REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrada Ponente: MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Aprobado Acta N° 088 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá D.C., martes, primero (1°) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación: 110016000049201115825 04 Procedente: Juzgado Doce Penal del Circuito de Conocimiento Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delito(s): Omisión de agente recaudador o retenedor.
Situación jurídica: En libertad Decisión: Confirma I. VISTOS 1. Se resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa de GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN, contra la sentencia emitida el 11 de diciembre de 2019, por cuyo medio el Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de esta ciudad, la condenó como autor del delito de omisión de agente recaudador o retenedor.
II.
HECHOS 2. Según denuncia instaurada el 28 de octubre de 2011 por MARTHA JEANNETTE PINZÓN MUÑOZ, funcionaria del Grupo Interno de Trabajo de la DIAN, GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN, representante legal de la empresa Uniapel S.A.S, omitió su obligación de consignar la retención en la fuente de Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma los periodos 11 y 12 del 2005; 1 al 7 y 12 del 2006; del 4 al 6 del 2007 y; el 4 del 2010, suma de dinero que asciende a $48’829.000 pesos.
III. ACTUACION PROCESAL 3. El 20 de enero de 2017 ante el Juzgado 9 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía le imputó cargos a GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 402 y 31 del C.P), cargo que no aceptó. 4. El 5 de mayo de 2017 la Fiscalía General de la Nación radicó escrito de acusación, cuyo conocimiento le correspondió por reparto al Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, el cual el 11 de septiembre de 2017 celebró audiencia de formulación de acusación por el mismos hechos y delito objeto de imputación. 5.
El 3 de abril de 2018 y tras varios aplazamientos, celebró la audiencia preparatoria, en la cual la defensa apeló la decisión del juez de instancia de no decretar algunas pruebas solicitadas, providencia que fue confirmada el 4 de mayo de esa anualidad por parte de la Sala Penal de esta Corporación. 6. El 7 de septiembre siguiente, la defensa solicitó variar el juicio oral por audiencia de preclusión considerando que existía imposibilidad de continuar con la acción penal al haber operado el fenómeno de la prescripción, solicitud que fue negada y confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia emitida el 19 de septiembre de 2018. 7.
El 28 de enero de 2019, se intentó la instalación del juicio oral, pero la defensa y la Fiscalía solicitaron el aplazamiento de la diligencia, porque el Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma procesado se comprometía a cancelar lo adeudado a la DIAN a mediados de abril de ese año, por lo que se fijó nueva fecha. 8.
Después de varios aplazamientos, el 6 de mayo de 2019 se realizó otra diligencia en la que la defensa solicitó variar el juicio oral a solicitud de preclusión de la acción penal por pago que sustentó en esa oportunidad, sin embargo, la juez de instancia la negó por considerar que los pagos reportados por la defensa no incluían los intereses tributarios que corresponden para efectos de extinguir la acción penal, decisión que fue recurrida por la defensa pero confirmada el 24 de mayo de ese mismo año por este Corporación. 9.
Por lo anterior, el juicio oral se desarrolló el 6 de agosto y 11 de diciembre de 2019, cuando se emitió la sentencia. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 10. El 11 de diciembre de 2019, el Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad emitió sentencia de condena contra GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador en condición de autor, imponiéndole una pena de 54 meses de prisión, multa de $97’658.000 pesos; a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de la principal; negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, aunque concedió la prisión domiciliaria. 11.
Lo anterior, porque consideró acreditado que GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN tenía la facultad y la obligación de realizar las transacciones tributarias por ser el representante legal de la sociedad Uniapel S.A.S, concretamente, lo que tiene que ver con la retención en la fuente ante la DIAN, lo que, además, le confiere la calidad de servidor público.
Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma 12. Ante el incumplimiento de esa obligación, MARTHA JEANNETTE PINZÓN MUÑOZ, para esa época funcionaria del Grupo de Unidad Penal de la DIAN, envió oficio persuasivo penalizable No. 132-244-446-008613 del 23 de marzo de 2011, con el fin de requerirlo para que efectuara el pago de las obligaciones, llegara a un acuerdo de pago o iniciara el trámite respectivo en caso de que tuviera un saldo a favor, advirtiéndosele que si en el trascurso de un mes no atendía el requerimiento se iniciaría la acción penal.
Dicho oficio fue enviado a la dirección de notificaciones registrada por el procesado, por tanto, dice la funcionaria de primera instancia, si él realizó un cambio de dirección sin reportarlo a la DIAN, como es su deber, esto no es excusa para afirmar que el oficio no le fue notificado de manera personal y, tampoco, afecta la configuración del tipo penal que aquí se juzga. 13.
Ahora, como GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN omitió el requerimiento persuasivo enviado por la DIAN para realizar el pago de las obligaciones tributarias pendientes, iniciar el trámite de compensaciones o llegar a un acuerdo de pago y, mucho menos, ha cancelado el total de lo adeudado al Estado, pues solo realizó un abono de $39’545.318 pesos, quedando un saldo de $35’886.703 pesos, no cabe duda que, la conducta por el encartado configura el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.
V. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN 14. La defensa, en primer lugar, solicitó declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria por falta de defensa técnica, porque en dicha diligencia la juez de conocimiento llamó fuertemente la atención de la defensa para que realizara un adecuado análisis de pertinencia, conducencia y utilidad de la pruebas que se practicarían en juicio oral, sin embargo, el defensor de ese momento no hizo y conllevó al rechazo de las mismas, perjudicando los derechos y garantías fundamentales de GÓMEZ MARÍN pues impidió el adecuado contradictorio de las pruebas de cargo.
Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma 15. Además, a pesar que la juez de instancia advirtió la falta de experiencia del apoderado, no tomó las medidas correccionales necesarias para garantizar el derecho a la defensa del procesado, se limitó a manifestar que no era su labor orientar a las partes, pasando por alto el pronunciamiento efectuado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 48128 del 18 de enero de 2017, y emitiendo sentencia condenatoria valorando exclusivamente las pruebas presentadas por la Fiscalía General de la Nación. 16.
Así mismo, considera que debe decretarse la nulidad porque el A quo debió declararse impedida para continuar conocimiento de este asunto al momento de negar la preclusión solicitada por la defensa, como así lo ordena el artículo 335 del Código de Procedimiento Penal, de lo contrario, afecta su imparcialidad al momento de emitir un pronunciamiento de fondo, como así ocurrió. 17.
Por otra parte, indicó que en el evento de negarse la nulidad, solicita al Tribunal revocar la sentencia de primera instancia porque el fundamento de la acusación es la omisión de GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN del pago de la retención en la fuente recaudada dentro de los periodos 11 y 12 del 2005; 1 al 7 y 12 del 2006; del 4 al 6 del 2007 y; el 4 del 2010, por los cuales, la DIAN envió el oficio persuasivo No. 132-244-446-008613 del 23 de marzo de 2011, sin embargo, el A quo no tuvo en cuenta que el acusado, en su calidad de representante legal de la sociedad Uniapel S.A.S, suscribió el 1° de diciembre de 2004, un contrato de fiducia mercantil irrevocable con la Fiduprevisora, por una vigencia de 30 meses, es decir, hasta el 1° de julio de 2007, cuya clausula segunda pactó que la fiduciaria administraría de forma autónoma un porcentaje de los ingresos recibidos por el fideicomitante que se destinarían al pago de las obligaciones objeto de acuerdo de pago a favor de la DIAN y de otras obligaciones tributarias.
Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma 18. Lo anterior, quiere decir, que la fiduciaria procederá a realizar el pago total de la obligación, en caso de que se cuenten con los recursos para ello, desmintiendo de esta manera las afirmaciones tanto del delegado de la Fiscalía y del representante de víctima, cuando dicen que no existía acuerdo de pago con la DIAN y, además, se cuenta con el respaldo económico para parte de la Fiduprevisora, que era la encargada de realizar los pagos ante la dirección de impuestos. 19.
Igualmente, se presenta una indebida notificación del oficio persuasivo, que si bien, no hace parte de los ingredientes normativos del delito contenido en el artículo 402 del Código Penal, por ser este un tipo penal en blanco remite a otras normas, entre otras, al Estatuto Tributario, que establece en el artículo 826, que la notificación debe ser personal y esto no ocurrió. 20.
Finalmente, insiste en el pago total de la obligación por valor de $39’545.318 pesos, conforme con los periodos adeudados y las normas del Estatuto Tributario y civiles, razón por la cual, se liquidaron los intereses corrientes y no tributarios teniendo en cuenta que la acción de cobro prescribió, entonces, la deuda adquirida con la DIAN se encuentra al día, pues al 6 de mayo de 2019 lo debido ascendía a $35’836.708 pesos.
VI. TRASLADO NO RECURRENTES 21. El delegado de la Fiscalía General de la Nación, respecto de la solicitud de nulidad, refirió que la misma esta llamada a no prosperar, pues el numeral 8 del artículo 125 de la Ley 906 de 2004, que establece los deberes y atribuciones de la defensa, no obliga a presentar pruebas o contrapruebas, tampoco, a intervenir activamente durante el juicio, es decir, le permite plantear su estrategia libremente y conforme a su teoría del caso.
Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma 22. Así mismo, es erróneo plantear que el juzgado de instancia emitió la sentencia condenatoria por falta de defensa técnica, cuando es todo lo contrario, porque si bien el defensor que asistió GÓMEZ MARÍN durante la audiencia preparatoria y durante todo el juicio oral, pretendió solicitar unas pruebas no sustentó en debida manera su pertinencia y conducencia, lo que conllevó a que el A quo las rechazara, sin que esto afectara de alguna manera su imparcialidad, por lo que considera, que eso más bien fue una estrategia defensiva para buscar la nulidad de la actuación. 23.
Por otra parte, respecto de la imposibilidad de la juez de continuar con el conocimiento del proceso luego de negar la preclusión como lo establece el artículo 335 del Código de Procedimiento Penal, dice, que la defensa no tiene en cuenta los pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencias 39687 y 46199, que indican que el impedimento no es automático, se debe consultar el tipo de intervención realizada y verificar si objetiva y materialmente se pone en tele de juicio la imparcialidad del funcionario judicial, lo cual no indicó la apelante, por el contrario, la preclusión se negó, precisamente, por falta de prueba documental como la liquidación expedida por la DIAN. 24.
Ahora, frente al recurso de apelación señaló que los argumentos expuestos por la defensa no fueron discutidos en juicio, pues nunca aportó como prueba los documentos que acreditan el pago total de la obligación tributaria, solo hasta los alegatos conclusivos intentó incorporar unos que, al parecer, indicarían los presuntos pagos realizados a la DIAN. 25.
Sin embargo, la norma indica que los acuerdos de pago no extinguen la acción penal, pues si bien el delito de omisión de agente recaudador o retenedor es un tipo penal en blanco que remite al Estatuto Tributario, es para definir algunos conceptos, pero no para establecer procedimientos, por tanto, Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma no es posible afirmar, como lo hace la defensa, que la notificación personal del oficio persuasivo sea requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal, además, la División de Gestión de Cobranzas de a DIAN ha aplicado los pagos referidos por la defensa, como se evidencia en la certificación emitida el 10 de diciembre de 2019. 26.
Por lo anterior, solicita negar la solicitud de nulidad y confirmar a sentencia emitida el 11 de diciembre de 2020, por el Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 27. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN contra la decisión de primera instancia por cuyo medio lo condenó como autor del punible de omisión de agente retenedor o recaudador. 28.
En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 29. Problema jurídico planteado: Deberá la Sala determinar si (i) se presenta un defecto sustancial que amerite declarar la nulidad de la actuación por falta de defensa técnica, de no ser así, (ii) la Sala analizará si en el presente asunto, se encuentra acreditado el pago total de la obligación tributaria que amerite la preclusión de la investigación a favor del procesado. 30.
Ahora bien, la defensa de GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN solicitó declarar la nulidad de la actuado por violación al derecho a la defensa como Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma una modalidad específica al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. 31.
En ese orden de ideas, en el presente asunto la Sala observa que la apelante centra la solicitud de nulidad en la violación al derecho a la defensa, conforme con el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal que señala: “Art. 457.- Nulidad por violación a garantías fundamentales. Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales…”. 32.
Sustenta su solicitud en que el abogado defensor que asistió a GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN en la mayor parte del proceso no ejerció su rol de manera activa, concretamente en la audiencia preparatoria, en la cual dejó ver su falta de experiencia en el procedimiento penal a no sustentar en debida manera la pertinencia, conducencia y utilidad de la pruebas que pretendía practicar en juicio oral, al punto que la juez de instancia llamó su atención al respecto, pero sin tomar las medidas necesarias para garantizar el derecho de defensa al procesado, lo cual condujo que los elementos materiales probatorios fueran rechazados y por ende, impidiendo que la defensa ejerciera el contradictorio en debida forma. 33.
Además, la juez de conocimiento debió apartarse de continuar con el trámite de este asunto, luego de negar la solicitud de preclusión de la defensa, como lo señala el artículo 335 del Código de Procedimiento Penal. 34. Al respecto, el derecho a la defensa se caracteriza por ser intangible, irrenunciable, permanente y una garantía material o real, por lo que su desconocimiento no puede convalidarse ni subsanarse y, por lo tanto, la consecuencia directa es retrotraer la actuación para sanear el proceso, por ello, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Auto radicado 55830 del 17 de septiembre de 2019, precisó: Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma “…Cabe señalar que esta garantía se manifiesta, de una parte, en las actuaciones desplegadas por el mismo procesado en ejercicio de la defensa material y, de otra, con la representación de un profesional del derecho especializado e idóneo «de quien se presume que tiene los conocimientos y la experiencia suficiente para controvertir los cargos del Estado y participar en el desarrollo del proceso»1, por medio de la defensa técnica; la que a diferencia de lo previsto para el sistema inquisitivo regido por la Ley 600 de 2000, no puede ser pasiva, ausente y expectante, sino que está llamada a ser proactiva y suscitar el debate en un espacio regido por la igualdad de armas.
Precisamente, ha sostenido esta Corporación2 que, como prerrogativa real o material, el derecho a la defensa y especialmente desde la defensa técnica, se advierte quebrantado cuando: i) hay ausencia absoluta de un profesional del derecho, ii) por la falta de actos positivos de gestión o iii) cuando el profesional del derecho carece de las mínimas habilidades, conocimientos y experticia requerida para actuar en el proceso penal.
En esa misma línea, la Corte Constitucional ha señalado tres presupuestos para tener en cuenta cuando se predica el quebranto del derecho de defensa, en la modalidad de defensa técnica, así: 1. La vulneración del núcleo esencial del derecho a la defensa técnica no puede darse como consecuencia de la utilización de una estrategia de defensa. 2.
La ausencia de defensa técnica debe tener repercusiones respecto de otros derechos fundamentales del imputado y debe evaluarse dentro del contexto general del debido proceso y 3. Las deficiencias de la defensa técnica no pueden ser el resultado de la intención de evadir las consecuencias del proceso…” 35. En ese orden de ideas, la Sala observa que en audiencia preparatoria realizada el 3 de abril de 2018, la funcionaria de primera instancia concedió el uso de la palabra a la defensa de GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN para que enunciara las pruebas que pretendía hacer valer en juicio oral como lo son3: a. Derecho de petición suscrito por el acusado y dirigido a la DIAN solicitando información sobre la forma como se notificó el cobro persuasivo. 1 CC.
C-210 de 2007 2 CSJ SP100-2018 3 Rec 1:10:00 audiencia preparatoria 3 de abril de 2018. Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma b. Derecho de petición radicado 032C201795641 c. Derecho de petición radicado 032C2017032C2017089822 del 6 de diciembre de 2017. d. Derecho de petición radicado 032C201805926 del 31 de enero de 2018. e. Derecho de petición radicado 032C2018900317. f. Derecho de petición del 5 de enero de 2018, suscrito por LAURA CAMILA MUÑOZ CUERVO. g. Boletines calendados el 1 y 8 de noviembre de 2017. h. Derecho de petición del 19 de diciembre de 2017 suscrito por LAURA CAMILA MUÑOZ CUERVO. i. Contestación radicada 00201731554. j. Los testimonios de DENNIS GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, ADRIANA MARÍA VERGARA, GABRIEL OCHOA Y MARIO ANDRÉS ORTEGA 36.
Sin embargo, la juez de primera instancia negó el decreto de esos medios de pruebas porque consideró, frente a las documentales, el defensor no señaló el testigo de acreditación con quien pretendía introducir al juicio los mismos y, tampoco, fue satisfecho el juicio de conducencia y pertinencia porque los aspectos que pretende demostrar no son de interés para el proceso penal, lo mismo sucede con las testimoniales, pues lo que pretendía probar con esas declaraciones no es objeto de debate dentro del proceso o estén dirigidos a controvertir o desvirtuar la teoría del caso de la Fiscalía, además, el testimonio de DENISS GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ no fue descubierto, enunciado, ni solicitado. 37.
Frente a esa decisión, la defensa en ejercicio de sus garantías fundamentales interpuso recurso de apelación que fue resuelto el 4 de mayo de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia, al encontrar acertados los argumentos expuestos por el A quo para negar las pruebas antes indicadas. 38.
Así las cosas, vemos que la defensa de GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN contó con el asesoramiento de un profesional del derecho idóneo para representar sus interese, al punto que solicitó algunas pruebas que si bien no fueron decretadas por la funcionaria judicial de primera instancia, no fue por falta de conocimiento del proceso penal acusatorio, como lo afirma la Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma apelante, sino porque dichos elementos no superaron el juicio de pertinencia y conducencia en vista que no tenían que ver con el objeto de prueba, ni tenían la vocación de controvertir o desvirtuar la hipótesis planteada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación. 39.
Ahora, respecto de que el A quo debió declararse impedida para continuar con el conocimiento de la actuación después de pronunciarse negativamente frente a la solicitud de preclusión, debe decirse que tal como lo señaló la apelante, el inciso 2° del artículo 335 del Código de Procedimiento Penal indica que el juez que conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio. 40.
Sin embargo, la Sala debe decir que ese impedimento no es automático, como lo acertadamente lo die el delegado de la Fiscalía General de la Nación, pues se debe analizar si el tipo de intervención de juez fue de tal magnitud que puede afectar su imparcialidad al momento de emitir un pronunciamiento de fondo en el asunto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 56747 del 29 de enero de 2020, al respecto señaló: “…Sin embargo, sobre dicha causal, la Sala tiene establecido que la razón impeditiva descrita no emana automáticamente y, por el contrario, requiere para su configuración examinar el tipo de intervención efectuada por el juez o la corporación judicial involucrada en la decisión de preclusión. Asimismo, se ha insistido en la necesidad de determinar si ese pronunciamiento previo cuenta con la virtualidad «objetiva y materialmente [de poner] en tela de juicio la imparcialidad y neutralidad de los funcionarios o la confianza de la comunidad en la administración de justicia»4.
En desarrollo de lo anterior, esta Colegiatura ha explicado que: En otras palabras, no tiene cabida que el funcionario sea separado del proceso a partir de la audiencia preparatoria y particularmente del juicio –cuyo objeto es examinar las pruebas para conocer lo ocurrido con el fin de juzgar la conducta del procesado- si: (i) no ha llevado a cabo valoración alguna de los 4 CSJ AP, 22 Ago. 2012, Rad. 39.687 Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma elementos materiales de prueba, evidencia física o información relacionada con el caso, y (ii) no se ha pronunciado respecto de los hechos objeto de juzgamiento; pues frente a estas situaciones no se advierte por qué podría originarse en el juez algún prejuicio que vicie su ecuanimidad, máxime si tampoco el líbelo del impedimento da cuenta de ello (CSJ AP, 11 Mar 2015, Rad. 45419, AP2012- 2015, rad.45822, AP348-2019, rad. 54603, entre otras).
Coralario de lo expuesto, no siempre que un funcionario niegue una preclusión automáticamente queda impedido para conocer de las actuaciones subsiguientes, toda vez que es preciso estudiar en cada caso particular, si en efecto se ha afectado o no su imparcialidad, pues esta debe basarse en situaciones fácticas objetivas que reflejen el compromiso capaz de invadir su conciencia en la resolución del asunto…” 41.
Así las cosas, en audiencia del 6 de mayo de 2019 la defensa sustentó la solicitud de prelusión por pargo total de la obligación tributaria, la cual, efectivamente, fue negada por la juez de primera instancia porque los pagos no incluían los intereses que corresponden para efectos de extinguir la acción penal, pues según el certificado allegado por el representante de la víctima, se advierte que aún se adeudaban unos valores. 42.
Como se advierte, la funcionaria judicial de primera instancia no realizó ningún tipo de valoración respecto de los elementos materiales probatorios decretados en audiencia de preparatoria que se practicarían en el juicio oral, lo único analizado por la juez fue la certificación aportada durante la audiencia por parte del representante de víctima, para concluir que la obligación tributaria a cargo de GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN aún no se encontraba saldada, porque no existe la certificación expedida por la DIAN que acredite el pago total de la deuda. 43.
En ese orden de ideas, no hay lugar para acceder a la solicitud de la defensa de GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN, encaminada a declarar la nulidad de lo actuado bien por falta de defensa técnica, bien por el impedimento de la juez de primera instancia para continuar con el conocimiento del proceso luego de negar la preclusión de la acción penal.
Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma 44. Ahora bien, como la solicitud de nulidad no prosperó, la Sala analizará sí las pruebas aportadas en juicio oral por los sujetos procesales tienen la entidad suficiente para demostrar la materialidad del hecho y la responsabilidad que le asiste a ANÍBAL ESCAMILLA CAMACHO. 45.
Del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. Este punible se encuentra señalado en el artículo 402 del Código Penal e indica: “…El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas nos las consigne dentro del término legal…” 46.
La Sala Penal de la Corte Suprema de justicia, ha dicho que este punible, tutela el bien jurídico de la administración pública y reprime la conducta consistente en no consignar los impuestos o contribuciones referidos en la misma disposición. 47. Se define como un tipo penal en blanco, porque para su aplicación es necesario acudir a otros órdenes normativos, especialmente de estirpe tributaria, única forma de determinar el alcance de expresiones como “retenedor” o “autorretenedor” y los plazos dentro de los cuales deben cumplirse tales obligaciones, momento que define su consumación.5 48.
Al respecto la Corte ha expresado: “…Por otra parte, el tipo penal que describe la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador establece que el delito se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable no cumple con esta obligación. Es el transcurso de ese 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 30 de enero de 2008.
Rad. 25818 Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma lapso de 2 meses sin pagar la obligación lo que delimita en el tiempo la ocurrencia de la conducta típica (en este caso omisiva), y es precisamente ese espacio temporal el que viene descrito en el tipo penal…”6. 49.
De lo antepuesto se desglosa que la consumación de la infracción, no es concomitante con el período cuyo desembolso se omitió, toda vez que el tipo estipula que incurre en el referido punible el que “dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional” no haga las respectivas consignaciones. Luego, el comportamiento omisivo por parte del agente recaudador se torna ilícito en el tiempo posterior –2 meses– a la fecha límite de pago establecida por las autoridades, evidenciándose así, que se trata de un delito de conducta instantánea y de resultado. 50.
El sujeto activo es el agente retenedor, autorretenedor o recaudador, particular considerado como un servidor público por cuanto la ley le asignó de manera transitoria una función pública, lo cual conlleva una serie de consecuencias en aspectos civiles, penales y disciplinarios, incluyendo el aumento del término de prescripción en una tercera parte, conforme lo expresó la Corte en sentencia del 27 de julio de 2011 radicado 301707, donde hizo un análisis del artículo 63 del Código Penal de 1980 actualmente 20 de la Ley 599 de 2000, en concordancia con las sentencias C-1144/00, C-551/01 y C-009/03. 51.
Caso en concreto. La defensa de GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN presentó su inconformidad con la sentencia condenatoria de primera instancia en el hecho que la juez de conocimiento no tuvo en cuenta que (i) la sociedad Uniapel S.A.S, representada legalmente por el procesado y, la Fiduprevisora S. A, suscribieron un contrato de fiducia mercantil irrevocable, en el que esta se comprometía cancelar las obligaciones tributarias con la 6 Corte Suprema de Justicia, auto del 18 de noviembre de 2010.
Rad. 33.605 7 En el mismo sentido radicado 38640 del 5 de diciembre de 2012 y 40353 del 12 de diciembre de 2012. Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma DIAN de aquella con los fondos provenientes del porcentaje que administraría a partir del 1° de diciembre de 2004 al 1° de julio de 2007, por la cual sería la fiduciaria la que se encargaría del pago la obligación;
(ii) que la DIAN no notificó personalmente a GÓMEZ MARÍN el oficio persuasivo, mediante el cual lo requería para realizar el pago de la deuda o llegar a un acuerdo de pago y; (iii) la obligación con la DIAN fue salda en su totalidad, pues consignó la suma de $39’545.318, que incluye los intereses civiles, más no tributarios bajo el entendido que la acción de cobro prescribió. 52.
Así las cosas, la Sala advierte que al proceso fueron incorporadas las declaraciones mensuales de retención en la fuente de los periodos 11 y 12 del año 2005; 1 al 7 y 12 del 2006; 4 al 6 de 2007 y; 4 del 2010, por un valor total de $48’832.000 pesos8, todas recibidas por las diferentes entidades bancarias sin pago como lo muestran los respectivos sellos y siendo presentadas por el representante legal de la sociedad Uniapel Ltda ahora Uniapel S.A.S, GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN9, por lo tanto, era él quien tenía la responsabilidad de consignar dentro de los dos meses siguientes a la presentación de las declaraciones, el dinero recaudado por retención en la fuente y, sin embargo, no lo hizo. 53.
Ahora bien, la defensa del encartado allegó el contrato de fiducia mercantil 3-1-0030 suscrito por GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN, representante legal de Uniapel Ltda y Fiduciaria La Previsora S. A, con una vigencia de treinta meses y, en cuya cláusula segunda, tal como lo dice el apelante, se estableció lo siguiente: “…CLÁUSULA SEGUNDA.- OBJETO Y FINALIDAD: El presente contrato se celebra con el objeto de que la FIDUCIARIA reciba a título de Fiducia Mercantil, un porcentaje de los ingresos recibidos por el FIDEICOMITENTE en desarrollo de su objeto social, instruyendo irrevocablemente a sus clientes, para el traslado directo de los recursos 8 Folios 90 a 103 capeta No. 2 del proceso. 9 Folios 84 y 88 ibídem.
Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma a la cuenta abierta para tales efectos por la Fiduciaria, para lo cual el revisor fiscal del FIDEICOMITENTE deberá certificar semanalmente a la Fiduciaria el monto de los ingresos que han sido trasladados por sus clientes a dicha cuenta.
Los recursos contenidos en el Fideicomiso se destinarán a servir de fuente de pagos de las obligaciones a cargo del FEDEICOMITENTE y a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, según el Acuerdo de Pagos anexo y según lo que señala en el presente contrato. Adicionalmente, los recursos contenidos en el fideicomiso servirán de fuente de pago para cancelar impuestos nacionales, cuya causación y declaración ocurra con posterioridad a la celebración del presente contrato y durante la vigencia del mismo, así como la constitución de Fondos de Reserva que permitan solucionar posibles situaciones de liquidez…” (El énfasis en negrilla y subrayado fuera de texto). 54.
Sin embargo, en la cláusula cuarta del contrato de fiducia mercantil, numeral 5° y siguientes, acordaron las partes que los recursos provenientes del giro ordinario del objeto social de la compañía representada por el procesado serán destinados a cubrir el 20% de la cuota mensual del acuerdo de pago celebrado por con la DIAN; el 50% de IVA mensual y el 100% de retención mensual quedará a disposición de la fiduciaria y estará destinada a servir de provisión de emergencia, en caso que los dineros provenientes de la fuente de pago resulten insuficientes para el pago de la cuota correspondiente, pero para ello deben contar con la autorización de la DIAN y a parte el fideicomitente de presentar a la fiduciaria las respectivas declaraciones. 55.
Por lo anterior, debe decirse que mencionada documental fue incorporada en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal para sustentar la solicitud de preclusión, cuya decisión fue diferida por la funcionaria de primera instancia para el momento de la sentencia, pero no para controvertir o desvirtuar los elementos de prueba a portados por el delegado de la Fiscalía General de la Nación y por lo mismo, no fue objeto de contradicción al momento del juicio oral. 56.
Así mismo, puede afirmarse que los dineros que ingresaron a la fiducia estaban dirigidos a cancelar el acuerdo de pago al que el representante legal de Uniapel Ltda hoy Uniapel S.A.S, llegó con la DIAN, no obstante, en Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma dicho acuerdo no figuran las obligaciones por las que se adelantó este proceso.
Además, si bien se acordó que los dineros también serian destinados al pago de obligaciones tributarias que se generaran durante la vigencia del contrato, esto solo seria en caso de que el responsable del pago, es decir, GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN, en su calidad de representante legal, no tuviera los fondos suficientes para ello, por lo tanto, debía presentar las declaraciones de la retención en la fuente a la fiduciaria para que ésta procediera a efectuar el pago, sin embargo, el procesado no realizó estas acciones, por lo menos de eso no existe prueba alguna dentro del expediente, como tampoco acudió ante la DIAN para iniciar el trámite de compensaciones, si es que a ello había lugar y, muchos menos, se acercó a realizar otro acuerdo de pago. 57.
Advierte la Sala, que GÓMEZ MARÍN durante los años 2005 al 2010 omitió su responsabilidad con el Estado al no consignar dentro del término legal el dinero que por retención en la fuente recaudó, solo la asumió cuando estaba in curso de este proceso, pues hizo una consignación por un valor de $39’545.318 pesos, que si bien es una suma importante, no logra cubrir la deuda con la DIAN, pues las solas declaraciones de la retención en la fuente suman un total de $48’832.000 pesos, cifra a la que se le deben sumar los intereses tributarios causados a pesar que la acción de cobro se encuentre prescrita. 58.
Esto porque la acción de cobro que adelanta la Dirección de Impuestos Nacionales difiere de la acción penal, la primera persigue el pago de la obligación, mientras que la segunda reprocha la acción omisiva del responsable de consignar, en este caso, los dineros recaudado por retención en la fuente y por ese mismo motivo, para lo que ocupa a la acción penal, es irrelevante si el oficio persuasivo se notificó personalmente al procesado, sin embargo, lo cierto es que dicho oficio fue enviado a la dirección de notificaciones registrada por el representante legal de Uniapel S.A.S, y si cambió su domicilió, debió informarlo a la DIAN, lo cual también omitió Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma hacerlo, lo que indica de alguna manera que el procesado, lejos de mostrar su intención de honrar su obligación, ha tomado maniobras evasivas para no asumir su obligación con el Estado. 59.
Además, para que opere la preclusión de la acción penal, dice el parágrafo del artículo 402 de la norma sustancial penal, que el recaudador de tasas o contribuciones públicas debe pagar la suma adeudada juntos con los intereses previstos en el Estatuto Tributario, lo cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad C-290 del 26 de junio de 2019, en donde señaló: “…Luego de pronunciarse sobre las cuestiones preliminares, la Sala precisó que el problema jurídico que planteó la demanda consistía en establecer si el pago de intereses como una de las condiciones para la terminación del proceso penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador vulnera el principio de proporcionalidad que se deriva del artículo 29 superior porque incluye un elemento que no hace parte del tipo penal.
Para resolver el problema jurídico en mención, la Sala partió del reconocimiento del amplio margen de configuración del Legislador en la definición de los procedimientos judiciales y advirtió que en el caso concreto no se advierte, prima facie, la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, indicó que la constitucionalidad de la medida acusada debía analizarse desde un juicio débil de proporcionalidad, en el que se determinara (i) si el fin buscado es legítimo, pues no está constitucionalmente prohibido, (ii) si el medio utilizado tampoco está prohibido por la Carta y (iii) si el medio resulta adecuado para alcanzar el fin propuesto. 96.- En el examen en mención, la Sala concluyó que la disposición acusada no desconoció el límite de proporcionalidad que se deriva del artículo 29 superior, debido a que: (i) la condición demandada tiene como finalidades la protección de los recursos públicos, la disuasión y la reparación de la víctima; las cuales no están prohibidas por la Carta Política y son legítimas desde el punto de vista constitucional;
(ii) la fijación de una condición de terminación del proceso penal es un medio que no está prohibido por las disposiciones superiores; y (iii) la condición de terminación del proceso penal examinada es una medida adecuada para el cumplimiento de los fines referidos…” Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma 60.
Por los anteriores presupuestos, no cabe duda que GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN, en su calidad de representante legal de la sociedad Uniapel S.A.S, se apartó de su deber de consignar dentro de los dos meses siguientes a la presentación de las declaraciones mensuales de retención en la fuente el dinero recaudado por ese concepto a favor de la DIAN y, si bien, ha consignado la suma de $39’545.318 pesos, la misma no cubre el total de la obligación, tanto así que la entidad encargada de los impuestos nacionales no expidió el correspondiente paz y salvo. 61.
En conclusión, el Tribunal encuentra que la información y evidencia acopiada a la actuación fue suficiente para demostrar la materialidad de la conducta y responsabilidad de GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN en los hechos atribuidos, por lo que la valoración que hizo la funcionario de primera instancia de la prueba testimonial es racional y en modo alguno se aparta de las reglas de la sana crítica, razones suficientes para desatender las súplicas de la apelante y, en consecuencia, confirmar la decisión de instancia en lo que a ese aspecto concierne.
DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º. CONFIRMAR la sentencia en lo que fue objeto de apelación. 2º. ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación. Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma 3°.
HAY QUE SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados. CÓPIESE Y CÚMPLASE. MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ MAGISTRADA (CON IMPEDIMENTO) SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADA MAGISTRADO