Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049. Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 1 INTERLOCUTORIO No. 049 MAGISTRADA PONENTE: LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ. APROBADO: Tunja, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021), Acta N° 173. Art. 30, Núm. 4o, Ley 16 de 1968.
Para leerla en audiencia virtual programada para el miércoles tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), a las nueve de la mañana (9:00 a.m.). Proceso Nro. 150016000133201101563 (2020-0256) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala Tercera de Decisión Penal de este Tribunal, se ocupa en esta providencia de resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, contra el auto del dos (02) de marzo de dos mil veinte (2020) proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, mediante el cual rechazó el incidente de reparación integral promovido por dicha entidad, en contra del condenado ALBERTO GIOVANNI FONSECA BASTIDAS.
ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Previa aceptación de cargos en la audiencia de juicio oral, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja emitió sentencia el 21 de octubre de 2019, mediante la cual declaró penalmente responsable a ALBERTO GIOVANNI FONSECA BASTIDAS, en calidad de autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, previsto en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, imponiéndole las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de tres millones cien Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049.
Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 2 mil pesos ($3’100.000), en favor del Consejo Superior de la Judicatura, así como la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por el mismo tiempo de la pena de prisión, concediéndole el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, fijándole un periodo de prueba de tres (03) años, previa cancelación de caución prendaria por valor de $300.000 y la suscripción de la respectiva acta de compromiso1.
En contra de la anterior sentencia no se interpuso ningún recurso, por ende, quedó ejecutoriada en la misma fecha, según constancia procesal2. 2.- El 05 de diciembre de 2019, el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Adunadas Nacionales (DIAN) -Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Tunja-, en condición de víctima, radicó un escrito ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja donde le solicitó adelantar el trámite de incidente de reparación integral contra el sentenciado ALBERTO GIOVANNI FONSECA BASTIDAS, para obtener el pago de los daños causados con la comisión de la conducta punible3. 3.- Luego de un aplazamiento, la audiencia de incidente de reparación integral se inició el 02 de marzo de 20204, día en el que el apoderado de la DIAN realizó la sustentación de su petición, indicando que de acuerdo a la certificación expedida en dicha fecha por la Administración de Cartera -División de Gestión de Recaudo y Cobranzas-, suscrita por el funcionario ORLANDO OTERO, los daños materiales causados a la DIAN con ocasión de la conducta desplegada por el condenado fueron tasados de la siguiente manera: i) un millón quinientos cincuenta mil pesos ($1’550.000), correspondiente al valor que el sentenciado dejó de cancelar en relación con el pago del impuesto sobre las ventas del periodo 06 del año gravable 2007, lo cual dio lugar al proceso penal y la respectiva condena; ii) cinco millones doscientos sesenta y ocho mil pesos ($5’268.000) por concepto de intereses tributarios indexados hasta la fecha; y iii) treinta y tres mil pesos ($33.000) por intereses civiles, es decir, la suma total exigida para la reparación fue de seis millones ochocientos cincuenta y un mil pesos ($6’851.000). 1 Fls. 1-7, cuaderno incidente de reparación integral. 2 Respaldo del folio 7. 3 Fl. 8. 4 Fls. 22-24 y CD.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049. Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 3 El apoderado de la víctima aclaró que el daño emergente correspondía a $1’550.000 y el lucro cesante al valor de los intereses, precisando que aunque se adelantó contra el sentenciado ALBERTO GIOVANNI FONSECA BASTIDAS el proceso de cobro coactivo para obtener el pago de los daños, ello no tuvo éxito debido a que la acción de cobro prescribió, considerando que los perjuicios debían ser reparados económicamente por el incumplimiento de los deberes tributarios y porque se había desvirtuado la presunción de inocencia del condenado, citando el artículo 106 de la Ley 906 de 2004, el artículo 2341 del Código Civil y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
Por último, solicitó se tuvieran como pruebas la denuncia penal, la certificación del 02 de marzo de 2020 donde se tasaron los perjuicios, un oficio de fecha 24 de enero de 2008 con constancia de no pago del impuesto sobre las ventas, oficio No. 20095000385 del 24 de noviembre de 2019, notificación realizada al condenado para el pago del impuesto y certificación de la obligación financiera, así como el testimonio de la funcionaria YOLIMA RODRÍGUEZ BRICEÑO, jefe del Grupo Interno de Trabajo Coactivo de la División de Recaudo y Cobranza de la DIAN.
La Defensa se opuso a la petición y solicitó el rechazo del incidente de reparación integral, con sustento en que ese trámite era de naturaleza subsidiaria porque la víctima tenía varios mecanismos para obtener la reparación de los perjuicios, contando con la potestad de escoger el medio más expedito para acceder a su pago, independiente del proceso penal; sin embargo, no es posible acudir a todas las vías judiciales, destacando que en este caso, tal como quedó demostrado en el juicio, la DIAN adelantó un proceso de cobro coactivo, es decir, ejerció uno de los medios dispuestos para esa finalidad, más allá de si fue o no exitoso para la entidad; por esta razón, el incidente de reparación integral no podía utilizarse como una nueva instancia para efectuar un cobro que ya se realizó, haciendo referencia a la sentencia SP-8463 del 14 de junio de 2017, radicado No. 47446, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; resaltando que lo reclamado por la DIAN era meramente económico y se trataba únicamente del capital dejado de cancelar por el sentenciado y los intereses, sin que estuviere exigiendo ningún otro perjuicio que no hubiere podido solicitar por la otra vía de cobro coactivo de la cual ya hizo uso.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049. Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 4 4.- El Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, en la misma audiencia, emitió un auto donde decidió rechazar el incidente de reparación integral deprecado por el apoderado de la víctima, providencia contra la cual éste interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, resolviéndose por el a- quo no reponer su decisión, en su lugar, concedió la apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja.
Por reparto le correspondió el conocimiento en segunda instancia, a esta Sala de Decisión Penal. PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y MOTIVOS DE APELACIÓN 1.- Decisión de primera instancia5. Luego de hacer alusión a lo descrito en el artículo 103 de la Ley 906 de 2004 y aclarar que la DIAN fue reconocida como víctima desde la audiencia de formulación de acusación, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja igualmente citó la sentencia SP-8463 del 14 de junio de 2017, radicado No. 47446, para señalar que conforme al oficio No. 120242448-00314 del 09 de febrero de 2017, se observaba que efectivamente la DIAN adelantó un proceso de cobro coactivo bajo el No. 200800343, el cual no prosperó porque tal como lo indicó el apoderado de la víctima, la acción de cobro prescribió, es decir, el dinero reclamado por la DIAN fue exigido por medio de dicha vía administrativa, incluso antes de tramitarse el proceso penal, pues esa fue una de las razones por las que precisamente se ejerció la acción penal dada la imposibilidad de la mencionada entidad en obtener el pago pretendido; razones por las que rechazó el incidente de reparación integral. 2.- De la apelación. 2.1.- El apoderado de la víctima como recurrente6: Señaló que la DIAN no pretendía a través del incidente de reparación integral cobrar impuestos e intereses, pues su objetivo era obtener la indemnización de los perjuicios causados por el no pago del impuesto, es decir, la 5 Audio No. 2 del CD de la audiencia del 02 de marzo de 2021. 6 Audio No. 5 del CD de la audiencia del 02 de marzo de 2021.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049. Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 5 reparación de la víctima, toda vez que con el proceso penal se sancionó la conducta punible realizada por el condenado; advirtiendo que el Decreto 624 de 1989 -Estatuto Tributario-, en su libro quinto, facultaba a la DIAN para iniciar el proceso administrativo de cobro coactivo mediante un procedimiento especial, en aras de conseguir el pago del impuesto dejado de cancelar por el sentenciado, sin embargo, precisó que si bien se asimilaba al proceso ejecutivo, ello no quería decir que se tratara de un proceso civil, a más que el artículo 103 de la Ley 906 de 2004 los únicos requisitos que exigía para no rechazar el trámite del incidente de reparación era que la víctima estuviere debidamente reconocida y se demostrara que los perjuicios no habían sido reparados, presupuestos que se cumplían en este caso, donde la víctima pretendía ser indemnizada por los daños causados por el delito ejecutado por ALBERTO GIOVANNI FONSECA BASTIDAS, insistiendo en que el proceso de cobro coactivo no era de naturaleza civil, sino administrativa, considerando que de no admitirse el incidente de reparación se enviaría un equivocado mensaje a la comunidad para el incumplimiento de las obligaciones tributarias; motivos por los cuales solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia. 2.2.- El Defensor del condenado como no recurrente7: Solicitó se confirmara la providencia, pues la pretensión del apoderado de la DIAN no era otra diferente a la obtener el pago del impuesto por valor de $1’550.000, así como los intereses tributarios por la suma de $5’268.000 y los intereses civiles en la cuantía de $33.000, dineros que fueron solicitados en el proceso de cobro coactivo y de los que igualmente se estaba pretendiendo su pago a través de este incidente de reparación integral, existiendo una identidad de pretensiones, siendo claro que en el evento de haber resultado exitoso dicho proceso, seguramente no se habría promovido el proceso penal ni este trámite incidental, destacando que el incidente de reparación integral, si bien hacía parte de los derechos que tenía la víctima a la reparación, no siempre era obligatorio iniciarlo, dada su naturaleza accesoria, afirmando que en este asunto la DIAN hizo uso de una de las vías principales dispuestas para obtener el pago reclamado, como fue el proceso de cobro coactivo, por tanto, era improcedente acudir al incidente de reparación como una instancia adicional, igualmente estimó que ningún mensaje equivocado se le estaba dando a la sociedad. 7 Intervención a partir del minuto 14:17, audio No. 5 del CD de la audiencia del 02 de marzo de 2020.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049. Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 6 DEL AUTO QUE NEGÓ LA REPOSICIÓN El Juzgado de primera instancia no repuso la decisión8 porque las pretensiones del apoderado de víctima en el incidente de reparación integral eran las mismas del proceso de cobro coactivo regulado en el Estatuto Tributario, el cual adelantó la DIAN, procedimiento que si bien no era de naturaleza civil, si se trataba de un trámite administrativo regulado por las normas del Código General del Proceso, estando demostrado que la mencionada entidad intentó por ese medio obtener el pago del impuesto y demás dineros que ahora estaba reclamando a través de este incidente, motivo por el que se rechazaba la solicitud formulada por el apoderado de la víctima.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS DE LA DECISIÓN 1.- Competencia. Por mandato del numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala de Decisión es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima, contra el auto de fecha 02 de marzo de 2020 emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, mediante el cual rechazó el incidente de reparación integral solicitado por la DIAN. 2.- Examen de los aspectos impugnados.
En el presente asunto, le corresponde a la Sala determinar si es correcto rechazar el incidente de reparación integral impetrado por el apoderado de la víctima, atendiendo el proceso de cobro coactivo que la DIAN adelantó en contra del sentenciado ALBERTO GIOVANNI FONSECA BASTIDAS o, por el contrario, es procedente darle trámite a dicho incidente.
Para resolver lo anterior, la Sala abordará los siguientes temas: i) del incidente de reparación integral en el proceso penal, su naturaleza civil y la 8 Decisión adoptada a partir del minuto 20:58, ibidem. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049. Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 7 subsidiariedad de ese mecanismo para obtener el pago de los perjuicios; ii) análisis del caso particular. 2.1.- Del incidente de reparación integral en el proceso penal, su naturaleza civil y la subsidiariedad de ese mecanismo para el obtener el pago de los perjuicios.
El incidente de reparación integral se encuentra regulado en el artículo 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010, norma donde se establece que el incidente de reparación integral procede una vez se encuentre en firme la sentencia condenatoria y por solicitud expresa de la víctima, del fiscal o del Ministerio Público, estos dos últimos a instancia de la víctima, para lo cual se tiene un término de 30 días después de quedar en firme la sentencia condenatoria, según el artículo 106 del C. de P.P. El artículo 132 de la Ley 906 de 2004 señala que se entienden por víctimas, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto.
Como lo ha afirmado la jurisprudencia constitucional, la reparación integral es uno de los derechos fundamentales reconocidos a las víctimas de una conducta punible, explicando que la misma produce consecuencias en dos planos distintos9: i) uno con ocasión al daño público, relacionado con el incumplimiento de las normas penales previstas por el legislador, necesarias para la convivencia pacífica, a través del respeto de valores sensibles para la sociedad, generándose la obligación del Estado de investigar y juzgar la conducta punible y, ii) otro con ocasión al daño privado, relacionado con la afectación de derechos subjetivos de la víctima, del que nace la acción civil para el pago de los perjuicios ocasionados con el delito; consecuencias ambas que deben ser atendidas a través del derecho de acceso a la administración de justicia, por lo que ha señalado: “Así, las víctimas y perjudicados con el delito, como manifestación del derecho a acceder a la administración de justicia, tienen también un derecho constitucional a participar en el proceso penal que el Estado está en la obligación de adelantar, derecho que no debe limitarse a la declaratoria de responsabilidad 9 Corte Constitucional, sentencia C-277 de 1998 Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049.
Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 8 penal, sino que, además, ha de extenderse a la obtención de la reparación del daño cuando este se encuentre probado.”10 Por tanto, el incidente tiene como finalidad hacer efectivo el derecho a la reparación integral de la víctima, así como el derecho de acceder a la justicia a fin de alcanzar dicho propósito, una vez ha finalizado el proceso penal y se ha declarado penalmente responsable al procesado, y la conciliación que allí se busca, representa uno de los mecanismos que reflejan la fórmula constitucional de la justicia restaurativa, por tanto, los llamados a conciliar, en razón del significado reconocido a esta figura en el incidente, asumen con mayor fuerza vinculante los deberes propios de su condición como partes o intervinientes en el mismo, sea víctima, condenado, tercero civilmente responsable o aseguradora, y desde luego, quienes los apoderan o representan.
Y ha sido reiterativa la jurisprudencia al afirmar que la naturaleza del incidente de reparación integral es exclusivamente civil, siendo un mecanismo accesorio al proceso penal que se tramita una vez culmine el mismo con sentencia condenatoria, donde los medios de conocimiento deben demostrar los hechos concretos que cuantifican un daño derivado de la relación causal de este y el comportamiento del condenado, al que le es aplicable las normas civiles en lo no regulado por la Ley 906 de 2004, señalando lo siguiente: “Pues bien, esta Corporación ha expuesto de manera pacífica, que el rigor procedimental y debido proceso probatorio del incidente de reparación se regula por las normas civiles y de procedimiento penal.
Dijo al respecto en CSJ SP4559 – 2016 lo siguiente: 6. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha trazado una línea de pensamiento uniforme respecto de la naturaleza exclusivamente civil del incidente de reparación integral, así: (I) Se trata de un mecanismo procesal posterior e independiente al trámite penal, pues ya no se busca obtener una declaración de responsabilidad penal, sino la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado con el delito (sentencias del 13 de abril de 2011, 10 Ibídem.
En similar sentido sentencia C-163 de 2000, reiterado en sentencia C-344 de 2017. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049. Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 9 radicado 34.145, que se apoya en el fallo C-409 del 2009 de la Corte Constitucional, y del 29 de mayo de 2013, radicado 40.160).
(II) El trámite debe circunscribirse a debatir lo relativo a la responsabilidad civil, sin que puedan cuestionarse asuntos ya superados del ámbito penal, dado que han sido resueltos en fallo de condena ejecutoriado, de tal manera que el incidente de reparación se aparta completamente del trámite penal (providencias del 27 de junio del 2012, radicado 39.053, y del 9 de octubre de 2013, radicado 41.236).
(III) Como se trata de una acción civil al final del proceso penal, una vez declarado un sujeto penalmente responsable, cuando se busca la valoración de los daños causados con la ilicitud que se declaró cometida, se impone aplicar los criterios generales consagrados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, norma que regula que dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de los daños causados, “atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” (énfasis fuera del original).”11 Por tanto, para atender el pago del daño patrimonial causado por el delito, garantizando el acceso de la administración de justicia, los diferentes estatutos han establecido la posibilidad de acudir ante la jurisdicción civil, mediante el proceso ordinario, o hacer la reclamación dentro del proceso penal, sin que en éste la obligación indemnizatoria pierda su naturaleza estrictamente civil, en consecuencia ha sido discrecional de la víctima escoger la jurisdicción civil o penal para debatir sus pretensiones, no siendo viable que se adelanten acciones paralelas con igual finalidad.
A pesar de la claridad anterior, ha sido tema de discusión si de haberse adelantado otra clase de acción diferente a la de responsabilidad civil extracontractual derivada de la conducta punible y no lograr el pago, puede acudirse a la reclamación civil en el proceso penal. Este tema fue abordado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 14 de 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Providencia del 31 de octubre de 2018, rad. 51826, M.P. Patricia Salazar Cuéllar; entre otras, también se refieren al tema las providencias: auto del 06 de diciembre de 2017, radicado No. 48884, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, sentencia del 30 de agosto de 2017, rad. 50034, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, sentencia del 19 de febrero de 2020, rad. 56109, M.P. Eyder Patiño Cabrera.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049. Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 10 junio de 2017, en el radicado 4744612, en un caso similar al que aquí ocupa la atención de la Sala, concluyendo de manera negativa, esto es, que no es procedente las varias acciones legales para hacer efectiva la obligación civil derivada del delito.
En aquella providencia la Corte Suprema hizo el análisis de la finalidad normativa que regula el incidente de reparación integral en la nueva esquemática procesal penal, específicamente en lo señalado en el inciso segundo del artículo 103 de la Ley 906 de 2004 que dice: “El juez examinará la pretensión y deberá rechazarla si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y está (sic) fuera la única pretensión formulada.”, explicando que la víctima cuenta con la facultad de promover la acción legal que estime pertinente para el resarcimiento de los perjuicios, pero una vez hace uso de algún mecanismo para obtener ese pago, diferente al incidente de reparación integral en el proceso penal, no le es procedente acudir a éste, independiente del resultado conseguido en la acción adelantada, es decir, basta simplemente con activar algún medio legal, no requiriéndose necesariamente de la existencia de una decisión favorable donde se ordene el pago.
Al respecto señaló13: “Pues bien, conforme a los antecedentes reseñados para la Sala resulta claro que, frente al nuevo modelo con tendencia acusatoria, no obstante la necesidad de afianzar la participación de las víctimas en el proceso penal, modificar la forma y oportunidad para solicitar la indemnización integral, mediante un mecanismo accesorio y posterior a la investigación y al juicio, dichas variaciones que inciden en lo estrictamente procesal, no tuvieron por finalidad imperiosa cambiar la estructura sustancial de ese derecho a reclamar la reparación de los perjuicios ante el juez penal.
Por tanto, en ese punto, respecto de la potestad de acudir a otras vías legales, la Corte no encuentra motivos para deducir la intención expresa o tácita del legislador de dotar a las víctimas de la facultad extraordinaria de promover junto con el incidente de reparación, si a bien lo tienen, otras acciones que les 12 Pronunciamiento citado por la Defensa del condenado y por la primera instancia en la decisión impugnada. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 14 de junio de 2017, rad. 47446, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049. Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 11 asegure el pago efectivo de los perjuicios; como tampoco aparece formulada la alternativa de proponerlo cuando el mecanismo judicial iniciado previa o simultáneamente decaiga o fracase por alguno de los motivos que conforme a la ley pone fin al asunto.
Esta es la comprensión adecuada de la situación, dentro de la lógica de evitar abusos del derecho. Al contrario de una tesis que propicie en favor de las víctimas la potestad de instaurar acciones de manera paralela o accesoria hasta conseguir el pago efectivo de los perjuicios, las regulaciones de la Ley 906 de 2004 dentro de la misma materia permiten comprender que esa no es una práctica admisible.
Así de (sic) infiere del carácter preclusivo del incidente de reparación integral —aun cuando no se acogió la propuesta de algunos de los redactores respecto de la necesidad de hacerlo expreso—; del «archivo de la solicitud y la condenatoria en costas», bajo el entendido del «desistimiento de la pretensión», cuando el incidentante deja de asistir injustificadamente a alguna de las audiencias; de la naturaleza y los efectos de la decisión que le pone fin al procedimiento, esto es una sentencia (artículo 105 C.P.P.), salvo en el caso de que las partes concilien en la primera audiencia (artículo 103, inciso 2º, primer apartado ejusdem), configurándose allí el título ejecutivo.
Por consiguiente, si como lo dispone la norma, el incidente de reparación debe decidirse mediante sentencia —no necesariamente de condena— o finiquitarse por conciliación, es obvio que el incidentante no podrá demandar nuevamente con el propósito de conseguir otro pronunciamiento de la misma índole, independientemente de la eficacia o no del trámite incidental.
Por lo mismo, constituiría un verdadero contrasentido que si la víctima adelantó otra acción legal —antes o después de la declaración de responsabilidad penal— con el fin de hacer efectivo el pago de la misma obligación cuya omisión derivó en delito, se le permitiera eludir los resultados de ese proceso para reivindicar el cobro ante el juez penal, por la ineficacia de aquel”.
(Subrayado fuera de texto). Más adelante, explicó que cuando el artículo 103 de la Ley 906 de 2004 establece que para rechazar el incidente de reparación integral debe estar “acreditado el pago efectivo de los perjuicios”, no puede interpretarse Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049. Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 12 restrictivamente la norma en el sentido que el rechazo procede únicamente cuando se obtiene de manera efectiva el resarcimiento de los daños a través del otro mecanismo, pues lo pretendido por el legislador fue evitar que la víctima incurriera en un abuso del derecho y acudiera de manera paralela, simultánea o indiscriminada al incidente de reparación integral y los demás medios legales previstos para el pago de los perjuicios, atendiendo los principios de preclusión, economía procesal y cosa juzgada.
Así lo dijo: “En relación con la imposibilidad de promover doblemente la acción civil para el pago de los perjuicios en el proceso penal y de manera independiente, la Corte Constitucional en la sentencia C-163 del 7 de octubre de 2000, señaló que: (…) si el perjudicado intenta la acción civil ante la jurisdicción civil, ya no podrá hacerlo ante la justicia penal.
En consecuencia, ejercida la acción civil ante un juez civil, ésta ya no puede promoverse ante un fiscal o ante un juez penal, lo que no significa que si el hecho que origina el proceso civil pueda dar lugar a investigación penal, el afectado no pueda presentar denuncia o noticia criminal, ante la autoridad competente, aun cuando haya ejercido la acción civil.
Esa prohibición no está fundada simplemente en la expresa disposición del Código de Procedimiento Penal, sino en los principios generales del derecho procesal civil como los de preclusión, disposición —especialmente si la administración utiliza el privilegio legal de procurar por sí misma hacer efectivo el pago de la deuda, sin acudir a la jurisdicción—, el de economía procesal, el de la cosa juzgada, la prohibición de abusar del derecho, entre otros.
Eventualmente puede debatirse que esa vedada dualidad de acciones está restringida a la demanda de responsabilidad civil extracontractual por los daños derivados del delito y que, en consecuencia, cuando la propia ley establece otros mecanismos ordinarios o especiales para el cobro de una obligación contractual en desarrollo de la cual se infringe la ley penal, el dispositivo judicial es compatible con el incidente de reparación integral.
En consecuencia, que de promoverse otra demanda judicial o administrativa fundada en la misma obligación pero para el pago de la deuda, no impide iniciar el incidente de reparación en procura de hacerla efectiva como resultado colateral del delito. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049. Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 13 La Sala no acoge ese criterio, pues el carácter excluyente de la facultad de doble cobro —aun si no se hace efectivo el pago de la deuda— obedece también a la prohibición de abuso del derecho y a la extinción de las obligaciones por los modos previstos en la ley, para lo cual no se precisa de la facultad postrera de proponer excepciones.
(Se resalta fuera de texto) (…) En esas condiciones, la Corte debe insistir en que no se encuentra en los antecedentes legislativos del incidente de reparación integral de que trata la Ley 906 de 2004, ninguna referencia expresa a razones de fondo acerca de que el motivo de rechazo de la pretensión indemnizatoria —cuando esté acreditado el pago efecto de los perjuicios— apareje en favor de las víctimas el derecho a iniciar varias acciones por distintas vías, hasta asegurar la reparación. (Subrayado fuera de texto).
Si a lo anterior se agrega que dentro de todo el contexto normativo aparece claramente definido el carácter esencialmente civil de la reparación integral por los daños derivados del delito, en concreto cuando de compensaciones en dinero se trata, no puede concluirse nada distinto a que los titulares de la acción indemnizatoria no tienen autonomía total para ejercitar distintos procesos a fin de hacer efectivo el cobro de la obligación originaria, tanto más en los casos en los que se identifican cada uno de los factores y cuantías reclamadas en escenarios legales diferentes.
Por esa razón, el motivo de rechazo de la pretensión al que se refiere la norma —artículo 103, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004— no puede interpretarse como la consecuente facultad para adelantar ante el juez penal el incidente de reparación, cuando se ha iniciado otra acción legal tendiente al pago de la obligación, por la ineficacia de ésta o por haberse dejado vencer los términos para su iniciación o su terminación. (Se resalta fuera de texto).
Además, esa prohibición no logra sortearse con el pretexto de la índole diferente del cobro de la obligación originaria y la correspondiente a los perjuicios Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049. Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 14 causados con el delito, excusa de menor incidencia, se insiste, en casos en los cuales los componentes de una y otro pretensión son idénticos”.
Y en la misma providencia, al referirse en concreto a la acción de cobro coactivo que se encuentra regulada en el artículo 823 y siguientes del Estatuto Tributario, aclaró que se trata de un mecanismo legal cuya finalidad se asimila a la acción ejecutiva, y es un instrumento con el que cuentan algunas entidades públicas, entre otras la DIAN, para ejercer directamente el cobro de una obligación sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria para exigir su pago; por esta razón, destacó que cuando la mencionada entidad ejerce esa acción de cobro en contra del agente retenedor con la finalidad de obtener la cancelación de los dineros que dejaron de ser recaudados, no es legítimo acudir también al incidente de reparación integral para solicitar el pago de la misma obligación y sus intereses, con la excusa que no fue posible conseguir el pago del dinero por medio del proceso administrativo de cobro coactivo.
En los siguientes términos se pronunció: “De la reseña jurisprudencial precedente, la Sala puede extractar que en cuanto a su finalidad la acción de cobro coactivo guarda similitud con la ejecutiva ante jurisdicción civil; así mismo, que es de carácter potestativo, no forzoso, con excepción de la intervención de la DIAN en los procesos en los cuales es obligatorio hacerse parte14, incluso sin perjuicio de que puede iniciar el cobro coactivo; en consecuencia, que por regla general la entidad está facultada para promoverla en remplazo de la judicial, con el objeto de hacer efectivo el pago de la obligación, en virtud de la potestad privilegiada que le concede la ley para cobrar las obligaciones tributarias omitidas.
Ese privilegio exorbitante provee a la administración, a su vez, de medios suficientemente eficaces para asegurar el recaudo forzoso al margen de que se haya dado o no curso a la acción penal. Si lo anterior es así, en primer lugar, ninguna razón de orden legal explicaría que a la DIAN se le facultara a concurrir simultánea o anticipadamente a otro mecanismo para ejercer el derecho a obtener el pago de la obligación y que ante la ineficacia del optado, en caso de haberse declarado la responsabilidad 14 Señala la sentencia C-939 del 15 de octubre de 2003: (…) Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049.
Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 15 penal, esté autorizada para iniciar el incidente de reparación integral con aquella misma finalidad. Por tanto, en segundo orden, si bien es claro que ni la acción de cobro coactivo ni la ejecutiva previstas en el Estatuto Tributario fueron erigidas para viabilizar el pago de los perjuicios derivados de un delito como el de la omisión del agente retenedor o recaudador, sino en orden a hacer efectivo el cobro de la obligación en cabeza de la persona natural o jurídica retenedora o recaudadora, también lo es que disponiendo de ese eficaz mecanismo, no resulta legítimo acudir al proceso penal para perseguir el pago, sin que se reclamen daños económicos por conceptos distintos de aquellos que están contenidos en la obligación clara, expresa y exigible que previamente tiene asegurada la DIAN, más los intereses.
Menos aún puede aceptarse que si la entidad ha tramitado la acción de cobro coactivo, se habilite paralelamente a promover el incidente de reparación, con la excusa de la ineficacia de aquella, en cuanto en desarrollo de la misma, no pudo hacer efectivo el pago de la obligación omitida”. De lo anterior es dable concluir que: i) el incidente de reparación integral no es procedente cuando está demostrado que para el pago de los perjuicios la víctima adelantó otra acción judicial o administrativa; ii) el sólo uso del otro mecanismo genera una causal para que la autoridad judicial rechace la solicitud del incidente, indistintamente si por medio de aquella vía utilizada por la víctima se obtuvo una decisión favorable y efectiva en el pago de los perjuicios; iii) el proceso de cobro coactivo es un mecanismo con el que cuenta la DIAN para solicitar el pago de los dineros que el agente retenedor dejó de cancelar, por tal motivo, cuando dicha entidad adelanta esa acción administrativa para ejecutar la obligación y obtener el pago del dinero junto con los intereses, no resulta admisible que igualmente acuda al incidente de reparación integral con el pretexto que allí se persigue es la indemnización de los perjuicios, pues el objetivo continúa siendo el mismo, esto es, el pago del dinero que el agente no le canceló a la DIAN y que dio lugar precisamente a la acción de tipo penal.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049. Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 16 2.2.- Análisis del caso particular. En el presente asunto, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja mediante sentencia proferida el 21 de octubre de 2019 condenó a ALBERTO GIOVANNI FONSECA BASTIDAS a la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, por la comisión del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, concediéndole el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; providencia que quedó ejecutoriada porque no fue objeto de ningún recurso, según constancia procesal15.
Como se indicó, el 05 de diciembre de 2019, el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Adunadas Nacionales (DIAN) -Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Tunja-, en condición de víctima, radicó un escrito ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja donde le solicitó adelantar el trámite de incidente de reparación integral contra el sentenciado ALBERTO GIOVANNI FONSECA BASTIDAS, para el pago de los perjuicios causados con el delito.
El 02 de marzo de 2020 se dio inicio a la audiencia para la sustentación de la solicitud, conforme lo previsto en el inciso 1º del artículo 103 de la Ley 906 de 2004, fecha en la cual el apoderado de la DIAN concretó la petición manifestando que su intención era obtener únicamente el pago de los daños materiales, los cuales discriminó así: i) un millón quinientos cincuenta mil pesos ($1’550.000), correspondiente al valor que el sentenciado dejó de cancelar en relación con el pago del impuesto sobre las ventas del periodo 06 del año gravable 2007; ii) cinco millones doscientos sesenta y ocho mil pesos ($5’268.000) por concepto de intereses tributarios indexados hasta la fecha; iii) y treinta y tres mil pesos ($33.000) por intereses civiles; para un total de seis millones ochocientos cincuenta y un mil pesos ($6’851.000).
Las anteriores sumas fueron exigidas de acuerdo a la certificación expedida el 02 de marzo de 2020 por la Administración de Cartera -División de Gestión de Recaudo y Cobranzas-, suscrita por el funcionario ORLANDO OTERO. 15 Respaldo del folio 7, cuaderno incidente de reparación integral. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049.
Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 17 La Defensa se opuso a la anterior solicitud porque la DIAN adelantó el proceso de cobro coactivo para el pago del dinero que pretendía obtener por medio del incidente de reparación integral, tratándose de una petición meramente económica frente a la cual se había tramitado una actuación administrativa.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja aclaró que la DIAN estaba reconocida como víctima en el proceso penal y que la solicitud del incidente de reparación integral se presentó dentro del término legal, atendiendo lo consagrado en el artículo 106 de la Ley 906 de 2004; no obstante, decidió rechazar la petición del apoderado de la víctima al tenerse por demostrado que la DIAN tramitó el proceso de cobro coactivo No. 200800343, el cual no prosperó porque como aquél lo indicó, la acción de cobro prescribió. Pues bien, dentro de los elementos que figuran en el expediente no se encuentran las diligencias relacionadas con el proceso de cobro coactivo adelantado por la DIAN, sin embargo, no admite ninguna duda que esa entidad sí ejerció dicha acción de cobro en contra del ALBERTO GIOVANNI FONSECA BASTIDAS, pues así lo reconoció el apoderado de la DIAN en la audiencia del 02 de marzo de 2020 donde afirmó que ese trámite se adelantó inclusive antes del proceso penal, pero no prosperó porque la acción de cobro prescribió, circunstancia que igualmente había quedado clara en la audiencia de juicio oral donde finalmente el condenado aceptó los cargos.
Del mismo modo, tal como lo advirtió el a-quo, en el expediente aparece el oficio No. 120242448-00314 del 09 de febrero de 201716, suscrito por el funcionario ORLANDO RODOLFO OTERO TORRES, en calidad de Ejecutor de Cobranzas “G.I.T. de Tunja”, donde certificó lo siguiente: “Amablemente le informo que el contribuyente ALBERTO GIOVANNI BASTIDAS Nit. 19.453.278, por el proceso de cobro coactivo 200800343, a la fecha NO HA CANCELADO, ni solicitado acuerdo de pago o compensaciones, ni se han decretado medidas cautelares sobre los bienes del contribuyente, entre otros los conceptos de: Entre otros los conceptos de (sic): Ventas año 2007 periodo Sexto (6), por valor de 1.550.000 más intereses”. 16 Fl. 186, cuaderno proceso penal.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049. Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 18 Lo anterior demuestra que efectivamente la DIAN adelantó en contra de ALBERTO GIOVANNI FONSECA BASTIDAS el proceso de cobro coactivo No. 200800343 para obtener el pago de la suma de un millón quinientos cincuenta mil pesos ($1’550.000) y sus intereses, valor relacionado con el impuesto sobre las ventas del periodo 06 del año gravable 2007.
Al verificar el contenido de la sentencia condenatoria del 21 de octubre de 2019 se observa que los hechos que dieron lugar a la acción penal y la consecuente condena de FONSECA BASTIDAS, fueron porque no le pagó a la DIAN la suma de $1’550.000, correspondiente al periodo 06 del año gravable 2007, es decir, el mismo dinero por el que esa entidad adelantó la acción administrativa de cobro coactivo que no tuvo éxito porque operó el fenómeno de la prescripción que trata el artículo 817 del Estatuto Tributario.
En el incidente de reparación integral la DIAN pretende obtener el pago de la misma suma de dinero, esto es, $1’550.000 y los correspondientes intereses que clasificó en tributarios y civiles, conforme la certificación expedida el 02 de marzo de 2020 por la Administración de Cartera -División de Gestión de Recaudo y Cobranzas17, sin que exista ninguna diferencia con la pretensión que motivó a la entidad a adelantar la acción de cobro coactivo, tratándose de una petición exclusivamente económica que guarda identidad de objeto, tanto en el proceso de cobro coactivo, como en el incidente de reparación integral, con la única variante que en este último trámite los intereses fueron indexados hasta la fecha de la solicitud, sin embargo, no se incluyó ningún otro daño causado por el condenado con la comisión de la conducta punible y que no hubiere podido ser materia de cobro a través de la referida acción administrativa.
En ese orden, no resulta admisible el argumento del apoderado de la DIAN en el sentido que por medio del incidente de reparación integral se persigue el pago de los perjuicios ocasionados con el delito, diferente a la obligación tributaria, cuando es evidente que se trata exactamente de la misma pretensión económica para la cual tuvo la oportunidad de ejercer la acción de cobro coactivo, tal como sucedió, distinto es que ese trámite fracasó, se insiste, porque prescribió la acción que se encontraba en cabeza de esa entidad y para la que estaba facultada de acuerdo a lo consagrado en el artículo 823 y siguientes del Decreto 624 de 1989 - 17 Fl. 20 del cuaderno incidente de reparación integral.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049. Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 19 Estatuto Tributario-, siendo inaceptable que la DIAN ahora pretenda acudir al incidente de reparación integral como una instancia adicional y supletoria para obtener el pago del dinero del que fracasó su cobro a través de la acción administrativa, proceder que no es legítimo porque como quedó expuesto, es improcedente hacer uso del incidente de reparación cuando la víctima intentó conseguir el pago del perjuicio económico mediante la activación de otro mecanismo legal.
De acuerdo con lo anterior, es claro que el incidente de reparación integral debe ser rechazado, pues contrario a lo dicho por el apoderado de la DIAN, no necesariamente debe estar acreditado el pago efectivo del perjuicio para que se configure la segunda causal de rechazo prevista en el inciso 2º del artículo 103 del C. de P.P., toda vez que conforme a la jurisprudencia citada en esta providencia, basta únicamente con que el pago se hubiere intentado a través de alguno de los medios legales establecidos para ese fin, bien sea el trámite administrativo o el proceso judicial, como ocurrió en este caso donde la DIAN hizo uso de la acción de cobro coactivo regulada por el estatuto Tributario, la cual tuvo como propósito obtener el pago del dinero que ahora también pretende reclamar en el trámite incidental en el proceso penal, sin que exista ninguna razón para ejercer las dos acciones con idéntica pretensión económica.
Mucho menos es procedente aceptar que la DIAN utilice indiscriminadamente distintas vías, pretendiendo el pago del daño económico que aduce haber sufrido por la suma de $1’550.000, que corresponde al impuesto sobre las ventas que dejó de percibir por la conducta omisiva por la cual fue condenado penalmente ALBERTO GIOVANNI FONSECA BASTIDAS, y los intereses por dicho valor, cuando precisamente no obtuvo dicho pago en la acción de cobro coactivo por haber operado la prescripción, pues como lo dijo la jurisprudencia citada: “Tampoco aparece formulada la alternativa de proponer el incidente cuando el cobro por otra vía fracasó por alguno de los motivos establecidos en la ley, incluida la prescripción, la cual, tratándose de la acción administrativa se produce «en el término de cinco (5) años»18. 18 Artículo 817 E. T., modificado por el artículo 53 de la Ley 1739 de 2014.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049. Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 20 En consecuencia, se confirmará la decisión adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja en la audiencia celebrada el 02 de marzo de 2020, mediante la cual rechazó la solicitud de incidente de reparación integral presentada por el apoderado de la DIAN, en contra del condenado ALBERTO GIOVANNI FONSECA BASTIDAS, de acuerdo a lo señalado en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en su Tercera Sala de Decisión Penal, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja en la audiencia celebrada el 02 de marzo de 2020, mediante la cual rechazó la solicitud de incidente de reparación integral presentada por el apoderado de la DIAN, en contra del condenado ALBERTO GIOVANNI FONSECA BASTIDAS, conforme lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Devolver las diligencias al Juzgado de primera instancia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrada JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado RICARDO ALONSO ARCINIEGAS GUTIÉRREZ Magistrado YOLANDA CECILIA LANCHEROS PALACIOS Secretaria Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.049. Rad. 150016000133201101563 (2020-0256) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 21 Firmado Por: Luz Angela Moncada Suarez Magistrada Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Alberto Pabon Ordoñez Magistrado Sala 003 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Ricardo Alonso Arciniegas Gutierrez Magistrado Sala 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Yolanda Cecilia Lancheros Palacios Secretaria Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 217d158bbca7844c99508faedb7f1056952befb54580620fcb65a2eebdd99fbd Documento generado en 26/10/2021 05:00:56 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica