Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA PROVIDENCIA Nº: SP-TSI-P-D03-2021-134 Presentación del proyecto Noviembre 10 de 2021 Aprobado según Acta N° 46 Enero 25 de 2022
1. ASUNTO POR RESOLVER Atiende la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la doctora Gloria Yamile Roncancio Alfonso, representante de víctimas, contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2021 por el Juzgado Once Penal Municipal con función de conocimiento de Ibagué (Tolima), determinación que absolvió al procesado por el cargo de inasistencia alimentaria por el que fuese acusado. 2.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos fueron expuestos en sentencia de la siguiente manera1: Se tuvo conocimiento de los mismos por denuncia instaurada por SANDRA MILENA BOHORQUEZ LONDONO, quien indico que EDGAR AUGUSTO ROMERO ALFONSO padre del menor ERIC MANUEL ROMERO BOHORQUEZ, se sustrajo injustificadamente de la cuota alimentaria debida, durante el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2017 a enero de 2019.
La cuota alimentaria en mención, fue fijada mediante acta de conciliación del 6 de septiembre de 2017 celebrada ante la 1 Archivo digital “17 Fallo.pdf” Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 Defensoría de Familia del ICBF - centro Zonal Barrio Jordán de Ibagué, en la suma de $180.000,oo, con el incremento anual conforme al Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, además de una cuota extraordinaria para los meses de junio y diciembre de $ 120.000,oo; así mismo, el 50% de los gastos escolares y los costos de salud.
El trámite procesal se inició mediante traslado del escrito de acusación el 29 de enero de 2019, por parte del ente instructor al implicado. Posteriormente, se surtió audiencia concentrada celebrada el 25 de febrero de 2020 y juicio oral el 8 de julio de 2021. Finalmente, emitió sentencia el despacho de origen, el 15 de septiembre de 2021, determinación apelada por la representante de victimas.
3. DECISIÓN APELADA Concluyó el Juez Once Penal Municipal con función de conocimiento de Ibagué (Tolima) que el señor Edgar Augusto Romero Alfonso no puede ser declarado responsable del delito endilgado, conforme los siguientes argumentos: a. Que se probó el vínculo de parentesco entre el acusado y el joven Eric Manuel Romero Bohórquez, conforme el registro civil de nacimiento aportado, derivando la obligación alimentaria a cargo del primero. b. Que se probó la existencia de una cuota alimentaria fijada ante el Centro Zonal Jordán del ICBF el 6 de septiembre de 2017. c. Que el testimonio de la señora Sandra Milena Bohórquez (progenitora del menor) permite conocer el abandono material que sufrió el niño por parte del acusado y en punto de la dedicación laboral del vinculado, que el mismo se desempeñaba en el área de instalación de tuberías de gas y plomería, añadiendo que está inscrito en la Cámara de Comercio con tal actividad, ejercicio que también desarrolló durante el periodo de incumplimiento conforme le informó la progenitora de tal señor. d. Que el investigador William Quiroz estableció que para junio 30 de 2018 el acusado estaba afiliado a: el sistema de salud bajo el régimen contributivo; el sistema de pensiones y cesantías a corte del 19 de julio de 2018 con afiliación desde de diciembre 27 de Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 1999; el sistema de riesgos laborales con la empresa Colmena desde marzo 24 de 2018 bajo la actividad económica de obras de construcción y a la ARP Sura con la actividad de construcción de edificaciones, activo al 8 de septiembre de 2017;
Colmena Seguros con ingreso marzo 24 y retiro diciembre 1 de 2018, bajo la razón social Gy G Ingenieros, activo al 11 de febrero de 2019; quedando claro que no se solicitó información directamente a las empresas relacionadas. Concluyendo el despacho de origen que no se obtuvo prueba de la capacidad económica del procesado, elemento esencial para establecer tanto el carácter injustificado de la obligación, como el dolo en la omisión, es decir, no se demostró que el implicado hubiese contado con recursos para atender su deber y en tal medida no es posible endilgarle responsabilidad penal. 4.
IMPUGNACIÓN Recurrentes 4.1. La doctora Gloria Yamile Roncancio Alfonso, apoderada de víctimas, solicita la revocatoria de la determinación y la condena del vinculado señalando: (i) que la decisión desconoce el deber de aplicar el enfoque de género que en favor de la denunciante procedía, por su condición de mujer; (ii) que no se cumplió la especial protección que existe a favor de los niños, niñas y adolescentes; y (iii) que se incurrió en un error de valoración probatoria.
Y explica: a. Si bien el delito de inasistencia alimentaria se dirige a proteger a los menores, no se puede desconocer que tal delito constituye una clara forma de violencia económica contra las mujeres. La sustracción de la obligación alimentaria de un padre necesariamente constituye un acto de violencia económica contra la mujer, por cuanto a causa del mismo, a la mujer se le ven vulnerados sus planes de vida, autonomía y derechos básicos, al tener que responder de manera íntegra por el bienestar de los niños, niñas y adolescentes a su cargo.
Por ende, el ejercicio de la administración de justicia debe hacerse revistiendo los casos de un enfoque de género en aras de brindar un verdadero respeto del estándar internacional. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 Al respecto señala, el deber del operador judicial de hacer valoración probatoria conforme el especial enfoque de género que la situación de las mujeres exige, tal como lo refiere la Corte Constitucional al imponer el deber de eliminar cualquier forma de discriminación contra la mujer, debiendo incluso flexibilizar la carga probatoria, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas resultan insuficientes.
En el caso bajo estudio se trasladó la carga de la prueba a la denunciante, con lo que se incurrió en un acto de violencia institucional, al invalidar sus vivencias y la violencia económica que ha sufrido. Resultando victimizante que tras cuatro años, se le cierre las puertas de la administración de justicia. b. Los niños como especiales destinatarios del esquema de protección reforzado por parte del estado, tienen derecho a exigir respeto por sus prerrogativas, de tal forma el abandono material constituye un acto de violencia que ocasiona graves daños a los mismos, por ende: Así pues, con todo lo anterior, más allá de que exista o no una duda razonable frente a los hechos, la doctrina como la jurisprudencia han sido enfáticos en la necesidad de hacer valer con suficiente peso probatorio el testimonio de los menores. c. La instancia ignoró por completo el testimonio de la señora Sandra Milena Bohórquez, pues la tildó de inútil en punto de la prueba de los elementos del tipo, pero está además de dar cuenta de la sustracción en la que ha incurrido el procesado, también informó: “…que el acusado se dedica a instalación de gas, cuenta con un grado técnico y no se encuentra incapacitado ni discapacitado para trabajar.” Adicionalmente con el testimonio del señor William Jhony Quiroz quedó probado que el señor Romero se dedica a actividades de construcción, plomería y gas, de las cuales obtiene remuneraciones suficientes con el fin de cumplir con su responsabilidad, al menos un salario mínimo, es decir, se probó la capacidad adquisitiva y la estabilidad laboral del procesado, en concreto que se encuentra afiliado tanto a EPS como a Caja de Compensación como cotizante Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 principal vinculado a la empresa G y G Ingenieros Ltda, afirmando que: Esta vinculado a la empresa Compensar como cotizante principal en la ciudad de Funza;
Activo en riesgos profesionales en Colmena; Se dedica a la actividad de Construcción de edificaciones y, en cuanto a la capacidad económica del indiciado, es trabajador dependiente de la compañía INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES WILCAJAR SAS con un salario de 737,000 pesos.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con fundamento en lo indicado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, toda vez que el juzgado de origen pertenece al Distrito Judicial de Ibagué. Despacho que emitió sentencia declarando no responsable penalmente al señor Edgar Augusto Romero Alfonso por el delito de inasistencia alimentaria, solución que es criticada por la representante de víctimas, quien, en suma, propone el estudio de los siguientes problemas: (i) sí la decisión implica un desconocimiento del enfoque de género a favor de la denunciante, especialmente por la no flexibilización de la interpretación probatoria, (ii) sí la decisión implica un desconocimiento del carácter superior que tienen los derechos de los niños, en especial frente al valor probatorio de sus asertos; y (iii) sí en la valoración probatoria de la instancia se incurrió en un error al desconocer la información aportada en la prueba de cargo en punto de la demostración del punible endilgado; en el mismo orden, se abordarán tales asuntos. 5.1.
El enfoque de género en el marco del proceso penal. Sin dubitación alguna, en este punto, debe partirse de conceder total razón a la proposición teórica que expone la recurrente, esto es, el deber de todos los funcionarios que intervienen en la actuación, de actuar atendiendo el debido respeto que se deriva de la especial condición de la denunciante, en tanto se advierte conforme al referente fáctico, se trata de una mujer, madre de familia, que ha debido afrontar sola el sostenimiento de su hijo en un marco social, cultural y jurídico adverso, y proclive a la minimización de este tipo de conflictos, debiendo así soportar, no solo las desventajas materiales, sino además discriminación negativa.
Por ende, es claro que, un proceso penal que se llame respetuoso de los derechos fundamentales, no puede convertirse en Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 herramienta para mantener o ahondar ejercicios de discriminación o anulación de los derechos de ningún sector de la población, y menos, de aquellos grupos vulnerables protegidos por instrumentos internacionales, como es la caso de las mujeres, por el contrario, es un escenario para retornar al equilibrio en procura de corregir la histórica situación de abandono al que han sido sometidas, al respecto refiere la Corte Suprema de Justicia: “…La Corte Constitucional2, ha analizado la «obligación de abordar con enfoque o perspectiva de género los procesos judiciales atinentes o asociados a la violencia física, psicológica, económica o de cualquier otra índole, ejercida en contra de las mujeres3 dentro o fuera del ámbito familiar»4, precisando que su cumplimiento debe buscar realización más allá del «plano nominal o formal, pues su relevancia práctica depende de las acciones concretas que se realicen para cumplir el objetivo de erradicar todas las expresiones de violencia de género, que constituye el propósito central de varios tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia.»5 No obstante, lo anterior, es menester hacer dos importantes precisiones en punto del discurso de la recurrente: (i) la denunciante no ostenta la condición de víctima directa en el caso y (ii) la especial consideración que se le debe prodigar por su condición de mujer no implica la anulación de los derechos del procesado.
En efecto, sobre el primer aspecto, se comprende que los progenitores de los menores se ubican como obligados conjuntos frente a la atención y manutención de sus descendientes, por ende, si bien la denunciante puede verse perjudicada por la omisión del aporte económico, la situación de víctima está en relación con el menor, a quien representa la primera, al respecto explica la Corte Suprema de Justicia6: [ ] Debe agregarse que esta Corporación se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el alcance del concepto de víctima, precisando que son titulares de los derechos a la justicia, la verdad y la reparación las víctimas y perjudicados con el delito que hubiesen sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera que sea la naturaleza de éste.
Así, la determinación en cada caso de quien tiene el interés legítimo para intervenir en el proceso penal, se puntualizó que 2 Sentencias T-012 de 2016, T-027 de 2017, T-514 de 2017, T-462 de 2018, entre muchas más. 3 «1 Aunque es claro que este enfoque también puede predicarse frente a otros grupos sociales, tal y como se ha resaltado en la jurisprudencia relacionada en este apartado.» 4 CSJ SP4135-2019, 1 oct. 2019, rad. 52394, entre otras decisiones. 5 Ídem. 6 Corte Suprema de Justicia, radicad 46389 de abril 29 de 2020.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 ello depende -entre otros criterios-, del bien jurídico protegido por la norma que tipificó la conducta, de su lesión por el hecho punible y del daño sufrido por la persona o personas afectadas por la conducta prohibida, aclarando que depende no solamente de la existencia de un perjuicio patrimonial cuantificable.
Ahora, como el punible de inasistencia alimentaria protege el bien jurídico de la familia y sus relaciones, no la defraudación económica del capital ajeno y como CC, madre de EMPC, se declara afectada por un daño de contenido patrimonial al parecer reflejado en los alimentos dejados de percibir por su hija, no puede considerarse víctima del delito, aunque se haya visto afectada como suele suceder con las madres cabeza de familia, que suelen cumplir labores de padre y madre, cuando los varones la rehúsan.
En estos casos de todas maneras la víctima es el/la menor, y en esa condición no la adquiera la denunciante o querellante que promueve la acción penal. Por supuesto, como se señaló inicialmente, esto no implica que las mujeres en esta situación sean ajenas al derecho de recibir un trato diferencial, acorde a su especial situación, pero no se puede confundir con la posición de víctimas directas en este delito.
Por otra parte, tal trato diferencial no puede significar, ni la violación de los derechos de los demás intervinientes, ni la desnaturalización de las instituciones jurídico-penales, al respecto señala el máximo ente en lo penal: Por su parte, esta Corporación ha entendido7 la importancia de aplicar el derecho a la igualdad e introducir un enfoque diferencial para disminuir situaciones de violencia frente a grupos desprotegidos y débiles, como lo ha admitido la Sala Civil de esta Corte, a efectos de «romper los patrones socio culturales de carácter machista en el ejercicio de los roles de hombre-mujer que, en principio son roles de desigualdad»8, propósito que tiene como presupuesto la desigualdad de la concreta relación que se juzga.
Acerca de la perspectiva de género con que se debe abordar las decisiones penales la Sala ha planteado: […] resulta claro que el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de “proteger” los derechos humanos a través 7 CSJ AP2070-2018, 23 may. 2018, rad. 51870. 8 CSJ STC4362-2018, 4 abr. 2018.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal. En tal sentido, puede afirmarse que, la articulación del marco teórico de la perspectiva de género implica: (i) el desarrollo de actos concretos dirigidos a la protección de las mujeres, conforme los roles de actuación que corresponde a cada sujeto en el sistema penal; y (ii) no implica la anulación de los derechos de los demás actores, pero sí el deber de hacer una lectura exenta de perjuicios y discriminaciones, consiente de la posición de debilidad de estas y tendiente a restablecer el plano de igualdad real.
Por lo tanto, en el ámbito penal, la realización de dichos deberes de protección, no recae exclusivamente en el Juez, ni puede pedirse de este que abandone su posición de imparcialidad, aunque si se espera de su parte, la especial sensibilidad que exige el desarrollo del principio de igualdad que le obliga al trato diferencial frente a la parte social, económica o culturalmente débil, por eso, el precedente citado hace referencia a las siguientes pautas de actuación en cabeza del operador judicial9: - analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial; -no tomar decisiones con base en estereotipos de género; - evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres; - flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes; - considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales; - efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia; - evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales; -analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres. 9 Ídem.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 Por lo mismo, en idéntica línea, se espera de la Fiscalía y del Representante de víctimas, un comportamiento consecuente a tal situación, pues en el marco del Sistema Acusatorio el juez no tiene capacidad de incidencia, ni en el manejo de la investigación, ni en la estructuración de la estrategia en juicio, ni menos, en la determinación de las pruebas que se ofrecerán, aspectos del resorte exclusivo de los citados participantes, en tal sentido, se entiende que a ellos corresponde atender el deber que la Corte Constitucional (citada por la Corte Suprema de Justicia) define como10: “desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres” Por lo tanto, las falencias informativas, de investigación y de estrategia, no se le pueden enrostrar al Juez, y se deben exigir a quienes funjan como delegado de fiscalía y como represente de víctimas, pues son quienes están facultados para estructurar la proposición probatoria.
Bajo estas especiales consideraciones, en el respectivo acápite, se analizará la determinación de instancia. 5.2. Prevalencia de los derechos de los niños y sistema penal. En múltiples ocasiones las altas Corporaciones han llamado la atención de las instancias, y la sociedad en general, sobre el carácter prevalente que tienen los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el marco del estado social de derecho colombiano, conforme se desprende del articulo 44 de la Carta Política como de los múltiples instrumentos internacionales suscrito por el país, en especial, la Convención sobre los derechos del Niño, señala la Corte Constitucional en sentencia C-017 de 2019: Por su parte la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que los derechos fundamentales consagrados en el artículo 44 Superior son desarrollo del interés superior del menor y tienen carácter prevalente en el ordenamiento jurídico, de manera que prevalecen sobre los derechos de los demás, y deben guiar las actuaciones de todas las autoridades públicas y de los jueces, quienes están en la obligación de propender por el desarrollo armónico e integral de los niños, niñas y adolescentes[19].
Igualmente, ha determinado que los niños, niñas y adolescentes, son sujetos de especial protección constitucional, con fundamento en los postulados de la Constitución y también en los instrumentos 10 Ídem. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 internacionales de derechos humanos que reconocen el principio del interés superior del menor y que integran el denominado bloque de constitucionalidad.
La categoría de sujetos de especial protección constitucional de los menores de edad deriva de la situación de vulnerabilidad e indefensión en la que se encuentran, pues están en pleno proceso de desarrollo físico, mental y emocional hasta alcanzar la madurez necesaria para el manejo autónomo de su proyecto de vida y la participación responsable en la sociedad.
Así mismo, tiene sustento en el respeto de su dignidad humana, y la importancia de garantizar la efectividad de todos sus derechos fundamentales[20]. Este Tribunal ha establecido una serie de criterios jurídicos y fácticos[21] para implementar el principio del interés superior de menores de dieciocho años, tales como que (i) debe aplicarse de acuerdo con el estudio de cada caso en particular[22];
(ii) tiene como finalidad asegurar los derechos fundamentales del menor de edad y su desarrollo armónico e integral; (iii) debe garantizarse la igualdad entre hijos[23]; (iv) debe buscarse un equilibrio entre los derechos de los padres o sus representantes legales y los de los niños, las niñas y adolescentes, no obstante lo cual deben prevalecer las garantías superiores de los menores de edad[24].
En tal medida, es claro que, los operadores judiciales deben propender por adoptar las soluciones que en mejor forma se acojan a ese interés superior, sin embargo, esto no implica el desmonte del debido proceso o del principio de legalidad, como menos de la presunción de inocencia del procesado, la protección se debe cumplir en un ejercicio de armonización que procure la maximización de las referidas prerrogativas, por ende, no es viable adoptar como premisa la condición de niño para desconocer los estándares probatorios que se requieren para emitir por ejemplo, una sentencia condenatoria, explica la Corte Suprema de Justicia11: Bajo ninguna circunstancia puede entenderse que las personas que comparecen al proceso penal en calidad de víctimas tienen derecho a que, irremediablemente, se emita una sentencia condenatoria, así ello implique la eliminación de los derechos del procesado.
Ello negaría la razón de ser del proceso, entendido como escenario dialéctico al que comparecen las partes con el propósito de demostrar las teorías factuales que han estructurado en la fase de preparación del juicio oral, según las reglas definidas previamente por el legislador, que abarcan, entre otras cosas, los requisitos para que una prueba sea admitida, el estándar de conocimiento que debe lograrse para la imposición de la sanción penal, e incluso algunas 11 Corte Suprema de Justicia, providencia SP2709-2018 de julio 11 de 2018 en el radicado 50637.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 prohibiciones, como la de basar la condena exclusivamente en prueba de referencia. Por lo tanto, en la valoración del caso concreto, se verificará tanto el respecto al interés superior del niño, como el cumplimiento de las garantías que rodean al acusado. 5.3.
Análisis de la determinación de instancia. Establecido el especial contorno que rodea tanto a la denunciante como al menor posible víctima del delito, debe ahora estudiarse bajo tales derroteros, la decisión de instancia, entendiendo que, si bien están vigentes todos los derechos del implicado, la lectura de pruebas debe hacerse en la señalada forma de flexibilidad y orientada a procurar la mejor solución para los afectados.
El despacho de origen estimó que existía suficiente prueba, tanto para considerar al señor Edgar Augusto Romero Alfonso como titular del deber alimentario (merced del respectivo registro civil de nacimiento y su concreción en una cuota alimentaria fijada ante el ICBF), como para endilgarle la sustracción del mismo (conforme demuestra el testimonio de la señora Sandra Milena Bohórquez), aspectos que no fueron materia de discusión o critica.
En tal perspectiva, no puede aducirse, como lo asegura la recurrente, que la instancia desconoció la versión de la progenitora del menor restándole todo mérito. El punto focal del problema, lo ubicó la decisión revisada, en la insuficiencia probatoria frente al carácter injustificado de la probada y reconocida omisión de proporcionar alimentos.
Proposición que resulta coherente con las exigencias del tipo que contempla el punible, pues ha de indicarse, que el delito de inasistencia alimentaria, previsto en el artículo 233 de la ley 599 de 2000 dispone: “..el que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente ( ) incurrirá en prisión (…) Acorde con la norma en cita, se desprenden dos elementos sobre los cuales se edifica el reproche: (i) un elemento normativo de vinculación filial -la obligación alimentaria para con los ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 compañero o compañera permanente- y (ii) – un comportamiento negativo- la sustracción de la obligación, que exige calificarse sin justa causa, para que sea punible.
Configuración frente a la que es menester hacer varias reflexiones: La primera corresponde a la realidad de la acción que aquí se surte, toda vez que no puede confundirse la obligación civil de proporcionar alimentos con la responsabilidad penal por omitir atender dicha carga. En tanto la primera se perfila desde una perspectiva netamente material y ajustada a la cuota que se hubiese convenido, la segunda no se limita a tales aristas dado que debe evaluarse si el procesado pudo aportar al sostenimiento de sus descendientes, no simplemente la cuota, sino conforme sus posibilidades materiales ciertas, y no necesariamente todo el tiempo, sino por lo menos en aquellos periodos en que contó con ingresos.
Ahora bien, el precedente sobre el tema señala que no es posible endilgar responsabilidad penal cuando no se ha demostrado que el procesado contó con las posibilidades materiales de atender tal carga: Señala la Corte Constitucional en sentencia C-237 de 1997: Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar.
Concluye la Corte Suprema de Justicia en el radicado 28813 de diciembre 4 de 2018: Ciertamente, si la carencia de recursos impide la exigibilidad civil de la obligación alimentaria, no es con parámetros teóricos indiferentes con la realidad probatoria puesta de presente en cada caso, que puede aspirar a estructurarse la responsabilidad penal, toda vez que al estar demostrado que la conducta obedeció a una circunstancia atendible y por ende que la prestación debida dejó de realizarse pero que no estuvo en el propósito de este hecho incumplir con la misma, resultaba imperativa la absolución de Luz Delia Abaunza por atipicidad Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 Y explica la misma Corporación en providencia SP1984-2018: En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813).
Esto, por cuanto la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible. Bajo esta línea de interpretación, no se puede afirmar que constituye una posición discriminatoria, resolver con absolución un caso en el que la Fiscalía no demuestre con el estándar de prueba requerido (más allá de duda razonable) que la omisión del deber alimentario sucedió por causa no justificada.
Ahora bien, debe revisarse, sí la prueba aportada, como alega la recurrente, permitía cumplir con tal punto de exigencia, es decir, sí demuestra la capacidad económica del señor Edgar Augusto Romero Alfonso para cumplir su deber alimentario. En juicio el ente instructor presentó dos testigos: la señora Sandra Milena Bohórquez (progenitora del menor) y el señor William Quiroz (investigador).
La primera, aportó la siguiente información12: Fiscalía: Durante todo ese tiempo que usted lo ha conocido, y en especial, el periodo por el cual estamos adelantando este juicio, que son el año 2017, 18 y enero de 2019, ¿a qué actividad económica, laboral se dedica el señor Edgar Augusto Romero? Testigo: Pues yo fui a Cámara de Comercio, para la primera denuncia que le puse en el 2009 y él aparecía en cámara de Comercio con una empresa, natural, se le llama, cuando es de la persona, natural, de todo esto de instalación de gas, porque él estudio eso en el SENA, y el hacia instalaciones de tubería de gas y plomería creo.
Fiscalía: Como usted lo ha conocido por 18 años, ¿que otro tipo de actividad económica ha desarrollado él o desempeña? Testigo: Doc, lo que pasa es que, él se perdió para no notificarse, yo sé lo que él estaba haciendo cuando yo lo conocía, que nunca dejó de serlo porque la abuela cuando intentaba comunicarse con nosotros decía que él seguía haciendo lo mismo, él viajaba porque a él lo contrataban, él no 12 Archivo digital 14 AudioPrimeraSesionJuicioOral.mp4, a partir del registro 0:34:30.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 era un empleado normal, sino que era el que dirigía, él era el contratista, era el que contrataba las personas para que, para que hicieran pues la instalación de edificios, de conjuntos cerrados, de empresas grandes, eso era lo que hacia él en ese momento.
Y pues, sigue haciendo, según lo que cuenta la mamá. Fiscalía: Sandra, y para ese periodo, corresponde a los años que le he enunciado, 2017 y 18 y principios 2019, ¿él ha ejercido esa actividad de la plomería?, de la instalción de redes de gas? Testigo: En este momento, según lo que dice la mamá, yo repito, porque no tengo ni idea, no tengo comunicación, si, ni tampoco voy a recibir absolutamente ninguna llamada por la violencia que estoy recibiendo de parte de él, eeeh, decir que yo en estos momentos, que sé que él estuvo en tal parte o estuvo en tal otra, no. Solo sé que el siguió ejerciendo la misma, la misma profesión que él estaba haciendo, que él nunca ha dejado de hacerlo, inclusive cuando se, cuando se citó, en una de las citaciones la mamá también lo dijo, que él se la pasaba era viajando pues, en ese momento creo que estaba en Barranquilla, y después estuvo, no sé qué otros partes, la verdad no Fiscalía: cuéntenos si usted lo ha visto o le consta, que esa persona efectivamente trabaja en esa actividad, sobre todo en ese lapso que usted lo está denunciando.
Testigo: Pues la fiscal que había en el momento de la imputación me mostró unos documentos donde ellos demostraban que si estaba trabajando, y aun así, no había pasado nada… repito de nuevo, yo no tengo contacto con él. En estos momentos yo ponerme a decir que mire que yo lo vi, empezando por que él vive en Bogotá. Pero pues lo que dice la mamá es que si, pues porque de eso vive. … pero en el periodo de ahorita, en el periodo de ahorita, por que en el periodo que estuvimos nosostros si, si me consta. … yo solo se lo que dice la mamá y la mamá dice que esta super bien… Fiscalía: ¿tiene conocimiento si este señor tiene algún bien inmueble de su propiedad? Testigo: No tengo ningun conocimiento.
Narración de la que se deriva: (i) la testigo en el pasado conoció la actividad económica del implicado, esto es, en la instalación de tuberías de gas y plomería, (ii) desconoce la actividad del mismo en el periodo de incumplimiento, y (iii) desconoce si es titular de algún bien inmueble. Toda vez que un deponente solo puede dar cuenta de los hechos que directamente hubiese percibido, los datos que afirma recibió de la progenitora constituyen prueba de referencia no admisible, que por ende no puede atenderse.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 En conclusión, con los datos suministrados por esta testigo no es posible concluir que el procesado contaba con la capacidad económica para atender la manutención del menor.
El segundo testigo (investigador) refirió sobre las averiguaciones que surtió13: Fiscalía: ¿cuáles fueron los resultados en la búsqueda en las bases de datos publicas? Testigo: “… yo consulté las bases de datos publicas desde acá, y se estableció que, el señor Augusto Romero está vinculado a la empresa Compensar, en ese momento en el régimen contributivo, activo como cotizante principal en la ciudad de Funza.
Igualmente estaba activo en riesgos profesionales en la empresa Colmena, en el RUT de la Cámara de Comercio tenía una matrícula cancelada en el año 2009, no aparecía registrado en el RUNT, ni en el BUR ni en el Agustín Codazzi. Esos son los resultados de las consultas. Y aporta las siguientes piezas documentales: a. Consulta sistema RUAF (Registro Único de Afiliados), conforme al cual el procesado figura con afiliación a: 13 Archivo digital 14 AudioPrimeraSesionJuicioOral.mp4, a partir del registro 1:01:45.
Sistema Entidad Información Salud Compensar EPS Régimen contributivo, activo en el municipio de Funza para junio 30 de 2018. Pensión Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir Ahorro individual, fecha de afiliación diciembre 27 de 1999, activo cotizante. Ahorro individual, fecha de afiliación diciembre 27 de 1999, retirado.
Riesgos Laborales Positiva compañía de seguros Fecha de afiliación, diciembre 23 de 2011, estado activo, actividad económica construcción de edificaciones, municipio de labor Bogotá. Riesgos Laborales Colmena S.A. Fecha de afiliación, marzo 24 de 2018, estado activo, actividad económica empresas dedicadas a actividades de arquitectura e ingeniería, municipio de labor Mosquera.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 b. Un documento ilegible que se señala como folio 68 y que el Juez admite como prueba, pero del que advierte14 le será muy difícil obtener información. Toda vez que esta pieza no permite conocimiento de dato alguno, es totalmente inservible e inútil como prueba, y en tales condiciones no debió ser admitida pues carece de relevancia para resolver el asunto y por el contrario genera confusión. c. Reporte de la Caja de Compensación Compensar, fechado enero 23 de 2019 en el que se señala que el señor Edgar Augusto Romero Alfonso estuvo vinculado a la empresa Inversiones y Construcciones Wilcajar SAS hasta abril 1 de 2017 devengando como salario la suma de $737.717. d. Reporte de Colmena Seguros en calidad de Administradora de Riesgos Profesionales, fechado abril 17 de 2019, refiriendo que el señor Edgar Augusto Romero Alfonso tuvo las siguientes vinculaciones: Empresa Ingreso Retiro G y G Ingenieros Ltda. 24-03-2018 01-12-2018 Helena Pinilla 19-07-2000 13-02-2001 Hidroobras Ltda. 17-05-2003 31-08-2003 Y frente a tales datos la defensa solicitó al testigo hacer las siguientes precisiones: Defensa: usted manifestó a este estrado judicial que, frente a la empresa Colmena usted allegó una información que estaba afiliado el señor Edgar Romero, y hago referencia a la cual se incorporó como evidencia No. 1 en el cual se establecía que el señor había ingresado a laborar el 24 de marzo de 2018 al 1 de diciembre de 2018 en G y G Ingenieros Ltda., donde indicaban el número de Nit, indicaba la dirección en la cual se encontraba ubicada esta empresa, ¿usted realizó alguna solicitud tendiente a que por parte de la empresa le fuera verificado, no sólo toda la información, sino sobre todo la forma de contrato y salario en el cual estaba afiliado el señor Edgar Romero? Testigo: no señora. 14 Archivo digital 14 AudioPrimeraSesionJuicioOral.mp4, a partir del registro 1:26:49.
Riesgos Laborales ARP Sura Fecha de afiliación, septiembre 8 de 2017, estado activo, actividad económica construcción de edificaciones, municipio de labor Mosquera. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 Defensa: frente a la misma pregunta con las afiliaciones a los que tuvo lugar en la empresa SURA y Colmena en donde indicaba la clase de actividad económica que usted indicó que era la construcción de edificaciones para uso residencial, ya, pues no me hago extenso a la descripción de la actividad económica, la pregunta es: ¿frente a esas compañías de seguros, solicitaron información, la cual era el nombre de la empresa a la cual se encontraba afiliado? Testigo: ¿en cuál me dice? Defensa: en las primeras que usted dio lectura, que son las primeras hojas, donde se encontraba Positiva, compañía de seguros … ¿solicitó información a esa empresa de seguros a cuál entidad se encontraba afiliado el señor Edgar Romero? Testigo: no señora, porque positiva no da información sino es con audiencia de control de legalidad para consulta en bases de datos.
En esta perspectiva se puede concluir que el material aportado NO prueba en forma directa la capacidad económica del acusado en el periodo de reproche (septiembre de 2017 a enero de 2019), aunque sin duda alguna, se demuestra la actividad económica a la que se dedica el señor Edgar Augusto Romero Alfonso (área de construcción) e incluso, el salario que devengaba para abril de 2017, pero, en concreto, sus ingresos en el referido periodo de omisión, no, como tampoco que tuviese algún bien de valor, o que contase con algún ingreso de recursos, o que fuese titular de algún tipo de empresa o establecimiento de los que derivase ingresos.
No obstante, sí debe reconocerse que este material permite llegar al conocimiento de: (i) la vinculación laboral que tuvo el señalado en el periodo de marzo 24 de 2018 a diciembre 1 de 2018 con la empresa G y G Ingenieros Ltda., (ii) la vinculación del mismo al régimen contributivo de Salud (Compensa EPS) en junio de 2018, (iii) la afiliación al sistema de Riesgos Laborales (Colmena S.A.) en marzo de 2018 y (iv) la afiliación al mismo sistema (ARP Sura) en septiembre de 2017; datos que permiten inferir, tanto que el mencionado se encontraba vinculado laboralmente, como que, percibía ingresos económicos, bajo la regla de la experiencia que señala la remuneración como consecuencia lógica de la vinculación laboral a empresas formales que vinculan a sus trabajadores a este tipo de entidades de seguridad social.
Situación que motiva, como obvia pregunta, establecer si tal conclusión es suficiente para dar por demostrada la ya referida capacidad económica del procesado, y para resolver el tema, Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 pertinente resulta traer a colación la siguiente reflexión de la Alta Corte del área penal15: En el sistema procesal penal adoptado con la Ley 906 de 2004, impera el método de la sana crítica para la apreciación aislada y conjunta de las pruebas practicadas en el juicio oral; por ello, en principio, no existe una tarifa legal probatoria; sino que, por el contrario, en virtud del principio de libertad probatoria (artículo 373), los hechos y circunstancias para la solución correcta del caso, se podrán acreditar por cualquiera de los medios establecidos en dicho Código o por otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos. A ese fin, son válidos los testimonios, de los que se puede inferir en sana crítica, como en el presente asunto, que el implicado, padre biológico del menor S.D.H.D., decidió desentenderse de su obligación alimentaria, pese a tener recursos económicos para su cumplimiento.
Por tanto, que no se hayan allegado al proceso documentos relacionados con contratos laborales por él celebrados o constancias de los ingresos obtenidos por su actividad laboral en la construcción, y que los testigos no tengan conocimiento de ello, no desvirtúa el hecho probado del desempeño de (….) en ese oficio. Como no se discute que (…..) efectivamente laboraba en el campo de la construcción, las pruebas analizadas conjuntamente permiten deducir que el procesado sí ha tenido trabajo y, por tanto, que ha derivado recursos económicos a partir de su actividad laboral; de modo que, si hubiese mostrado interés en ello, estaba en capacidad de cumplir, así fuera con aportes modestos, el compromiso alimentario respecto de su hija S.D.H.D. Por ende, en forma indirecta, vía indicios, se puede concluir que el señor Edgar Augusto Romero Alfonso contó con recursos económicos derivados de las vinculaciones laborales formales que tuvo de marzo 24 de 2018 a diciembre 1 de 2018 (empresa G y G Ingenieros Ltda.), en junio de 2018 (pues no otra explicación surge de hallarse cotizando al régimen contributivo en la EPS Compensar), en marzo de 2018, (pues no otra explicación surge de hallarse afiliado a Riesgos Laborales en Colmena S.A.) y en septiembre de 2017 (pues no otra explicación surge de hallarse afiliado a Riesgos Laborales en la ARP Sura). 15 CSJ.
SP4093-2020. Radicado No. 58081 del 21 de octubre de 2020. MP. Dr. Eugenio Fernández Carlier. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 Punto en el que es necesario señalar, que a diferencia de otros casos, en los que solo se demuestra una dedicación o que se ha laborado informalmente en algunas actividades, y por ende no es posible deducir el nivel de ingresos, en el presente caso, la prueba permite conocer vinculaciones ciertas y concretas, todas bajo las reglas formales del sistema laboral colombiano, y con ello, que la remuneración se encuentra dentro de los estándares mínimos, ya que de otra forma no es posible cumplir las anotadas afiliaciones.
Y es menester aclarar que, a la anterior conclusión no se llega bajo la presunción contenida en el articulo 129 del Código de Infancia y Adolescencia (que se devenga por lo menos un salario mínimo, no aplicable en el ámbito penal16), sino en ejercicio de la herramienta racional de indicios, en donde los referidos hechos indicadores permiten aducir como hecho probado que por lo menos en dichos específicos momentos, el acusado percibió un ingreso de por lo menos el salario básico.
Por supuesto, no se afirma que, el señalado hubiese podido cumplir a plenitud la cuota pactada, o que no tuviese otras obligaciones, o que tuviese un holgado flujo de recursos, lo que se puede afirmar, es que, sus ingresos, por hallarse vinculado a la economía formal, eran por lo menos, los mínimos para su supervivencia y de su círculo, y con esto, que pudo efectuar aportes, aunque fuese en la más mínima forma o irregularmente, por lo mismo, que su omisión en estos particulares lapsos (pues se probó y no se discute que no efectuó aporte alguno), fue injustificada, y toda vez que era de su conocimiento (pues le fue fijada una cuota) que se sustrajo con dolo.
Resultando necesario acotar que: (i) la obligación alimentaria goza de prevalencia sobre cualquier otro compromiso, por lo tanto no sería exculpante alegar la existencia de tales y (ii) que sólo sería alegable la necesidad de la propia supervivencia por razones extraordinarias, asunto, que al igual que el anterior, por carga probatoria correspondía a la defensa sustentar17, a fin de desvirtuar 16 Corte Suprema de Justicia, radicado 47107 de mayo 30 de 2018. 17 Corte Suprema de Justicia, radicado 33660 de mayo 25 de 2011: (…) la carga de la prueba debe entenderse desde una perspectiva formal y material, según la cual a las partes les corresponde probar sus afirmaciones o negaciones, hechas al interior del proceso, y de no hacerlo, se generan consecuencias adversas13.
Y aunque una afirmación en tal sentido, no correspondería en principio con el proceso penal dada la oficiosidad que lo rige, al igual que la presunción de inocencia que cobija al acusado, ello no quiere decir que la parte acusada tenga que asumir una actitud pasiva frente a las pruebas de cargo del acusador; el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo.
El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia14” Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 la lógica conclusiva expuesta, y como no obra prueba de descargo en tal sentido, no es viable especular al respecto.
Debe la Sala reiterar, que en el caso concreto, por las aristas de las vinculaciones probadas, es posible hacer el proceso deductivo explicado, pero esto, no es aplicable a los eventos en los que las actividades económicas no se hallan formalizadas, y por ende, en tales situaciones es menester no solo probar que hubo ingresos sino el nivel de estos para poder asegurar que se cubre la propia subsistencia del acusado, de tal forma, es importante llamar la atención de la fiscalía para perfeccionar las investigaciones en tal sentido, pues es claro que la presente discusión se hubiese facilitado si el ente instructor agota las evidentes líneas investigativas que tenía por obligación cubrir.
Por lo tanto, en el caso concreto, se concluye el cumplimiento del estándar de prueba para declarar responsable penalmente al señor Edgar Augusto Romero Alfonso, y en tal medida deberá revocarse la determinación de instancia y proferir la respectiva condena. 5.4 Dosificación punitiva El inciso 2º. del artículo 233 del Código Penal, modificado por el artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, establece como sanción para la conducta punible de inasistencia alimentaria, cuando la víctima es un menor, prisión de 32 a 72 meses y multa de 20 a 37.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En desarrollo de la dosificación legal (sistema de cuartos), los rangos corresponden a los siguientes guarismos: Cuarto Lapsos de pena de prisión Márgenes de pena de multa (smlmv) 1 32 a 42 meses 20 a 24,375 2 42 meses a 52 meses 24,375 a 28,75 3 52 meses a 62 meses 28,75 a 33,125 4 62 meses a 72 meses 33,125 a 37,5 Y en ejercicio de la dosificación judicial debe indicarse que en favor del acusado obra la circunstancia de menor punibilidad del numeral 1 del artículo 55 de la Ley 599 de 2000 (carencia de antecedentes) y no concurren de mayor punibilidad, se individualiza la pena en el primer cuarto (32 a 42 meses).
En este orden de ideas, teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes penales del procesado y que no existen elementos Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 adicionales para agravar la pena, pues la mayor gravedad de la inasistencia alimentaria, cuando la víctima es un menor de edad, fue expresada legislativamente (artículo 233 inciso 3º. del C.P., modificado por el artículo 1º. de la Ley 1181 de 2007), llevan a concluir que el procesado merece la pena mínima de 32 meses de prisión. En igual término quedará la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas.
Los mismos factores anteriormente mencionados aconsejan imponer la pena mínima de 20 salarios mínimos legales mensuales. 5.5 Sustitutos Penales: De la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena: En primera medida, se debe señalar que frente a la concesión de subrogados o cualquier otro tipo de beneficio relativo a la libertad del procesado o al cumplimiento de la pena en un sitio diverso al establecimiento de reclusión, la norma aplicable es la vigente al momento de los hechos, que para el caso particular es la Ley 1709 de 2014.
Así las cosas, el artículo 29 de la citada normatividad, que modificó el artículo 63 de la ley 599 de 2000, señala los requisitos para la concesión del beneficio penal estudiado, así: “…La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento…”. En esa medida, se observa que el primer requisito que establece la norma en cita para acceder a la suspensión condicional se verifica en este caso, atendiendo que la pena impuesta al señor Romero Alfonso, correspondió a 32 meses de prisión, la cual es inferior a la prevista en la norma referida, por tanto, se cumple ese primer presupuesto.
La norma también exige que el procesado no tenga antecedentes penales, y no obra información en la actuación que señale que el procesado registre antecedentes penales, entendidos estos, únicamente a las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva18. Finalmente, la norma en cita establece para la concesión del referido subrogado, que no se trate de uno de los delitos contenidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, y el punible de inasistencia alimentaria no fue reseñado en dichas exclusiones, por ende, se entiende que el procesado cumple con los requisitos generales para la concesión del mencionado subrogado.
No sobra advertir que, aunque la conducta delictiva aquí investigada podría relacionarse con la prohibición del artículo 193, numeral 6º de la Ley 1098 de 2006, que prevé: "Artículo 193. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: (…) 6.
Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados. De donde se entendería, que la única conclusión viable, conforme las argumentaciones presentadas sería denegar este subrogado, al 18 Constitución Nacional, Artículo 248.
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 no obrar constancia en el expediente de que el señor Edgar Augusto Romero Alfonso haya resarcido los perjuicios causados, no obstante lo anterior, la Sala de Casación Penal, de la Honorable Corte Suprema de Justicia, varió la interpretación frente a la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en los casos del delito de inasistencia alimentaria, explicando: “…Pese al carácter general e imperativo de la norma en cuestión, cabe acotar que en la exposición de motivos de la actual Ley 1098 de 2006 solamente se hizo referencia, en el acápite correspondiente a “Los niños y las niñas víctimas de delitos”, a la deuda que el país tenía “(…) con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces (…)” como razón de ser de la implementación de medidas como la examinada (Gaceta del Congreso n.° 551 del 23 de agosto de 2005, página 31).
E, indudablemente, dentro de la categoría aludida no se inscribe el delito de inasistencia alimentaria.” (…) “…si bien la imposición de la pena se fundamentó en su finalidad de prevención especial, con miras a que el procesado en el futuro no vuelva a sustraerse a su obligación alimentaria, lo cierto es que con la no suspensión de su ejecución se imposibilita al penado el cumplimiento de esa imposición legal.
La solución anunciada tiene la virtud de satisfacer tanto el interés superior de los menores como la prevalencia de sus derechos y la necesaria reparación de los perjuicios ocasionados porque a la vez que no aleja al penado de su fuente de ingresos, posibilitándole continuar con el cumplimiento de la obligación alimentaria, y no se convierte en un obstáculo para que mantenga comunicación con sus menores hijos, prevé dentro de su régimen la estipulación de un plazo para indemnizar, so pena de revocatoria del subrogado…” Bajo esos criterios, el máximo ente en lo penal, determinó: “Precisamente, uno de los compromisos que se adquieren para gozar del subrogado es el de indemnizar, dentro de un término cierto, los perjuicios ocasionados con la conducta punible.
A más de garantizarse mediante caución, su inobservancia puede dar lugar a la revocatoria del sustituto y a la ejecución de la prisión por parte de la autoridad judicial competente, que debe ser celosa en la vigilancia de esa disposición del fallo. Bajo esas consideraciones, la Sala casará parcialmente la sentencia demandada, en el sentido de conceder a L.I.A. la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 tres (3) años, durante el cual quedará sometido a cumplir las obligaciones previstas por el artículo 65 del Código Penal, entre ellas reparar los daños ocasionados con el delito dentro del término de un (1) año. Ese compromiso deberá ser garantizado mediante caución prendaria por valor equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, prestada mediante título de depósito judicial.
El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas podrá dar lugar a la revocatoria del mecanismo sustitutivo y a la ejecución de la pena privativa de la libertad (artículo 66), mientras que el comportamiento opuesto generará la extinción de la sanción al término del período de prueba (artículo 67).” Con fundamento en lo anterior, y en aras de garantizar la seguridad jurídica respecto las pautas trazadas por el máximo órgano en materia penal, ha de indicarse que se concederá la suspensión condicional de la ejecución condicional al señor Edgar Augusto Romero Alfonso, por el término de tres años.
Para el disfrute de este subrogado, deberá el sentenciado prestar caución prendaria que se fija en un salario mínimo legal mensual vigentes y suscribir la diligencia de compromiso conforme a lo establecido en el artículo 65 del C.P. De igual forma deberá cumplir presentaciones mensuales ante el Juez que vigile la pena, a quien además reportará las actividades e ingresos económicos con la misma periodicidad.
Esto atendiendo la naturaleza del delito y para salvaguardar los intereses del menor en punto de los aportes pasados y futuros por cubrir. No sobra advertir, que si transcurridos 90 días, el señor Edgar Augusto Romero Alfonso, NO suscriben diligencia de compromiso con las obligaciones contenidas en el artículo 65 del Código Penal, entre ellas reparar los daños ocasionados con el delito dentro del término de seis (6) meses, se iniciará el trámite de revocatoria del subrogado concedido, de conformidad a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 66 Ejusdem.
La recepción de la caución prendaria, la suscripción de la respectiva diligencia de compromiso y las comunicaciones estarán a cargo del Juez de primera instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, SALA PENAL DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 PRIMERO: REVOCAR la sentencia de origen y fecha señalados por las razones expuestas en esta motivación.
SEGUNDO: En su lugar DECLARAR RESPONSABLE al señor Edgar Augusto Romero Alfonso como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria, y por ende CONDENARLO a las penas de 32 meses de prisión, 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e inhabilitación de derechos y funciones públicas.
TERCERO: CONCEDER la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para lo cual deberá prestar caución de 1 salario mínimo legal mensual y suscribir diligencia de compromiso con las obligaciones contenidas en el artículo 65 del Código Penal, entre ellas reparar los daños ocasionados con el delito dentro del término de seis (6) meses.
La recepción de la caución prendaria, la suscripción de la respectiva diligencia de compromiso y las comunicaciones estarán a cargo del Juzgado Once Penal Municipal con función de conocimiento de Ibagué (Tolima). Igualmente deberá cumplir presentaciones mensuales ante el Juez que vigile la pena, a quien además, reportará las actividades e ingresos económicos con la misma periodicidad Advertir que si transcurridos 90 días desde la ejecutoria de la presente determinación, el señor Edgar Augusto Romero Alfonso NO suscribe diligencia de compromiso, se iniciará el trámite de revocatoria del subrogado concedido, de conformidad a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 66 Ejusdem.
CUARTO: INFORMAR esta determinación a las autoridades competentes para que se efectúen las respectivas anotaciones y actualizaciones de registros conforme lo dispuesto en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal.
QUINTO: Ejecutoriada la decisión, REMITIR el trámite al Juez de Ejecución de Penas Correspondiente para efectos del cumplimiento de la pena impuesta, trámite a desarrollar por intermedio del centro de servicios, previas las constancias de rigor por parte del Juzgado Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73 001 60 00432 2017 04504 01 Procesado: Edgar Augusto Romero Alfonso Delito: Inasistencia alimentaria Cod. 100-2021-906 Once Penal Municipal con función de conocimiento de Ibagué (Tolima).
SEXTO: INFORMAR que conforme la Corte Constitucional según sentencia C-792 de 2014, y reciente providencia SP5290-2018 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, procede impugnación especial ante el superior.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA MAGISTRADO HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS MAGISTRADO Firma escaneada según Decreto 491 de 2020 MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI MAGISTRADA Firmado Por: Luis Guiovanni Sanchez Cordoba Magistrado Sala 3 Penal Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4028b0932ff4a44721a29bde6cb7970ab6bae7c8400555b68389a9d86d36afc8 Documento generado en 26/01/2022 10:00:56 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica