Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: IVÁNOV ARTEAGA GUZMÁN. Ibagué, siete (07) de febrero de dos mil veintidós (2022) Acta No. 80.
ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación que interpusiera el defensor de IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y NIDIA CONSUELO MUÑOZ TOQUICA contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Ibagué, Tolima, adiada 21 de junio de 2021, mediante la cual condenó a estos últimos como autores responsables del delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA.
1. SINOPSIS FÁCTICA Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron durante el periodo comprendido entre los meses de enero de dos mil trece (2013) y febrero de dos mil diecinueve (2019), cuando IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y NIDIA CONSUELO MUÑOZ TOQUICA, progenitores del menor J.D.M.M., pese haberse fijado en el Centro Zonal Galán del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Ibagué, Tolima, la cuota mensual por concepto de Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 2 alimentos a este último en la suma de cincuenta mil pesos $50.000.oo y cuarenta mil pesos $40.000.oo, respectivamente, y luego el Centro Zonal Jordán con sede en CAIVAS, mediante resolución número 147 del 30 de noviembre de 2018, las reajustó en ochenta mil pesos ($80.000.oo) para cada uno, más el deber de sufragar el 50% de los gastos de educación y los servicios que no se encuentren cubiertos en el Plan de Beneficios en Salud, y el suministro de tres mudas de ropa al año. Sin embargo, ambos incumplieron dicha obligación desde la fecha inicialmente mencionada, por lo que al culminar el referido interregno las deudas ascendían, en el caso del primero, a tres millones doscientos un mil seiscientos ochenta y siete pesos ($3.201.687.oo); y en el caso de la segunda, a tres millones setecientos veintisiete mil trescientos cincuenta pesos ($3.727.350.oo) 1.
2. ACTUACIÓN PROCESAL El 15 de febrero de 2019, la Fiscalía corrió traslado del libelo enjuiciatorio a IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y NIDIA CONSUELO MUÑOZ TOQUICA y a su defensor, en el cual les endilgó la conducta punible de INASISTENCIA ALIMENTARIA –artículo 223 de la Ley 599 de 2000, modificado por el canon 1 de la Ley 1181 de 2007-, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Cuarto Penal Municipal de Ibagué, Tolima, quien el 12 de septiembre siguiente celebró la respectiva audiencia concentrada de formulación de acusación y preparatoria, en las cuales el órgano titular de la acción penal descubrió los elementos materiales de 1 Enlace No. 1, fls. 11-13, expediente digital.
Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 3 prueba, evidencia física e información legalmente obtenida con la que contaba hasta ese momento. Asimismo, las partes no cuestionaron la competencia del juzgador ni lo recusaron, y tampoco presentaron solicitudes de nulidad.2 El 16 de diciembre ulterior3 se inició el juicio oral en cuyo desarrollo se practicaron algunas de las pruebas ordenadas en la audiencia preparatoria, y en sesión del 29 de septiembre de 2020 terminaron de diligenciarse en su totalidad4, por lo que, una vez expuestos los correspondientes alegatos de clausura, el 3 de junio de 2021 se anunció el respectivo sentido condenatorio del fallo5.
Finalmente, el 21 de junio siguiente se corrió traslado de la sentencia a las partes en la que se le impusieron a los implicados como penas principales treinta y dos (32) meses de prisión, y veinte (20) smmlv de multa, y como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la primera, empero, se les concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena6.
3. DEL FALLO IMPUGNADO Consideró la a quo que con las pruebas de cargo debatidas e incorporadas en el juicio oral, especialmente los testimonios de FRANCELINA MORENO GUTIÉRREZ7, quien tiene a su cargo la 2 Carpeta audio, enlace No. 2, audiencia concentrada del 12 de septiembre de 2019, expediente digital. 3 Carpeta audio, enlace No. 3, audiencia de juicio oral, expediente digital. 4 Carpeta audio, enlace No. 10, continuación audiencia de juicio oral, ídem 5 Carpeta audio, enlace No. 24, continuación audiencia de juicio oral, ídem 6 Enlace 28, fls. 1-21, sentencia condenatoria, expediente digital. 7 enlace No. No. 2 y 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 18:30- 30-52 min, 00:15- 19-29 min, expediente digital.
Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 4 custodia y cuidado personal del menor J.D.M.M., y los investigadores del CTI WILLIAN JONNY QUIROZ ORTEGA8 y ÉDGAR ORLANDO RÍOS9, se logró alcanzar el grado de conocimiento exigido por el legislador para condenar a IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y NIDIA CONSUELO MUÑOZ TOQUICA por el reato contra la familia que se les endilga.
Ello por cuanto, en su sentir, con los ingredientes informativos suministrados por los deponentes en cita sobre la actividad productiva de los implicados durante el marco fáctico delimitado en la acusación, esto es, MORENO GUTIÉRREZ como “conductor de motocarro, donde se dedicaba a la compraventa de chatarra, trazado de escombros y acarreos”10; y MUÑOZ TOQUICA en “oficios varios, tales como aseo general o venta de empanadas y tintos en un paradero de buseta”11, se acreditó la estructuración del elemento normativo integrante del tipo penal relacionado con la sustracción sin justa causa de la prestación de los alimentos legalmente debidos por aquellos al menor J.D.M.M., Asimismo, estimó la juez de cognición no haberse demostrado una justificación en torno a la omisión alimentaria que se les atribuye a los enjuiciados de cumplir con el pago de la respectiva cuota asignada para ese propósito y, por ende, excluyera el juicio de responsabilidad predicable de aquellos, máxime si se acreditó que en efecto para el período descrito en la acusación ambos contaban con recursos económicos suficientes para cumplir con la misma, y deliberamente no lo hicieron. 8 Enlace No. 7, continuación audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020, récord: 41:05-1:16:20 min, expediente digital. 9 Enlace No. 10, continuación audiencia de juicio oral del 29 de septiembre de 2020, récord: 14:00-25:50 min, expediente digital. 10 Enlace No. 28, fl 9, sentencia condenatoria del 22 de noviembre de 2021 11 Enlace No. 28, fl 9, sentencia condenatoria del 22 de noviembre de 2021 Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 5
4. DEL RECURSO 4.1. Inconforme con esta decisión, el defensor de IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y NIDIA CONSUELO MUÑOZ TOQUICA la impugnó en procura de lograr su revocatoria con base en los siguientes argumentos12: La dispensadora de justicia de primer nivel edificó el juicio de responsabilidad predicable de sus prohijados sin obrar en autos medios de convicción suficientes reveladores de su actividad productiva que les permitiera sufragar el monto de la obligación alimentaria materia de cuestionamiento y, por consiguiente, la actualización del elemento normativo del tipo atinente a la sustracción sin justa causa de la misma, pues de la apreciación de los testimonios de cargo se advierte que no se alcanzó el grado de certeza requerido para condenar conforme al canon 381 de la Ley 906 de 2004. Los hechos analizados por la a quo para edificar la condena carecen de un referente objetivo que los respalde, pues si bien FRANCELINA MORENO GUTIÉRREZ manifestó que, de un lado, MORENO GUTIÉRREZ “desempeña funciones como conductor de motocarro, transportando chatarra y escombros, desde hace 14 años, y ocasionalmente lo observa ejerciendo las últimas”13, no acreditó las circunstancias concretas de su labor productiva, como fechas y las condiciones en que lo observó realizando la misma, incluso el color o placa del motocarro que conducía; y del otro, MUÑOZ TOQUICA “no 12 Recurso de apelación- proceso- enlace 10- 31sustentación de recurso de apelación defensa- carpeta digital. 13 Ídem Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 6 trabaja, no perdura en ningún trabajo”14, tales aserciones en manera alguna pueden considerarse con la aptitud suasoria suficiente para demostrar la actividad productiva desarrolla por aquellos durante el marco fáctico descrito en la acusación, la cual les proporcionara la capacidad económica para sufragar la cuota alimentaria acordada. El funcionario del CTI WILLIAM JONNY QUIROZ ORTEGA no desplegó labores investigativas tendientes a establecer la actividad económica de los implicados, pues su testimonio no estuvo apoyado de elementos probatorios que hicieran una corroboración periférica de sus afirmaciones plasmadas en los formatos de arraigo e individualización de los segundos respecto de dichas labores productivas allí reseñadas, lo cual conlleva catalogar su versión como prueba de referencia en momento alguno solicitada excepcionalmente en la audiencia preparatoria. El citado investigador se trasladó al lugar donde supuestamente le ratificaron que laboraba su representada, empero, según lo indicara, no le suministraron una certificación laboral por tratarse de un empleo informal y para evitar problemas legales, sin que se determinara: (i) quién atendió la diligencia, (ii) si esa persona era compañero de trabajo de aquella o qué rol desempeñaba, (iii) qué salario devengaba y (iv) su antigüedad en la labor que ejercía, con lo cual es tercero estaría obligado a rendir testimonio y, de no hacerlo, se hubieran podido aplicar las medidas correccionales para lograr su comparecencia al debate oral, 14Fl.
Ídem. Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 7 sin embargo, la Fiscalía no solicitó su práctica. Luego, como existe duda en relación con la responsabilidad endilgada a sus defendidos, pues el titular de la acción penal no demostró con medios suasorios la actividad productiva de estos últimos, resulta procedente aplicar a su favor el principio constitucional y legal in dubio pro reo y, en consecuencia, absolverlos.
Los no recurrentes guardaron silencio.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Sea lo primero advertir que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación tiene competencia por los factores objetivo, funcional y territorial para conocer el presente recurso de apelación, en la medida que la decisión impugnada fue proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Ibagué, Tolima.
5.2. LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN Después de revisar el proceso en su integridad se pudo establecer que el mismo se ciñó a los parámetros tanto constitucionales como legales que lo rigen, ya que se respetaron las formas propias del juicio y los derechos fundamentales de las partes e intervinientes, lo cual permitió el proferimiento válido y legítimo del fallo de primer grado, y habilita adoptar en este momento el de segunda instancia. Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 8
5.3. TEMA MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN Se contrae a establecer si se reúnen los requisitos sustanciales exigidos por el legislador para condenar a IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y NIDIA CONSUELO MUÑOZ TOQUICA en calidad de autores del delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA15, como lo concluyó la a quo; o si, por el contrario, se les debe absolver por no estar demostrado que el incumplimiento de la obligación alimentaria a su cargo durante el periodo comprendido entre los meses de enero de 2013 y febrero de 2019, fuera deliberado e injustificado, como lo sostiene su defensor. 5.4.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO Para resolver el punto, es necesario recordar que la conducta punible imputada a IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y NIDIA CONSUELO MUÑOZ TOQUICA encuentra consagración típica en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, modificado por el canon 1 de la Ley 1181 de 2007, cuyo tenor literal en su parte pertinente reza: “El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece puntos treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete puntos cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. (…)”. 15 Ídem Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 9 Según los argumentos planteados por la defensa al sustentar la alzada, es evidente que no se discute la existencia de la obligación alimentaria en cabeza de MORENO GUTIÉRREZ y MUÑOZ TOQUICA en relación con su hijo J.D.M.M., y la sustracción de la misma por parte de aquéllos, lo cual se acreditó, entre otros elementos de juicio, con el registro civil de nacimiento de dicho afectado16, el testimonio de FRANCELINA MORENO GUTIÉRREZ17, quien tiene a su cargo la custodia y cuidado de la víctima, y tanto la cuota fijada el 22 de julio de 2009 por el Centro Zonal Galán del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de la capital18, como el respectivo ajuste que se realizó a la misma el 30 de noviembre de 2018 el Centro Zonal Jordán con sede en CAIVAS19.
Luego, el punto al cual se circunscribe la discusión se centra en la estructuración o no del elemento normativo integrante del tipo penal ut supra, esto es, que el sujeto activo se debe sustraer “sin justa causa” a la prestación de los alimentos legalmente debidos. Ello por cuanto, según se indicó, mientras la dispensadora de justicia de primer grado concluyó que el órgano de persecución de la acción penal demostró ambos aspectos más allá de toda duda razonable, el defensor de los encausados sostiene lo contrario al considerar que este último omitió acreditar dicho componente del tipo objetivo.
Por lo tanto, sobre estos ítems específicos se procederá a desarrollar el análisis respectivo. 16 Enlace No. No. 2, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 5:53- 6-25 min, expediente digital. 17 Enlace No. No. 2 y 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 18:30- 30-52 min, 00:15- 19-29 min, expediente digital. 18 Enlace No. 1, fls. 43-44, cuaderno digitalizado, expediente digital. 19 Enlace No. No. 2 y 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 22:53 min, expediente digital.
Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 10 En relación con el sentido y alcance que se le debe dar al ingrediente normativo “sin justa causa” la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado: “2.
El legislador penal colombiano, dentro de los “Delitos contra la familia”, considera –y lo ha hecho por tradición- responsable de la conducta punible de inasistencia alimentaria a quien se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos. Así se observa, por ejemplo, en los artículos 40 de la Ley 75 de 1968 (que incluyó también la “inasistencia moral”), 263 del Decreto 100 de 1980 y 233 de la Ley 599 del 2000.
El comportamiento consiste en sustraerse, esto es, en apartarse, en salirse, en “separarse de lo que es de obligación” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), en este caso, brindar los alimentos a los que se refiere la normatividad citada. 3. Las diversas disposiciones han sido coincidentes y uniformes en otro tema: incluir dentro de la definición típica el elemento “sin justa causa”.
Con ello se quiere dar a entender que el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable. 4. La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la norma que define la conducta, mediante su sentencia C-237, del 20 de mayo de 1997.
En esa decisión, dejó en claro que no puede ser responsable quien incumple sus deberes determinado o empujado por una “justa causa”. Afirmó: El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (…) 5.
En términos similares a los expuestos en esta sentencia, sobre la “causa injustificada” la Corte Constitucional ha dicho que Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 11 El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta.
Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas. Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal.
También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o la oportunidad de su ocurrencia (Sentencia T-502 del 21 de agosto de 1992).”20 (Énfasis suplido).
Tomando como punto de partida esta premisa normativa y jurisprudencial, se debe señalar que de acuerdo con las pruebas legalmente allegadas al proceso, en efecto le asiste razón al recurrente al sostener que la Fiscalía no logró demostrar más allá de toda duda el incumplimiento de la obligación alimentaria legalmente en cabeza de los implicados respecto de su menor hijo J.D.M.M., durante el marco temporal señalado en la acusación y al cual se debe circunscribir el proceder que se les endilga, la que en este caso, dada su naturaleza y por tratarse de una prestación de tracto sucesivo, se inició en el mes de enero de dos mil trece (2013) y terminó en febrero de dos mil diecinueve (2019), carece de justificación y fue deliberada. 20 Sentencia del 19 de enero de 2006, radicado 21.023 Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 12 Esto, dado que, de cara a demostrarlo, no se aportó prueba contundente por parte del órgano persecutor de la acción penal, como sí lo hizo, según refulge de autos, con el vínculo de parentesco entre los incriminados y la víctima, presupuesto de hecho necesario para sustentar la existencia de la acotada obligación y su correlativo incumplimiento, lo cual, huelga decir, no tiene gran incidencia en el debate sobre el que versa la alzada al ser un aspecto, se insiste, aceptado por las partes.
En efecto, véase cómo la prueba incorporada por el titular de la acción penal de cara a probar su teoría del caso y en particular el elemento normativo en cuestión, punto sobre el cual giran las censuras del impugnante, se limitó al testimonio de la denunciante FRANCELINA MORENO GUTIÉRREZ21, quien, recuérdese, tiene a su cargo la custodia del menor J.D.M.M., y de los investigadores del CTI WILLIAN JONNY QUIROZ ORTEGA22 y EDGAR ORLANDO RÍOS23, ninguno de los cuales, por percepción directa, logró dar cuenta de la premisa factual que viabiliza la estructuración de dicho ingrediente típico.
Es que, nótese, al preguntarle en el curso del interrogatorio a FRANCELINA MORENO GUTIÉRREZ24 sobre las específicas actividades productivas desarrolladas por los inculpados, en primer lugar, respondió: “mi hermano IVÁN es independiente, trabaja comprando y vendiendo chatarra todos los días en un carro moto; y la señora NIDIA trabaja en restaurantes y casas de familia 21 Enlace No. No. 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 18:30- 30-52 min, 00:15- 19-29 min, expediente digital. 22 Enlace No. 7, continuación audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020, récord: 41:05-1:16:20 min, expediente digital. 23 enlace No. 10, continuación audiencia de juicio oral del 29 de septiembre de 2020, récord: 14:00-25:50 min, expediente digital. 24 Enlace No. 2 y 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 18:30- 30-52 min, 00:15- 19-29 min, expediente digital.
Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 13 en oficios varios todos los días.”25 Seguidamente, puntualmente acerca de las actividades económicas realizadas por MORENO GUTIÉRREZ, se le preguntó: “¿refiere usted que IVÁN compra y vende chatarra en un carro moto, ese carro moto es de propiedad de él?”26, a lo cual contestó: “sí señor, porque él me dijo que era de él y antes trabajaba con un caballo, y después del caballo le dieron el carro moto y siempre lo ha tenido”27; luego manifestó que ella observaba a su consanguíneo con frecuencia ejecutando dicha labor productiva28, empero, eso sí, no sabía si siempre había desarrollado la misma o había desempeñado otras ocupaciones29, y después al preguntarle: “¿desde cuándo trabajaba en la compraventa de chatarra?”30, respondió: “yo creo que hace por ahí unos catorce años.”31 Posteriormente, en esa misma ronda de preguntas acerca de la actividad laboral de MUÑOZ TOQUICA, se le cuestionó: “¿en dónde trabaja actualmente la señora NIDIA?”32, a lo cual contestó: “no lo sé”33, por lo que acto seguido se le indagó: “¿dice usted que ha trabajado en restaurantes, qué actividad ha desempeñado en esos restaurantes, de pronto si usted conoce dónde están ubicados esos restaurantes?”34, a lo que respondió: “no lo recuerdo, no lo sé”35; y finalmente se le inquirió: “¿también nos dice que trabaja en 25 Enlace No. 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 29:46-30:15 min, expediente digital. 26 Enlace No. 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 30:25 min, expediente digital. 27 Enlace No. 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 30:40-30:51 min, expediente digital. 28 Enlace No. 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 00:47 min, expediente digital. 29 Enlace No. 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 0:10 min, expediente digital. 30 Enlace No. 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 0:19 min, expediente digital. 31 Enlace No. 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 1:26 min, expediente digital. 32 Enlace No. 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 1:55 min, expediente digital. 33 Enlace No. 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 1:59 min, expediente digital. 34 Enlace No. 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 2:00 min, expediente digital. 35 Enlace No. 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 2:08 min, expediente digital.
Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 14 casas de familia, tiene conocimiento en qué lugares ha trabajado?”36, frente a lo cual manifestó: “no señor, solamente que ella me decía eso, que trabajaba en casas de familia cuando hablábamos, ahorita no, desde que hubo la denuncia.”37 Como se puede apreciar, la deponente no ofreció ningún ingrediente informativo específico e idóneo a través del cual se pudiera establecer inequívocamente los pormenores esenciales de actividad laboral o productiva que desarrollaron los acusados durante el lapso delimitado en la acusación, y mucho menos si fue ininterrumpida o esporádica, formal o informal, lo cual permitiera despejar la incertidumbre en torno a si contaban o no con capacidad económica para la acotada época.
Si bien refirió que su hermano IVÁN realizó la labor de compra y venta de chatarra, esta aserción por sí sola, al no estar suficientemente circunstanciada, no permite inferir que aquél contara con la capacidad económica para atender la obligación alimentaria para con el menor J.D.M.M. Por su parte, el investigador del CTI WILLIAN JONNY QUIROZ ORTEGA38, encargado de elaborar el informe de arraigo e individualización de los procesados, el cual, dicho sea de paso, dista ostensiblemente de contener una adecuada gestión instructiva acorde con este tipo de comportamientos delictivos, manifestó que “para esa época el señor – IVÁN- laboraba como conductor de un moto carro, ese moto carro él lo alquilaba, no era de su propiedad, lo alquilaba al señor ELOY GUTIÉRREZ, por el 36 Enlace No. 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 2:14 min, expediente digital. 37 Enlace No. 3, audiencia de juicio oral del 16 de diciembre de 2019, récord: 2:19-2:29 min, expediente digital. 38 Enlace No. 7, continuación audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020, récord: 41:05-1:16:20 min, expediente digital.
Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 15 cual, por el alquiler del moto carro, hacia trasteos, acarreaba mercancía, al señor le pagaba ($30.000.oo) diarios, dependiendo el trabajo que tuviera, al indiciado en ese momento le podían quedar según el señor ELOY un promedio de ($20.000.oo).”39 Y en cuanto a NIDIA CONSUELO expuso que “laboraba en el restaurante Casa Grande, ubicado en la carrera segunda, entonces yo me desplacé hasta el restaurante y hablé con la persona encargada del lugar, la cual manifestó eso, que sí, que ella trabajaba en ese lugar, pero pues no era un trabajo formal sino que era un trabajo informal, entonces le pagaba solamente el sueldo ($25.000.oo) diarios”40.
Además, indicó que no pudo obtener constancia de los datos enunciados41,“como son trabajos informales, digamos las personas no acceden a certificaciones por escrito, porque a veces dicen que no se quieren meter en problemas de tipo legal, más que todo si son para procesos judiciales, entonces solo dan la información de manera verbal”42.
Sin embargo, aceptó en el interrogatorio no haber verificado esa escasa información, especialmente aquella suministrada por terceros relacionada con la actividad laboral de MORENO GUTIÉRREZ y MUÑOZ TOQUICA, incluso resulta inadmisible que conociendo la identidad de aquél que le alquilaba el moto carro al primero, esto es, ELOY GUTIÉRREZ, no realizara ninguna actividad investigativa orientada a obtener datos puntuales objetivos sobre esto último, lo cual hubiese servido como referente 39 Enlace No. 7, continuación audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020, récord: 44:46 - 45:40 min, expediente digital 40 Enlace No. 7, continuación audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020, récord: 48:10 - 48:44 min, expediente digital 41 Enlace No. 7, continuación audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020, récord: 48:48 min, expediente digital 42 Enlace No. 7, continuación audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020, récord: 48:54-49:13 min, expediente digital Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 16 suasorio válido para edificar el juicio de responsabilidad predicable del aludido implicado.
Tales deficiencias de orden investigativo y probatorio necesariamente impiden la prosperidad de la acusación y correlativa pretensión punitiva de la Fiscalía, pues véase, además de lo indicado, que el mencionado investigador afirmó que los ingredientes informativos obtenidos acerca de las labores desarrolladas por MORENO GONZÁLEZ durante el interregno descrito en el acusación, los obtuvo a través de la llamada telefónica que realizó a quien dijo llamarse ELOY GUTIÉRREZ, de quien no registró el respectivo número de su teléfono celular dado que “no sé porque se me pasó anotarlo”43.
Tampoco le recepcionó entrevista alguna44 para establecer las fechas en que presuntamente desarrolló dicha labor45 y mucho menos verificó tanto si para entonces en efecto conducía el acotado vehículo46 como la suma que recibía por hacerlo, pues, en últimas, simplemente se limitó a inferirlo a partir de los datos proporcionados por su interlocutor47.
Similar situación aconteció con MUÑOZ TOQUICA, pues conociendo la actividad laboral a la que esta se dedicaba y la ubicación del restaurante donde la desempeñaba, inusitadamente no registró los datos del administrador o dueño de ese establecimiento comercio48, pese haberse trasladado hasta allí y, aun así, no pudo recordar si ella estaba para esa data trabajando 43 Enlace No. 7, continuación audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020, récord: 51:39 min, expediente digital 44 Enlace No. 7, continuación audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020, récord: 49:30 min, expediente digital 45 Enlace No. 7, continuación audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020, récord: 52:02 min, expediente digital 46 Enlace No. 7, continuación audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020, récord: 50:56 min, expediente digital 47 Enlace No. 7, continuación audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020, récord: 45:40 min, expediente digital 48 Enlace No. 7, continuación audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020, récord: 50:03 min, expediente digital Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 17 en ese lugar49.
Si a ello se adiciona que la consulta en base de datos públicos solamente arrojó que los implicados se encontraban afiliados al régimen subsidiado en salud50, que no al contributivo, en manera alguna se puede inferir razonablemente en términos inequívocos que tuvieran la capacidad económica para sufragar el monto de la cuota alimentaria asignada51, lo cual convierte sus aserciones en ese sentido en simples especulaciones o suposiciones inadmisibles para actualizar el juicio de imputación respectivo.
No menos infructuosa fue la incursión como testigo de cargo del investigador del CTI ÉDGAR ORLANDO RÍOS52, quien realizó el estudio socioeconómico de los acusados, según lo precisara, con la información obtenida de ellos mismos53, empero, así como su par, sin recaudar ningún otro medio de cognición o información adicional a efectos de verificar las especificaciones de la actividad laboral54 de los segundos durante el lapso aludido en el libelo enjuiciatorio que permitieran precisar dicha fuente de ingresos.
Así las cosas, es evidente que los medios suasorios obrantes en autos resultan insuficientes para demostrar que la conducta endilgada a los acusados obedeció a una deliberada sustracción que carecía de justificación razonable por contar con disponibilidad pecuniaria o de ingresos suficientes que les 49 Enlace No. 7, continuación audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020, récord: 49:46 min, expediente digital 50 Enlace No. 7, continuación audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020, declaración WILLIAM JONNY QUIROZ ORTEGA, récord: 55:23-56:07 min, expediente digital 51 Enlace No. 7, continuación audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2020, declaración WILLIAM JONNY QUIROZ ORTEGA, récord: 55:23-56:07 min, expediente digital 52 Enlace No. 10, continuación audiencia de juicio oral del 29 de septiembre de 2020, récord: 14:00-25:50 min, expediente digital. 53 Enlace No. 10, continuación audiencia de juicio oral del 29 de septiembre de 2020, récord: 19-15 min, expediente digital. 54 Enlace No. 10, continuación audiencia de juicio oral del 29 de septiembre de 2020, récord: 19:23 min, expediente digital.
Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 18 permitieran satisfacer totalmente la prestación alimentaria en mención, pues, se itera, no obstante su relevancia, el órgano titular de la acción penal omitió recaudar aquellos que resultaran pertinentes para establecer sin hesitación alguna su capacidad económica durante el ámbito temporal reseñado.
Recuérdese que, de cara a la demostración de estos puntos sustanciales que sirven de norte a la investigación y al debate procesal en la fase de juzgamiento, en procura siempre, por supuesto, de obtener como resultado la vigencia de una justicia material, no se puede arribar a ella acudiendo a cualquier medio de cognición precario que refiera a esas aristas relacionadas con la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del incriminado.
Lo anterior, por cuanto, como debe ser, el principio de necesidad de la prueba demanda el cumplimiento de unos requisitos mínimos en los elementos de convicción a partir de los cuales se puede reconstruir legítimamente la realidad de lo ocurrido y que en este caso no aparecen por parte alguna. Ante este panorama probatorio resulta improcedente entender acreditado o presumir que para la época a la cual se circunscribe la comisión del reato imputado a los inculpados, estos últimos tenían solvencia económica o disponibilidad de ingresos suficiente, independientemente de su fuente, que tornara inaceptable su omisión en el cumplimiento de la mencionada obligación. Ello en tanto, se recalca, en este sentido no se aportó prueba contundente por parte del ente acusador, como sí sucedió, según se colige de la realidad procesal, respecto del vínculo de parentesco entre aquellos y la víctima, presupuesto de hecho necesario para sustentar la existencia de la obligación Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 19 alimentaria, lo cual, insístase, no discuten las partes en esta instancia. No se desconoce que el deber de suministrar tal prestación no cesa o pierde vigencia cuando los deudores de la misma carecen de dinero o recursos para satisfacerlas oportunamente, ya que el mismo, se recalca, en principio subsiste sin solución de continuidad, empero, esto no significa que de darse dicha situación, por ese solo hecho, independientemente del motivo, sea o no justificado, fatalmente se debe entender estructurado el delito y demostrada la responsabilidad de los implicados.
Esto, en tanto no se puede hacer abstracción de las circunstancias concretas presentes en ese ámbito temporal reseñado en la imputación fáctica y de la carga probatoria que le corresponde a la Fiscalía en relación con el cuestionado ingrediente normativo, para lo cual le es exigible, como debe ser, la misma proactividad que se demanda para otro tipo de procesos y suele brillar por su ausencia en esta clase de asuntos.
Así las cosas, deviene palmar que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia como garantía predicable de los incriminados al mediar una insalvable incertidumbre que impide condenarlos por los cargos imputados en la acusación, y, en consecuencia, se les debe absolver, como acertadamente lo depreca el impugnante. Sobre dicha presunción propia del derecho penal, la Corte Constitucional en la Sentencia C-205 de 2003 precisó: Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 20 “El derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad.
Así pues, la presunción de inocencia, se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos textos de derechos humanos55. ”En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori.
La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad.
Por ello, a luz del principio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolución” En igual sentido el órgano de cierre de la jurisdicción penal ordinaria ha indicado: “Frente a lo anterior impera recordar que en materia penal al imputado no le corresponde la carga ni el deber de probar las afirmaciones que haga con el fin de desvirtuar los elementos estructurales de la conducta punible atribuida o su responsabilidad, dado que es el Estado, en razón de su prioritaria y esencial finalidad de hacer efectivas las garantías de los asociados, entre ellas la de tipicidad como expresión del principio de legalidad y del apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege, al que le asiste la obligación de llevar al proceso, a través de su aparato judicial, los medios de prueba legalmente previstos que acrediten los elementos integradores de la conducta punible preexistente al tiempo del 55 Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, artículo 8-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 21 comportamiento reprochado y la responsabilidad del sindicado.”56 Y en reciente pronunciamiento, indicó: “No hay que pasar por alto que, para la configuración del delito de inasistencia alimentaria no se exige liquidez monetaria sino capacidad económica, cuya carga probatoria corresponde a la Fiscalía acreditarla, pues, de lo contrario, la justificación del incumplimiento del deber alimentario se mantiene en el proceso penal fundada en la presunción constitucional de inocencia - artículo 29 inc. 4º de la Carta Magna- no desvirtuada en el presente asunto.”57 De allí que resulta imperioso revocar el fallo confutado. 5.5.
CONCLUSIÓN De acuerdo con lo enunciado en precedencia, es evidente que el ente acusador no logró demostrar más allá de toda duda la estructuración del reato endilgado a IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y NIDIA CONSUELO MUÑOZ TOQUICA, en particular el ingrediente normativo “sin justa causa” que integra su riqueza típica objetiva y el dolo consustancial al mismo.
De allí que resulte imperioso dar aplicación al principio in dubio pro reo, cuya vigencia, según lo ha precisado la jurisprudencia patria58, no tiene excepción alguna en materia penal por virtud de la presunción constitucional de inocencia que ampara a los procesados y la carga que le asiste al ente titular de la acción penal para desvirtuarla, y, como consecuencia de ello, absolverlos en relación con este cargo, como acertadamente lo solicita el recurrente. 56 Sentencia del 24 de junio de 2014, radicado 26.909 57 Sentencia del 17 de noviembre de 2021, radicado 58.373. 58Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 26 de enero de 2005, Rad. 15.834, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.
Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 22 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la sentencia impugnada para, en su lugar, ABSOLVER a IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y NIDIA CONSUELO MUÑOZ TOQUICA del delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA por el cual fueron acusados.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado 730016099093201703139-01 JUAN CARLOS CARDONA ORTIZ Magistrado 730016099093201703139-01 Acusados: IVÁN MORENO GUTIÉRREZ y otra Radicado: 73001609909320170313901 Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación Sentencia N.I 59389 Página 23 JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Magistrada Firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020. 730016099093201703139-01 ORIGINAL FIRMADO LUZ MIREYA JARAMILLO DÍAZ Secretaria