarrollo del principio protector del Derecho del Trabajo y busca primordialmente evitar que se afecten los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores y afiliados, de modo que el Tribunal no tiene restricciones ni limitaciones de ninguna índole, por ende, examinará la cuestión litigiosa en su totalidad.
Hechas esas precisiones, los problemas jurídicos por resolver son: i) Determinar si entre el actor y la demandada Bavaria S.A. existió un verdadero contrato de trabajo como lo indicó la juez de primera instancia o si el mismo existió con otras entidades, en especial con VELOSER, EFICACIA y ASL ii) De declararse el contrato con Bavaria S.A., se deberá establecer si dicho contrato se encuentra vigente o si terminó en julio de 2018 cuando el demandante dejó de prestar el servicio en aplicación del artículo 140 del CST, tal como lo pretende el apoderado de la demandada Bavaria S.A. iii) determinar si se encuentra acreditado el salario que debía devengar el actor y si se le deben reconocer y pagar los beneficios extralegales solicitados.
La a quo al proferir su decisión, consideró que “Se tiene en el presente proceso que la parte demandada allegó una serie documental y que obra dentro del expediente, donde el despacho puede evidenciar, que el aquí demandante tuvo una vinculación y obran dentro del expediente certificación expedida por VELOSER de fecha del 13 de enero del año 2014, se trata entonces para Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 10 este estrado judicial que esta será la fecha inicial de la vinculación de la que demandante, pues para este estrado judicial efectivamente encuentra que lo que Bavaria tuvo respecto del aquí demandante fue una intermediación, se ejerció respecto del aquí demandante una intermediación indebida en los términos del artículo 35 del Código Sustantivo de Trabajo, sin que pueda decirse que VELOSER ni ASL fueron contratistas independientes en los términos del artículo 34, sino que la verdadera empleadora en virtud del artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo era la demanda Bavaria SA. nótese, cómo a esta conclusión se llega con los testimonios de Luis Angel Gahona Botello y Laureano Vija,, que aunque fueron tachados, el despacho evidencia que el hecho de tener una demanda en contra de la parte demandada por sí mismo no hace o no afecta la veracidad del testimonio, en la medida en que los señores Luis Ángel Gahona Botello indicaron haber visto al aquí demandante, para el caso de Luis Ángel Gahona Botello, es decir, el hecho de ser compañeros de trabajo, no hace que sea suficiente para desestimar los testimonios y también el hecho de que hubiesen presentado demandas en contra de Bavaria, no hace que sea suficiente para desvirtuar el testimonio o darle un contenido de parcialidad a los testigos, en este caso nótese cómo señor Luis Ángel Gahona Botello declara que conoció al demandante desde el 13 de marzo del año 2013 dentro de las instalaciones de Tocancipá, dentro de las instalaciones de Bavaria y que operaba un montacarga y que las labores eran direccionadas por Didier Mora y Jorge Cuestas, asimismo, el señor Laureano Vija Cendua manifestó también haber visto al aquí demandante desempeñarse desde el año 2013 en labores de montacarguista y que sus labores eran direccionadas por los señores John García, Álvaro Escobar, Didier Mora y Jorge Cuestas, jefes de líneas de producción. Nótese como dentro del presente proceso logra el despacho evidenciar de acuerdo con la prueba recaudada dentro de este proceso que efectivamente Bavaria, de acuerdo con el interrogatorio de parte, cuenta con una serie de líneas de producción para producir la cerveza que son alimentadas por envase y nótese que está de acuerdo con las pruebas dentro del proceso, puede evidenciarse que el aquí demandante desarrollaba dichas labores.
Ahora bien, se afirma acá de acuerdo con los testimonios que esas labores eran direccionadas por trabajadores directos de Bavaria, situación que no se logra desvirtuar en el presente caso; en este proceso no se logra acreditar que efectivamente el demandante no estuviese llevando sus labores de conformidad con las directrices propias de personal directo de Bavaria, razón por la cual despacho encuentra que aquí lo que hubo fue una intermediación indebida y que efectivamente debe tenerse en cuenta que acá hubo un verdadero contrato de trabajo entre el aquí demandante y la parte demandada; nótese cómo dentro del presente proceso existe un correo o la impresión de un texto enviado por correo electrónico por personal de Bavaria que da cuenta de unas instrucciones, aparece como enviado de Javier Hernán Betancur Flórez, el 29 de abril del año 2016, para diferentes personas del grupo ASL, pero también es claro entonces que aquí habla de una preocupación que tiene, indica el correo.
“Estimados por favor trataren en cada reunión del número uno del inicio de turno, el tema de la sobreocupación del CD, utilizar los pitos antes de entrar al pasillo reducidos de sobreocupación, utilizar pitos antes de salir de cada lote de producción, afectando por sobreocupación, reducir la velocidad una vez entre a las zonas de sobreocupación, conducir con mayor prudencia en estas zonas, hacerse visible con las luces de los montacargas, asegurarse de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 11 tener toda la visualización antes de continuar con la marcha del montacargas, los peatones estar alerta en todo momento y no distraerse en transitar por esta zona, personal de aseo demarcar su presencia con conos reflectivos para la visualización efectiva por parte de los montacarguistas, personal de aseo dejar los carros recogedores en zonas seguras y que no ocasionen accidentes en las zonas más estrechas por sobreocupación. Además de lo anterior, todas las recomendaciones que se hayan dado al personal operativo y las que ustedes crean convenientes”; quiere ello decir que efectivamente Bavaria SA, aunque dice que no desarrollaba recomendaciones, lo forzoso es concluir que no había muestra de autonomía por parte de ASL en el presente caso, sino que había injerencia del personal directo de Bavaria en ese caso, Javier Hernán Betancourt Flores, vicepresidente del centro de distribución Tocancipá. Eso lleva necesariamente a concluir para este estrado judicial que efectivamente, el aquí demandante desarrollaba unas labores en virtud de un contrato de trabajo por la primacía de la realidad, que inició con Bavaria S.A el 13 de enero del año 2014 y que se encuentra vigente en la actualidad, pues al ser intermediaria en este caso ASL y tenerlo de conformidad con el artículo 140, forzoso es concluir que el contrato se encuentra vigente respecto a la demandada BAVARIA S.A. en el presente caso”.
Frente a los beneficios extralegales solicitados por el demandante, señaló: “ Nótese cómo el aquí demandante pretende que se le reliquiden prestaciones sociales o le paguen sobre una base salarial, base salarial que no está demostrada para aplicar al aquí demandante, en razón a que el aquí demandante tiene la condición de sindicalista de conformidad con las certificaciones que obran dentro del expediente, afiliado a la organización sindical ASONTRAINCERV, no se evidencia ningún tipo de convención que se hubiese suscrito por parte de Bavaria con ASONTRAINCERV y, por otro lado, tampoco puede darse alcance al pacto colectivo, en la medida en que el pacto colectivo solamente aplica a las personas no sindicalizadas, razón por la cual este despacho no preferirá condena alguna económica y solamente proferirá la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo”.
Así las cosas, se tiene que lo primero que debe elucidarse es si el contrato de trabajo del actor se configuró con Bavaria S. A., o si el mismo se dio con otras entidades. En el presente caso, la demanda se funda en que el contrato de trabajo se celebró en realidad con Bavaria S.A. pues fue a esta empresa a la que efectivamente el actor prestó sus servicios, ya que las demás entidades eran simples intermediarias.
Bavaria sostiene que no aparece demostrado que ella hubiese ejercido subordinación sobre el demandante y que esta circunstancia descarta que entre los dos existiera contrato de trabajo, pues quien actuó como verdadero empleador fueron empresas diferentes a Bavaria S.A. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 12 Cabe recordar que en los términos del artículo 23 del CST los elementos del contrato de trabajo son tres: prestación personal de unos servicios en favor de otro, remuneración y la continuada subordinación; pero, el artículo 24 de la misma obra, ha dicho que la sola prestación de un servicio personal en favor de otro hace presumir el contrato de trabajo, evento en el cual quien alegue la condición del trabajador solamente le corresponde probar que prestó unos servicios personales en favor de otro, y este a su vez, es decir el presunto empleador, tiene la carga de demostrar que tales servicios fueron realizados de forma independiente o autónoma, para de esta forma poder desvirtuar la anotada presunción. El caso concreto, además, reviste una particularidad consistente en que debe entrar a dilucidarse el alcance de esa especie de intermediación o tercerización que se desarrolló, según el demandante, entre Bavaria y las compañías que se citan en la demanda, en el sentido de establecer si el contrato de trabajo en este caso se entiende desarrollado con el denominado contratista o con el contratante.
Es pertinente tener presente que en el escenario jurídico colombiano existen algunos eventos en que quienes fungen formalmente como empleadores se consideran empleadores aparentes o intermediarios, como es el caso de las empresas de servicios temporales cuando sobrepasan el tiempo durante el cual pueden suministrar un trabajador a una empresa usuaria, o se invoca un objeto diferente al previsto en la ley; supuesto en el cual la jurisprudencia ha considerado como empleador al usuario, a pesar de que quien le pagaba el salario y aparecía como empleador formal era la E.S.T.; o también el caso de las cooperativas de trabajo asociado cuando prestan servicios en actividades misionales a terceros, quienes han terminado siendo declarados como empleadores, a pesar de que formalmente no tenían esa condición. Todos estos desarrollos jurisprudenciales han sido expresión del principio protector del Derecho del Trabajo.
Para resolver el problema planteado, obra dentro del plenario la siguiente prueba documental. Certificado de Existencia y Representación Legal de Bavaria S.A. (pág. 17 a 39 PDF 1) Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL. Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 13 Copias de fotografías en las que supuestamente aparece el demandante en la empresa BAVARIA S.A. utilizando elementos de esta (pág. 48 a 57).
Copia boletín empresa Bavaria S.A. folio 59 Copia correo electrónico del señor Javier Hernán Betancourt Flórez, Gerente de Bavaria S.A. informa sobre las ordenes que deben darse a todos los montacarguistas, de fecha 29 de abril de 2016, donde se lee: “Estimados, por favor tratar en cada reunión de N1 al inicio de turno el tema de la sobreocupación del CD.
Utilizar el pito antes de entrar a pasillo reducidos por sobreocupación; utilizar pito antes de salir de cada lote de producción afectado por sobreocupación; reducir la velocidad una vez se entre a zonas de sobreocupación; conducir con mayor prudencia en estas zonas; hacerse visible con las luces del montacargas; asegurarse de tener toda la visual antes de continuar con la marcha del montacargas; los peatones estar alertas en todo momento y no distraerse al transitar por estas zonas; personal de aseo demarcar su presencia con conos efectivos para una visual efectiva por parte de los montacarguistas; personal de aseo dejar los carros recogedores en zonas seguras que no ocasiones accidentes en las zonas más estrechas por sobreocupación. Además de lo anterior todas las recomendaciones que le hayan dado al personal operativo y las que ustedes crean convenientes.
Agradezco me compartan evidencia de las acciones adelantadas para prevenir accidentes por la sobreocupación” (pág. 60 PDF 1). Reposa copia del contrato individual de trabajo a término indefinido suscrito entre el demandante y la empresa ASL el 1 de julio de 2015, para ejercer el cargo de en “BAVARIA TOCANCIPÁ”, en la BODEGA Y/O CLIENTE” “DISTRIBUCIÓN TOCANCIPÁ” (pág. 61, 275-277 PDF 1), con un salario de $900.000, además reposa otrosí de fecha 15 de diciembre de 2015, en el que se indica que su salario sería $1.200.000 (pág. 67-68) Copia de la certificación laboral expedida por la empresa VELOSER S.A.S al demandante el 2 de diciembre de 2016, donde indica que “WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS identificado con la Cédula de ciudadanía número 1.041.691 fue empleado de Visión en Logística y Servicios VELOSER S.A.S. desde el 13 de enero de 2014 hasta el 09 de abril de 2015, desempeñando el cargo de Operario Oficios Varios” (pág. 69 PDF 1).
A folio 70 obra certificación expedida por Soluciones Logísticas Eficacia LTDA, el 13 de julio de 2015, en donde se lee: “Que el (a) señor (a) CHAVARRIA PENAGOS WILBER ANTONIO identificado (a) con cedula de ciudadanía No. 4041691, labora en la Empresa desde Mayo 04 de 2015 hasta Junio 27 de 2015, desempeñando el cargo de AUXILIAR LOGISTICO con un contrato a término o labor y devengando un salario mensual de $644.350 pesos”: Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 14 Copias desprendibles de pago entregado por la empresa ASL al demandante de fechas, 1/9 a 15/9/2016, 16/09 a 30/9/2016, 1/8 a 15/8/2016, 16/8 a 31/8/2016, 16/6 a 30/6 de 2016, 1/10 a 15/10/2016, 16/7 a 31/7/2016, del 1/7 a 15/7/2016 (pág. 72 a 75 PDF 1) y la de fecha 1/5/15 a 15/5/2015 de la empresa Soluciones logísticas Eficacia LTDA. Copias de los desprendibles de pago entregado por la empresa VELOSER al demandante del 1 a 15 de agosto de 2014, del 1 a 15 de marzo de 2015, del 16 a 28 de febrero de 2015, 1 a 15 de abril de 2015, del 16 a 30 de marzo de 2015 (pág. 76 a 78 PDF 1).
Copias de la adhesión al pacto colectivo por el demandante y recibida por BAVARIA S.A. el 13 de diciembre de 2016. (pág. 79 PDF 1). Reposa relación de aportes a seguridad social, visibles en las páginas 40 a 47 en Colfondos, en la que aparecen las siguientes cotizaciones, generada en diciembre de 2016, en donde entre otros se reportan los siguientes: Del 1º de enero de 2014 a abril de 2015 por VELOSER S.A.S. (Sin especificar días).
Del 1º de mayo a junio de 2015 por Soluciones logísticas EFICACIA LTDA (Sin especificar días). Del 1º de julio de 2015 a octubre de 2016 por Agencia de Servicios Logísticos S.A. ASL S.A. (Sin especificar días) Contrato de operación logística No. CT F15-001067, celebrado el 26 de marzo de 2015 entre la empresa BAVARIA S.A. y la Agencia de Servicios Logísticos S.A. “ASL S.A.” (Pág. 118 a 150 PDF 1).
Pacto Colectivo 2015-2017 Pág. 152 a 190 del plenario. Contrato de comodato precario de bodegas No. CT F15-001074 celebrado el 26 de marzo de 2015 entre BAVARIA S.A. como COMODANTE y Agencia de Servicios Logísticos S.A. “ASL S.A. “ como COMODATARIO (Pág. 191 a 196) Auto 0003 del 31 de julio de 2013 del Ministerio del Trabajo (pág. 201 a 208) Hoja de vida del demandante (pag- 271-274) En las páginas 284 y 286 obra el perfil y descripción del cargo del montacarguista senior elaborado por ASL y firmado por el actor en la parte Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 15 inferior de la última página del documento, en donde se señala como objeto del cargo “realizar actividades de almacenamiento, ubicación, reabastecimiento y alistamiento de la mercancía mediante máquinas montacargas, efectuando un optimo manejo de las mismas con el fin de garantizar el buen estado de la mercancía, generando un mínimo de averías”, también se indica como jornada de trabajo: “tres turnos (6 am a 2pm- 2pm a 10pm -10pm a 6 am”.
Acta de reubicación laboral del 30 de enero de 2018, donde se dan una serie de recomendaciones laborales al actor. (pág. 288) Diligencia de descargos del 5 de febrero de 2018 (pág. 294-298) Folio 290 comunicado de sanción de fecha 6 de abril de 2018 por no acatar recomendaciones, el cual se encuentra firmado por el Director de Talento Humano de la ASL Igualmente, certificado de aportes expedido por miplanilla.com en la que consta aportes a seguridad social de noviembre de 2018 a enero de 2019 por la Agencia de Servicios Logísticos S.A. (pág. 30 y 108 archivo PDF 2) e incapacidad por enfermedad general desde el 21 al 25 de febrero de 2019 (PFD 364) También se recibieron las declaraciones testimoniales de los señores Luis Angel Gahona Botello y el de Laureano Vija Cendua quienes fueron compañeros de trabajo del actor en las instalaciones de Bavaria Tocancipá, en el mismo cargo de montacarguista o auto elevador, según dicen; e igualmente, los interrogatorios de parte del demandante y de la representante legal de la demandada Bavaria S.A. Luis Angel Gahona Botello, señala que conoció al actor el 13 de marzo de 2013 dentro de la planta de Bavaria como “operario igual que yo de montacargas” que lo conoció manejando auto elevador, y que el que direccionaba las labores del demandante estaba “el señor Didier Mora de línea dos, que era el que nos daba las ordenes para la materia prima, de meter la materia prima y sacar producto terminado”, cuando se le cuestiona en qué consistía el direccionamiento que hacia el señor Didier Mora, respecto del demandante, contestó: “El señor ingeniero Mora es de Bavaria y es el que nos daba las ordenes ahí, es el director, o sea el ingeniero que mandaba por lo menos en la línea dos”, luego cuando le preguntaron quienes eran los jefes, contestó: “Los jefes ahí en el momento que estuve en la línea 2 fue Didier Mora y en la línea 3 que también coincidimos fue Jorge Cuestas, que también era línea 3, ingenieros que nos daban las órdenes”, quienes Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 16 eran de Bavaria, y que afirma eso porque “ellos tienen uniforme de Bavaria, tienen chaqueta de Bavaria y pues son directos de Bavaria, porque yo el contrato no se los puedo mirar si tiene contrato o no, yo sé que nos daban las órdenes y sé que eran directos de Bavaria, por el overol y si la ropa de ingeniero”.
Señaló que el demandante además de la línea dos estuvo en el patio, descargando envase y cargando producto terminado para Bavaria. Señaló que él (testigo) se mantuvo en línea y muy poco en patio, frente a las empresas ASL y VELOSER señaló que no tiene conocimiento que el demandante haya tenido algún tipo de vinculación e indicó “sólo sé que trabajaba allá dentro de la planta de Bavaria conmigo”, indicó que no sabe hasta cuándo desarrolló las actividades en Bavaria, porque “a él le dieron el articulo 140 que está vigente”, por lo que recibe salario sin prestación de servicio, señaló que coincidió en turnos con el demandante “como hasta finales del 2016”, frente al salario manifestó que el que pagaba era Bavaria, aunque no vio los comprobantes de pago del demandante porque es algo personal, y que tampoco vio algún contrato que haya firmado el demandante con Bavaria pero “lo vi dentro de Bavaria, es lo único que me consta”.
Laureano Vija Cendua informó al Juzgado que actualmente trabaja como Bavaria y que con el demandante “Estamos de compañeros de trabajo desde el año 2013 en el oficio de montacarguista”. Indicó que no tiene conocimiento qué hacían las empresas ASL y VELOCER en Bavaria ni como intervenían allá y que “simplemente lo conocí trabajando en la planta de Tocancipá de Bavaria”.
Señaló que quien le daban las ordenes al demandante eran los jefes de Bavaria, en su orden “Álvaro Escobar, John García, Didier Mora y Jorge cuesta”, luego agregó que Didier Mora era jefe de línea número dos, Jorge Cuesta jefe de línea No. 5, Álvaro Escobar, jefe de patio dentro del depósito y cuando se le preguntó qué rol tenían ellos respecto de los montacarguistas, manifestó: “Eran las personas encargadas de dar las órdenes al ingreso de los turno en una reunión que se hacía antes de ingresar a los turnos, ellos nos hacían la reunión y nos da las órdenes específicas de lo que se iba a hacer durante el turno, ya sea carga, almacenamiento y envase”.
Señaló que el demandante estuvo hasta julio de 2018 porque le aplicaron el articulo 140 y que quien lo aplicó fueron los intermediarios de Bavaria que era un grupo que tenía para hacer esa labor. Manifestó que se imagina que los elevadores eran de propiedad de Bavaria “porque los montacargas como tal estaban dentro de la empresa, permanecían dentro de la empresa, se hacía mantenimiento dentro de la empresa, se tanqueaban dentro de la empresa. luego reiteró que esas actividades siempre se hicieron dentro de las instalaciones de Bavaria- Tocancipá. Cuando se le pidió que explicara porque habla de intermediarios fue porque “como tal, nosotros trabajamos para Bavaria.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL. Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 17 trabajamos con los equipos de Bavaria, con los elementos de Bavaria, las estibas, las canastas, las botellas todos de Bavaria, yo sé que es el intermediario por ese sentido.” Señaló que él (testigo) estuvo hasta el 23 de septiembre de 2020 y que al demandante lo vio la ultima vez el día que firmó el artículo 140, que fue el 9 de julio de 2018, y que estuvo hasta esa fecha porque “fue decisión de Bavaria través del intermediario”. frente a los señores Álvaro Escobar García, Didier Mora dijo que “Dentro de las empresas siempre están uniformados con el uniforme de Bavaria, siempre tenían su carné de Bavaria y siempre se identificaba como jefe de Bavaria” y que se identificaban como jefes de Bavaria en las reuniones que hacían antes de empezar el turno. Indicó que no siempre coincidió en los turnos con el demandante, porque duró 6 meses en un turno y luego lo cambiaron, por eso después se volvieron a ver en otros 6 meses, que eso ocurrió a partir de abril de 2015 con el intermediario ASL pero que como tal conoció al demandante en el año 2013, porque ya estaba ahí cuando el demandante llegó. Señaló que los intermediarios eran los que Bavaria del 2015 a 2018 para realizar las operaciones dentro del centro de distribución de Tocancipá. Aclaró que el articulo 140 es estar en la casa sin prestar servicios recibiendo salario.
Señaló que ASL desde el 2018 ya no está trabajando en el centro de distribución de Bavaria. Pero que el demandante sigue recibiendo salarios porque está activo sin prestar el servicio ni que el intermediario se encuentre allá. El demandante por su parte señaló que cuando estuvo en Veloser estuvo directamente en Bavaria en el cargo de operador de montacargas en líneas de producción y patio de maniobras y que luego Bavaria le informó a través de Veloser que no continuaba mas en Tocancipá por lo que Bavaria realizó la vinculación con el nuevo intermediario y de esa forma “pues seguí prestando mis servicios a Bavaria en el cargo de operador de montacargas” y que ese nuevo intermediario era ASL pero añadió “seguí prestando mis servicios a Bavaria en el mismo cargo de operador de montacarga que eran líneas de producción y en patio de maniobras”.
Adujo que actualmente el contrato está vigente por lo que Bavaria le paga el salario a través del intermediario ASL. Señaló que las labores eran direccionadas por los ingenieros de Bavaria en las líneas de producción y en el patio de maniobras, y cuando se le pidió que explicara en qué consistía ese direccionamiento, señaló: “Porque el ingeniero de Bavaria, en el caso de las líneas, él era el que me ordenaba qué envase debía suministrarle a la línea, en el caso de si era en base marrón 330 para póker y águila, o si era en base marrón 750 para póker y águila o también si era envase Flint para envasar Águila light y o si era en base Flint 750 para envasar águila ligth.” Y que no vio a ningún empleado de Veloser que le diera órdenes y recalcó “siempre las daban los ingenieros de Bavaria, ya Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 18 que dentro de Bavaria no hay ningún producto que tenga la marca del intermediario ASL. Luego insistió que nunca prestó la labor de auxiliar logístico en la empresa eficacia y reiteró que siempre prestó los servicios a Bavaria en el cargo de operador de montacarga. Que desde el 4 de mayo al 27 de junio de 2015 desarrolló el cargo de operador de montacarga en las instalaciones de Bavaria distribución Tocancipá, en líneas de producción y patio de maniobras.
Frente a las labores que realizaba dijo: “La labor en las líneas de producción era suministrar el envase por un costado, en este caso, pues sería el costado izquierdo y por el costado derecho salía el producto terminado, el cual con el montacarga lo sacaba y lo llevaba al módulo que ordenaba el ingeniero almacenarlo, este módulo pues lo rotulaba y con la fecha y la hora de producción del producto.
Dentro del rótulo estaba el logo de Bavaria y el nombre del producto. Este rótulo también tenía una casilla donde se inscribían los nombres de las personas que estábamos almacenando el producto, o sea en el caso de mis compañeros junto con el mío”. Manifestó que, si bien la certificación que le entregó Veloser indica que desempeñó el cargo de oficios varios, ese oficio nunca lo hizo “lo que yo realizaba era el cargo de operador de montacargas en las líneas de producción y en el patio de maniobras en Bavaria distribución Tocancipá”.
Adujo que la citación a descargos se la realizaron en las oficinas del edificio de distribución de Bavaria Tocancipá y las personas que fueron a esas diligencias no se identificaron, por lo que no pudo saber si eran de ASL, que lo que él sabe es que ingresó a las instalaciones con el ingeniero Álvaro Escobar, él me acompañó con otras personas que nunca se identificaron.
Cuando se le preguntó si ASL lo reubicó en su lugar de trabajo en enero de 2018, contestó: “No es cierto porque dentro de las instalaciones de Bavaria Tocancipá no hay instalaciones de otra empresa diferente a Bavaria como en este caso, no ha instalado, no hay instalaciones del intermediario ASL Y tampoco hay productos del intermediario ASL dentro de la planta de Bavaria Tocancipá “.
Señaló que luego de informar a Bavaria sobre su estado de salud, esa empresa le entregó una carta de aplicación del artículo 140 el 9 de julio de 2018, que fue entregada por un ingeniero de BAVARIA, pero no pudo indicar quien firmó esa carta y que se imagina que ASL estuvo vinculado con Bavaria hasta esa fecha. Adujo que en la empresa distribuciones Ballen también desempeñó el cargo de operador de montacargas, en donde “realizaba la labor de suministrar en base a las líneas de producción, sacar productos de las líneas de producción y empaque de maniobras, descargar en bases de las tractomulas y camiones comerciales de Bavaria”.
La representante legal de Bavaria S.A. señaló que no le tiene conocimiento de que esa entidad haya alguna vinculación con la empresa VELOSER; que ASL sí, era una empresa que le “prestaba un servicio especializado”, manifestó que el Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 19 señor Didier Moreno aún está vinculado y que el señor Jorge Cuestas, pero los señores Álvaro Escobar no lo encontraron como trabajador de la compañía, que el señor John García, tampoco. Señaló que no tiene conocimiento de que Bavaria tuviera algún vínculo con la empresa EFICACIA. Respecto de la alimentación de las líneas de producción en Bavaria, lo explicó así: “el servicio dentro del objeto social de Bavaria que está en el “cor” del negocio está la producción de bebidas y la etiquetación, hasta ahí va lo que lo que realiza Bavaria, y se contratan servicios especializados para que realicen otro tipo de labores”.
Adujo que en la línea de producción se “realiza todo lo de las materias primas, en otra línea, pues ya se envasa la cerveza, en otra línea se etiqueta”. Señaló que para envasar la cerveza es necesario alimentar la línea envase, porque las botellas se necesitan. Frente al cargo de auto elevador en la empresa Bavaria S.A. aclaró que ese cargo existió dentro de la estructura organizacional de la compañía, sin embargó ahora ninguna persona vinculada Bavaria que tenga el cargo y realice funciones de operario auto elevador.
Eso fue hace mucho tiempo que existió en la compañía Cuando se le cuestionó si Bavaria SA era la que autorizaba la entrada a sus instalaciones al aquí demandante, señaló “Pues digamos que, o sea, por temas de seguridad, si se tiene conocimiento de las personas que ingresan, pero ningún momento a los contratistas se realiza algún tipo de control, no se les controla el horario ni mucho menos porque pues ellos van con los contratistas, con las empresas contratistas que Bavaria contrató para que presten ese servicio, van a prestar el servicio que se contrató con esas empresas”.
Dijo que no tiene conocimiento respecto del cumplimiento de horario del demandante en las instalaciones de Bavaria S.A. en Tocancipá, porque nunca ha sido trabajador de la compañía. Señaló que el demandante no recibió capacitaciones por parte de Bavaria SA. Adujo que en la empresa se suscribió un pacto colectivo pero solo aplica para los trabajadores de Bavaria S.A.; cuando se le preguntó: “Dígale a este despacho, como es cierto, sí o no, que la empresa Bavaria S.A., dentro de sus instalaciones tiene previsto que la altura de la carga del autoelevador no puede superar los 20 cm entre el piso y la estiba”.
A lo que contestó: “Pues digamos que eso se pacta es con el contratista en la prestación del servicio, no tengo conocimiento de esa altura en específico, no”. Asimismo, cuando se le preguntó: “Dígale este despacho, como es cierto sí o no, que la empresa Bavaria S.A. dentro de sus instalaciones tiene previsto que el auto elevador no puede superar la velocidad de 10 km/h.”, contestó: “Para efectos de temas de seguridad si debe estar establecido, pues con los contratistas establecen como ellos deben prestar el servicio y Bavaria.
Y a la pregunta: “como es cierto, sí o no, que la labor de autoelevador se realiza dentro de las instalaciones de la empresa Bavaria S.A.” respondió: “No es cierto, porque como indiqué, no hay nadie que desempeña ese cargo.” Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 20 Analizadas las anteriores pruebas en su conjunto, es dable deducir que el demandante prestó unos servicios para la demandada Bavaria S.A. en su centro de distribución de Tocancipá en el cargo de montacarguista, entre enero de 2014 y julio de 2018; y aunque el vínculo laboral continuó, a partir del 9 de julio de 2018 no estuvo obligado a prestar servicios por disposición de la demandada ASL, esto en aplicación de lo consagrado en el artículo 140 del CST.
Debe recordarse, en todo caso, que al demandante no le corresponde demostrar la subordinación, en la medida que en atención a la presunción legal del artículo 24 del CST solo debe acreditar ante el juez laboral la prestación de sus servicios personales y las condiciones en que se dio. De otro lado, ninguna duda queda que entre Bavaria y la Agencia de Servicios Logísticos S.A. ASL S.A. se celebró el contrato de operación logística No. CT- F15-001067 de 26 de marzo de 2015 y el objeto del mismo era: “el servicio de operación logística de productos y empaques, trasiego de botellas, reempaque de producto, aseo del CD, cargue y descargue manual de vehículos terrestres o marítimos, carpe y descarpe, revisión de envase o producto terminado, alistamiento de los productos para exportaciones, reparación de estibas, servicio dominical, remonte y desmonte de vehículos de distribución, apoyo en la generación de tornaguías y muestreo de envase” (…) b- “la EMPRESA suministrará al operador logístico diariamente los pedidos que debe alistarse en el CD., con base en la información diaria entregada por la empresa al operador logístico, este procederá a la separación y el alistamiento de pedidos que deberá entregar a cada distribuidor (…) g- el operador logístico deberá ubicar los productos y empaques dentro de CD sobre las estibas de madera debidamente identificadas.
Y otras obligaciones del operador logístico tales como las establecidas en la cláusula 4.1. Recibir en el CD o en la línea de embotellado, los productos y empaques, por parte de la empresa, en las cantidades, condiciones de tiempo y modo establecidos por la empresa y previamente notificados al operador logístico”. Se trata de un objeto bastante amplio que incluye desde labores de aseo hasta cargue y descargue de vehículos, trasiego de botellas, etc.
Esas labores se ejecutarían y se ejecutaron en el Centro de Distribución de Bavaria en Tocancipá, donde, además según se puede deducir, se desarrollaba la labor de producción de la empresa y donde comparten espacio tanto trabajadores de planta de Bavaria como funcionarios de esta y de otros operadores logísticos, como se colige del propio contrato de operación logística y de las pruebas del proceso, como se verá más adelante., entre ellas el interrogatorio de parte del representante legal de la demanda, quien admite Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 21 que la producción y el etiquetado están a cargo de Bavaria, las otras labores se contratan con servicios especializados. De igual modo, en la cláusula segunda del referido contrato, se observa que Bavaria se comprometió a entregar a título de comodato precario al operador logístico el inmueble donde opera el centro de distribución o despacho (señalado en la cláusula tercera) y otros elementos de trabajo.
Allí se dice: “LUGAR DE EJECUCIÓN: el servicio de operación logística será prestado en las instalaciones del CD de la empresa, ubicado en la dirección que se indica a continuación…Tocancipá Autopista Norte kilómetro 30 Tocancipá – Vía Tunja” (…). EL OPERADOR LOGISTICO se compromete a no trasladar del CD los productos y empaques que recibe en cumplimiento del contrato, sin autorización escrita otorgada previamente por la Empresa.
Para el cumplimiento de esta obligación se asimila a autorización escrita la factura, documento de traspaso, documento de transporte o tornaguía en donde esté expresamente consignada esta autorización” (…) EL OPERADOR LOGISTICO deberá utilizar las instalaciones del CD y demás elementos de propiedad de la EMPRESA, cuya tenencia ha recibido a titulo de comodato precario, única y exclusivamente para la prestación del servicio de operación logística”.
Se allegó el contrato de comodato precario sobre “LA BODEGA”, (pág. 191-196 PDF 01). Pero no hay constancia de la entrega de esta, sin dejar de anotar que no se entiende cómo pudo entregar en comodato, de manera real, un inmueble al que concurren y permanecen personas que nada tienen que ver con el supuesto comodatario sino con el comodante.
Mírese que la cláusula 4.23 obliga al operador logístico a permitir el ingreso de funcionarios del CD, gerentes de ventas, cajeros, facturadores, etc, de lo que se colige que se hacía referencia a trabajadores de Bavaria o de otros contratistas de esta, pues de otro modo no tiene ningún sentido la estipulación. Tampoco fue allegada al proceso el acta de entrega en comodato precario de los “otros elementos” que menciona esta parte del contrato (cláusula vigésima) en cuanto a devolución de inmuebles, la maquinaria, el equipo de trabajo, los repuestos, las herramientas, lo que quiere decir que Bavaria no solo facilitaba el inmueble, sino otros equipos para el desarrollo de la labor del llamado operador logístico.
También se observa que las cláusulas 4.39 a 4.45 del citado contrato de operación logística corresponden a las observaciones sobre manejo de personal; las cláusulas 4.58 y 4.58.1. sobre administración y cuidado de los Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 22 montacargas, entre otras; la cláusula 4.27 del contrato reza que el operador logístico deberá abstenerse de actuar por su cuenta y riesgo, debía reportar el listado de su personal, prestar servicios 24 horas al día y los domingos que le señalara el cliente (Bavaria). De lo que se colige que Bavaria podía impedir el ingreso a sus instalaciones de personal que no se adecúe al perfil requerido, lo cual implica una injerencia en el manejo de personal, que sumado a lo ya dicho sobre propiedad de los locales y elementos de trabajo, persuade a la Sala de que el operador logístico no gozaba de total autonomía en el manejo del personal.
Se agrega que de igual manera Bavaria estipuló en esos contratos que el operador logístico queda obligado a aplicar las normas de seguridad de la empresa para entrada y salida de personal, materiales y de terceros, y a adoptar en su gestión las buenas prácticas administrativas de aquella. Por tanto, si bien dicho convenio se discriminan las obligaciones de cada parte y se proclama la independencia y autonomía de estos, resulta inaplicable a la luz del principio de primacía de la realidad, pues claramente se advierte que, con el pretexto de una tercerización, lo que se busca es tratar de ocultar la condición de verdadero empleador, y segmentar la unidad y la noción de empresa.
Sobre los contratos de operación logística, como este, la Sala recuerda que la doctrina y la jurisprudencia han dicho, y este Tribunal acoge ese criterio, que es perfectamente viable que las empresas contraten con terceros la realización de algunas actividades, pero este no es un poder absoluto, omnímodo ni ilimitado, que quede al arbitrio incontrolado del empleador; ni puede llevar a la segmentación de la empresa, en tanto uno de los elementos centrales de esta figura es que el tercero especializado debe realizar su labor preferiblemente en sus propias dependencias y con sus equipos y elementos, y en todo caso bajo su propia autonomía y riesgo, sin injerencias excesivas del cliente, lo cual naturalmente debe analizarse en atención a las particularidades y naturaleza del servicio contratado.
Igualmente ha sentado la doctrina que la tercerización se convierte en intermediación en alguna o algunas de las siguientes situaciones: • El cliente es dueño de los medios de producción (maquinaria e instalaciones) en los que deben operar los trabajadores del tercero especializado. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 23 • La labor contratada forma parte esencial del objeto social de la empresa y se presenta en concurrencia con la actividad propia de esta y en el mismo sitio o en sitio contiguo. • El cliente ejerce mando y tiene injerencia en el manejo de la empresa y la forma y términos en que se desarrolla la relación con el operador. • El cliente determina a qué trabajador en particular se contrata o se desvincula, siendo “presuntamente” empleados del tercero especializado, o da órdenes sobre los trabajadores de la empresa que hace la tercerización. De igual forma, por vía Jurisprudencial se ha sostenido, mutatis mutandis, que “a pesar de que la descentralización productiva y la tercerización, entendidas como un modo de organización de la producción, en la cual, se hace un encargo a un tercero, de determinadas partes u operaciones del proceso productivo”, son un instrumento legítimo en el orden jurídico laboral que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico a fin de ser más competitivas; estas no pueden ser utilizadas “con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaborizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o bien sea para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades” en razón a que “debe estar fundada en razones objetivas, técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero, para amoldarse a los cambios del mercado, asimilar las revoluciones tecnológicas y aumentar la competencia comercial”; entonces, cuando la descentralización no se realiza con estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evitar la contratación directa, a través de entes interpuestos que carecen de estructura propia y aparato productivo especializado, “estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal” (CSJ SL 467-2019).
Igualmente, la Corte en esta misma sentencia sostuvo que, “aunque el suministro de mano de obra se encuentra permitida en Colombia, bajo las restricciones y limites consagrados en los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, esta actividad solo puede ser desarrollada por empresas de servicios temporales constituidas con ese objeto social y autorizadas por el Ministerio del Trabajo.
“El suministro de trabajadores, realizado por entes que no tengan esa calidad, sean cooperativas, precooperativas o empresas asociativas de trabajo, o ya sean sociedades comerciales u otro tipo de creaciones jurídicas, es ilegal”. Si bien desde el punto de vista económico, la descentralización tiene varios objetivos, entendibles dentro del mercado, lo cierto es que desde el punto de vista del Derecho Laboral es necesario examinar otras facetas, con el fin de establecer si dicho proceder supone o no una segmentación del colectivo empresarial, o una forma de evadir y evitar la contratación directa, al igual que verificar si está fundada o no en razones objetivas o técnicas del proceso Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 24 productivo, como ha tenido oportunidad de señalarlo el Tribunal en otros procesos contra la misma demandada. Igualmente, desde este ángulo, debe analizarse si el tercero, con su conducta, patrocina un ocultamiento del verdadero empleador, o coadyuva la aparición de un poder de dirección compartido o incluso superpuesto entre sí. En otras palabras, podría entenderse que el límite consiste en el mantenimiento de actividades que conforman o configuran el giro esencial de los negocios de una empresa y su razón de ser intrínseca, elementos que debe ser analizado detenidamente, mucho más cuando los servicios se presten en las mismas instalaciones de la empresa contratante.
Nótese que aquí no se está en un caso de descentralización geográfica, pues en el mismo sitio de la empresa contratante desarrollan otras labores inherentes a su naturaleza. Desde luego que cada caso deberá mirarse individualmente de cara a los elementos probatorios que aparezcan en cada uno de ellos, por cuanto si bien hay unos criterios generales que se han ido elaborando, los mismos no son de aplicación automática y extensibles a todos los procesos contra la misma demandada, sino deben atender las características de cada una de las situaciones y relaciones.
En particular en este caso la Sala colige que el operador logístico no fungía como tercero o contratista independiente sino como un intermediario, en unas circunstancias que no armonizan con lo previsto en las normas, de suerte que Bavaria terminaba siendo la directa beneficiaria de los servicios prestados por el actor en el desarrollo de sus funciones como montacarguista, y por tanto debe tenérsela como verdadera empleadora.
Así se dice porque las labores desempeñadas por el demandante estaban estrechamente ligadas con el cumplimiento del objeto social de Bavaria y con su actividad económica principal, la cual consiste en la fabricación de cervezas y otras clases de bebidas, así como la adquisición, enajenación, comercialización, distribución, exportación almacenamiento de sus productos, como se colige del certificado de existencia y representación legal obrante en el expediente, y las labores de montacarguista del demandante tenían que ver con el descargue de envase y cargando producto terminado, asimismo, cuando se le preguntó a la representante legal sobre las líneas de producción señaló: “La línea de producción, pues, depende de lo que se realiza en cada línea entera, pero pues tiene diferentes objetos, por decirlo así, entonces, una línea de producción se realiza todo lo de las materias primas, en otra línea, pues ya Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 25 se envasa la cerveza, en otra línea se etiqueta”, y a la pregunta si para envasar la cerveza si se requiere alimentar la línea de envase, contestó: Sí su señoría, pues las botellas se necesitan, si es a eso a lo que se refiere”. Por lo que las tareas ejecutadas por el actor bien pueden entenderse relacionadas con la labor productiva y con el objeto social de Bavaria, o por lo menos conectado con este, como prevé el artículo 35 del CST, cuando en el numeral 2º considera como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono para beneficio de este y en actividades ordinarias, inherentes o conexas del mismo (negrillas del Tribunal).
Es de aclarar que no aparece demostrado que las labores de producción estuvieran a cargo de ASL, pues ninguna referencia se hace a esta actividad en el contrato de operación logística. Adicional a lo anterior, si bien no se allegó contrato de operación logística celebrado entre BAVARIA S.A. y VELOSER S.A.S. ni con EFICACIA, y se allegaron dos certificaciones laborales, de donde de entrada se podría concluir que el demandante laboró para VELOSER S.A.S. desde el 13 de enero de 2014 al 9 de abril de 2015 en el cargo de oficios varios; para Soluciones Logísticas Eficacia LTDA desde el 4 de mayo al 27 de junio de 2015 como auxiliar logístico en el cargo de montacarguista, sin embargo, no se puede perder de vista que lo que pretende la parte actora se declare es que en la realidad, el demandante siempre prestó el servicio a favor de la demandada Bavaria S.A., la que se comportó como su verdadero empleador y que las otras empresas siempre actuaron fue como intermediarias; situación que no solo fue reiterada en el interrogatorio de parte, pues el demandante de forma insistente señaló que su labor siempre fue montacarguista en la planta de Tocancipá de Bavaria S.A. y que el personal de esta empresa era el que le daba ordenes; lo cual fue corroborado por los testigos Luis Angel Gahona Botello y Laureano Vija Cendua quienes manifestaron que conocieron al demandante desde el año 2013 en la planta de Tocancipá de Bavaria S.A. y coincidieron en indicar que siempre lo vieron en el cargo de montacarguista, los cuales, si bien fueron tachados por el apoderado judicial de Bavaria S.A., lo cierto es que escuchadas sus versiones estas son espontáneas, indicaron la razón de sus dichos, no se denota en sus declaraciones ánimo de favorecer al demandante, supieron explicar las condiciones de tiempo, modo y lugar de lo que estaban informados, sus relatos coinciden con el contenido de otras pruebas del proceso; por lo tanto esta Sala considera que no se le puede Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 26 restar valor probatorio a sus relatos, y el hecho de que hayan demandado a Bavaria, no es óbice para poner en duda lo narrado, pues, de un lado, a estos testigos les consta de manera directa los pormenores de la relación laboral durante el tiempo que fueron compañeros de trabajo del actor, esto es, mientras ellos y el demandante ejercieron el cargo de montacarguista en el centro de distribución de Bavaria S.A. en el municipio de Tocancipá; en esa medida, al presentarse similitudes entre las relaciones laborales de estos testigos con la del demandante en tal período, y la cercanía de los deponentes con los hechos de la demanda, resultan idóneos para explicar lo que realmente aconteció en el presente caso durante el tiempo que compartieron labores.
Ahora frente a estos testigos, el recurrente se duele del valor probatorio que le dio la a quo, sin embargo, el hecho que los testigos no hubiesen coincidido en todos los turnos con el demandante, no significa que no les puede constar cómo eran las condiciones laborales dentro de la empresa Bavaria, pues lo que sí sería sospechoso es que los testigos hubieran indicado que coincidieron en cada uno de los turnos del demandante, teniendo en cuenta que al manejar turnos, lo más lógico es que no siempre coincidan con los mismos compañeros, y pues ambos testigos fueron claros al señalar quiénes eran las personas que les daban ordenes tanto al demandante como a ellos, que los fueron los señores Álvaro Escobar, John García, Didier Mora y Jorge cuesta, y si bien no indicaron de forma detallada cuáles eran las ordenes que les daban, no es menos cierto que la parte demandada tampoco les preguntó sobre tal situación, asimismo si bien los testigos manifestaron que no conocieron de propia mano el contrato de trabajo de tales personas con Bavaria, no se puede pasar por alto, que la representante legal en el interrogatorio de parte reconoció que el señor Didier Mora y Jorge Cuestas si son trabajadores de Bavaria, que incluso el señor Moreno todavía se encuentra vinculado a Bavaria.
Así las cosas, y conforme las pruebas recaudadas, se encuentra demostrado que el demandante ejerció el cargo de montacarguista en el centro de distribución de Bavaria Tocancipá, desde el 13 de enero de 2014. Así las cosas, es dable entender que el demandante, mientras estuvo vinculado formalmente con VELOSER, EFICACIA y ASL en realidad ese contrato de trabajo se dio con Bavaria SA, pues se reitera, fue esta entidad la que daba las órdenes al actor, los servicios eran prestados a su favor, en sus instalaciones y con su propia maquinaria, y si bien en dicha certificación se dice que el cargo del demandante era el de operario, de los dichos de los testigos antes referidos, se Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 27 concluye que el cargo que tenía el demandante era el de montacarguista. En este punto, es de aclarar que si bien documentalmente no se observa vinculación laboral del actor entre 10 de abril al 3 de mayo de 2015 y desde el 28 de junio al 30 de junio de 2015, pues ello se colige, teniendo en cuenta lo certificado tanto por VELOSER S.A.S. como por SOLUCIONES LOGÍSTICAS EFICACIA LTDA y que en la relación de aportes a seguridad social realizada por estas empresas únicamente aparece relacionado el mes pero no los días cotizados, no por ello puede entenderse que existió solución de continuidad en el contrato de trabajo con Bavaria S.A., pues tal situación no fue objeto de debate en el presente proceso, y tampoco fue señalado en el recurso de apelación. Por tanto, no hay duda de que las labores de montacarguista que ejerció el actor desde que llegó a trabajar en las instalaciones de Bavaria Tocancipá, desde enero de 2014 fueron realizadas a favor de la demandada Bavaria S.A. y que a partir del 9 de julio de 2018 se encuentra bajo los presupuestos del artículo 140 del CST, esto es, pago de salario sin prestación del servicio, debido a un problema de salud del demandante; tal situación se desprende no solo del dicho del demandante y los testigos, sino de lo indicado por ASL al contestar la demanda, donde señaló que desde aquella fecha, el actor está vinculado bajo dicha normativa.
Resuelto el primer punto señalado por el recurrente, esto es, la existencia de un contrato de trabajo con Bavaria procede la Sala a referirse al segundo punto que no comparte el apoderado de la demandada, esto es, que la a quo haya declarado vigente la relación laboral, pasando por alto, según su dicho que el demandante dejó de prestar servicios a partir del 9 de julio de 2018, sin que se pueda declarar una tercerización indefinida, para lo cual trae a colación un aparte de la sentencia dicta dentro del proceso del señor William Castiblanco Castiblanco contra Bavaria y Supla con ponencia de la Dra. Martha Ruth Ospina, indicando que frente a la continuidad del contrato se sostuvo una tesis diferente a la planteada por la a quo, pues en dicha oportunidad el Tribunal no declaró que el contrato se encontraba vigente.
Ahora, para resolver este punto, y una vez revisada la sentencia proferida por este Tribunal el 12 de noviembre de 2021 en el proceso adelantado por el señor William Castiblanco Castiblanco contra BAVARIA S.A. y SUPPLA S.A. y que le Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 28 correspondió el radicado No. 25899310500420180037901, se observa que en aquella oportunidad, el Tribunal se ocupó entre otros puntos del estudio de lo relacionado con la continuidad del contrato de trabajo entre aquel demandante y Bavaria S.A. pues dicha empresa mostró inconformismo ante la declaración de la a quo de que el contrato se encontraba vigente.
Al respecto se observa que en dicha sentencia se trascribió el recurso de apelación de la parte demandada, en donde el apoderado señaló “pero como si lo anterior fuera poco habiéndose resuelto el proceso y los hechos materia de la demanda hay algo que llama la atención y es el hecho que el contrato, sin perjuicio de lo que se haya dicho respecto de la cosa jugada, el contrato tal y como lo exaltó en su momento la apoderada de Suppla, el contrato de operación logística y así lo dijo la representante de Bavaria y eso no fue objeto de valoración por parte del despacho fue hasta el año 2015 creo que junio o marzo y resulta que el demandante estuvo prestando servicios para Suppla hasta marzo del año 2015, hasta ahí se le aplicó la existencia del articulo 140 del CST y el despacho tiene como intermediario a Suppla cuando a mí me parece que el juzgado no le puede dar ese alcance al articulo 32 ib.
(sic) para decir que hay un intermediario que se perpetró en el tiempo entonces como se va a perpetrar en el tiempo un intermediario que así lo dijo el despacho porque también quedó acreditado que Supla estuvo bajo un contrato de operación logística solamente hasta el año 2015 y si Supla estuvo solamente hasta el año 2015 bajo un contrato de operación logística con Bavaria, el demandante no ha desconocido que el que le pagó fue Suppla, las prestaciones sociales y demás es Suppla y hoy en día Suppla no es operador logístico (…)”mas adelante agregó: “(…) si en gracia de discusión se estima que Suppla fue un intermediario fue solamente hasta el año 2015 no se puede perpetuar en el tiempo, no se puede perpetuar una condición cuando no existe ninguna vinculación entre Suppla y Bavaria y eso también esta demostrado en el proceso y si no hay ninguna clase de intermediación entre Suppla y Bavaria, evidentemente se corta una secuencia en el tiempo y ese es un tema que tiene que ser objeto de análisis porque la secuencia en el tiempo radica en que reitero, hasta el año 2015 Suppla estuvo vinculado directamente con Bavaria, pero cuando se le termina el contrato la operación logística deja de ser el intermediario que el despacho declaró (…)”.
Cuando el tribunal resuelve este punto, sostuvo: “Ahora, lo que sí resulta desprovisto de la realidad es que el contrato de trabajo del demandante a la fecha aún se encuentre vigente, ello es así porque él mismo confesó en su interrogatorio de parte que desde el 29 de marzo de 2015 no presta ningún tipo de servicios a las instalaciones de la empresa Bavaria, en lo que coincide con la terminación del contrato de prestación de servicios de operación logística entre Bavaria y Suppla (fls. 279 y 280 archivo 02 del expediente digital), y así también lo refiere puntualmente el testigo Gabriel Moreno, al no encontrarse acreditada ninguna actividad o labor de parte del actor y en favor de Bavaria S.A. con posterioridad al 29 de marzo de 2015 no puede predicarse que el contrato de trabajo se encuentra en vigor, razón por la cual no queda otro camino que revocar parcialmente la sentencia apelada, para establecer que los extremos temporales de la relación laboral lo son desde el 22 de julio de 2007 hasta el 29 de marzo del año 2015”.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL. Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 29 Frente a lo decidido en esa oportunidad, y una vez verificado el contenido de dicha sentencia, se colige que si bien le asiste razón al recurrente cuando indicó que ambos demandantes se les aplicó lo dispuesto en el artículo 140 del C.S.T., pues en el fallo se hace referencia a tal situación, sin embargo, lo que pasó por alto el recurrente es que si bien se trata de pretensiones y hechos parecidos a los aquí analizados, no es menos cierto que en el proceso del señor William Castiblanco, el apoderado de Bavaria lo que resaltó frente a este punto es que el contrato de operación logística entre Bavaria y Suppla terminó en marzo o junio de 2015, y que el demandante estuvo prestando servicios hasta marzo de 2015, y que hasta ahí “se le aplicó la existencia del artículo 140 del CST”, situaciones que en el presente proceso no se acreditaron; empezando porque en el caso bajo estudio no existe claridad del momento en que terminó el vínculo entre Bavaria y ASL, pues si bien en el contrato de operación logística que se allegó se advierte que el mismo tenía vigencia hasta el 2 de abril de 2017, sin embargo, de la contestación de la demanda presentada por ASL el 27 de febrero de 2019 se colige que la vinculación entre aquella empresa y Bavaria S.A. persistió, pues en los fundamentos de hecho señaló: “El día 26 de marzo de 2015 se celebra contrato de operación logística No. CT F15 001067 entre Bavaria S.A. otros y AGENCIA DE SERVICIOS LOGISTICOS S.A. (…) En la actualidad se encuentra vigente el contrato de operación logística No CT 2017-94, en donde se plasma las obligaciones de mi representada”.
Asimismo, en esa oportunidad la empresa ASL indicó “que el demandante es actualmente trabajador de mi representada” e indicó que desde el 9 de julio de 2018 no presta servicio porque se encuentra amparado bajo lo consagrado en el artículo 140 del C.S.T; por tanto, en este caso, si bien no se encuentra acreditado que actualmente existe contrato entre ASL y Bavaria S.A., sin embargo, se tendrá que el contrato entre esas compañías se mantuvo, como mínimo, hasta la fecha en que contestó la demanda, esto es, 27 de febrero de 2019.
Así entonces todas las actuaciones con incidencia laboral que haya podido hacer ASL durante la vigencia de la relación comercial, lo hizo en su calidad de intermediaria y como representante del empleador, esto es, de Bavaria, y comprometen a esta, por lo que la existencia del contrato del actor tiene consecuencias frente a la referida compañía, mucho más si se tiene en cuenta que cuando se le otorgó la licencia remunerada, el contrato comercial aún estaba vigente y por ende la otorgante actuó como intermediaria y no como verdadera empleadora, sin que la ulterior terminación del contrato comercial, trastoque esta situación, porque en ese momento la decisión la tomó como intermediaria y por ende comprometía y resultaba vinculante para Bavaria, que no se puede desembarazar de sus obligaciones por una decisión propia, que no involucra al trabajador, y quien por disposición de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL.
Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 30 esta había sido relevado de su obligación de prestar personalmente el servicio. Lo anterior, no quiere decir como lo señala el recurrente que se está declarando una tercerización indefinida, pues si la operación logística se rompe o termina, las decisiones laborales del tercero, a partir de ese momento, no afectan al beneficiario de los servicios, y bien pueden los trabajadores seguir al servicio del operador, ya en la misma empresa o en otra, con la advertencia que en todo caso se presenta una situación diferente, que debe ser analizada en su momento y atendiendo lo que muestren las pruebas respectivas.
Pero en este caso todas las actuaciones que realizó ASL cuando era intermediaria tienen repercusiones en el verdadero empleador esto es, Bavaria S.A., como ya se dijo, mucho más atendiendo la naturaleza de la decisión de aquella, consistente en excusar al trabajador de prestar sus servicios personales, sin que la similitud con el proceso que trae a colación el recurrente sea total y absoluta, pues sus diferencias fueron puestas de presente.
Debe agregarse a lo ya dicho que no se acreditó que el actor haya prestado sus servicios a otra persona natural o jurídica diferente a la recurrente, y es palmario que en últimas fue esta, a través de su intermediaria, la que lo envió a la casa, en virtud del artículo 140 del CST. En todo caso, cabe manifestar que la posición de la Sala en asuntos similares al que se examina es la consignada en esta providencia, y en tal sentido se rectifica cualquier posición contraria que se haya expuesto con anterioridad.
Conforme lo anterior, se concluye que el contrato laboral entre el demandante y Bavaria S.A. aun se encuentra vigente, lo que conlleva a confirmar la sentencia de la a quo en este punto. Ahora, como se indicó al delimitar los problemas jurídicos que debían resolverse, corresponde determinar si la demandada debe reconocer y pagar al actor los beneficios extralegales solicitados, esto, bajo el grado jurisdiccional de consulta, pues como ya se indicó si bien la a quo declaró la existencia del contrato de trabajo, absolvió a la demandada de todas las pretensiones condenatorias en su contra.
Frente a este punto, lo primero que advierte la Sala es que no está de acuerdo con la a quo al señalar que “el aquí demandante tiene la condición de sindicalista de conformidad con las certificaciones que obran dentro del expediente, afiliado a la organización sindical ASONTRAINCERV”, pues no se observan tales certificaciones ni otro documento del que se coliga la condición de sindicalista del actor.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL. Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 31 Ahora, de conformidad con el artículo 481 del Código Sustantivo del Trabajo, la empresa y los trabajadores no sindicalizados pueden celebrar pactos colectivos que solo se aplican a quienes los suscriben o adhieren a ellos, situación ultima que cumple el actor, pues el demandante allegó la documental que obra a folio 79 del PDF 1, dirigida a BAVARIAS.A. en donde refiere “Adhesión al Pacto colectivo suscrito entre la empresa Bavaria S.A. y los trabajadores desde abril de 2011, o en su defecto el PACTO COLECTIVO, que esté vigente a la fecha”, la cual tiene recibido de BAVARIA S.A. el 13 de diciembre de 2016; sin embargo, si bien no identifica a qué pacto colectivo se adhiere, el que se encontraba vigente es el correspondiente al año 2015-2017, el cual fue allegado como obra a folio 152 y siguientes, suscrita el 29 de diciembre de 2015 entre Bavaria S.A. y Cervecería del Valle S.A. y los trabajadores no sindicalizados.
Ahora, de lo señalado en la demanda, entiende la Sala que lo que pretende el demandante es que se le pague el mismo salario establecido en el pacto colectivo para el cargo de autoelevador y conforme a ello se le reliquiden las prestaciones sociales y vacaciones, hay que manifestar que para que puedan imponerse este tipo de condenas debe demostrarse, no solamente la existencia del contrato de trabajo, sino que al interior de Bavaria S.A. existía el cargo de montacarga ejercido por el actor o que este cargo era el mismo de autolevador en cuanto a funciones y labores realizadas, pues de la lectura del capítulo VI SALARIOS cláusulas 62 a 64 del pacto colectivo 2015-2017 (fls. 185-186) se observa que existe el cargo de operario auto elevador, sin embargo, como este aspecto no fue suficientemente discutido en primera instancia, pues las preguntas no se enfocaron si las funciones de montacarguista eran las mismas de autoelevador, pues incluso si bien la representante legal aceptó que dentro de Bavaria S.A. se manejaba el autoelevador, señaló que dentro de la empresa nadie desempeñaba el cargo de autoelevador, asimismo, ni los testigos ni siquiera el demandante manifestó en su interrogatorio de parte que el cargo de operario autoelevador existiera en BAVARIA S.A. y menos que el demandante desempeñara las mismas labores.
Por lo tanto, no sería posible ordenar el pago beneficios establecidos en el pacto colectivo para un cargo con una denominación diferente a la del empleo que este desempeñó. Conforme a lo anterior, la Sala confirmará la decisión de la a quo frente a los beneficios extralegales, pero no por lo allí indicado sino por las razones expuestas en esta oportunidad.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL. Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 32 Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada como quiera que su recurso de apelación no salió avante, en su liquidación inclúyase la suma de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de agencias en derecho.
Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, dentro del proceso promovido por WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS contra BAVARIA & CIA. C.S.A. y otros acorde a lo considerado.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada, en su liquidación inclúyase la suma de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de agencias en derecho.
TERCERO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE MEDIANTE EDICTO Y CÚMPLASE, EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado JOSÉ ALEJANDRO TORRES GARCÍA Magistrado Proceso Ordinario Laboral Promovido por: WILBER ANTONIO CHAVARRIA PENAGOS Contra BAVARIA S.A. Y AGENCIA DE SERVICIOS LOGÍSTICOS ASL. Radicación No 25899-31-05-001-2017-00094-01 33 MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada SONIA ESPERANZA BARAJAS SIERRA Secretaria