Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 1 INTERLOCUTORIO No. 045 MAGISTRADA PONENTE: LUZ ANGELA MONCADA SUAREZ. APROBADO: Tunja, trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021), Acta N° 163. Art. 30, Núm. 4o, Ley 16 de 1968.
Para leerla en audiencia virtual programada para el miércoles veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021), a las nueve de la mañana (9:00 a.m.). Proceso Nro. 150016000000201900063 (2020-0417) OBJETO DE DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, contra la decisión adoptada el catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de conocimiento de Tunja, mediante la cual aprobó el preacuerdo realizado por la Fiscalía y el procesado HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA.
ACTUACION PROCESAL 1.- El 10 y 11 de mayo de 2018, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Tunja, la Fiscalía 19 Seccional de la misma ciudad formuló imputación contra HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA, como coautor del delito de concusión en la modalidad de continuado, conforme lo previsto en el artículo 404 del C.P., Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el parágrafo del artículo 31 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por el imputado, a quien se le impuso medida de Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045.
Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 2 aseguramiento de detención preventiva en el Establecimiento Carcelario y Penitenciario de Cómbita1. 2.- La Fiscalía 19 Seccional de Tunja el 22 de junio de 2018 radicó escrito de acusación contra HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA y otros seis procesados2, compañeros de causa dentro del proceso matriz distinguido con el radicado No. 150016000133201101953, manteniendo la calificación jurídica de la imputación3,avocando conocimiento del juicio el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja en auto del 26 de junio de 20184, celebrándose la audiencia de formulación de acusación el 03 de agosto de 2018, donde la Fiscalía acusó a HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA y siete procesados más5, por los mismos cargos de la imputación, como coautor del delito de concusión en la modalidad de continuado6. 3.- En audiencia del 30 de enero de 20197, se rompió la unidad procesal con ocasión a un preacuerdo de la Fiscalía con dos de los procesados8. 4.- En audiencia del 2 de mayo de 20199, el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Tunja, prorrogó por un año más la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA, decisión contra la cual la Defensa interpuso el recurso de apelación, siendo confirmada en auto del 21 de mayo de la misma anualidad proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja10. 1 Fl. 1 y CD. 2 José Bernardo Villamil Valcárcel, Giovanni Alejandro Suárez Cely, Yeicy Forigua Vargas, Víctor Harrison Acero Valbuena, Víctor Alfonso Ocasión Suesca y Fabio Suesca Ferrucho. 3 Fls. 14-36. 4 Fl. 41. 5 Según el acta de la audiencia, porque no se aportó al expediente grabación de la misma, allí se indicó que eran dos escritos de acusación de los que se corrió el traslado, siendo acusados: José Bernardo Villamil Valcárcel, Giovanni Alejandro Suárez Cely, Yeicy Forigua Vargas, Víctor Harrison Acero Valbuena, Víctor Alfonso Ocasión Suesca, Fabio Suesca Ferrucho, Maribel Constanza Díaz Rondón (quien no figura en el escrito de acusación que está en este proceso), y el aquí acusado Hernando Sandoval Nuncira. 6 Fls. 42-43. 7 Fls. 38-40 y CD. 8 José Bernardo Villamil Valcárcel y Giovanni Alejandro Suárez Cely, para quienes se les asignó un nuevo número de radicación de proceso (CUI -150016000000201900006). 9 Fls. 52-53 y CD. 10 Fls. 54-57.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 3 5.- Luego de algunos aplazamientos para evacuar la audiencia preparatoria, el 16 de agosto de 2019 la Fiscalía 19 Seccional de Tunja radicó ante el citado Juzgado de conocimiento el oficio No. 20570-01-02-19- 0146 de la mencionada fecha, donde informó que había celebrado un preacuerdo con el acusado HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA y su apoderado, allegándole el acta correspondiente suscrita el 13 de agosto de 2019 y copia de los elementos probatorios sobre los cuales se soportaba la responsabilidad penal del procesado, igualmente señaló que se dio ruptura a la unidad procesal, asignándole a este proceso el Código Único de Identificación 15001600000020190006311. 6.- La audiencia de verificación de preacuerdo se inició el 22 de noviembre de 201912, y aunque ninguna de las partes e intervinientes se opuso a lo acordado, se suspendió a solicitud del Ministerio Público para que se garantizara por algún medio el pago del remanente del 50% del requisito de procedibilidad exigido por el artículo 349 de la Ley 906 de 2004; reanudándose la audiencia el 12 de marzo de 202013, oportunidad en la cual la Fiscalía señaló que se harían unos ajustes al acta de preacuerdo, atendiendo las directrices adoptadas en la providencia del 10 de diciembre de 2019 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, al pronunciarse sobre la aprobación del preacuerdo de otros de los procesados14, enfatizando en que se debía verificar lo atinente a las víctimas y la calificación jurídica atribuida, especialmente porque la única víctima no era el municipio de Tunja sino también los particulares a los que se les hizo la exigencia económica, aunado a que no se trataba de un delito continuado, sino en concurso homogéneo; suspendiéndose nuevamente la audiencia. 7.- La Fiscalía presentó nueva acta de preacuerdo realizado con el procesado y su apoderado, de fecha 12 de marzo de 202015; llevándose a cabo la audiencia virtual para su verificación el 12 de mayo de 2020, suspendida y reanudada el 14 de mayo de 202016, audiencias en las que luego del pronunciamiento de las partes e intervinientes, fue interrogado el 11 Fls. 84-85, 99-107. 12 Fls. 108-113 y CD. 13 Fls. 115-118 y CD. 14 José Bernardo Villamil Valcárcel y Giovanni Alejandro Suárez Cely. 15 Fls. 124-129. 16 Fls. 122-123 y 2CDs, audiencias virtuales remitidas al correo del Despacho.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 4 procesado sobre su aceptación de responsabilidad, siendo aprobado el preacuerdo por el Juzgado, decisión contra la cual, la delegada del Ministerio Público interpuso y sustentó el recurso de apelación, y previo traslado a las demás partes e intervinientes, fue concedido en el efecto suspensivo ante la Sala Penal de este Tribunal.
El conocimiento en segunda instancia fue asignado por reparto a la Sala Tercera de Decisión Penal, luego el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Tunja solicitó el expediente en calidad de préstamo a efectos de escanear las diligencias para la realización de una audiencia de libertad por vencimiento de términos por parte de los juzgados penales municipales con función de control de garantías de Tunja, devolviéndose el proceso por dicha dependencia, sin que hasta la fecha se hubiere recibido alguna decisión relacionada con la libertad del procesado HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA.
PREACUERDO Y DECISION DE PRIMERA INSTANCIA. 1.- Preacuerdo: En el acta de preacuerdo de fecha 12 de marzo de 2020, se consignó la narración fáctica en similares términos a los de la formulación de imputación y de acusación, precisándose la misma para el caso concreto del acusado y las sumas de dinero que fueron solicitadas. Para mayor comprensión del problema jurídico a resolver, así se hizo el relato: “Dio origen a la investigación la compulsa de copias que efectuara la Fiscalía Sexta Seccional de Santa Rosa de Viterbo, con base en los hechos denunciados por el ciudadano EDUARDO DUARTE GÓMEZ, en contra del señor MANUEL ANTONIO BERNAL CALLEJAS; noticia criminal No. 150016000133201101953, en la que se resaltaba el comportamiento del agente de Tránsito Municipal adscritos (sic) a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Tunja, señor HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA.
Persona ésta que aseguró que los guarismos del chasis y el motor del vehículo objeto del negocio jurídico, automotor volqueta de marca Dodge, de placas WHC – Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 5 271, se encontraban adulterados y que para arreglar tal situación de falsedad debían entregarle la suma de OCHO MILLONES DE PESOS ($8’000.000), accediéndose a la pretensión del agente de tránsito, entregándole inicialmente, en lapso de ocho días, la suma de tres millones de pesos, el saldo de cinco millones se le garantizaron con letras de cambio, libradas a nombre de MANUEL ANTONIO BERNAL CALLEJAS.
Hechos acaecidos en la ciudad de Tunja, a partir del 30 de marzo de 2010. Igualmente, la PROCURADURÍA PROVINCIAL DE TUNJA, remitió a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Seccional Boyacá en la Ciudad de Tunja, el 7 de mayo de 2012, mediante oficio 1497, el escrito ANÓNIMO, al parecer emanado del denominado “GREMIO DE CAMIONEROS”, el cual fue radicado inicialmente en la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES “DIAN”, quien lo allegó a esa entidad de control disciplinario, dando a conocer que venían siendo objeto de “EXTORSIÓN”, por parte de algunos miembros de la POLICÍA DE CARRETERAS junto con miembros de AGENTES DE TRÁNSITO DE TUNJA encabezado (sic) por el señor HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA y miembros de la SIJÍN. Correspondiéndole la NC No. 150016000133201200767, reporte criminal que por actividad de policía judicial se pudo determinar unos afectados y víctimas a los señores JORGE ALIPIO MOLINA MONTAÑEZ y MARCO LINO RIVERA PACHECO, quienes fueron abordados cuando conducían su vehículo de placas XVI-771, quienes refieren que el Agente Sandoval les exigió un Millón de pesos ($1’000.000).
Con fecha 16 de enero de 2013, el señor SIMÓN MEDINA MORENO formula denuncia penal en contra de HELIO SAÚL HERNÁNDEZ GAMBA, correspondiéndole la noticia criminal No. 150016000133201300079, por un procedimiento realizado el 20 de octubre de 2012 en la Ciudad de Tunja, inherente a una infracción de tránsito que conllevó a la inmovilización del vehículo de un tercero que colisionó al suyo, vehículo de placas KIT-985 conducido por el señor MARCO FIDEL SÁNCHEZ FAGUA: procedimiento que no se ajustó a las reglas de tránsito, entre ellas, la elaboración errada del comparendo con datos no reales, este vehículo fue inmovilizado y trasladado por el señor HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA al Parqueadero “LA MARÍA”; igual persona que al otro día entregó el vehículo de con que (sic) se Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045.
Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 6 colisionó el suyo, sin autorización de autoridad competente. Refiere en su relato, que igualmente ha sido objeto de persecución de SANDOVAL NUNCIRA, aclara que el vehículo objeto de inmovilización éste lo llevó al Parqueadero “la María”, sitio de propiedad de la compañera sentimental de HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA, señora MARIBEL DÍAZ RONDÓN. Con fecha 24 de enero de 2017, se suma a las anteriores noticias criminales la queja que formulara un ciudadano ante la Secretaría de Tránsito de Tunja, siendo su titular el ingeniero WILLIAM ENRIQUE TOCA DÍAZ, noticia criminal No. 150016000133201602414, por hechos acaecidos en el año 2016; informe criminal mediante el cual comunican a la Fiscalía General de la Nación, hechos irregulares basados en pedimento de dinero por parte del Agente de Tránsito HARRISON ACERO, allegándose copia del comparendo No. 15001000000011867016 que fuera signado por el agente de tránsito HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA.
Aunado a lo referenciado en las noticias criminales que preceden, con base en éstas se dispuso la INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES de varias líneas móviles a partir del mes de enero de 2016, determinándose que en el mismo actuar concurrían otros servidores de tránsito con el apoyo de particulares al servicio del Parqueadero La María; deteniéndose esta Fiscalía Delegada para el acuerdo que nos ocupa, sólo en las conversaciones registradas al señor HERNANDO SANDOVAL.
Actuar criminal en el que se evidencian actuaciones irregulares en los procedimientos aplicados por el procesado para desconocer y pasar por alto infracciones a las normas de tránsito en la Ciudad de Tunja, valiéndose del cargo de servidor público que ostentaba para la fecha de los hechos. Persona de las que se afirma exigía coimas a cambio de no imponer los comparendos por distintas infracciones reguladas en el Código Nacional de Tránsito.
Aunado, a la afirmación que éste entre otros, ordenaba inmovilizar en el parqueadero “La Nueva María”, los vehículos con argumentos engañosos con el fin de ejercer presión sobre los propietarios o poseedores de los mismos, especialmente cuando los guarismos de identificación al parecer tenían algún vicio de legalidad; argucias que aprovechó para poder lucrarse en forma indebida solicitando sumas cuantiosas de dinero a cambio Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045.
Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 7 de no cumplir con la función para la cual estaba investido por la ley, reglamento y obligación adquirida al posesionarse del cargo; máxime cuando el sitio de retención de automotores no estaba autorizado por la Secretaría de Tránsito Municipal de Tunja, para inmovilizar vehículos cuyas infracciones se cometieran en el perímetro urbano de la Ciudad de Tunja, toda vez que el convenio que existía entre el ITBOY y ese parqueadero, era para inmovilizar vehículos por infracciones cometidas en las carreteras nacionales e intermunicipales, al igual que automotores inmovilizados por orden judicial; parqueadero en donde tienen sus intereses el señor HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA, ya que inicialmente fue él el arrendatario del lote donde funciona y posteriormente tal calidad se radicó en cabeza de su compañera permanente MARIBEL CONSTANZA DÍAZ RONDÓN. Teniendo conocimiento la Fiscalía General de la Nación, tanto por la afirmación de los denunciantes como lo establecido en actos de indagación e investigación adelantados por esta Fiscalía Delegada, en especial la información contenida y reflejada en las interceptaciones que se ordenaron realizar al número del teléfono móvil de SANDOVAL NUNCIRA, nos permite aseverar que en el lapso comprendido entre los años 2010 a 2016, se establecieron pedimientos de dineros en cuantía de DIECIOCHO MILLONES NOVENTA MIL PESOS ($18’090.000); cuantía indexada al mes de marzo de 2019, lo que arrojó un valora reintegrar a la administración municipal de VEINTIDOS MILLONES OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO PESOS ($22.089.155).
La anterior suma de dinero determinada con base a los EMP que posee la FGN, así: i) Valor registrado en la denuncia presentada contra EDUARDO DUARTE y de la que se generó la compulsa de copias a esta Delegada, en suma de $8’000.000. ii) la cuantía denunciada por MARCO LINO RIVERA PACHECO, en suma de $1’000.000. iii) Con fundamento en las interceptaciones. 1.
El día 5 de abril de 2016 a las 05:14:17 p.m. entre los móviles 3134714202 y 3118970128, valor pretendido $150.000. 2. El día 26 de febrero de 2016 a las 06:20:14 p.m. entre los móviles 3155588119 y 3014781953, valor exigido $140.000. 3. El día 27 de febrero de 2016 a las 07:35:36 a.m. entre los móviles 3155588119 y 3014781953, valor pretendido $300.000. 4.
El día 15 de marzo de 2016 a las 02:17:38 p.m. entre los Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 8 móviles 3155588119 y 3014781953, valor pretendido $10.000. 5. El día 12 de mayo de 2016 a las 11:30.41 a.m. entre los móviles 3155588119 y 3014781953, valor pretendido $140.000. 6.
El día 3 de marzo de 2016 a las 04:43:02 p.m. entre los móviles 31555881190 (sic) y 3014471278, valor pretendido $3’000.000. 7. El día 21 de mayo de 2016 a las 04:17:04 p.m. entre los móviles 3014471278 y 3124274131, valor pretendido $500.000. 8. El día 3 de junio de 2016 a las 10:00:42 a.m. entre los móviles 3014471278 y 3144758428, valor pretendido $50.000. 9.
El día 25 de junio de 2016 a las 11:34:49 a.m. entre los móviles 3014471278 y 3213216366, valor pretendido $500.000. 10. El día 1 de octubre de 2016 a las 06:47:14 a.m. entre los móviles 3014781953 y 312543816 (sic), valor pretendido $700.000. 11. El día 1 de octubre de 2016 a las 06:53:56 a.m. entre los móviles 3014781953 y 312543816 (sic), valor pretendido $500.000. 12.
El día 1 de octubre de 2016 a las 07:00:43 a.m. entre los móviles 3014781953 y 312543816 (sic), valor pretendido $500.000. 13. El día 12 de mayo de 2016 a las 11:17:02 a.m. entre los móviles 3014471278 y 3046811948, valor pretendido $100.000. 14. El día 19 de mayo de 2016 a las 11:10:58 a.m. entre los móviles 3132961200 y ¿?? (sic), valor pretendido $2’000.000. 15.
El día 10 de agosto de 2016 a las 07:30:04 p.m. entre los móviles 3014471278 y 3115043714, valor pretendido $500.000. Sumas éstas que son ínfimas ante el valor real que por infracciones de (sic) han debido recaudar con destino a las arcas del Municipio de Tunja. Reitera esta Delegada se pidieron y entregaron para birlar la sanción de multa que entre otras, daban lugar.
Igualmente es prudente con relación a este tópico, RECABAR Y PRECISAR QUE DEL CONTENIDO DE LAS LLAMDAS INTERCEPTADAS NO FUE VIABLE DETERMINAR QUIÉNES FUERON LAS PERSONAS PARTICULARES OBJETO DE SOLICITUDES INDEBIDAS Y CUYA CUANTÍA SE DETERMINÓ ATENDIO A LA LITERALIDAD DEL CONTENIDO DE LAS TRANSCRIPCIONES DE LO MANIFESTADO EN LAS LLAMADAS, SE PUDO ESTABLECER POR OPERACIÓN ARITMÉTICA QUE ES LA SUMA DE $9’090.000;
ES DECIR QUE EL SALDO DE LOS $9.000.000 RESTANTES CORRESPONDEN A LOS DENUNCIANTES IDENTIFICADOS COMO SEÑORES EDUARDO DUARTE GÓMEZ, MARCO LINO RIVARA PACHECO y JORGE ALIPIO MORENO MONTAÑÉS, para un total determinado de $18.090.000.”17 17 Fls. 126-127 Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045.
Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 9 En la audiencia del 12 de mayo de 2020, la Fiscalía 19 Seccional de Tunja procedió a verbalizar este nuevo preacuerdo18, donde se varió la calificación jurídica realizada en la formulación de imputación y acusación, señalando que HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA era coautor del delito de concusión en la modalidad de concurso homogéneo y sucesivo conforme los artículos 404 y 31 del C.P., acordando el acusado con la Fiscalía, en concreto lo siguiente: Que HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA aceptaba los cargos por el delito de concusión en concurso homogéneo y sucesivo, y el beneficio consistía en que la pena a imponer sería la establecida para el delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, en concurso homogéneo y sucesivo, conforme lo consagrado en los artículos 434 y 31 del C.P., optando por la modalidad de preacuerdo de tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena (artículo 350, inciso segundo, numeral 2, del C. de P.P.), pactándose igualmente una pena de 34 meses de prisión, aumentada en 06 meses por el concurso, para una pena definitiva de cuarenta (40) meses de prisión, y la inhabilidad “intemporal” para trabajar o contratar con el Estado conforme el inciso quinto del artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo Nro. 001 de 2009, artículo 419.
En cuanto al requisito previsto en el artículo 349 del C. de P.P., atendiendo a que los pedimentos indebidos fueron para no imponer multas y sanciones económicas por no acatar las normas de tránsito, recursos que debían ingresar al erario, teniendo en cuenta que el valor efectivo verificado con los medios de conocimiento fue de $18.090.000, valor actualizado e indexado al mes de marzo de 2019 en suma de $22.089.155, señaló la Fiscalía se tendría en cuenta las consignaciones de $11’089.155, quedando el otro 50% que garantizaría por un título valor pagaré exigible a los seis meses de su creación. De la intervención de las víctimas en el preacuerdo, dijo que el 18 Grabación audiencia virtual del 12 de mayo de 2020 en CD a fl. 125 A, a partir de la hora 01:17’06” del audio. 19 Fls. 124-129.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 10 apoderado del municipio de Tunja, avaló el preacuerdo, aceptando como indemnización los $22’089.155 y la manifestación pública a través del comunicado de prensa del procesado en cuanto a su arrepentimiento y solicitud de perdón a la sociedad Boyacense, reconociendo que su actuar no está vinculado a la administración municipal; y en relación a las demás víctimas, los particulares: EDUARDO DUARTE GÓMEZ, MARCO LINO RIVERA PACHECHO, JORGE ALIPIO MORENO MONTAÑES y SIMÓN MEDINA MORENO, precisó que renunciaron a cualquier reclamación con ocasión a este proceso.
Con la constancia que, a pesar de ser citadas, las víctimas no concurrieron, se corrió traslado a las demás partes e intervinientes20, donde la discusión se centró en la garantía para el pago del remanente del 50% del incremento patrimonial fruto del ilícito, oponiéndose la Delegada del Ministerio Público al preacuerdo no solo por no existir aquella garantía como requisito de procedibilidad conforme al artículo 349 de la Ley 906 de 2004 sino por otras razones, sin embargo se suspendió la audiencia para que el procesado allegara dicha garantía. La audiencia se reanudó el 14 de mayo de 202021; en cuanto a las víctimas, compareció el apoderado del municipio de Tunja, dejándose constancia que las cuatro víctimas particulares fueron citadas, sin que comparecieran.
Se corrió traslado nuevamente del preacuerdo a las partes e intervinientes, oponiéndose únicamente a la aprobación la representante del Ministerio Público. La señora Procuradora señaló que no se cumplió lo dicho por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja en el auto del 10 de diciembre de 2019 al revocar el preacuerdo que había sido aprobado frente a otros de los procesados, y específicamente su oposición la concretó a cuatro aspectos en relación a lo dicho en aquella providencia, así22: i) se vulneraron los derechos de las víctimas porque el sujeto pasivo no estaba compuesto sólo por la Alcaldía de Tunja, sino también por los particulares a los que se les exigió el 20 Ibídem, a partir de la hora 03:16’15” 21 Grabación audiencia virtual del 14 de mayo de 2020 remitido al correo electrónico del Despacho en razón a que en el CD a fl. 125 B tan solo aparece la primera parte de la diligencia; acta a fls. 149-150. 22 Ibídem, intervención a partir del minuto 20’58” Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045.
Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 11 dinero; pues si bien se dijo solo haber podido identificar a cuatro particulares, no existía claridad porque de las interceptaciones relacionadas en el preacuerdo se mencionaron quince exigencias de dinero con unos números telefónicos pero no se allegaron los nombres a quienes correspondían los abonados, más aún cuando allí se hacía referencia a otras posibles conductas ilícitas diferentes a la concusión, como la falsedad; ii) en cuanto a la calificación jurídica de la conducta, como bien lo señalara el Tribunal no era un delito continuado, sino en concurso homogéneo y sucesivo, donde el procesado incurrió en el delito de concusión por lo menos quince veces, que de acuerdo a dicha calificación, consideró que el preacuerdo vulnera el principio de legalidad al acordar el cambio por un delito unitario de asociación para cometer delitos contra la administración pública; iii) se lesionó el principio de legalidad de la pena porque el aumento por el concurso de delitos fue mínimo, esto es, 06 meses, otorgándose más de un beneficio porque existían varias rebajas punitivas; y iv) porque el punible de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública solamente procede cuando no se estructura un delito con pena mayor, tratándose de conducta unitaria que se podía cometer una sola vez, no obstante, el procesado incurrió en el punible de concusión sancionado con una pena muy superior y además se ejecutó en quince oportunidades, vulnerándose el principio de tipicidad; para concluir que no era dable aprobar el preacuerdo porque ello contrariaba lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
La Juez Segunda Penal del Circuito de Tunja, en la misma audiencia, dejó constancia que el acusado HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA allegó un pagaré para garantizar el pago de “once millones de pesos ($11´000.000)”, documento que figuraba con fecha 12 de mayo de 202023. Así mismo fue interrogado el procesado HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA si aceptaba su responsabilidad conforme a los términos del nuevo preacuerdo y si su decisión era libre, consciente y voluntaria, debidamente informada, y asesorada por la defensa, quien contestó de manera afirmativa. 23 Fotocopia de escrito a fl. 130, suscrito por el procesado, con huella y con sello de dactiloscopia del Establecimiento Carcelario y Penitenciario El Barne.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 12 2.- Decisión de primera instancia: La Juez en la misma sesión de audiencia del 14 de mayo de 2020, se pronunció de fondo, aprobando el preacuerdo de fecha 12 de marzo de 202024.
Después de hacer la reseña de los antecedentes procesales, señaló que en este caso el preacuerdo cumplió con lo exigido por el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, pues el procesado aceptó su responsabilidad en los términos del mismo, de manera libre, consiente, voluntaria, debidamente informado y asesorado por su apoderado, igualmente fueron satisfechas las finalidades, atendiendo lo preceptuado en el artículo 348 del C. de P.P., toda vez que el acusado reconoció su responsabilidad en los hechos a cambio de obtener un beneficio, evitando un desgaste a la administración de justicia, contribuyendo a la verdad, la justicia y la reparación. Consideró que no se “desprestigió” la administración de justicia porque aunque la conducta se tipificó en un delito diferente al de concusión con el objetivo de disminuir la pena, lo cierto era que el punible de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública se encontraba en el mismo “capítulo”, se protegía el bien jurídico de la administración pública, lo cual significaba que no era viable la concesión de algún beneficio o subrogado penal al estar excluido por artículo 68A de la Ley 599 de 2000, debiendo el procesado cumplir la pena de prisión de manera intramural, a más que aquél reintegró el 50% del incremento patrimonial derivado de la conducta punible, pidió disculpas a la sociedad a través del periódico El Espectador, según publicación de fecha 17 de agosto de 2019, enviándose un mensaje a la sociedad para que no incurrieran en esos comportamientos delictivos, por los cuales le había generado la privación de la libertad, la pérdida de su empleo y del derecho de volver a tener un trabajo o contratar con el Estado.
Aclaró que en el auto interlocutorio No. 074 del 10 de diciembre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja revocó la aprobación del 24 Grabación audiencia virtual del 14 de mayo de 2020, a partir de la hora 01:20’35” de la primera sesión. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 13 preacuerdo celebrado por otros de los procesados involucrados en estos mismos hechos, sin embargo, contrario a lo manifestado por la representante del Ministerio Público, esa decisión no obedeció porque se estuviera “desprestigiando” la administración de justicia, sino por otras causas, así mismo, precisó que se cumplía el requisito de procedibilidad exigido por el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, pues el incremento económico derivado del ilícito fue indexado en la suma de $22.089.155, de los cuales el procesado allegó dos consignaciones, la primera realizada el 27 de junio de 2019 por valor de $5’598.175 y la segunda efectuada el 20 de noviembre del mismo año por el monto de $5’500.000, siendo diferente el reintegro de ese dinero al pago de los perjuicios ocasionados con el delito, para lo cual las víctimas podían iniciar el incidente de reparación integral una vez ejecutoriada la respectiva sentencia. Destacó que la Fiscalía aportó los elementos y medios de prueba mediante los cuales se desvirtuaba la presunción de inocencia y que soportaba la responsabilidad penal del acusado HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA; señalando que los tipos penales de concusión y asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, eran de mera conducta y de ejecución instantánea, donde el sujeto activo era el servidor público y el sujeto pasivo el Estado, tratándose de punibles de carácter doloso, advirtiéndose que la situación fáctica podía “mínimamente” subsumirse en el último delito en mención, pues era dable predicar que el procesado, en su calidad de servidor público, se “asoció” con otras personas para la comisión del ilícito, quienes también fueron investigadas y procesadas por estos hechos, consistiendo el beneficio únicamente en obtener una pena más baja, por cuanto el procesado finalmente aceptó los cargos por el delito de concusión, pero sancionándosele su actuar con una pena inferior establecida para otro punible que también se adecuaba a la situación fáctica; citando algunos pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en los que se indicó se aprobaron preacuerdos similares al aquí presentado, con la imposición de la pena de una conducta de menor entidad y fijándose la pena a cumplir.
Por último, aclaró que distinto a lo dicho por la delegada del Ministerio Público, el punible de asociación para la comisión de un delito contra la Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 14 administración pública también se podía cometer varias veces, por ende, existía un concurso homogéneo y sucesivo, como sucedía con el delito de concusión, resaltando que la pena no era irrisoria, pues si bien la Fiscalía pudo haber sido más estricta al momento de pactar la pena y aumentar el otro tanto por concepto del concurso homogéneo, lo cierto es que ello era algo de carácter subjetivo porque no había una regla específica para dicho aumento, insistiendo en que la representante del ente acusador debió ser más rigurosa, pero que en todo caso la pena asignada estaba dentro de los parámetros legales y el ámbito punitivo previsto para el delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, reiterando que se respetaron los derechos de las víctimas, siendo procedente aprobar el preacuerdo.
MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN 1.- El recurrente: La delegada del Ministerio Público, solicitó se revocara la decisión de primera instancia y en su lugar se improbara el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado25. Fueron dos en concreto los motivos de impugnación: i) la vulneración del principio de legalidad con la adecuación de la conducta preacordada, y ii) el otorgamiento de más de un beneficio.
En relación con el delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, por el que se acordó la sanción a imponer, señaló que según la descripción del artículo 434 del C.P., es un tipo de peligro y subsidiario a si la conducta no constituye delito sancionado con pena mayor, por tanto, consideró que así se tratara de un preacuerdo no era aplicable por esa subsidiaridad a más que la jurisprudencia ha señalado que ese delito que es de mera conducta por la sola asociación, concursa con los demás delitos que se cometan como consecuencia de aquella, lo que en el caso de estudio se presentaría un concurso, con lo cual se vulneraría el 25 Ibídem, intervención a partir del minuto 20’08” de la segunda sesión. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045.
Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 15 principio de legalidad de los delitos y de las penas. De otra parte, señaló que el preacuerdo contrarió el artículo 351 del C. de P.P. en su inciso segundo, vulnerándose igualmente el principio de legalidad de la pena, porque al aplicarle como sanción por el ilícito de concusión que cometió el procesado en concurso homogéneo, la correspondiente al delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública y aumentarle tan solo un monto irrisorio por el concurso de las conductas punibles, contrario a lo dicho por la primera instancia, se le está otorgando más de un beneficio, a más que resultaba otra prerrogativa en beneficio del procesado, al solo imponerle la sanción del delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública por la concusión con la cual está en concurso.
Afirmó que este Tribunal ya lo ha dicho que cuando hay un preacuerdo sobre los hechos imputados que entrañe un cambio favorable para el imputado con la pena a imponer, ese cambio constituirá la única rebaja posible por virtud del acuerdo, cambio que puede provenir de que se elimine de la acusación alguna circunstancia de agravación punitiva, o algún cargo específico, o se tipifique la conducta dentro una forma específica con miras a disminuir la pena, que sería lo aplicable al caso de estudio, y que igualmente en el caso de concurso de conductas punibles es necesario mirar la naturaleza de las conductas y el número de conductas punibles para determinar hasta el otro tanto al momento de fijar la punición, lo que no se tuvo en cuenta en el preacuerdo celebrado el cual resultó demasiado dadivoso para el acusado.
Hizo énfasis en el control judicial en los preacuerdos en lo que corresponde al respeto al principio de legalidad, que en el caso de estudio consideró no se garantizó, referenciando el pronunciamiento del 19 de octubre de 2006 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con ponencia del Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, citado por este Tribunal en algunas providencias.
Reiteró que fueron varios los beneficios concedidos con el preacuerdo, al no aplicarse los criterios en la sanción acordada, tratándose de un Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 16 concurso de 15 concusiones, citando la sentencia del 20 de septiembre de 2017 en el radicado 50366 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre la tasación de la pena en caso de concurso de conductas punibles y del delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública; insistiendo que de conformidad a los hechos en el caso de estudio, se trató de una empresa criminal que delinquió desde el año 2010 hasta el año 2016, cometiendo a más de la concusión otras conductas ilícitas que no fueron imputadas, entre otras, la de falsedad, que de llegarse a aprobar el preacuerdo y si se acudiera a compulsar copias para la investigación de aquellas, implicaría el detrimento de los derechos del procesado. 2.- Los no recurrentes: 2.1.- La Fiscalía26 solicitó se confirmara la decisión apelada, en razón a que el preacuerdo celebrado cumplía con las exigencias legales.
Hizo referencia al primer preacuerdo celebrado en noviembre de 2019, donde se tuvo en cuenta los cargos formulados en la imputación y acusación por el delito de concusión en la modalidad de delito continuado, pero que en ese intervalo hasta marzo de 2020, este Tribunal emitió la decisión de segunda instancia donde revocó la aprobación del preacuerdo de otros procesados, por lo que ajustó dicho preacuerdo celebrado con el aquí procesado HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA, a la calificación concursal del delito de concusión, con el acuerdo de la adecuación típica del delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública también en concurso, cumpliendo con las finalidades de los preacuerdos que propenden en cualquiera de sus causales por la disminución punitiva y en el caso concreto persiguiendo que el procesado salga del ámbito del ejercicio laboral donde delinquió con la inhabilidad intemporal y la sanción privativa de la libertad con restricción de los subrogados.
Citó dos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, de 17 y 24 de febrero de 2020, en los que se aprobaron preacuerdos, señalando que 26 Ibídem, intervención a partir de la hora 01:08’49” de la segunda sesión. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 17 fueron casos similares al aquí preacordado, instando en que se ajusta al principio de legalidad, sin que existan varios beneficios porque igualmente se aplicó el esquema concursal para la conducta punible acordada, a la que igualmente se adecuan los hechos. 2.2.- El apoderado del municipio de Tunja, en calidad de víctima, dijo no hacer pronunciamiento alguno frente al recurso interpuesto27. 2.3.- El Defensor del procesado, solicitó se mantuviera incólume la decisión de primera instancia. Haciendo referencia al principio de congruencia, resaltó que los cargos formulados en la imputación y acusación fueron por el ilícito de concusión en la modalidad de delito continuado, donde los quince actos se tuvieron en cuenta en conexidad para el procesado HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA, calificación de la que ninguna de las partes e intervinientes hiciera reparo alguno o pidiera la nulidad o modificación por indebida calificación o porque concursaban otras conductas, siendo preclusiva la etapa para tal efecto.
En consecuencia, como el allanamiento o el preacuerdo versa sobre los cargos formulados en esa imputación y acusación, no es viable agregarse otras conductas punibles, sin que en el presente caso existiera varios beneficios, no siendo viable utilizar los cuartos para la tasación de la pena por tratarse de un preacuerdo, el que señaló, cumplía sus finalidades legales según lo señalado por la jurisprudencia, citando la sentencia de la Corte Constitucional C-059 de 2010.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia y presupuestos procesales para resolver el recurso de apelación contra la decisión que aprueba el preacuerdo. Al tenor del artículo 34, numeral 1 de la Ley 906 de 2004, esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación contra los 27 Ibídem, a la hora 01:33’11” de la segunda sesión. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045.
Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 18 autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito; sin embargo, para adquirir la competencia sobre el examen de los aspectos impugnados, la segunda instancia debe previamente verificar que se cumplan los presupuestos de procedencia, interés, oportunidad, y sustentación del recurso.
Sobre la procedencia del recurso, es necesario diferenciar las clases de providencias emitidas en la actuación procesal, esto es, si son sentencias, autos, u órdenes, de conformidad a lo previsto en el artículo 161 del C. de P.P., ley 906 de 2004, para determinar si la decisión es susceptible de impugnación. Dicha norma señala que las sentencias deciden sobre el objeto del proceso, los autos resuelven algún incidente o aspecto sustancial, y las órdenes se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma.
Y de conformidad al artículo 176 del C. de P.P., la apelación procede, salvo los casos previstos en dicho estatuto, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria. Ahora bien, en el pasado la Sala de Decisión que preside quien igualmente ahora funge como ponente, al precisar cuál era la naturaleza de la decisión que aprueba un preacuerdo, había señalado que si bien era cierto que al aprobarse lo preacordado entre la Fiscalía y los Procesados se adoptaba en audiencia una decisión con efectos sustanciales, lo que en principio daría lugar a considerarse como un auto interlocutorio susceptible del recurso de apelación, también lo era, que dicha providencia era inescindible a la sentencia formando un acto complejo, pues era en esta en la que se reflejaba aquellos efectos sustanciales, donde se hacía la verdadera declaración de responsabilidad aceptada en el preacuerdo aprobado.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 19 Y que al igual que la aprobación del allanamiento y que el anuncio del sentido del fallo, la aprobación del preacuerdo, definía la situación del procesado respecto a su responsabilidad, por tanto, sus efectos sustanciales eran desarrollados en la correspondiente sentencia y todas las objeciones, inconformidades, y presuntas irregularidades con aquellas decisiones debían ser atacadas por quien tuviera interés legítimo, mediante los recursos contra la sentencia. Lo anterior, en el entendido que cuando se aprueba un preacuerdo, el Juez de conocimiento está declarando la responsabilidad del procesado por los cargos aceptados, lo que equivalía al anuncio del sentido del fallo condenatorio; debiendo continuarse con el trámite de la audiencia de individualización de pena y sentencia conforme al mandato del artículo 293 del C. de P.P., siendo inescindible aquella aprobación de lo preacordado a la sentencia que se profiriera, lo que conformaba un acto complejo cuyos cuestionamientos debían ser objeto de los recursos ordinarios y extraordinarios que proceden contra la misma, refiriéndonos a la unidad temática inescindible entre el anuncio del sentido del fallo y la sentencia en los términos de la jurisprudencia. Así entonces, se consideró que esa naturaleza compleja del anuncio del sentido del fallo y la sentencia, era igualmente predicable en la terminación anticipada del proceso, es decir, de la aprobación del allanamiento y la sentencia, y la aprobación del preacuerdo y la sentencia, para concluir que en consecuencia no era procedente recurso alguno contra la decisión que aprobaba el preacuerdo, quedando a salvo ese derecho de impugnación para las partes e intervinientes que estaban legitimadas, en uso de los recursos que proceden contra la sentencia. Sin embargo, esa tesis se recoge atendiendo el precedente jurisprudencial sobre el tema, razón por la cual quienes hicimos parte de la Sala Segunda de Decisión Penal al proferirse el auto interlocutorio 074 del 10 de diciembre de 2019 admitimos que contra la decisión que aprobó el preacuerdo entre la Fiscalía y otros de los procesados por los mismos hechos que en este caso son investigados, procedía el recurso de apelación al tener dicha providencia la naturaleza de auto interlocutorio.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 20 De esa unidad temática inescindible entre la aprobación del preacuerdo y la sentencia asimilada a la del anuncio del sentido del fallo y la sentencia, la jurisprudencia la desechó al señalar que es diferente la sentencia de la decisión sobre la legalidad del preacuerdo de la que expresamente dijo tenía la naturaleza de auto, sin hacer distinción si lo aprueba o lo imprueba.
En los siguientes términos se refirió: “Véase que el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 es explícito en señalar que la sentencia se proferirá con posterioridad a la aprobación del preacuerdo, de donde se deduce que el legislador realizó una clara diferenciación entre la sentencia y el auto que decide sobre la legalidad del convenio.”28 Y al referirse a la naturaleza jurídica de la decisión, ya se había pronunciado en los siguientes términos: “3.1.
Ahora bien, con relación a la naturaleza jurídica de las decisiones adoptadas en el trámite del proceso penal, entre las cuales se incluye el auto que aprueba o imprueba el preacuerdo, se ha referido la Sala en los siguientes términos: (…) 3.2. Conforme con lo dicho, la providencia que decide sobre el preacuerdo presentado por la fiscalía, tiene carácter de auto, o en los términos del anterior estatuto procedimental, de auto interlocutorio.
(…). 3.3. Cabe agregar que el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, es explícito en señalar que la sentencia se proferirá con posterioridad a la aprobación del preacuerdo, lo cual permite inferir que el legislador realizó una tajante diferenciación entre la sentencia y el auto que decide sobre la legalidad del convenio.”29.
En efecto, hay razón para hacer la diferencia entre el anuncio del sentido del fallo y la aprobación del preacuerdo, pues el primero, como también lo ha señalado la jurisprudencia, no comporta providencia porque anunciar es dar un aviso, pronosticar, cuál va a ser la razón de ser, el 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Auto del 05 de febrero de 2020, rad. 56938, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 18 de julio de 2012, rad. 39381, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 21 significado del fallo que se emitirá en el futuro30, en tanto al aprobarse o improbarse el preacuerdo se decide sobre su legalidad, como se ha dicho, en los términos del artículo 351 del C. de P.P., haciéndose la diferencia de esta providencia con la sentencia. En consecuencia, es procedente el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja en audiencia del 14 de mayo de 2020, mediante la cual aprobó el preacuerdo realizado entre la Fiscalía 19 Seccional de Tunja y el acusado HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA; la recurrente tiene interés jurídico31, lo presentó y lo sustentó en la misma audiencia donde se adoptó la decisión; por lo que se resolverá de fondo. 2.- Examen de los aspectos impugnados.
Sin duda alguna, el problema jurídico planteado en el recurso a resolver, es determinar si el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía Diecinueve Seccional de Tunja y el procesado HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA asistido por su Defensor, vulnera el principio de legalidad de los delitos y de las penas y comporta más de un beneficio, al haberse pactado la tipificación de la conducta por la que se le formularon cargos en la acusación, por una de menor entidad en la sanción, con miras a disminuir la pena, y acordarse igualmente el monto de la pena a imponer.
El a quo sostuvo que dicho preacuerdo cumplía los presupuestos legales para su aprobación, porque la tipificación preacordada era de la misma naturaleza del delito por el cual se le había acusado, siendo el idéntico el bien jurídicamente tutelado, la administración pública, ajustándose así fuera en mínimamente a los hechos por los que se juzga al procesado, con iguales restricciones en sus beneficios, siendo viable el concurso homogéneo en el delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública por el que se pactó la pena, cumpliéndose con el 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Auto del 25 de mayo de 2016, rad. 47945, M.P. José Luis Barceló Camacho. 31 Conforme al artículo 277 de la Constitución Política, artículos 109 y 111 de la Ley 906 de 2004, sentencia C-144 de 2010, y como lo ha señalado, entre otras, las providencias: del 17 de junio de 2020, rad. 54332, M.P. Eyder Patiño Cabrera; 20 de junio de 2028, rad. 45098, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa; 5 de octubre de 2011, rad. 30592; julio 3 de 2013, rad. 41054, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 22 requisito de procedibilidad en cuanto al pago del 50% del dinero recibido en la comisión del ilícito, la garantía de pago del remanente y las disculpas a la sociedad, y que la sanción a imponer cumpliría los fines de la pena, tratándose de un preacuerdo similar a muchos de los que eran admitidos por la jurisprudencia. Por su parte, la representante del Ministerio Público como recurrente alegó la ilegalidad del preacuerdo, aduciendo que la tipificación por el delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública no era posible aplicarla por ser un tipo subsidiario, resultando más de un beneficio otorgado al procesado porque a más de concursar dicho ilícito con el de concusión por el que se formularon los cargos, la pena había sido tasada sin respetar las reglas del concurso de conductas punibles al haberse hecho un incremento mínimo por los quince ilícitos en concurso, lo que no respondía a los parámetros que debían tenerse en cuenta para cumplir la norma en cuanto al aumento hasta otro tanto.
La Fiscalía y la Defensa del procesado, solicitaron la confirmación de la aprobación del preacuerdo insistiendo en que se ajustaba a la legalidad y no reportaba más de un beneficio. Para resolver el problema jurídico planteado la Sala abordará los siguientes temas: (i) De la naturaleza, finalidades y consecuencias de los preacuerdos y/o negociaciones; los deberes del juez de conocimiento frente al estudio del preacuerdo; y la vulneración de garantías fundamentales cuando se desconoce la estricta tipicidad en los preacuerdos o se otorgan varios beneficios; y (ii) el análisis del caso en concreto. 2.1.- De la naturaleza, finalidades y consecuencias de los preacuerdos y/o negociaciones; los deberes del juez de conocimiento frente al estudio del preacuerdo; y la vulneración de garantías fundamentales cuando se desconoce la estricta tipicidad en los preacuerdos o se otorgan varios beneficios.
En la nueva sistemática procesal, como una forma de materializar el derecho premial y en desarrollo de la política criminal, se han establecido Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 23 entre otros, el instituto de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, como también se encuentra la aceptación de cargos, como forma de terminación anticipada del proceso que, teniendo aquellos como finalidades de conformidad con el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, la humanización de la actuación procesal y la pena, la obtención de una pronta y cumplida justicia, la activación de solución de los conflictos sociales que generan el delito, la reparación integral de los perjuicios causados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso.
De otra parte, como lo ordena la norma en cita, el funcionario que celebre los preacuerdos con el procesado, debe garantizar que se aprestigie la administración de justicia, evitando que sea cuestionada, para lo cual debe mirar las pautas trazadas como política criminal y los lineamientos que la misma Fiscalía General de la Nación ha señalado para tal finalidad.
Así entonces, los preacuerdos y negociaciones están diseñados para que se finiquiten los procesos penales de manera anticipada, dentro de los principios de celeridad y eficacia de la administración de justicia, en busca de una actuación que implique el menor desgaste de la justicia sin desconocer los valores superiores de justicia, equidad y efectividad del derecho material; lo que no significa una renuncia al poder punitivo del Estado, sino que de manera más expedita se resuelva el conflicto penal mediante la aceptación por parte del procesado de hechos que tengan relevancia frente a la ley penal, y su renuncia libre, voluntaria e informada, al juicio oral y público, a cambio de un tratamiento jurídico y punitivo menos severo por parte del órgano jurisdiccional.
Por tanto, los preacuerdos pueden realizarse desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de presentarse el escrito de acusación, según lo señalado en el artículo 350 del C. de P.P., como también, una vez presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado en el juicio oral, como lo ha previsto el artículo 352 del mismo estatuto, solo que la rebaja de la pena, si no está prohibida, difiere según el momento en que se celebre y apruebe el mismo.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 24 Ahora bien, de conformidad con los incisos 1º y 2º del artículo 350 del C.P.P, los preacuerdos además de constituir un acto consensuado entre Fiscalía e imputado o acusado en el cual este se declara culpable del delito imputado o de uno relacionado con pena menor, pueden recaer: a.- Sobre la eliminación de su acusación de alguna causal de agravación punitiva o algún cargo especifico. b.- La tipificación de la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena.
En cuanto al control judicial de los preacuerdos, ha sido un tema de profusos debates en todo orden, en la jurisprudencia de nuestro país se ha vacilado entre no permitirse ningún control material, exigirse ese control judicial, y admitirse solo de forma excepcional. La Sala de Decisión con ponencia de quien en esta providencia funge en igual calidad, siempre ha estado de acuerdo con el control material de los preacuerdos; sin embargo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia llegó a tener una postura dominante, en la que se considerara como regla general que no hay lugar a un control material judicial al entenderlo incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio, admitiéndolo solo por excepción en amparo a las garantías fundamentales32, criterio que fue acogido en diferentes fallos de tutela que dejaron sin efecto las decisiones en las que se realizó ese control material, lo que hizo que atendiéramos el precedente mayoritario sobre el tema, en aras a garantizar el derecho a la igualdad, esto es, que a la misma situación de hecho se le dé el mismo tratamiento en la decisión, recogiendo cualquier tesis en contrario que en pronunciamientos anteriores se habían realizado. 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Entre otros, se puede consultar, sentencia del 6 de febrero de 2013, rad. 39.892; sentencia del 19 de junio de 2013, rad. 37.951; auto del 14 de agosto de 2013, rad. 41.375, en todos M.P. José Luis Barceló Camacho; auto del 20 de noviembre de 2013, rad. 41570, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero; sentencias de tutela: del 24 de septiembre de 2013, rad. 69.478, M.P. José Leonidas Bustos Martínez; del 4 de diciembre de 2013, rad. 70712, M.P. Eyder Patiño Cabrera; y del 27 de febrero de 2014, rad. 72092, M.P. Eyder Patiño Cabrera; lo cual ha sido reiterado, entre otras, sentencias del 28 de octubre de 2015, rad. 43436, M.P. Patricia Salazar Cuéllar, del 3 de febrero de 2016, rad. 43356, M.P. José Leonidas Bustos Martínez, del 30 de marzo de 2016, rad. 46785, M.P. Patricia Salazar Cuéllar, sentencias de tutela: del 25 de febrero de 2016, rad. 84228 y del 13 de abril de 2016, rad. 85074, M.P. Eyder Patiño Cabrera.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 25 Aquella dubitación dio lugar a que la Corte Constitucional en la sentencia SU-479 de 2019 asumiera su propia tesis, haciendo referencia a las tres posturas existentes, entre estas, la línea jurisprudencial mayoritaria acogida por la Corte Suprema de Justicia en ese momento, y en hora buena, con respeto lo decimos, finalmente concluyó que los jueces de conocimiento sí deben hacer un control material de límites constitucionales y legales, lo que hizo que nuevamente el máximo organismo de la jurisdicción ordinaria variara su criterio, o por lo menos lo morigerara con tendencia al que inicialmente había sostenido, propugnando por la existencia de un control material sin que desnaturalice la finalidad de los preacuerdos y negociaciones en el sistema penal acusatorio que nos rige.
Ahora bien, a pesar de la tesis que se aplique en respeto del precedente jurisprudencial vigente para cada asunto en particular a resolver, ha sido una constante de esta Sala de Decisión sostener que, cualquiera de las modalidades en las que se presente el preacuerdo, al igual que todas las actuaciones que se adelanten, debe estar sujeto al principio de legalidad el cual corresponderá ser verificado por el Juez de conocimiento a quien le atañe, entre otras cosas, de conformidad con los artículos 131, 293 y 368 de la Ley 906 de 2004, establecer que el acuerdo efectivamente obedeció a una decisión libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, donde se preserven la estricta tipicidad y el debido proceso, para lo cual es imprescindible el interrogatorio personal al procesado, y como lo señala el artículo 351 de la misma ley, que se haya respetado las garantías fundamentales; es decir, que la aprobación del preacuerdo garantiza que la sentencia no sea la consecuencia de vicios de garantía, de juicio o de estructura, como lo ha indicado la jurisprudencia33.
En consecuencia, hemos señalado que es necesario precisar los deberes y facultades del juez de conocimiento al hacer el examen de los términos en que se plasma los preacuerdos o negociaciones, siguiendo la jurisprudencia que ha reiterado que las atribuciones del juez no se contraen a dictar la sentencia condenatoria con la rebaja que corresponda, o a declarar 33 Sobre el particular se puede consultar las sentencias C-516 de 2007, C-591 de 2005, C-425 de 1996 de la Corte Constitucional, y sentencia del 27 de octubre de 2008 dentro del radicado 29979 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 26 la nulidad de la actuación en el evento de evidenciarse un vicio que afecte el debido proceso, simplemente con la revisión de aspectos formales, pues como lo indicó la Alta Corporación en su momento: “ (…) ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan solo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales.
(…)”34. Por tanto, todo mecanismo de terminación anticipada, sea allanamiento, preacuerdo o negociación, no legitima al juez para emitir una condena que omita los antecedentes del proceso, o la legalidad de los delitos y de las penas, ante la prevalencia del derecho material y garantías fundamentales en todo proceso, ordinario o de terminación anticipada, como lo señala el artículo 228 de la Constitución Política.
Es cierto, que una de las consecuencias del preacuerdo es que el procesado queda impedido para retractarse de los aspectos sustanciales que fueron objeto de consenso, pero esa limitación, como lo señalara la jurisprudencia antes citada, no abarca aspectos que tocan con la efectividad del derecho material, la prevalencia del derecho sustancial, lo referente al menoscabo de garantías fundamentales y el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, por lo que la protección de dichos derechos y garantías pueden ser objeto de impugnación en sentencia anticipada35, y al funcionario judicial le corresponde su protección, como un presupuesto para la aprobación del preacuerdo o negociación. En conclusión, consideramos que el control del preacuerdo debe ser sobre los requisitos formales, como material en su contenido, con la verificación que sus términos sean susceptibles de consenso, esto es, que no exista prohibición constitucional o legal en lo pactado, pudiéndose concretar 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de octubre de 2008, rad. 29979, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, en la que se cita la sentencia del 19 de octubre de 2006, rad. 25724, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de julio de 2009, radicación No. 31531.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 27 los deberes del juez a: i) verificar si la aceptación de responsabilidad estuvo exenta de vicios del consentimiento, para lo cual el juez debe interrogar directamente al procesado, como lo ordena los artículos 131, 293, y 368 de la ley 906 de 2004, e igualmente deberá estudiar la retractación en caso de presentarse la misma; de resultar de la verificación que la manifestación de voluntad está exenta de vicios del consentimiento y que no hay retractación alguna en lo preacordado, el juez pasará a examinar el fondo del preacuerdo, existiendo por lo menos otros dos controles, esto es: ii) constatando que no se desconozcan o quebranten garantías fundamentales, específicamente que exista el mínimo probatorio que desvirtúe la presunción de inocencia; y iii) comprobando que tampoco se conculcan garantías fundamentales dentro del respeto del principio de legalidad de los delitos y de las penas; lo anterior con fundamento en lo previsto en el artículo 351 de la ley 906 de 2004.
En cuanto al principio de legalidad de los delitos y de las penas, y específicamente de la estricta tipicidad, precisamente cuando la Corte Constitucional hizo el examen de constitucionalidad del numeral segundo del artículo 350 de la ley 906 de 2004 que le permite al fiscal en los preacuerdos, “tipificar la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, lo declaró exequible en el entendido de que el fiscal, en ejercicio de esa facultad, no puede crear tipos penales y de que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.
Así lo dijo la Corte Constitucional36: “Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo –preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación- en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el 36 Corte Constitucional.
Sentencia C-1260 del 5 de diciembre de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 28 imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal esta referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.
(Se resalta fuera de texto). En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal.
(Se resalta fuera de texto). La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal.
Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.
En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.”.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 29 Lo anterior tiene anclaje también en el mandato legal del artículo 348 de la ley 906 de 2004, sobre las finalidades de los preacuerdos y negociaciones en el nuevo sistema penal con tendencia acusatoria, específicamente en cuanto a los postulados de política criminal, pero con el fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento37.
Al reiterar lo anterior la Alta Corporación en la sentencia SU-479 de 2019, concluyó: “Por todo lo anterior, la Sala considera que la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano y que, por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación tiene una potestad discrecional sujeta a controles judiciales. En esta virtud, debe fundamentar sus actuaciones– en este caso, la negociación que haga con los imputados y acusados – en criterios objetivos y verificables (los hechos del caso y sus fundamentos jurídicos) y en las reglas legales que han sido definidas en democracia (la adecuación típica, los fines de los preacuerdos, el respeto de las garantías fundamentales).” Así entonces, en dicha sentencia de unificación, la Corte Constitucional señaló que el legislador y la jurisprudencia han previsto algunos límites que determinan el alcance de la facultad de la Fiscalía de celebrar los preacuerdos, los que deben ser valorados por los jueces al momento de realizar el control, entre los cuales precisó los siguientes: i) el principio de legalidad y sometimiento al núcleo fáctico de la imputación, ii) las prohibiciones legales para el preacuerdo, y iii) las directivas del Fiscal General de la Nación, precisando que se han proferido tres directivas38 que deben ser observadas por los operadores judiciales. 37 Y sobre ese control del juez a los cargos formulados por el Fiscal, la Corte Constitucional como ya se dijo, también se ha referido en las sentencias anteriormente citadas, entre otras, C-516 de 2007, C- 59 de 2010. 38 La Directiva 1º del 28 de septiembre de 2006 en virtud de sus deberes constitucionales de (i) determinar la posición de la fiscalía (numeral 3 del artículo 251 de la C.N.); y de (ii) velar por la protección de las víctimas y solicitar ante el juez las medidas necesarias para su asistencia, reparación y restablecimiento del derecho (numerales 6 y 7 del artículo 250 de la C.N.).
La Directiva 10 de 11 de julio de 2016, impartió directrices sobre la forma en que los fiscales deben entablar el diálogo con la víctima en el Sistema Penal Acusatorio. La Directiva 01 del 23 de julio de 2018 por medio de la cual adoptó lineamientos generales para imputar o preacordar las circunstancias de menor punibilidad del artículo 56 del Código Penal.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 30 Y en cuanto a las reglas jurisprudenciales sobre el alcance y límites de las facultades de la Fiscalía General de la Nación para celebrar preacuerdos y del Juez de conocimiento para ejercer su control, el máximo organismo de la jurisdicción constitucional hizo la reseña de las tres posturas que ha tenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y fijó la propia, con la cual esta Sala de Decisión ha coincidido, como se ha expuesto.
En los apartes pertinentes, dijo lo siguiente: “63. Como bien lo han advertido distintos jueces de la República, una de las instituciones del sistema acusatorio colombiano que más dificultades ha presentado y que aún esta en proceso de sistematización y de concreción jurisprudencial es la de los preacuerdos. Es por esto que los alcances de las facultades de los operadores judiciales que intervienen en la celebración y control de los preacuerdos no ha sido un asunto pacífico en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En relación con las posturas existentes sobre este asunto, los desarrollos jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de esta Corporación permiten identificar tres tendencias: (i) la que niega cualquier posibilidad de control material de la acusación y de los acuerdos, (ii) la que permite un control material más o menos amplio con injerencia en temas como la tipicidad, la legalidad y el debido proceso, y (iii) la que acepta un control material restringido o excepcional, limitado solo a situaciones manifiestas de violación de garantías fundamentales.
Sobre el particular, la Sentencia del 10 de octubre de 201639 refirió y explicó cuales son dichas posturas: “La [primera] postura que rechaza cualquier posibilidad de control material se funda en la consideración de que la acusación es un acto de parte, que repele esta clase de controles, y que una injerencia de esta índole es además incompatible con el papel imparcial que debe cumplir el juez en el sistema acusatorio.
Dentro de esta línea de pensamiento se matriculan, entre otras decisiones, las siguientes: CSJ AP, 15 de julio de 2008, definición de competencias 29994; CSJ SP, 39 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 10 de octubre de 2016, SP14191- 2016, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045.
Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 31 21 de marzo de 2012, casación 38256; CSJ SP, 19 de junio de 2013, casación 37951; CSJ AP, 14 de agosto de 2013, segunda instancia 41375 y CSJ AP, 16 de octubre de 2013, segunda instancia 39886 […]. La segunda postura, que propende por un control material más o menos amplio de la acusación y los acuerdos en temas como tipicidad, legalidad y el debido proceso, se apoya en la sentencia de la Corte Constitucional C-1260 de 2005, que declaró la exequibilidad condicionada del numeral 2° del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, “en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”.
Esta tendencia se caracteriza porque admite la posibilidad de control material y permite un grado de intromisión profundo en el contenido jurídico de la acusación y los acuerdos, a aras de la realización de los fines de la justicia, las garantías de los sujetos procesales y la protección de la legalidad mínima. Dentro de esta línea interpretativa se ubican, entre otras decisiones, la sentencia CSJ SP, 12 de septiembre de 2007, casación 27759 y la sentencia CSJ SP, 8 de julio de 2009, casación 31280[…].
(Se resalta fuera de texto) La tercera postura, que acepta un control material restringido de la acusación y los acuerdos, se sustenta en una interpretación sistemática de los artículos 350 inciso segundo numeral segundo, 351 inciso cuarto, 443 inciso primero y 448 del estatuto procesal penal, frente a los contenidos y alcances de los fallos de Constitucionalidad 1260 de 2005 y C-059 de 2010, y los principios que rigen el sistema acusatorio.
Esta postura, que es la que acoge actualmente la línea jurisprudencial de la Sala, reconoce, como regla, que el juez no puede hacer control material de la acusación ni de los acuerdos en los procesos tramitados Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 32 al amparo de la Ley 906 de 2004, y que solo está autorizado para hacerlo, por vía de excepción, cuando objetivamente resulte manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales.
De esta línea son, entre otros, los pronunciamientos CSJ SP, 6 de febrero de 2013, casación 39892; CSJ SP9853-2014, 16 de julio de 2014, casación 40871; CSJ AP6049-2014, primero de octubre de 2014, segunda instancia 42452; CSJ, SP13939-2014, 15 de octubre de 2014, casación 42184; y CSJ SP14842-2015, 28 de octubre de 2015, casación 43436 […]”40. de 2015, casación 43436 […]”41.
(…) 66. Encuentra la Corte que la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales. Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes.
Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN. Esta tesis ha propugnado porque todo acuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado “debe ser sometido a un tamiz crítico que impone la constatación de que tales acuerdos no desconozcan los fines constitucionales del proceso como garantía de una tutela judicial efectiva de los derechos y la prevalencia de la justicia material (art. 351 inciso 4 Ley 906)”42.
Bajo esta lógica, ha establecido que la eficiencia como fin de la justicia consensuada no puede sacrificar, al interior de un proceso penal, los postulados constitucionales. En otras palabras, ha defendido que es preciso que “el avance hacia una justicia más ágil y eficaz, no comporte el sacrificio 40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 10 de octubre de 2016, SP14191- 2016, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 10 de octubre de 2016, SP14191- 2016, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto interlocutorio del 18 de abril de 2012 (segunda instancia), M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 33 de derechos y garantías fundamentales, pues el eficientismo no puede conllevar a una mayor injusticia social”43. (…) 67. Esta segunda postura también ha encontrado un fuerte respaldo en la doctrina nacional que ha observado que todo preacuerdo debe basarse en el factum señalado en la imputación, de modo que lo que es objeto de preacuerdo no son los hechos, sino su valoración jurídica o tipificación. (…) 68.
Lo anterior permite a la Sala inferir que la postura que más se ajusta a la Constitución es la segunda, según la cual los fiscales delegados son los primeros llamados a acatar los límites impuestos para la celebración de preacuerdos44 por lo que su discrecionalidad para negociar es reglada45 pues el empleo de este mecanismo judicial se encuentra sometido al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional y la Ley 906 de 2004.
(Se resalta fuera de texto). Por ejemplo, observa que los fiscales delegados, en aplicación de la normativa de preacuerdos y las subreglas planteadas en la Sentencia C-1260 de 2005, deberán considerar que la calificación jurídica resultante de un preacuerdo debe atender, de forma estricta, los hechos jurídicamente relevantes expuestos en la imputación. De modo que, si bien los fiscales tienen cierto margen de apreciación para hacer una imputación menos gravosa, dado que su labor es de adecuación típica, deberán obrar de acuerdo con los hechos del proceso.
Por esta razón, al verificar el cumplimiento y respeto de los límites sustantivos que existen en la ley, la jurisprudencia y la Constitución Política para la celebración de preacuerdos, el juez penal de conocimiento realiza un 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto interlocutorio del 18 de abril de 2012 (segunda instancia), M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 27 de febrero de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar, SP594-2019.
En idéntico sentido CSJSP, 8 jul. 2009, Rad. 31280. 45“(…) las diversas formas de terminación anticipada de la actuación penal están sujetas al concepto de “discrecionalidad reglada”, orientado a lograr un punto de equilibrio entre el margen de maniobrabilidad que debe tener la Fiscalía y la materialización, entre otros, de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como la evitación de la arbitrariedad en el ejercicio de la acción penal”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 27 de febrero de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar, SP594-2019. En idéntico sentido CSJSP, 8 jul. 2009, Rad. 31280. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 34 control de legalidad que no es meramente formal.
El control del juez se extiende a la verificación de que no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, dado que la misma Ley 906 de 2004 dejó en claro que los preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, entendidas como el principio de legalidad y demás principios constitucionales; los derechos fundamentales de las partes intervinientes; y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal.
Este deber del juez de verificar el cumplimiento de los requisitos legales por parte del fiscal encuentra respaldo, incluso, en la primera postura que, pese a rechazar cualquier posibilidad de control material, sostiene que “al juez si (sic) le corresponde, en desarrollo de los actos propios de dirección de la audiencia, constatar que las actuaciones de la Fiscalía cumplen los requisitos establecidos en la ley”46. 69.
Todo lo anterior le permite a esta Sala concluir que, si bien no hay doctrina pacífica en la CSJ sobre el alcance de estas facultades, sí puede sostenerse que (i) la facultad discrecional de los fiscales delegados para preacordar es reglada y se encuentra limitada, y que (ii) los jueces de conocimiento no están obligados a aceptar el preacuerdo sin importar los términos en que fue pactado el mismo; por el contrario, están llamados a constatar que tales límites hayan sido respetados por el ente acusador al momento de negociar.
No obstante, es preciso aclarar que el tipo de análisis que le compete realizar a los jueces penales de conocimiento es un control de límites constitucionales y legales de los preacuerdos, no un control pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial propia del sistema penal acusatorio colombiano. (Se resalta fuera de texto).
Por último, este control que realizan los jueces de conocimiento de los preacuerdos, a diferencia de lo dispuesto por algunas sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia47, no se advierte incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio. La posibilidad de que el juez penal realice control material 46 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 13 de febrero de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar, SP384-2019. 47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 16 de octubre de 2013, Radicado 39.886.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 35 obedece, principalmente, a su calidad de juez constitucional. Además, lo anterior no impide que tanto la activación como el impulso de la pretensión punitiva estatal continúen, exclusivamente, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación en quien, según la Constitución y la ley, recae el deber de acusar o presentar preacuerdos ante los jueces de conocimiento (artículos 250.4 de la C.N. y 336 y 339 inciso 2º del C.P.P.).”48 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 24 de junio de 2020 en el radicado 52227, dijo compartir los expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-479 de 2019, sobre las verificaciones que deben hacer los jueces para la emisión de la sentencia anticipada, pero aclarando que las mismas diferían sustancialmente de las del trámite ordinario.
Allí la Alta Corporación de la jurisdicción ordinaria, hizo un recuento de su precedente, que dijo no fue referenciado por la Corte Constitucional, donde diferenciaba el control material a la acusación y las verificaciones judiciales para decidir la procedencia de una condena, señalando que había consolidado su línea sobre la imposibilidad del control material judicial a la imputación y/o acusación por ser actos de parte de la Fiscalía, salvo calificaciones jurídicas manifiestamente improcedentes, diferente a la verificación judicial en la sentencia, siendo distinta esa constatación en el trámite ordinario donde se requiere el convencimiento más allá de duda razonable, a las condenas anticipadas donde se debe establecer que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.
En los siguientes términos, sobre el particular concluyó: “Con esta aclaración, la Sala comparte lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU479 de 2019 sobre las verificaciones que deben hacer los jueces para la emisión de una condena anticipada, que incluye, entre otras cosas, la constatación de que la Fiscalía sujete su actuación a la Constitución Política, a las normas que regulan este tema en la 48 Corte Constitucional.
Sentencia SU-479 del 15 de octubre de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 36 Ley 906 de 2004 y a las directrices de la Fiscalía General de la Nación. Este tema será ampliado más adelante.” Y procedió luego a ocuparse en un amplio análisis sobre los tipos de preacuerdo y su legalidad, teniendo como referente la sentencia SU-479 de 2019, para finalmente, con ocasión al caso que allí se decidió, señalar unas pautas de orientación en la actividad judicial y la labor de la Fiscalía, resaltando que las facultades de esta parte no son ilimitadas, sino que están sujetas al principio de “discrecionalidad reglada”.
Dichos parámetros, los resumió en los siguientes términos: “Primero. En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica.
En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.
Segundo. Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la práctica judicial, consistente en tomar como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena. En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente;
(ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-; (iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045.
Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 37 es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo-; (iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales.
Tercero. En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el principio de discrecionalidad reglada. Así, además de la obligación de realizar con rigor los juicios de imputación y de acusación y de explicar cuándo una modificación de los cargos corresponde a un beneficio o al ajuste del caso a la estricta legalidad, para establecer el monto de la concesión otorgada los fiscales deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador;
(ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios.
Cuarto. Cuando se trata de graves atentados contra los derechos humanos, y, con mayor razón, cuando los mismos recaen sobre personas especialmente vulnerables, para la celebración de acuerdos con el procesado los fiscales deben considerar, entre otras cosas: (i) las prohibiciones y límites establecidos por el legislador; (ii) los derechos de las víctimas y las necesidades de protección derivadas de su estado de vulnerabilidad;
(iii) el deber de actuar con la diligencia debida durante la investigación y, en general, a lo largo de la actuación penal; (iv) la necesidad acentuada de esclarecer este tipo de hechos; y (v) el imperativo de que la negociación no afecte el prestigio de la administración de justicia, lo que claramente sucede cuando se otorgan beneficios desproporcionados y/o se pretende que en la sentencia se den por sentadas situaciones contrarias a la verdad.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 38 Quinto. El estándar establecido por el legislador en el último inciso del artículo 327 de la Ley 906 de 2004: (i) está orientado a proteger los derechos del procesado, especialmente la presunción de inocencia;
(ii) se aviene a la tradición jurídica colombiana, ya que a lo largo del tiempo se ha considerado que la confesión del procesado –en sentido estricto- no puede ser soporte exclusivo de la condena; (iii) aunque es un estándar menor del previsto para la condena en el trámite ordinario, el mismo está orientado a salvaguardar, en la mayor proporción posible, los derechos de las víctimas; y (iv) si el fiscal realiza los juicios de imputación y de acusación conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales, no debe tener ninguna dificultad para cumplir este requisito.
Y, sexto. El rol del juez frente a los acuerdos: (i) es diferente al que desempeña frente a la imputación y la acusación en el trámite ordinario, donde está proscrito el control material; (ii) lo anterior, sin perjuicio de que en dicho trámite –ordinario-, al emitir la sentencia el juez puede referirse ampliamente a los cargos de la acusación, bien en lo que atañe a su demostración y a la respectiva calificación jurídica;
(iii) en el ámbito de los acuerdos, las partes le solicitan al juez una condena anticipada, sometida a reglas distintas, tal y como se ha explicado a lo largo de este proveído; (iv) pero, en todo caso, se trata de una sentencia, que constituye la principal expresión del ejercicio jurisdiccional; y (v) así, el juez debe verificar los presupuestos legales para la emisión de la condena, que abarcan desde el estándar previsto en el inciso último del artículo 327, hasta los límites consagrados en el ordenamiento jurídico para esta forma de solución del conflicto derivado del delito.”49 Sin embargo, esos criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, si bien son de mayoría no son unánimes, lo que ha dado lugar que existan salvamentos o aclaraciones de voto, así sea de manera parcial, por varios de los integrantes de la Alta 49 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 24 de junio de 2020, rad. 52227, M.P. Patricia Salazar Cuéllar; reiterada, entre otras, en las sentencias del 8 de julio de 2020, rad. 50659, agosto 19 de 2020, rad. 54039, 14 de octubre de 2020, rad. 56505, 21 de octubre de 2020, rad. 51478, 5 de mayo de 2021, rad. 59232 Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045.
Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 39 Corporación50, manteniéndose en la postura mayoritaria, en resumen, que si bien el ordenamiento jurídico no ha establecido la posibilidad de controlar materialmente la imputación y la acusación en el momento de la actuación procesal en la que la Fiscalía realiza esos actos de parte, salvo las calificaciones jurídicas manifiestamente improcedentes51, al emitirse la sentencia el juez debe verificar los presupuestos legales de la misma, constatación de la que, como se indicó, es diferente en el procedimiento ordinario del abreviado.
Realizado este referente de las líneas jurisprudenciales de las Altas Cortes, en SÍNTESIS, reiteramos que el criterio de esta Sala de Decisión es que el control de los preacuerdos debe ser tanto formal como material, de límites constitucionales y legales como lo señalara la sentencia SU-479 de 2019, de los que se ha precisado: i) el principio de legalidad y sometimiento al núcleo fáctico de la imputación, ii) las prohibiciones legales para el preacuerdo, y iii) las directivas del Fiscal General de la Nación, en cumplimiento de las finalidades de los mismos previstas en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, en cuanto a los postulados de política criminal pero con el fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento, y en lo que corresponde a las reglas jurisprudenciales sobre el alcance y límites de las facultades de la Fiscalía General de la Nación para celebrar preacuerdos y del Juez de conocimiento para ejercer su control, también acogemos la tesis de la Corte Constitucional, en la que se propugna que la Fiscalía tiene una discrecionalidad reglada para negociar debiendo acatar los límites que la misma le demanda, en cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional y la Ley 906 de 2004, por lo que los jueces de conocimiento no están obligados a aceptar el preacuerdo que no se someta a dichos límites.
En consecuencia, si en los preacuerdos o negociaciones, el juez de conocimiento dentro del control material que debe hacer, encuentra que se comprometen garantías fundamentales de las partes o intervinientes, entre otras tantas, porque se conculca el principio de legalidad de los delitos y de 50 Como puede observarse en el mismo pronunciamiento del 24 de junio de 2020 en el radicado 52227, e igualmente en las decisiones del 21 de octubre de 2020, rad. 51478, 14 de abril de 2021 en los radicados 54691 y 53718, entre otros. 51 Control material realizado en la providencia del 14 de abril de 2021, en el rad. 54691, M.P. Eugenio Fernández Carlier.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 40 las penas desconociéndose la estricta tipicidad, deberá improbarse el preacuerdo para que el mismo se ajuste a la legalidad o se continúe con el trámite ordinario. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Fiscalía debe declarar cuál es el comportamiento que realmente ocurrió, cuál es el núcleo fáctico, y a partir de esa declaración debe precisar de manera concreta y clara cuál es la degradación de responsabilidad o beneficio para el procesado, dentro de la flexibilidad del principio de legalidad, esto es, que la degradación o beneficio sea jurídicamente plausible dentro de la estricta tipicidad, para que el procesado acepte el preacuerdo pero a la vez se obtenga los fines para los cuales el legislador creo la justicia consensuada dentro de los parámetros del artículo 348 del C. de P.P., e igualmente para que se mantenga el principio de congruencia previsto en el artículo 448 del mismo estatuto, porque el acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado la condena, lo cual conlleva a que de los hechos imputados sea posible efectuar los ajustes de tipificación del comportamiento, ya sea eliminando de la acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico, o se tipifique la conducta dentro de una forma específica, todo con miras a disminuir la pena, o se otorgue una rebaja dentro de los límites legalmente permitidos.
Así entonces, ante la variación de la jurisprudencia respecto a los controles en materia de preacuerdos, se debe analizar cada caso en particular frente a los criterios vigentes para el momento en que fue celebrado el preacuerdo, a fin de determinar la interpretación jurisprudencial llamada a regir el caso52. 2.2.- Análisis del caso particular.
Como quedó reseñado, en el acta de preacuerdo de fecha 12 de marzo de 2020, que ratificó y verbalizó la Fiscalía en las audiencias del 12 y 14 de mayo del mismo año, la situación fáctica corresponde a la que en 52 Como lo ha señalado, entre otras, las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 30 de octubre de 2019, rad. 54954, y del 19 de febrero de 2020, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, y 14 de abril de 2021, rad. 53718, M.P. Eugenio Fernández Carlier.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 41 similares términos fue narrada en las audiencias del 10 de mayo y 3 de agosto de 2018 en la formulación de imputación y acusación, en esta última junto con los demás procesados, en la imputación con una descripción más circunstanciada, precisándose que la conducta se realizó desde el año 2010 hasta el 22 de febrero de 2018, y en el preacuerdo aunque menos detallada la concretó a los sucesos para el caso del acusado y las sumas de dinero que fueron solicitados en quince oportunidades, y la calificación jurídica que en la imputación y acusación se hiciera en contra de HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA como coautor del delito de concusión en la modalidad continuada descrito en el artículo 404 del C.P., Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011, y parágrafo del artículo 31 del C.P., también fue la misma en el preacuerdo pero con la variación de la modalidad del delito continuado a concurso homogéneo y sucesivo en los términos del artículo 31 del C.P. Para mayor claridad, se hace la transcripción correspondiente, como lo expusiera la Fiscalía y lo aceptara el procesado con la asesoría de su Defensor.
Respecto a la calificación jurídica, se plasmó en el acta y así se verbalizó en la audiencia del 12 de mayo de 2020: “Con fundamento en lo expuesto, la Fiscalía vinculó mediante diligencia de IMPUTACIÓN al procesado HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA como coautor del delito de CONCUSIÓN, en la modalidad del DELITO CONTINUADO, dada la actividad criminal desplegada por el infractor de la ley penal referido (sic), la cual se adecua con base en lo preceptuado en el artículo 29, AUTORES, de la Ley 599 de 2000, valoración jurídica ratificada en la ACUSACIÓN, como quiera que SANDOVAL NUNCIRA concurre en la calidad de servidor exigida en el tipo penal de CONCUSIÓN; situación que concluyó en la determinación de que la conducta prohibida se realizó abusando de su cargo o sus funciones (constriñendo o induciendo o solicitando prebendas en desmedro de la función pública), por parte de éste.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 42 De otra parte si bien es cierto en la adecuación jurídica provisional se predicó en la modalidad de delito continuado, se impone en primer orden en acatamiento a los postulados del Tribunal Superior de Tunja en providencia de fecha 10 de diciembre de 2019, radicado No. 2019-0406, Magistrado Ponente doctor EDGAR KURMEN GÓMEZ, en lo atinente a la pluralidad de eventos en que incurrieron los servidores públicos de la Secretaría de Tránsito de Tunja que ocupaban esa decisión (sic); en su cabal entender, esta pluralidad de sucesos se deben (sic) predicar no bajo la premisa de concurrencia de dolo unitario, sino a contrario sensu, en el despliegue de una pluralidad de actos delincuenciales autónomos, pero con la materialización del mismo tipo penal, de ahí que se compele a que se debe predicar el actuar criminal en modalidad concursal, es decir, variando la adecuación jurídica inicial por el delito de CONCUSIÓN en modalidad de CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, dado que el actuar proscrito se perpetuo por espacio de seis años para el procesado en cita.
Por lo anterior y siendo viable en aras de como ya se dijo el acatamiento de las directrices del Superior Funcional al desatar el recurso de alzada, garantizar a las partes involucradas en el reato: encartado y víctimas, la preminencia del derecho sustancial en garantía constitucional del Principio de Legalidad inmerso en el derecho Fundamental del Debido Proceso.
Adecuación típica, cuyo soporte normativo se estructura en el DELITO CONCUSIÓN realizado a título de CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, reglado así: LEY 599 DE 2000, LIBRO II, TÍTULO XV, CAPÍTULO SEGUNDO, De la Concusión. Artículo 404. Concusión. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 43 Conducta que con base en la variación de su calificación jurídica se predica en la modalidad de CONCURSO HOMOGÉNEO SUCESIVO. Por lo tanto, la pena a imponer al autor oscilará entre los extremos punitivos determinados así: Delito Base, Artículo 404: pena de prisión de 96 meses a 180 meses; extremos que pueden ser aumentados con base en lo reglado en el artículo 31 ibídem, inciso primero; concordando con el artículo 60, numeral 1, tenemos:
ARTÍCULO
31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones d la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
(…)”53 Y de los términos de lo preacordado, después de un preámbulo sobre los mismos, las modalidades y beneficios, citando los artículos 293 y 351 del C. de P.P., haciendo énfasis en el beneficio de los preacuerdos de que trata el artículo 350 del mismo estatuto que señala que se puede llegar a un acuerdo a cambio que el fiscal: “2.Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena” y citando dos pronunciamientos del año 201654 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y dos pronunciamientos del año 202055 de la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Corporación, dijo: “Por lo anterior, hemos acordado las partes para el caso de estudio, optar por la variación de la TIPIFICACIÓN DE LA CONDUCTA EN ARAS DE DISMINUIR LA PENA.
En consecuencia y atendiendo a que el procesado, con base en la corrección de la calificación jurídica provisional, se le ha 53 Fl. 126 54 Del 3 de febrero de 2016, rad. 43356 y del 1 de junio de 2016, rad. 46101. 55 Del 17 de febrero de 2020, rad. 00153 y del 2 de septiembre de 2020, rad. 51532. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045.
Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 44 acusado y acepta cargos por el delito de CONCUSIÓN en modalidad de CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, de acuerdo a los (sic) señalado en el artículo 404, concordado con el artículo 31, inciso 1° de la Ley 599 de 2000, modificada por la Ley 890 de 2004. Aclarando que el beneficio se hace consistir en la aplicación de la pena establecida para el delito de ASOCIACIÓN PARA LA COMISIÓN DE UN DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, A TÍTULO DE CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, conducta que se encuentra reglada en el artículo 434 del Código Penal, concordada con el artículo 31 inciso 1° Ejusdem cuya literalidad reza: LEY 599 DE 2000, LIBRO II, TÍTULO XV, DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, CAPÍTULO ONCE, De la utilización indebida de información y de influencias derivadas del ejercicio de función pública.
Artículo 434. Asociación para la comisión de un delito contra la administración pública. El servidor público que se asocie con otro, o con un particular, para realizar un delito contra la administración pública, incurrirá por esta sola conducta en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, siempre que la misma no constituya delito sancionado con pena mayor.
Norma modificada por la Ley 890 de 2004.
ARTÍCULO
31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones d la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
Con base en el beneficio adoptado y atendiendo a los extremos punitivos de la pena, es decir, de dieciséis a cincuenta y cuatro meses de prisión, se ha pactado que se le imponga a HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA, UNA PENA DE TREINTA Y CUATRO (34) MESES DE PRISIÓN, INCREMENTADA EN SEIS MESES MÁS, POR EL CONCURSO, ES DECIR LA PENA A IMPONER SERÁ DE CUARENTA MESES DE PRISIÓN, dada su calidad de autor, pena a imponer por la Señor (a) Juez (a) de Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045.
Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 45 Conocimiento en sentencia condenatoria. Así como, la inhabilidad intemporal de que trata el inciso 5° del artículo 122 de la Constitucional (sic), modificado por el Acto Legislativo No. 001 de 2009, artículo 4°, que expresamente prohíbe la vinculación con Estado (sic), bien como servidor público o contratista del mismo.
(…)”56 También se indicó por la Fiscalía que conforme a las directrices del artículo 349 del C. de P.P., atendiendo a que los pedimentos indebidos fueron para no imponer multas y sanciones económicas por no acatar las normas de tránsito, recursos que debían ingresar al erario, teniendo en cuenta que el valor efectivo verificado con los medios de conocimiento fue de $18.090.000, valor actualizado e indexado al mes de marzo de 2019 en suma de $22.089.155, se tendría en cuenta las consignaciones de $11’089.155, quedando el otro 50% que garantizaría por un título valor pagaré exigible a los seis meses de su creación. Así entonces, de los hechos narrados por la Fiscalía se deduce que el procesado HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA, en calidad de servidor público como agente de tránsito, en acuerdo con otros compañeros que desempeñaban igual cargo y algunos particulares, entre los años 2010 y 2016, inmovilizaban vehículos que llevaban a un parqueadero privado, bajo el engaño de presuntas o verdaderas irregularidades cometidas en su conducción o cuando los guarismos de identificación de los rodantes al parecer tenían algún vicio de legalidad, con el fin de presionar a sus propietarios o poseedores a que les entregaran sumas de dinero a cambio de restituirles los automotores sin cumplir los procedimientos y la función para la cual estaban investidos por las normas de tránsito, o les exigían dinero a los conductores a cambio de no imponer los comparendos por infracciones reguladas en el Código Nacional de Tránsito, detectándose por lo menos quince sucesos en los que participó SANDOVAL NUNCIRA.
Por esos comportamientos la Fiscalía le formuló cargos a HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA como coautor por el delito de concusión inicialmente 56 Fl. 125 Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 46 en la modalidad de continuado, siendo variada la calificación jurídica a la de coautoría de concusión en concurso homogéneo y sucesivo, con ocasión al pronunciamiento de la Segunda Sala de Decisión Penal de este Tribunal en el interlocutorio No. 074 del 10 de diciembre de 2019 mediante el cual se revocó la providencia que impartió aprobación a un preacuerdo que celebrara la Fiscalía con otros procesados por estos mismos hechos, entre otras razones, porque se consideró inexistente el delito continuado ante la pluralidad de comportamientos punibles que recayeron en diferentes sujetos pasivos, propios de un concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles.
Y en el preacuerdo, los beneficios pactados fueron los siguientes: i) la aplicación de la pena prevista para el delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública descrita en el artículo 434 del C.P., en concurso homogéneo y sucesivo, y ii) el monto de la pena a imponer, partiendo de 34 meses de prisión incrementada en 6 meses por el concurso de conductas punibles, para un total de 40 meses de prisión, y la inhabilidad intemporal de que trata el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política, referente a la prohibición de la vinculación con el Estado como servidor público o contratista.
En consideración de la Sala, le asiste razón a la representante del Ministerio Público en los argumentos de la apelación, al señalar que el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA, reporta más de un beneficio contrariando el mandato del artículo 351 del C. de P.P. que señala que “si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena a imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”; pues podemos advertir que la Fiscalía ha sobrepasado la discrecionalidad reglada al no cumplir con los límites de los que hiciera énfasis la sentencia SU-479 de 2019, esto es, los establecidos por la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional y la Ley 906 de 2004, por las siguientes razones: 1.- No se explicó con total claridad: i) si con el preacuerdo se variaba la calificación jurídica de concusión en concurso homogéneo, asignándole a los hechos la calificación de asociación para la comisión de un delito contra Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045.
Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 47 la administración pública en concurso homogéneo, ilícito por el que debía resultar condenado el procesado; o ii) por el contrario, se mantenía la calificación de concusión en concurso homogéneo por el que tendría que condenarse al procesado, teniendo en cuenta la calificación jurídica de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública con la única finalidad de establecer el monto de la pena.
Lo anterior al señalar que con el preacuerdo se optaba por “la variación de la tipificación de la conducta con aras de disminuir la pena”, pero al mismo tiempo se dijo que el procesado aceptaba los cargos por el delito de concusión en concurso homogéneo y que se aclaraba que el beneficio consistía en la aplicación de la pena para el delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública en concurso homogéneo.
Sobre este aspecto existió discusión entre las partes e intervinientes y en repetidas oportunidades se dijo que la calificación de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública se ajustaba plenamente a los hechos por los que fue acusado el procesado; e incluso la Juez en la decisión apelada así lo admitió, afirmando igualmente que con este delito por el que se variaba la calificación jurídica el bien jurídicamente tutelado era el mismo de la administración pública, que el procesado aceptó los cargos por concusión, y que el beneficio únicamente era obtener una pena menor establecida para otro punible que también se adecuaba a la situación fáctica.
Lo anterior indica que se confundió e indistintamente se discutió de una asignación a los hechos de una calificación jurídica distinta a la que fue acusado el procesado, al mismo tiempo que se afirmara que la referencia de esa nueva calificación solo era para establecer el monto de la pena, situaciones que difieren especialmente en cuál es el delito por el cual debe emitirse la condena, como lo diferenció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 24 de junio de 2020 en el radicado 52227, al compartir lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-479 de 2019, en las reglas uno y dos de los tipos de preacuerdo y su legalidad, las cuales fueron transcritas en el anterior acápite.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 48 Y esa falta de claridad fue lo que hizo que la recurrente siempre mostrara su reparo respecto a la vulneración del principio de legalidad con la adecuación de la conducta preacordada, alegando que no era aplicable la conducta punible de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, por ser un delito subsidiario, entre otros, al de concusión por el cual se formuló la acusación, incluso pudiendo concursar las dos conductas punibles.
Del delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, debemos precisar que está descrito en el artículo 434 del C.P. en los siguientes términos: “ART. 434. Asociación para la comisión de un delito contra la administración pública. El servidor público que se asocie con otro, o con un particular, para realizar un delito contra la administración pública, incurrirá por ésta sola conducta en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, siempre que la misma no constituya delito sancionado con pena mayor.
Si interviniere un particular se le impondrá la misma pena.” Y sobre dicho tipo penal, en la providencia citada por la recurrente, la jurisprudencia dijo lo siguiente: “Conforme a la descripción normativa, tal ilícito se configura cuando un servidor público se asocia con otro ciudadano que detenta la misma condición o con un particular para incurrir en un delito que tenga la virtualidad de impactar la administración pública, resultando intrascendente, de cara al juicio de adecuación o encuadramiento, si éste se lleva a cabo o no. Por supuesto que si dicha infracción se realiza se estaría frente a un concurso efectivo o material de tipos penales de carácter sucesivo y heterogéneo.
(Se resalta fuera de texto). Por otro lado, tal modalidad asociativa de delincuencia, ante el contundente y acelerado efecto de deslegitimación, debilitamiento y Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 49 desestabilización del Estado que entraña, impone que éste adelante las barreras colectivas de protección, lo que en el ámbito de la criminalización primaria se refleja en la configuración de una tipología de peligro abstracto.
Planteado de otra manera, en el marco del derecho penal de puesta en peligro, acorde con el carácter de prevención y anticipación, se le brinda plena autonomía delictiva a un acaecimiento típicamente peligroso que, desde el punto de vista ontológico, se constituye en un acto preparativo o preparatorio de un delito que impacta la administración pública.
Además, se trata de una norma penal subordinada o subsidiaria, conforme a su propia complexión y que, por virtud de la ley, se aplicará siempre que tal comportamiento no constituya delito sancionado con pena mayor. (Se resalta fuera de texto) Por último, hace parte del tipo objetivo de la norma penal referida la concurrencia de un número plural de personas no necesariamente cualificadas.
En efecto, junto con el servidor público podrá intervenir uno o varios particulares que recibirán la misma respuesta punitiva del Estado que éste. Es decir, no todos los coautores deberán ser servidores públicos. De esta manera, para la realización del tipo objetivo bastará que tan sólo uno de ellos detente tal cualificación. En dicho evento, éste será el llamado a incurrir en el delito propio o de responsabilidad que, en caso de que se realice, concursará de manera efectiva o material.
(Se resalta fuera de texto)”57 De los hechos por los cuales se acusó a HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA, se puede advertir que con su conducta pudo incurrir a más del delito concusión en concurso homogéneo y sucesivo, en el de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, al darse a conocer que como servidor público en acuerdo con otros agentes de tránsito y de particulares -por lo que se le acusó como coautor- llevaron a cabo las acciones para solicitar dinero a varios ciudadanos a cambio de no cumplir con los procedimientos previstos en las normas de tránsito. 57 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 20 de septiembre de 2017, rad. 50366, M.P. José Luis Barceló Camacho. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 50 Por tanto, si a pesar de haberse formulado la acusación por el delito de concusión en concurso homogéneo y sucesivo, se preacuerda asignándole a los hechos la calificación jurídica de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, pretendiendo que se le condene por dicho ilícito, a pesar de tener adecuación en la situación fáctica, lo que en la realidad se está haciendo es eliminando los cargos específicos por el delito de concusión por el que se hiciera la acusación y buscando la condena por el delito que concurría con aquél y por el que se dejó de hacer la acusación, lo que desde luego vulnera el principio de legalidad en cuanto a la estricta tipicidad, con un beneficio desproporcionado, pues si bien el numeral primero del artículo 350 del C. de P.P., permite en los preacuerdos eliminar algún cargo específico, en este caso objetivamente se estaría eliminando los cargos de mayor entidad y por los que se hiciera la acusación. Y en gracia de discusión, si en efecto, la calificación de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública solo es para establecer la pena, es decir, que se le condene como coautor del delito de concusión en concurso homogéneo y sucesivo, pero que por el preacuerdo no se le imponga la pena de este sino la de aquel ilícito, igualmente se desborda el límite de la proporcionalidad de la rebaja, veamos: El delito de concusión descrito en el artículo 404 del C.P., tiene señalada como pena: “prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”.
En tanto, el delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, en el artículo 434 del C.P., tiene prevista pena: “prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses”. Así entonces, el beneficio resultante del preacuerdo consistiría en: i) eliminar las penas principales de multa (de 66.66. a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes) y de inhabilitación de derechos y funciones Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045.
Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 51 públicas (de 80 a 144 meses) a pesar de la fijación de la inhabilidad intemporal de que trata el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política, referente a la prohibición de la vinculación con el Estado como servidor público o contratista, regla general para esta clase de ilícitos, y ii) reducir la pena de prisión de 96 a 180 meses a unos límites muy inferiores de 16 a 54 meses, cuando incluso el máximo de este no alcanza el mínimo de aquel.
Esa disminución de pena como beneficio por el preacuerdo es desmesurada, como lo discutió el Ministerio Público, porque implica la disminución de la prisión, hasta un 83.34% en el mínimo y hasta un 70% en el máximo, del monto legal previsto para el delito por el cual se formularon los cargos de la acusación, y se eliminan las otras dos sanciones principales. 2.- Por si fuera poco, a más de esa degradación de la conducta punible para disminuir la pena en una cuantía muy superior a la legalmente permitida dentro de la justicia premial, se pactó la pena a imponer en un total de 40 meses de prisión, partiendo de 34 meses de prisión con el aumento de un insignificante monto de 6 meses por el concurso homogéneo de los ilícitos de concusión, de que trata la acusación. Esa pena no alcanza ni a la mitad del mínimo de 96 meses de prisión, previsto para el delito de concusión, correspondiendo el total de esa pena preacordada a una disminución del 58.34% de ese límite mínimo para una sola conducta por la que se le acusó, a más de no representar ningún aumento por el concurso de conductas punibles en los términos señalados en el artículo 31 del C.P. que ordena partirse de la pena prevista para el ilícito que establezca la más grave, aumentada hasta otro tanto, sin ser superior a la suma aritmética.
En conclusión, en el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía 19 Seccional de Tunja y el acusado HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA, la Fiscalía desconoció que su actuación está regida por el principio de la discrecionalidad reglada según lo señalado por la jurisprudencia constitucional y de la jurisdicción ordinaria, pues como allí se ha dicho, los preacuerdos no pueden lograrse a cualquier costo, desconociendo los límites Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045.
Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 52 normativos que garantizan la legalidad, la igualdad de trato y la seguridad jurídica. Lo anterior porque el costo/beneficio de dicho preacuerdo, no solo fue desmesurado en la negociación en punto de la tipicidad, sobre los hechos o sus consecuencias, bien sea al asignarle a los hechos la calificación de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública en concurso homogéneo por el que debería ser condenado el procesado, o manteniendo para la condena la calificación de concusión en concurso homogéneo pero imponiéndose la pena del delito asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, de lo cual como quedó analizado, no se expresó con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo; sino que también representó más de un beneficio compensatorio por el mismo, al acordarse igualmente el monto de la pena a imponer, la que tampoco respeta los límites de legalidad; llegando como lo ha dicho de tiempo atrás la jurisprudencia: “a los extremos de convertir el proceso penal en un festín de regalías que desnaturalizan y desacreditan la función de Administrar justicia, en un escenario de impunidad, de atropello a la verdad y al derecho de las víctimas de conocer la verdad”58, no existiendo proporcionalidad alguna en la totalidad de la rebaja de pena y beneficios que lograría el procesado con esta modalidad de acuerdo, en relación con las conductas punibles en las que realmente pudo incurrir según la situación fáctica descrita por la Fiscalía, asistiéndole razón a los argumentos del Ministerio Público como recurrente.
En cuanto a los precedentes de la jurisprudencia citados por la Fiscalía al explicar los términos del preacuerdo y reiterarlos en la réplica del recurso, no son aplicables a este caso porque los dos pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia datan del año 2016, no siendo la jurisprudencia vigente para la fecha en que se celebró el preacuerdo en el año 2020, cuando la misma se ajustó en su tesis mayoritaria -sentencia del 24 de junio de 2020, radicado 5227- a la sentencia SU479 de octubre 15 de 2019 de la Corte Constitucional sobre el control material a los preacuerdos, y porque las dos decisiones de la Sala Especial de Primera Instancia de la misma 58 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 12 de septiembre de 2007, rad. 27759, M.P. Alfredo Gómez Quintero, haciendo referencia a lo dicho en el pronunciamiento del 19 de octubre de 2006, rad. 25724, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 53 Corporación, según lo señalado por la Sala de Casación Penal en la decisión del 5 de mayo de 2021, en el radicado 59232, no tienen el carácter vinculante.
Precisamente en esta última providencia citada, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, analizó un caso donde se había formulado cargos en la imputación y acusación por los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública, y el preacuerdo que se celebró fue respecto al primer delito, aceptando el procesado la responsabilidad por prevaricato por acción a cambio de reconocérsele como único beneficio la aplicación de las penas correspondientes a la conducta de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, en el que la Corte concluyó que esa gracia no se ajustaba al marco legal, entre otras, con las siguientes conclusiones: “i.- El punto de partida del examen de proporcionalidad del beneficio convenido es la «pena imponible», porque el primero consiste, precisamente, en la disminución, atenuación o morigeración de la segunda.
Ello implica, entonces, que el cotejo entre la sanción legal -abstracta- y la final acordada -en concreto- no puede obviarse, pues es de la esencia del preacuerdo. ii.- Como se indicó en el precedente citado, uno de los referentes de la magnitud del beneficio es el momento procesal en que se realiza la negociación, lo que resulta obvio porque los preacuerdos buscan «obtener pronta y cumplida justicia»; de manera que, el mayor cumplimiento de este fin habilitará una rebaja de pena más considerable, y viceversa, obviamente, sin perder de vista los demás criterios de proporcionalidad.
En el caso bajo examen, el beneficio pactado resultó también desproporcionado frente al estado de la actuación, pues esta transita ya por la etapa final y definitiva de juzgamiento, a punto de iniciar la audiencia preparatoria; no obstante, se pretende favorecer a la acusada con la exclusión de 2 penas principales y la reducción de la otra a niveles insignificantes.
O sea que, el preacuerdo examinado supone un valor mínimo para la prontitud de la justicia (interés del Estado) y, paradójicamente, uno excesivamente ventajoso - ilegal- para la acusada. (…) iii.- La aprobación de la Sala Especial de Primera Instancia de un Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045.
Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 54 preacuerdo similar en otro proceso, no es razón suficiente para adoptar la misma decisión, en primer lugar, porque se desconocen las particularidades fácticas de esa actuación para pretender alguna forma de aplicación analógica, y, en segundo lugar, ese antecedente dictado en cumplimiento de la función de instancia no tiene fuerza vinculante como sí la jurisprudencia fijada por la Corte en la condición de tribunal de casación penal, que prohíbe la concesión de beneficios desproporcionados.
(…)”59 Como consecuencia del análisis realizado, se revocará la decisión de primera instancia que le impartió aprobación al preacuerdo celebrado entre la Fiscalía 19 Seccional de Tunja y el acusado HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA asistido por su defensor, al concluirse que vulnera el principio de legalidad de los delitos y de las penas al conferirse beneficios punitivos excesivos, lo que hace que se desprestigie la administración de justicia, contrariando la Fiscalía el principio de discrecionalidad reglada al que se sujetan sus facultades, no pudiendo hacer la concesión de esas prebendas tan extremas al disponer de las penas, degradarlas a montos ínfimos, representando varios beneficios, por lo que se improbará dicho preacuerdo.
Por lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja en audiencia del catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020); en su lugar NO SE APRUEBA el preacuerdo realizado por la Fiscalía Diecinueve Seccional de Tunja y el procesado HERNANDO SANDOVAL NUNCIRA, conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia. 59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Providencia del 5 de mayo de 2021, rad. 59232, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045. Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 55 SEGUNDO: Ordenar devolver oportunamente las diligencias al Juzgado de primera instancia para lo de su cargo.
COPIESE
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LUZ ANGELA MONCADA SUAREZ Magistrada JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado RICARDO ALONSO ARCINIEGAS GUTIÉRREZ Magistrado YOLANDA CECILIA LANCHEROS PALACIOS Secretaria Firmado Por: Luz Angela Moncada Suarez Magistrada Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Alberto Pabon Ordoñez Magistrado Sala 003 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Ricardo Alonso Arciniegas Gutierrez Magistrado Sala 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Interlocutorio No.045.
Rad. 150016000000201900063 (2020-0417) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 56 Yolanda Cecilia Lancheros Palacios Secretaria Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 47673ddb04e7956cd88136c82955eeb449d1afe4dd005f98e306829bc6117 b9f Documento generado en 13/10/2021 05:02:49 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica