S2(97-2020)73001310500320190038701 República de Colombia Rama Jurisdiccional Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Cuarta de Decisión Laboral Ibagué, doce de enero de dos mil veintidós. Clase de proceso: Ordinario Laboral Parte demandante: Nancy Orosia Castillo Gracia Parte demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Intervinientes: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Ministerio Público.
Radicación: (97-2020)73001310500320190038701 Fecha de decisión: 16 de septiembre de 2020 Motivo: Recurso de apelación presentado por la demandada y consulta de la sentencia adversa a entidad descentralizada de la que la nación es garante - COLPENSIONES. Tema: Indemnización sustitutiva de la pensión por vejez M. Sustanciador: Kennedy Trujillo Salas Fecha de admisión: 26 de octubre de 2020 Fecha de registro: 02/12/2021 ACTA: 47-09/12/2021 El asunto.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación y la consulta de la sentencia del 16 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué en el proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES. 1. Síntesis de la demanda y de su respuesta. S2(97-2020)73001310500320190038701 Nancy Orosia Castillo Gracia, a través de apoderado judicial, reclama de la judicatura y en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, conforme al artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el decreto 1730 de 2001, por los periodos trabajados y cotizados a COLPENSIONES, desde el 1 de abril de 1976 al 30 de noviembre de 1989; que se condene a COLPENSIONES, al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, conforme el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1730 de 2001, por los periodos trabajados y cotizados a COLPENSIONES, desde el 1 de abril de 1976 al 30 de noviembre de 1989; a la indexación, a lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas y agencias en derecho.
Soporta sus pedimentos en que: nació el 9 de junio de 1951 – hecho 1; que cotizó al extinto ISS, desde el 1 de abril de 1976 al 30 de noviembre de 1989, cotizando una densidad de 557 semanas – hecho 2; que obtuvo pensión vitalicia de jubilación a través de resolución 02927 del 13 de julio de 2012, por haber laborado en distintas entidades de derecho público como docente afiliada al Fondo de Previsiones Sociales del Magisterio de vinculación Nacional SF - hecho 3; que el 9 de junio de 2008, cumplió la edad de 57 años – hecho 4; que para la misma fecha en que adquirió la edad de 57 años, no detentaba el mínimo de semanas requeridas por la Ley 100 para acceder a la pensión de vejez en el RPM, administrado por COLPENSIONES – hecho 5; que declaró su imposibilidad de continuar cotizando al sistema – hecho 6; que presentó reclamación administrativa ante COLPENSIONES, entidad la cual determinó a través de la resolución GNR 278604 del 11 de septiembre de 2015, denegar la prestación implorada – hecho 7; que COLPENSIONES, edificó la negativa a la prestación incoada principalmente bajo el pábulo de que una vez verificado el aplicativo de bonos pensionales se evidencia que se encontraba pensionada con la Fiduciaria La Previsora S.A., por lo que era beneficiaria de una pensión reconocida por un fondo distinto a COLPENSIONES, y que conforme al artículo 17 del Decreto 549 de 1999, no era procedente acceder al reconocimiento de una indemnización sustitutiva de vejez por cuanto contaba con una prestación que actualmente recibe por parte de la Fiduciaria la Previsora S.A. – hecho 8; que a través de derecho de petición solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Tolima que certificará si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al efectuar el estudio y liquidación de la pensión vitalicia de jubilación S2(97-2020)73001310500320190038701 reconocida mediante resolución 02927 del 13 de julio de 2012, a su favor, tuvo en cuenta los periodos cotizados al extinto ISS, de los ciclos del 1 de abril de 1976 al 30 de noviembre de 1989, equivalente a 557 semanas efectivamente cotizadas, para efectos del cómputo y reconocimiento de la prestación pensional, y que se le informará si COLPENSIONES, entregó los dineros, bono pensional o el valor equivalente a tales ciclos, para efectos de financiar su pensión vitalicia de jubilación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – hecho 9; que la Secretaría de Educación, mediante oficio 2017EE12421, le comunicó que la resolución 02927 del 13 de julio de 2012, por la cual se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, no se reconoció como pensión de jubilación por aportes, donde la cuota parte correspondiera a Fiduprevisora S.A. y COLPENSIONES, y que debía de dirigirse a COLPENSIONES a solicitar la indemnización sustitutiva por el tiempo cotizado ante ese fondo de pensiones – hecho 10; que el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, preceptuaba que el sistema general de pensiones se aplicaba a todos los habitantes de la Nación, con las excepciones previstas en el artículo 279 del mismo estatuto, y en el segundo inciso de dicha norma expresamente se enlista como uno de los sectores excluidos de la aplicación del régimen integral de la seguridad social en material pensional, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serían compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración – hecho 11.
(37-43) La demanda fue presentada el 28 de octubre de 2019 (1), mediante proveído del 26 de noviembre de 2019, se admitió la demanda (45), decisión notificada a COLPENSIONES mediante el aviso que trata el parágrafo del artículo 41 del CPTSS, el 13 de diciembre de 2019 (46) COLPENSIONES en su respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones porque el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, la misma Ley 100 de 1993, entre otras normas, establecen el régimen de incompatibilidades entre las prestaciones del sistema general de seguridad social y prestaciones de otras entidades de previsión social, estableciendo excepciones para que pueda haber compatibilidad, las cuales son taxativas y para el caso de examen la demandante no se encuadraba dentro de ninguna de las mencionadas excepciones, por lo cual no hay lugar a la prosperidad de las pretensiones.
Admite por cierto que: la demandante nació el 9 de junio de 1951 – hecho 1; que cotizó al extinto ISS, desde el 1 S2(97-2020)73001310500320190038701 de abril de 1976 al 30 de noviembre de 1989, cotizando una densidad de 557 semanas – hecho 2; que obtuvo pensión vitalicia de jubilación a través de resolución 02927 del 13 de julio de 2012, por haber laborado en distintas entidades de derecho público como docente afiliada al Fondo de Previsiones Sociales del Magisterio de vinculación Nacional SF- hecho 3; que el 9 de junio de 2008, cumplió la edad de 57 años – hecho 4; que para la misma fecha en que adquirió la edad de 57 años, no detentaba el mínimo de semanas requeridas por la Ley 100 para acceder a la pensión de vejez en el RPM, administrado por COLPENSIONES – hecho 5; que declaró su imposibilidad de continuar cotizando al sistema – hecho 6; que presentó reclamación administrativa ante COLPENSIONES, entidad la cual determinó a través de la resolución GNR 278604 del 11 de septiembre de 2015, denegar la prestación implorada – hecho 7; que COLPENSIONES, edificó la negativa a la prestación incoada principalmente bajo el pábulo de que una vez verificado el aplicativo de bonos pensionales se evidenciaba que se encontraba pensionada con la Fiduciaria La Previsora S.A., por lo que era beneficiaria de una pensión reconocida por un fondo distinto a COLPENSIONES, y que conforme al artículo 17 del Decreto 549 de 1999, no era procedente accederse al reconocimiento de una indemnización sustitutiva de vejez por cuanto contaba con una prestación que actualmente recibía por parte de la Fiduciaria la Previsora S.A. – hecho 8; que a través de derecho de petición solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Tolima que certificara si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al momento de efectuar el estudio y liquidación de la pensión vitalicia de jubilación reconocida mediante resolución 02927 del 13 de julio de 2012, a su favor, tuvo en cuenta los periodos cotizados al extinto ISS, de los ciclos del 1 de abril de 1976 al 30 de noviembre de 1989, equivalente a 557 semanas efectivamente cotizadas, para efectos del cómputo y reconocimiento de la prestación pensional, y que se le informara si COLPENSIONES, entregó los dineros, bono pensional o el valor equivalente a tales ciclos, para efectos de financiar su pensión vitalicia de jubilación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – hecho 9; que la Secretaría de Educación, mediante oficio 2017EE12421, le comunicó que la resolución 02927 del 13 de julio de 2012, por la cual se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, no se reconoció como pensión de jubilación por aportes, donde la cuota parte correspondiera a Fiduprevisora S.A. y COLPENSIONES, y que debía de dirigirse a COLPENSIONES a solicitar la indemnización sustitutiva por el tiempo cotizado ante ese fondo de S2(97-2020)73001310500320190038701 pensiones – hecho 10.
Que el hecho 11 es parcialmente cierto, en razón a que no se podía admitir como totalmente cierto lo que refería a la compatibilidad, pues el ordenamiento jurídico, incluso desde la misma Constitución Política, Leyes y Decretos, se han establecido excepciones puntuales para que las prestaciones del RPM sean compatibles con otro tipo de prestaciones, la demandante no se encontraba dentro de ninguna de ellas y por tanto, sus pretensiones estaban llamadas a no prosperar.
Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, y la genérica. (58-65) Por auto del 2 de septiembre de 2020, se tuvo por contestada la demanda y señaló fecha y hora para la celebración de las audiencias que tratan los artículos 77 y 80 del CPTSS. Tal acto se surtió el 16 de septiembre de 2020, oportunidad en la cual se declaró el fracaso de la conciliación, no había excepciones previas por resolver ni medidas de saneamiento por adoptar, se fijó el litigio, a petición de la parte demandante se decretaron como pruebas las documentales aportadas con la demanda, a petición de COLPENSIONES se decretaron las documentales aportadas con la contestación de la demanda, de oficio se decretó el interrogatorio de parte de la demandante, se constituyó la audiencia de trámite y juzgamiento, se practica el interrogatorio de parte de la demandante1, se clausura el debate probatorio, se corre traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones y se emitió la sentencia. 2.
La decisión. El a quo decidió:
PRIMERO: DECLARAR que NANCY OROSIA CASTILLO GRACIA, le asiste el derecho a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, le liquide y pague la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, conforme lo motivado.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a pagar a favor de NANCY OROSIA CASTILLO GRACIA, la suma de $4.495.776, por concepto de liquidación de la 1 DEMANDANTE (26.12) Que se retiró el Magisterio el 13 de julio de 2016, que tiene una sola pensión, la que le dio el FOMAG, que de pensión recibe la suma de $2.600.000, que el tiempo que cotizó al ISS lo fue trabajando para el Liceo Ibagué, Colegio Privado, que en esa época no recuerda por cuanto cotizaba, S2(97-2020)73001310500320190038701 indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por las semanas cotizadas durante su vida laboral, debidamente indexada hasta que efectivamente se pague.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada tales como prescripción, cobro de lo no debido y buena fe.
CUARTO: CONDENAR en costas a COLPENSIONES y como agencias en derecho se tasa la suma de $550.000, a favor de la demandante. Funda su decisión en que los problemas jurídicos a resolver son determinar si son compatibles la pensión de jubilación reconocida por el departamento del Tolima con la indemnización sustitutiva de pensión de vejez que reconoce el RPM y si a la demandante tiene derecho a que COLPENSIONES, le reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
COLPENSIONES en su defensa manifestó que la demandante no se encontraba dentro de ninguna de las excepciones de compatibilidad consagradas en el artículo 128 de la Constitución Política ni en la Ley 100 de 1993 artículo 13 modificado por el artículo 2 Ley 797/2003 inciso c), que establece el régimen de incompatibilidades entre las prestaciones del sistema general de seguridad social y prestaciones de otras entidades de previsión social; que de igual manera manifestó que de acuerdo a los argumentos expuestos en la Resolución SUB 262335 el 5 de octubre de 2018, donde hace referencia, entre otros, al artículo 2 el Decreto 2527 de 2000, que establece que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión. Sobre la compatibilidad pensional señala la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, en fallo del 26 de enero de 2017, radicación 66001- 31-05-001-2014-00682-01; por lo cual, como a la demandante la Secretaría de Educación y Cultura del Fondo de Prestaciones del Magisterio - Gobernación del Tolima, le reconoció una pensión de jubilación mediante Resolución 2927 el 13 de julio de 2012, con fundamento en la ley 91 de 1989, Ley 33/85, Ley 6a de 1945, Ley 71/88.
Decreto 3752 de 2003 y actas de manual unificado para el reconocimiento e Prestaciones del Fondo, por haber laborado al servicio en distintas entidades de derecho público como docente afiliada al Fondo de Previsiones Sociales del Magisterio de S2(97-2020)73001310500320190038701 vinculación Nacional S.F; de igual manera la actora realizó aportes al ISS en calidad de trabajador particular, y como docente, obrando como persona aportante Cárdenas De Caballero Oliva del 01 de abril de 1976 al 30 de noviembre de 1989, un total de 557,86 semanas de aportes, como se desprende del reporte de semanas cotizadas en pensiones allegada por la parte actora; de acuerdo con lo anterior, la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima mediante oficio 2017EE12421 del 07 de noviembre de 2017 obrante a folio 31 del expediente, certificó que “la Resolución No. 02927 del 13/07/2012, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación a la señora NANCY OROSIA CASTILLO GRACIA, no se reconoció como pensión de jubilación por aportes… “ además informan que “debe dirigirse a Colpensiones y solicitar la Indemnización sustitutiva por el tiempo cotizado a este fondo de pensiones”.
Los tiempos cotizados al ISS (557,86 semanas) en calidad de trabajador particular, eran diferentes a los tomados en cuenta en el sector público, sin que las pretensiones que se originen con unos y otros aportes, sean incompatibles entre sí, más cuando la vinculación de la demandante al magisterio operó con anterioridad a la vigencia la Ley 812 de 2003, como quiera que se vinculó al Magisterio antes del 20 de junio de 2002, como se extrae de la Resolución DIR 18754 del 22.OCT.2018 expedida por COLPENSIONES y del Decreto 074 de agosto 28 de 1991 de la Alcaldía de Planadas mediante el cual nombra en propiedad como docente a la actora, hallándose en el régimen exceptuado del sistema general de pensiones.
Falta por determinar si a la demandante le asiste el derecho a que COLPENSIONES le reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la que es consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. Repasadas las pruebas se determina: (i) que por haber sido su alumbramiento el 09 de junio de 1951, a la fecha la demandante contaba con 69 años de edad;
(ii) que, en su vida laboral, la demandante alcanzó a efectuar aportes a pensión por un total de 557 semanas, (iii) que en cuanto a la declaración de imposibilidad de continuar cotizando al Sistema General de Pensiones, a folio 23, manifestó el apoderado de la actora, que la misma se extraía de los actos administrativos enunciados con antelación y de forma implícita de la presente solicitud, entonces conforme con lo anterior, es posible que la demandante reúna los supuestos fácticos S2(97-2020)73001310500320190038701 necesarios para acceder a la prestación cuyo reconocimiento solicita, y por tanto, resulta procedente acceder a las pretensiones elevadas en el escrito de la demanda.
Para determinar el monto a reconocer a favor de la demandante por el concepto, se debe tener en cuenta lo señalado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001, que reglamenta los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993; entonces teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas por la demandante, por periodos comprendidos entre el 01 de abril de 1976 hasta el 30 de noviembre de 1989, se constata que la demandante efectuó aportes a pensión por un total de 557.86 semanas, teniendo como Ingresos Base de Cotización los salarios allí reportados; por lo que una vez efectuadas las operaciones lógico- matemáticas del caso, se determina como IBC mensual, debidamente indexado $696.338, de suerte que el salario base de liquidación promedio semanal equivale a $162.479; teniéndose que el valor a reconocer a favor de la demandante por concepto de indemnización sustitutiva es de $4’495.776 monto que se ordena cancelar debidamente indexado a partir de la fecha hasta cuando se verificara su pago. 3.
La impugnación El apoderado judicial de COLPENSIONES presentó recurso de apelación porque conforme a todos los fundamentos expuestos desde la contestación de la demanda como en la etapa de alegaciones, e insistir de manera precisa en la incompatibilidad de algunas prestaciones del Magisterio con las prestaciones reconocidas por el sistema general de pensiones a través del RPM a través de COLPENSIONES, conforme lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política y las demás normas citadas, reitera lo manifestado por el Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto del 8 de mayo de 2003, en donde dicha Corporación Colegiada precisó la incompatibilidad; en tal sentido insiste en el argumento de la incompatibilidad, para que sirva de base para revocar la sentencia. El a quo concede el recurso en el efecto suspensivo y remite el expediente. 4.
Las alegaciones S2(97-2020)73001310500320190038701 El apoderado judicial de COLPENSIONES interviene para insistir en la revocatoria de la sentencia porque con lo establecido en el artículo 2 del Decreto 2527 de 2000 por medio del cual se establece que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS, serán utilizados para financiar la pensión; que de igual forma se debe tener en cuenta lo consagrado en el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, en consecuencia, la pensión reconocida por el Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio y la pensión de jubilación o vejez reconocida por COLPENSIONES, no son compatibles, reiterando que dicho carácter, lo daba la misma Ley 100 de 1993 con sus modificaciones previstas en la Ley 797 de 2003, dado que el sistema pensional propende por ser integral, único y universal, cuya caracterización se refleja en no permitir que sea procedente que un mismo beneficiario tenga acceso al mismo tiempo a dos pensiones que por su naturaleza cubren el mismo riesgo, sin hacer distinción de la entidad pensional del sistema general de pensiones al cual se encuentre afiliado; incompatibilidad que se encontraba prescrita en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001.
El apoderado judicial de la demandante lo hizo para solicitar se confirme la sentencia porque los dineros que administra el ISS de los aportes de los trabajadores y entidades del sector privado, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no constituyen recursos del tesoro público, tampoco son aportes de entidades públicas después de la vigencia de la referida Ley, razón por la que no resultaba incompatible en los términos del artículo 128 de la Constitución Política, devengar una pensión reconocida por el ISS y una asignación que provenga del tesoro público, que igualmente a través del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se establecieron excepciones relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio, las cuales serían compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneración, coincidiendo con lo preceptuado en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.
II. MOTIVACIÓN 1. Los presupuestos procesales. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la consulta atendiendo el origen de la decisión y lo dispuesto en los artículos S2(97-2020)73001310500320190038701 15 literal B numerales 1 y 3, 66, 66A y 69 del CPTSS. No se atisba la existencia de causa de nulidad o que conduzca a decisión inhibitoria, por tanto, procede decisión de fondo. 2.
Sobre el problema a resolver y su solución. Para resolver la consulta y el recurso de apelación precisa la Sala determinar la procedencia de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que reclama la demandante beneficiaria de pensión de jubilación por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -Secretaría de Educación y Cultura Departamental del Tolima.
Para el a quo la demandante tiene el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por $4.495.776, porque reúne los requisitos mínimos consagrados en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y dicho derecho es compatible con la pensión de jubilación que recibe del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues conforme a lo establecido en el artículo 279 de la precitada ley, el sistema integral de seguridad social no aplica a los afiliados a dicho fondo y las prestaciones a su cargo son compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración que se devengara por tiempos laborados al sector público.
Para la censura la demandante no tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez porque es una segunda prestación a cargo del erario y es incompatible con la pensión de jubilación otorgada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para la Sala la decisión impugnada, en lo que tiene que ver con la procedencia de la prestación reclamada se ajusta a lo demostrado, a la legislación aplicable y a la jurisprudencia, por tanto, se confirmará, suerte contraria se predica para su valor, por tanto, se modificará el ordinal segundo. Compatibilidad de las prestaciones otorgadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el RPM.
Conforme con la información que reporta la resolución 02927 del 13 de julio de 2012 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la demandante ostenta la calidad de pensionada por parte de S2(97-2020)73001310500320190038701 dicho fondo, a partir del 7 de septiembre de 2011 y dicha pensión de jubilación le fue reconocida por los servicios prestados como Docente Nacionalizado y por encontrarse afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Según el resumen de semanas cotizadas por empleador expedido por COLPENSIONES el 15 de septiembre de 2020, la demandante estuvo afiliada al ISS hoy COLPENSIONES y cotizó entre el 1 de abril de 1976 y el 30 de noviembre de 1989, 557,86 semanas, y dichos aportes fueron realizados por parte de Oliva Cárdenas de Caballero. Conforme dispone el artículo 2792 de la Ley 100 de 1993, del sistema integral de seguridad social contenido en dicha Ley se exceptúan los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 y las prestaciones a su cargo son compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. 2 ARTÍCULO 279.
EXCEPCIONES. <Ver Notas del Editor> El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARÁGRAFO 1 o. La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARÁGRAFO 2 o. La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales.
PARÁGRAFO 3 o. Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.
PARÁGRAFO 4 o. <Adicionado por el artículo 1o. de la Ley 238 de 1995, el nuevo texto es el siguiente:> Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. S2(97-2020)73001310500320190038701 El artículo 31 del Decreto 695 de 19943 compilado en el artículo 2.2.3.1.16 Decreto Único Reglamentario 1833 de 20164, consagra: “…Posibilidad de acumular cotizaciones en el caso de profesores.
Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado Fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado…” Con arreglo a los preceptos en cita, se concluye que contrario a lo esgrimido por la censura, los docentes oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que laboren paralelamente a favor de una persona jurídica o natural de carácter particular, tienen derecho a afiliarse a una administradora de pensiones de prima media o de ahorro individual, a cotizar a las mismas y acceder a las prestaciones propias de cada régimen, de ahí que la demandante podía prestar servicios a establecimientos públicos oficiales y en virtud de ello adquirir la pensión de jubilación oficial y al mismo tiempo prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en cualquiera de los dos regímenes que contempla el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, esto es, en el régimen solidario de prima media con prestación definida o en el régimen de ahorro individual – CSJ, en entre otras: SL 39810 del 3 de mayo 3 ARTICULO
31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. <Artículo compilado en el artículo 2.2.3.1.16 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016> Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado. 4 Artículo 2.2.3.1.16.
Posibilidad de acumular cotizaciones en el caso de profesores. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado Fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.
S2(97-2020)73001310500320190038701 de 2011, 40848 del 6 de diciembre de 2011, SL451-2013, SL 2649-2020, SL3158-2021 – SD 1 y SL3775-20215. 5 El argumento planteado carece de asidero, pues el recto entendimiento de la norma fue el que le dio el Colegiado de instancia, mismo que coincide con aquel que de antaño ha sostenido la Corte, consistente en que el demandante podía prestar sus servicios a establecimientos educativos de naturaleza pública y obtener una pensión de jubilación oficial, y, simultáneamente, laborar para instituciones educativas particulares para adquirir una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones, resultando válido que dichos aportes se trasladaran al RAIS a través de un bono pensional.
Así se dijo en sentencias CSJ SL, 19 jun. 2008, rad. 28164; CSJ SL, 06 dic. 2011, rad. 40848 y CSJ SL451-2013, en la cual se expresó: En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional.
La impugnación parece desconocer el hecho de que desde la vigencia de la Ley 90 de 1946 existe la obligación de afiliación al seguro social, la cual se materializó de forma progresiva a partir del año 1967, con lo cual no le era dable a los empleadores privados soslayar tal exigencia de estirpe legal, so pena de hacerse acreedores a las sanciones contempladas en la ley, por evadir la responsabilidad que les atañía en cuanto a vincular a sus trabajadores al sistema para que ellos obtuvieran cobertura en los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Dicho de otra manera, no era optativo para un empleador afiliar al trabajador a su servicio a la seguridad social, con lo cual, en el caso específico, las instituciones particulares que se beneficiaron con los servicios docentes prestados por el actor simplemente dieron cabal cumplimiento a la normativa que, se itera, era obligatoria, cotizando en primera medida el ISS y, posteriormente, a la AFP Colfondos SA.
Es que no puede confundirse el hecho de la afiliación del demandante en instancias al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su calidad de docente vinculado laboralmente a instituciones de carácter público, con su trabajo para instituciones particulares y la consecuente incorporación al Sistema General de Seguridad Social, pues, en cada caso, rigen reglas específicas, que aplican según la relación que se predique, lo que no significa que no sea posible gozar de la doble atribución, simultáneamente, y obtener las prestaciones que correspondan a cada uno de ellas, cumpliendo los requisitos del caso.
El planteamiento que se hace respecto del supuesto «imperativo» de la acumulación de cotizaciones en el Fondo de Prestaciones del Magisterio, existente para los docentes oficiales, obliga a examinar el contenido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994:
ARTICULO
31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.
(Subrayado y cursiva de la Sala). Una lectura desprevenida de la norma en cita, permite colegir que desde el título mismo del precepto se descarta la mentada «imperatividad» pregonada por la recurrente, pues lo que allí se establece, claramente, es una opción formulada en términos positivos, como un derecho y no como una imposición, que permite a los docentes oficiales afiliados al Fondo del Magisterio que cumplan la condición de recibir remuneraciones del sector privado, seleccionar la opción que consideren pertinente en relación con las alternativas que allí se plantean: i) que esos aportes adicionales se administren en el Fomag o, ii) que sean gestionados en cualquiera de las administradoras del régimen de prima media o de ahorro individual con solidaridad.
La Corte ya había fijado posición en torno a la correcta comprensión de esta disposición, y en la ya mencionada sentencia CSJ SL, 06 dic. 2001, rad. 40848 asentó: A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro S2(97-2020)73001310500320190038701 En tal orden de ideas las razones y motivos expuestos por el a quo, resultan válidos, pues si bien es cierto que el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que se debe de tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, al ISS, o a cualquier caja, fondo, entidad del sector público y privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios, para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, también lo es que como lo preceptúa el artículo 279 de la referida disposición, la demandante en su condición de afiliada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra exceptuada de dichos regímenes y por ende los tiempos y capital cotizado en los mismos, no se encuentran llamados a financiar las prestaciones que se encuentran a cargo de tal fondo, sino las propias de los regímenes que componen el sistema general de pensiones.
El artículo 81 de la Ley 812 de 20036, preservó la exención establecida para los docentes en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, únicamente respecto individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.
(Subrayas de la Sala) De esta suerte, lo que ocurrió en el sub lite es que el actor se decidió porque sus aportes pensionales derivados de la relación laboral con instituciones del sector privado se cotizaran inicialmente al ISS y, luego, a la AFP Colfondos SA, es decir, hizo uso de la prerrogativa que el marco legal le brindaba, tal como rectamente lo entendió el Tribunal. 6 ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del S2(97-2020)73001310500320190038701 de los vinculados con anterioridad a la vigencia de dicha ley, esto es, el 27 de junio de 2003, por cuanto la misma ley fue publicada en el Diario Oficial 45231 de esa fecha; por manera que, como la demandante en su condición de docente nacionalizado ingresó a laborar al servicio del Estado antes de dicha calenda, y, al mismo tiempo, para particulares, la misma se encontraba autorizada para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad real de acceder a las prestaciones económicas que el RAIS o el RPM consagra, con independencia de la pensión de jubilación que se encontrara disfrutando del sector público como docente. –SL2649-20207 y SL3775-20218.
Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.
El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 91 de 1989.
En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.
PARÁGRAFO. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989. 7 En relación con el tercer punto planteado en el ataque, es preciso advertir que el art. 81 de la Ley 812/2003 mantuvo la exención establecida para los docentes en el art. 279 de la Ley 100/1993, únicamente respecto de los vinculados con posterioridad a dicho cambio legislativo, razón por la cual, si el docente ingresó a laborar al servicio del Estado antes del 27/06/2003 y, al mismo tiempo, para particulares, como es el caso de José Aldemar Giraldo Hoyos, que se vinculó por primera vez al ISS el 16/02/1971, estaba habilitado para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100/1993, con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de la pensión de jubilación que ya disfrutara en el sector público como docente. 8 Por otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario», trazó el límite temporal hasta el cual operaría el régimen exceptuado en materia pensional de que trataba el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 para los docentes oficiales, esto es, el contenido en la Ley 91 de 1989, estableciéndolo hasta su entrada en vigencia, acaecida el 27 de junio de 2003, por cuanto la dicha ley fue publicada en el Diario Oficial 45231 de esa fecha.
El mencionado precepto señala:
ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de S2(97-2020)73001310500320190038701 Así las cosas, como a la demandante, le asiste el derecho de gozar de las prestaciones contempladas en el RPM por ser compatibles con las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se entrará a constatar si cumple con los requisitos legales para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que reclama.
Sobre la indemnización sustitutiva. Según el artículo 37 de la Ley 100 de 19939 para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez el afiliado debe tener: (i) la edad para obtener la pensión de vejez, (ii) no la cantidad de semanas requerida y (iii) manifestarle a la entidad su imposibilidad de continuar aportando al sistema.
Así que, para verificar si la demandante cumple con los requerimientos se debe establecer en primera medida, su régimen pensional, para saber la edad y el número de semanas mínimo exigido para el reconocimiento del derecho pensional. Para hacerlo es preciso tener en cuenta, la edad a la vigencia de la Ley 100, el tiempo de servicios prestados y el número de semanas cotizadas.
La demandante nació el 9 de junio de 1951 (27), por tanto, para la vigencia del régimen pensional de la Ley 100, el 1 de abril de 1994, según su artículo 15110, tenía 42 años. prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Vale decir, que el régimen exceptuado, tal y como venía funcionando, con las explicaciones ya dadas, se mantuvo para aquellos docentes que se encontraban vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con atención, en todo caso, de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas generadas durante su vigencia, es decir, para el caso, dado que el demandante se afilió al ISS desde el 16 de mayo de 1984, ninguna incidencia tenía sobre su situación particular lo prescrito por el artículo 81 citado y se encontraba plenamente habilitado, en el ejercicio de la docencia particular, para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, de acceder a una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de la pensión de jubilación de que disfruta en el sector público como docente. 9 ARTÍCULO
37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. 10 ARTÍCULO 151.
VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de S2(97-2020)73001310500320190038701 Si nos atenemos a la época en la que cumplió los 55 años, su régimen pensional, en principio, es el de la Ley 100 de 1993 vigente por esa fecha. Sin embargo, el artículo 36 de la Ley 10011, establece que las personas que, al 1° de abril de 1994, fecha de vigencia del régimen pensional de dicha ley, según lo señala su artículo 151; tengan 40 años de edad si son varones o 35 si son mujeres o 15 años de servicios cotizados, la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1° de abril de 1.994.
No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. 11 ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1°) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
PARÁGRAFO 2 °. [INEXEQUIBLE] S2(97-2020)73001310500320190038701 afiliados a ésa fecha, éste ha sido llamado de modo general régimen de transición y lo componen, entre otros, el régimen pensional del Instituto de Seguros Sociales el último de ellos fue el establecido en el Acuerdo ISS 049 de 1990; el de la Ley 71 de 1988, la Ley 33 de 1985, entre otros.
Conforme con el parágrafo 412 del AL 01 de 2005 el régimen de transición expiraría 12 Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. [Art. 1 AL 1 de 2005] El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.
Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. [Art. 1 AL 1 de 2005] Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho. [Art. 1 AL 1 de 2005] Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones. [Art. 1 AL 1 de 2005] En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos. [Art. 1 AL 1 de 2005] Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones.
No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido. [Art. 1 AL 1 de 2005] Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. [Art. 1 AL 1 de 2005] A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo. [Art. 1 AL 1 de 2005] Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. [Art. 1 AL 1 de 2005] La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados.
Parágrafo 1°. [Art. 1 AL 1 de 2005] A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública. Parágrafo 2°. [Art. 1 AL 1 de 2005] A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones.
Parágrafo Transitorio 1°. [Art. 1 AL 1 de 2005] El régimen pensional de los docentes nacionales, S2(97-2020)73001310500320190038701 el 31 de julio de 2010, salvo para quienes contaran con 750 semanas cotizadas a su vigencia a quienes le acompañaría hasta el año 2014. De lo anterior se infiere que son dos los requisitos que debe cumplir la persona beneficiaria del régimen de transición: contar, para el 1º de abril de 1994 con no menos de 35 años si es mujer o de 40 años si es varón, o 15 años de servicios cotizados; y cumplir los requisitos antes del 31 de julio de 2010, o cumplirlos antes de terminar el año 2014 para lo que además debe acreditar de 750 semanas cotizadas, a la vigencia del AL 01 de 2005.
Como ya se dijo la demandante nació el 9 de junio de 1951 (27), por lo que a la vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con 42 años, lo que genera que su régimen pensional es el de transición, sin que resulte necesario acreditar la exigencia que consagra el AL 01 de 2005, es decir acreditar 750 semanas cotizadas a la vigencia de tal norma, por cuanto los 55 años de edad los cumplió el 9 de junio de 2006 y la última cotización la efectuó en noviembre de 1989, conforme lo reporta el resumen de semanas cotizadas por el empleador, por tanto, tendría derecho a que su situación pensional se defina con fundamento en la norma anterior, que para su caso nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Parágrafo Transitorio 3°. [Art. 1 AL 1 de 2005] Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado.
En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010. Parágrafo Transitorio 4°. [Art. 1 AL 1 de 2005] El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. Parágrafo Transitorio 5°. [Art. 1 AL 1 de 2005] De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. Parágrafo Transitorio 6°. [Art. 1 AL 1 de 2005] Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8°. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año. S2(97-2020)73001310500320190038701 es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que siempre efectuó aportes al Seguro Social.
El artículo 12 del Acuerdo ISS 04913 - Decreto 758 de 1990 exige para acceder a la pensión de vejez, para el caso, 55 años y 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier época. La demandante cumplió 55 años el 9 de junio de 2006 y dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de esa edad, esto es, entre el 9 de junio de 1986 al 9 de junio de 2006, solo cotizó 143,71 semanas y en toda su vida laboral 557,86, por consiguiente, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme a lo reglado en el acuerdo ISS 049 - D 758 de 1990.
Así, a la presentación de la demanda y con la información recaudada, el régimen pensional de la demandante no es el de transición, sino el del artículo 33 de la Ley 10014, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 13 ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. 14 ARTÍCULO
33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. [Art. 9 L797/03]. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. [C-402/03] A partir del 1°. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. [C-418/14] 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1 °. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; [C-1024/04] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. [C-506/01, C- 1024/04] d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que S2(97-2020)73001310500320190038701 se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. [C-1024/04]
PARÁGRAFO 2 °. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período.
PARÁGRAFO 3 °. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. [C-173/04, C-1037/03: “siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda (sic) dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”.]
PARÁGRAFO 4 °. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993.
La madre trabajadora cuyo hijo [INEXEQUIBLE C-227/04 menor de 18 años] padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.
Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo. [C-402/03; C-227-04: “en el entendido de que la dependencia del hijo con respecto a la madre es de carácter económico”;
C-989-06: “en el entendido que el beneficio pensional previsto en dicho artículo se hará extensivo al padre cabeza de familia de hijos discapacitados y que dependan económicamente de él”; C-294/07; C-758-14: “en el entendido de que el beneficio pensional previsto en dicha norma, debe ser garantizado tanto a los padres y las madres afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, como a los padres y las madres afiliadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”.
Texto original de la Ley 100 de 1993:
ARTÍCULO 33. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo.
PARÁGRAFO 1 °. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: a. El número de semanas cotizadas en cualesquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones. b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados. c. El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley; d. El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. e. Derógase el parágrafo del artículo séptimo (7o) de la Ley 71 de 1988. <Inciso condicionalmente EXEQUIBLE> En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora.
PARÁGRAFO 2 °. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente Ley, se entiende por semana cotizada el período de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se hará sobre el número S2(97-2020)73001310500320190038701 2003, y tampoco cumple sus requisitos del artículo 33 de la Ley 100 puesto que a pesar de que los 55 años los cumplió el 9 de junio de 2006 en ésa época sólo tenía 557,86 semanas, cantidad no alterada a la fecha, las que no le alcanzan para acceder a tal derecho puesto que se requieren 1.300 para 2015.
Así que la demandante cuenta con la edad para pensionarse más no con el número mínimo de semanas exigidas y además manifestó a COLPENSIONES su imposibilidad de continuar cotizando, desde el momento mismo en que le reclamó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva. (8), la cual conforme se consigna en la resolución DIR 18754 del 22 de octubre de 2018, le fue negada desde la resolución GNR 322742 del 16 de septiembre de 2014; por manera que, como lo estableció el a quo, Nancy Orosia Castillo Gracia, tiene derecho a que se le reconozca la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez solicitada.
Realizadas las operaciones del caso, conforme a lo establecido en el artículo 37 de la Ley 100 y artículo 3 del Decreto 1730 de 2001 - CSJ SL 16178 del 24 de enero de 200215 y con la información que reporta el resumen de de días cotizados en cada período.
PARÁGRAFO 3 °. No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso.
PARÁGRAFO 4 °. A partir del primero (1o) de Enero del año dos mil catorce (2014) las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a cincuenta y siete (57) años si es mujer y sesenta y dos (62) años si es hombre.
PARÁGRAFO 5 °. En el año 2013 la Asociación Nacional de Actuarios, o la entidad que haga sus veces, o una comisión de actuarios nombrados por las varias asociaciones nacionales de actuarios si las hubiere, verificará, con base en los registros demográficos de la época, la evolución de la expectativa de vida de los colombianos, y en consecuencia con el resultado podrá recomendar la inaplicabilidad del aumento de la edad previsto en este artículo, caso en el cual dicho incremento se aplazará hasta que el Congreso dicte una nueva Ley sobre la materia. 15 En este orden de ideas, y como quiera que el juzgador de segundo grado tomó como salario base de liquidación el mínimo legal mensual del año 1997, siendo que aquél equivale al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó la demandante, según lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, norma aplicable por haber cumplido la edad en su vigencia, corolario de lo anterior, es la errónea interpretación que se hizo del artículo 37 de la Ley 100 ibídem, por haberle dado un equivocado entendimiento a su contenido y alcance, que lo condujo a la aplicación incorrecta de la fórmula para la obtención de la indemnización sustitutiva reclamada, con mayor razón si se tiene en cuenta, que al resultado de tomar el salario que consideró base de liquidación y multiplicarlo por el número de semanas cotizadas, el ad quen le adicionó el 4% como promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales cotizó la demandante, lo cual es incorrecto como ya se dijo, desde luego que dicho porcentaje de conformidad con el artículo 3 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 del mismo año, equivalía al 4.5% desde el primero de enero de 1967 hasta el 31 de octubre de 1985 y, del 6.5% a partir del primero de noviembre de 1985, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2° del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de esa misma anualidad, de donde resulta que para la época en que se realizaron las cotizaciones, dicho promedio no era del 4% como se alude en la sentencia recurrida, sino del 4.5027%.
S2(97-2020)73001310500320190038701 semanas cotizadas por el empleador y el detalle de pagos actualizado a 15 de septiembre de 2020; el valor de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a cargo de COLPENSIONES es de $4.561.417,46 y no de $4.495.776. Así las cosas, se modificará el ordinal segundo de la sentencia el valor de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al estimar que además de la apelación se conoce del asunto en consulta y al corresponder tal concepto a un derecho mínimo, fundamental e irrenunciable y como el asunto se conoce en apelación y consulta no se afecta el principio de no reforma en perjuicio del apelante único.
En efecto, sobre la aplicación del principio de non reformatio in pejus a favor de quien se surte la consulta -Art. 69 del CPTSS16, se encuentran dos doctrinas que pudieran resultar antagónicas. Para una, el mentado principio aplica, cuando la sentencia de segunda instancia haga más gravosa la situación de la parte en cuyo favor se surtió la consulta, como en forma expresa lo establece la segunda hipótesis del numeral dos del artículo 87 del CPTSS17 - CSJ SL9997-2014 y SL16159-201418.
La otra, en 16 ARTICULO
69. PROCEDENCIA DE LA CONSULTA. [Art. 14 L1149/07] Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de “consulta”. Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas. [C- 424/15: entendiéndose que también serán consultadas ante el correspondiente superior funcional, las sentencias de única instancia cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario.] También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante.
En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior. 17 ARTICULO 87. CAUSALES O MOTIVOS DEL RECURSO. [Art. 60 D528/64] En materia laboral el recurso de casación procede por los siguientes motivos: 1. Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. [C-596/00] [Art. 7 L16/69] El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial; pero es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en tal error y siempre que éste aparezca de manifiesto en los autos. [C-140/95] 2.
Contener la sentencia de decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta. 3. [Derogado: Art. 23 L16/68, decía: 3. Haberse incurrido en alguna de las causales de que trata el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil, siempre que la nulidad no haya sido saneada de conformidad con la ley.] 18 … Previamente a desatar el cargo cabe decir que al formularse por la segunda causal de la casación del trabajo, por la conocida figura de la reformatio in peius, de tiempo atrás la jurisprudencia ha asentado que no se requiere para su planteamiento el indicar una proposición jurídica mínima, como sí ocurre con los cargos que se enderezan por la causal primera, por la sencilla razón de que al incurrirse en tal clase de yerro, aun cuando S2(97-2020)73001310500320190038701 indirectamente puedan estarse violando normas de orden sustancial, lo que se está directamente vulnerando es el principio del derecho procesal que prohíbe al juez de segundo grado desmejorar la situación jurídica procesal de quien es apelante único o en el caso de los procedimientos del trabajo, de aquél en cuyo favor se surtió la consulta (numeral 2º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Socias), es decir, cuando la sentencia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador (o trabajadores), o lo fuere a la Nación, a los departamentos o a las municipios o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante y que hubieren sido parte en el proceso, y que no la apelaron, tal y como se desprende del artículo 69 ibídem.
De suerte que, la demostración de esta clase de ataques lo que exige es la confrontación entre la decisión de primera instancia y la sentencia del Tribunal, teniendo como presupuesto el que el apelante haya sido único o que la alzada se hubiere surtido por vía de consulta en favor de quienes ya se ha indicado. Así las cosas, no cabe razón a la replicante en los reproches de orden técnico que hace a este ataque de la demanda de casación. Ahora bien, a efectos de verificar el desafuero del Tribunal al proferir su fallo en sede del grado jurisdiccional de consulta que dijo asumir el juzgador de la alzada en beneficio de los actores, es suficiente recordar que la sentencia del juzgado declaró la existencia de los contratos de trabajo aducidos en la demanda indicando expresamente «que rigieron desde las fechas indicadas en el hecho 1.3. de la demanda y concluyeron para el día 12 de junio de 2003 con sus despidos injustificados», aunque únicamente con «la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL HUILA TELEHUILA S.A. E.S.P.», pues a continuación decidió que las dichas relaciones laborales no fueron sustituidas a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. –E.S.P.-, dando por probadas las excepciones propuestas por TELECOM S.A., EN LIQUIDACIÓN, de donde absolvió a ambas demandadas de las pretensiones de los actores, a quienes impuso el pago de las costas de la instancia. En tanto, al proferir la mentada sentencia que resolvió el grado de consulta en favor de los trabajadores, el Tribunal confirmó la de su inferior, pero con la modificación al de primer grado atinente a que los contratos de trabajo de los demandantes se habían extendido así: «MARÍA EUGENIA CARDOZO, desde el 16 de julio de 1991;
ROBINSON CASTAÑEDA MONTERO, desde el 16 de abril de 1990; ORLANDO ESCALANTE LÓPEZ, desde [el] 29 de abril de 1982; JOSÉ EUGENIO FONSECA SILVA, desde [el] 05 de agosto de 1982; JAIME GÁFARO GIRALDO, desde el 11 de julio de 1992; GERARDO GONZÁLEZ ZAMBRANO, desde el 18 de marzo de 1992, JOSÉ WILLIAM GONZÁLEZ, desde el 11 de enero de 1992;
JORGE ARMANDO LEMUS, desde el 08 de marzo de 1985; SILVIA ORTIZ BUSTOS, desde el 25 de enero de 1996; JUAN YESID PASCUAS MOSQUERA, desde el 22 de abril de 1983; GILBERTO PERDOMO BARRIOS, desde el 01 de diciembre de 1989; JESÚS OLMER PÉREZ PERDOMO, desde el 24 de febrero de 1989; RÉGULO PÉREZ VARGAS, desde [el[ 04 de junio de 1991; ERNESTO SILVA ALDANA, desde el 16 de mayo de 1991;
GUILLERMO LEÓN VALENCIA VALENCIA, desde el 01 de julio de 1986 y QUINTÍN VEGA GARCÍA desde [el] 16 de octubre de 1992 al 25 de julio de 2003» (subrayados fuera del texto), esto es, distinto a lo afirmado en la demanda y aceptado en su fallo por parte del juzgado, en cuanto a que «los contratos de los demandantes ROBINSON CASTAÑEDA MONTERO, JAIME GÁFARO GIRALDO, JOSÉ WILLIAM GONZÁLEZ y GILBERTO PERDOMO BARRIOS, iniciaron, respectivamente, en las siguientes fechas: 14 de abril de 1990; 11 de julio de 1991; 16 de febrero de 1982; 31 de agosto de 1988», tal cual lo alegan éstos en el cargo.
Salta a la vista, entonces, que el Tribunal alteró en perjuicio de algunos de los actores la sentencia del primer grado que, si bien les fue adversa por resultar absolutoria respecto de todas las condenas que perseguían, indicó unos específicos términos de los vínculos laborales que los ató a una de las demandadas, los cuales frente a cuatro de ellos resultaron reducidos por el superior en la parte resolutiva de la sentencia, no obstante que como se relató en los antecedentes, éste dijo conocer de la alzada en el grado jurisdiccional de consulta en beneficio de éstos mismos.
Para adoptar la decisión que corresponde, importa recordar que el objeto de la causal segunda de la casación del trabajo no es la de quebrar el fallo del Tribunal para dictar la sentencia que la reemplace revocando, reformando o adicionando la sentencia del juzgado, sino, cuestión distinta, el de eliminar el defecto procedimental en que incurrió el juzgador al proferir una sentencia que reformó la del juzgado a quo en perjuicio de la situación procesal del apelante único o del beneficiario de la consulta, de manera que, eliminado el defecto peyorativo de la sentencia del Tribunal, la decisión de primer grado queda firme en los términos en que la dictó el juzgado.
Y ello es así, porque la reforma en peor o en perjuicio de la sentencia del juzgado es lo que se cuestiona por esta causal de casación al Tribunal, esto es, la vulneración de la tutela judicial efectiva por haberse dictado un fallo en la alzada contrario al carácter tuitivo de la apelación única o de la consulta en beneficio de alguna de las partes, de manera que, eliminado ese defecto procedimental, que viene a ser un exceso orgánico de la S2(97-2020)73001310500320190038701 sentencia, objeto de anulación, la causal cumple su objetivo.
Cosa diferente es el propósito del recurso a través de la causal primera de casación, pues allí se busca la anulación la decisión atacada por ser violatoria de la ley sustancial, total o parcialmente, según se solicite y acredite, para adoptar en su reemplazo la que debió dictarse conforme a derecho en su momento, esto es, confirmando, reformando, revocando o adicionando la del juzgado.
Es que la pretensión procesal del favorecido por la consulta, como la de quien obra como apelante único, no es la de que la sentencia del superior afecte lo poco o mucho que le fue favorable del fallo del inferior, sino obviamente, que se enmienden los agravios inferidos por la sentencia del juzgado, es decir, que de reformarse aquélla lo sea en su beneficio.
De esa suerte, lo que del fallo del juzgado le fue favorable al apelante único o al beneficiado de la consulta adquiere para éste los grados de intangibilidad y definitividad de la sentencia en firme, de modo que para la competencia del superior ello resulta asunto ajeno, y si el Tribunal resuelve en detrimento de su titular --el apelante único o el beneficiado con la consulta, se repite--, por supuesto que queda habilitado para proponer por la causal segunda de la casación del trabajo que se remedie ese yerro orgánico de la sentencia atacada.
En sentencia CSJ SL, de 4 de mayo de 2010, rad.35135, la Corte ya había advertido el referido efecto, en los siguientes términos: “(…) cuando en casación se demuestra que la sentencia de segunda instancia quebrantó la prohibición de reforma en perjuicio del apelante único, la Corte simplemente casa la provisión del Tribunal que afectó o perjudicó al apelante solitario, de suerte que queda vigente la sentencia proferida por el juzgador de primera instancia. “Es decir, la Corte agota su competencia con la anulación del proveimiento del Tribunal que hizo más gravosa la situación del apelante único, lo que da paso a que cobre vigencia la decisión de primer grado, en los términos y condiciones fijados por el juez de primer grado”.
De lo que viene dicho, se casará parcialmente el fallo del Tribunal en cuanto vulneró la debida congruencia de la sentencia con el objeto de la consulta en favor de los demandantes anunciados, únicos sobre los cuales la censura mostró inconformidad, provocando así una sentencia peyorativa frente a sus intereses en la alzada y en referencia con la del primer grado, conforme ha quedado visto… S2(97-2020)73001310500320190038701 cambio, atendida la naturaleza jurídica de la consulta - CC C-424 de 201519 y de los derechos de que se trate - CSJ SL512-2013 (41104 de 310713)20 y 19 …3.2.
La consulta en la jurisprudencia. 3.2.1. La consulta, como institución procesal, no está consagrada como un medio de impugnación o recurso ordinario al alcance de las partes. Opera como una especie de revisión por ministerio de la ley, tanto desde su consagración original en el Decreto 2158 de 194819 como actualmente. El entonces Tribunal Supremo de Justicia, consideró respecto de este mecanismo procesal, en Sentencia de julio 30 de 1985, Sala de Casación en lo Civil, lo siguiente: “La consulta, que no es ciertamente un recurso, sino un segundo grado de competencia funcional, está destinada a que el superior revise oficiosamente las sentencias proferidas por el a quo, en determinados negocios y según la índole de la decisión tomada.
Aunque la consulta procede en las hipótesis precedentes, no hay lugar a ella cuando la parte, en cuyo beneficio se ha consagrado, ha interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, porque si el objetivo de aquélla es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, tal objetivo se cumple con la interposición del recurso de alzada.” (Subraya fuera de texto) 3.2.2.
Pese a que la jurisprudencia ha considerado que este mecanismo de control jurisdiccional de consulta no es propiamente un medio de impugnación, cuenta con una estrecha relación con los principios de derecho de defensa, debido proceso y doble instancia, sin que a la misma le sean aplicables todos los principios y garantías de la apelación, tanto así, que el juez que asume conocimiento en grado de consulta no está limitado por el principio de non reformatio in pejus, sino que oficiosamente puede hacer una revisión del fallo.
Esta Corporación en la sentencia C-583 de 1997 al examinar la constitucionalidad una disposición del Código de Procedimiento Penal, expresó en lo atinente a la relación de la consulta y la prohibición de reforma en perjuicio, que: “Cuando el superior conoce en grado de consulta de una decisión determinada, está facultado para examinar en forma íntegra el fallo del inferior, tanto por aspectos de hecho como de derecho y, al no estar sujeto a observar la prohibición contenida en el artículo 31 de la Carta, bien puede el juez de segunda instancia modificar la decisión consultada a favor o en contra del procesado, sin violar por ello norma constitucional alguna.
La autorización que se otorga en el precepto demandado al superior para que al decidir la consulta se pronuncie "sin limitación" alguna sobre la providencia dictada por el inferior, no lesiona la Ley Suprema, pues de su propia esencia se deriva la capacidad del funcionario de segunda instancia para revisar íntegramente la providencia consultada con el único objetivo de corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia. De esta manera se busca evitar que se profieran decisiones violatorias no sólo de derechos fundamentales sino de cualquier otro precepto constitucional o legal, en detrimento del procesado o de la sociedad misma como sujeto perjudicado con el delito.
El propósito de la consulta es lograr que se dicten decisiones justas. Y la justicia es fin esencial del Estado.” (Subrayas fuera de texto) 3.2.3. De igual modo, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del principio de consonancia en las sentencias de segunda instancia -artículo 35 de la Ley 712 de 2001- declaró su exequibilidad a través de la sentencia C-968 de 2003, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.
Adicionalmente, en dicha oportunidad, este Tribunal se refirió al grado jurisdiccional de consulta en los siguientes términos: A diferencia de la apelación, la consulta no es un medio de impugnación sino una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo, lo cual significa que la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida.
(Subraya fuera de texto) La consulta es un mecanismo ope legis, esto es, opera por ministerio de la ley y, por tanto, suple la inactividad de la parte en cuyo favor ha sido instituida cuando no se interpone por ésta el recurso de apelación, aunque en materia laboral el estatuto procesal respectivo la hace obligatoria tratándose de entidades públicas.
Además, la consulta está consagrada en los estatutos procesales generalmente con base en motivos de interés público con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica que se trate. La jurisprudencia constitucional ha expresado que la consulta no es un auténtico recurso sino un grado jurisdiccional que habilita al superior jerárquico para revisar la legalidad de algunas providencias, por mandato S2(97-2020)73001310500320190038701 de la ley y sin que medie impugnación por parte del sujeto procesal que se considere agraviado.” (Subraya fuera de texto) 3.2.4.
Lo anterior, se puede resumir en que el grado jurisdiccional de consulta (i) no es un recurso ordinario o extraordinario, sino un mecanismo de revisión oficioso que se activa sin intervención de las partes; (ii) es una examen automático que opera por ministerio de la ley para proteger los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y la defensa de la justicia efectiva y, (iii) al ser un control integral para corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia, no está sujeto al principio de non reformatio in pejus… 20 … La casación laboral prevé 2 causales de enjuiciamiento de la sentencia judicial, la primera cuando se alude a la violación de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea y la restante cuando aquella contenga “decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta”.
Respecto de esta última, que interesa a efectos de resolver el recurso, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al trámite laboral, contempla que “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”, haciendo la salvedad de cuando “en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”, asimismo clarifica que “cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, este deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”.
La prohibición de reformar en perjuicio es una garantía procesal por virtud de la cual no es viable que el único apelante pueda resultar afectado en la instancia superior, en tanto el límite del juzgador está ceñido a los aspectos que aquel debatió y que no pueden conducir a perder lo que ya obtuvo; en tal sentido, esa garantía deriva del principio de congruencia, que se concreta en la máxima según la cual conoce el superior solo lo que se apela (tantum devolutum – quantum apellatum).
En efecto se recurre en apelación en aquello que se entiende desfavorable, o que causa un agravio, de manera que el único que compareció a la instancia no puede verse afectado con la determinación que allí se adopte, menos puede acometerse un estudio en beneficio de aquel que no concurrió, pues se entiende que aceptó tácitamente lo decidido por el a quo.
Ese impedimento del juez para actuar ex officio, deriva no solo de la preclusión de la oportunidad del afectado para controvertir la providencia, sino de la restricción de la competencia que aquel tiene para decidir, tal como atrás se explicó. Tal aspecto es de vital importancia, en tanto le da el verdadero sustrato a la existencia de los recursos judiciales, cuyo objetivo es la defensa de lo adquirido y cuya teleología no es otra que la de proveer a las partes una revisión que contribuya a dar mayor justeza a los reclamos, sin perder de vista que el límite de la revisión está circunscrito a lo alegado por el apelante.
Frente a la manera en la que dicha causal opera, esta Sala de la Corte, en sentencia 35071, de 17 de octubre de 2008 adujo: “<Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquélla en cuyo favor se surtió la consulta>, es la segunda causal de casación laboral, a voces del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964.
“Un vicio in procedendo o un error de procedimiento se erige en motivo autónomo para obtener la casación de una sentencia de segunda instancia pronunciada en una causa procesal del trabajo y de la seguridad social. “Tal autonomía de esa deficiencia en el procedimiento comporta que en casación no se va a averiguar ni a definir si hubo o no violación de la ley sustancial de carácter nacional, ya por la vía directa o jurídica, ora por la indirecta o fáctica.
“La tarea a la que ha de aplicarse el tribunal de casación se circunscribe a examinar las sentencias dictadas en la primera y en la segunda instancias. Concretamente, su estudio va dirigido a observar qué se resolvió en cada una de ellas. “Justamente, el cotejo de las partes resolutivas de ambas sentencias es lo que servirá de base al juez de la casación para concluir si la de segunda agrava la situación del apelante único o de la parte en cuyo favor se tramitó la consulta, definida en la de primera.
“El papel del recurrente se limita a mostrarle a la Corte cómo el fallo del Tribunal contiene decisiones que empeoran su situación, ya resuelta por el juzgado de conocimiento, en cuanto traducen un gravamen mayor o una disminución de los logros deducidos por el fallo de primer grado. S2(97-2020)73001310500320190038701 o para corregir un error SL17433-2014 y SL12869-201721, cuando se trate de derechos fundamentales, mínimos o irrenunciables o la corrección de “De tal suerte que la censura no tiene que indicar normas legales violadas ni el concepto de la violación. Este criterio aparece vertido en sentencia del 23 de abril de 1957, en la que esta Sala adoctrinó: <Tratándose de la causal segunda no procede la indicación de normas legales violadas ni el concepto en que lo fueron.
Basta únicamente demostrar cuánto se hizo más gravosa la situación de la parte apelante (o de la parte en cuyo favor se surtió la consulta, agrega la Sala) con el fallo de segundo grado>. “Esta segunda causal de la casación laboral se exhibe como un medio procesal orientado a deshacer el agravio que la sentencia de segunda instancia ocasiona por desconocimiento del principio prohibitivo o negativo de la reforma en perjuicios (reformatio in pejus)”.
Ahora bien, pese a que el recurrente concretó su inconformidad en haberse “resuelto en segunda instancia haciendo más gravosa la situación de la parte apelante frente a la decisión tomada por la Juez de primera instancia, desconociendo los mínimos derechos que la ley le otorga al APELANTE ÚNICO”, lo que claramente se advierte de la determinación es que el sentenciador de segundo grado asumió también el conocimiento del asunto plenamente, por tratarse del grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de la demandada, cuya finalidad, para el caso de las entidades del Estado, está ligado a motivos de interés público.
Es verdad que la consulta es distinta que la apelación, pues aquella se surte, no por voluntad de las partes, sino de la ley que impone la revisión plena de los puntos de debate, lo que le permite al juez, sin lugar a dudas, modificar o revocar la decisión que se somete a su escrutinio a fin de procurar la correcta armonía entre la legalidad y la justicia, y es esa distinción que proviene del ordenamiento jurídico la que permite negar que cuando se usa ese mecanismo pueda existir una reforma peyorativa.
En tal sentido, la corrección de la providencia es automática, emerge de la plena competencia que otorga la ley al funcionario, quien de oficio acomete, se insiste, el estudio íntegro de la determinación de primera instancia, que busca minimizar los errores, al punto de que aquella no queda ejecutoriada hasta tanto no se surta dicho grado, haciendo inviable la configuración de la causal segunda, que solo contempla, como ya se vio, la existencia de solo un recurrente en la segunda instancia. [La negrita no es del texto] Sin embargo, al confrontar la razón que motivó la decisión que en esta sede se cuestiona, el ad quem indicó: “Desde una doble perspectiva examinará la Sala el fallo proferido en primera instancia: por el grado jurisdiccional de consulta y en virtud de la apelación formulada por el Apoderado judicial de la demandante”.
En tal orden aplicó el precepto 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en tanto advirtió que “en el presente caso la demandada que ha salido vencida en juicio es la Empresa Social del Estado del Hospital San Rafael, entidad pública descentralizada del Municipio de Zaragoza, a través de la cual el Municipio presta directamente el servicio de salud, para lo cual recibe transferencias del presupuesto nacional y de las entidades territoriales, tal como lo consagran los arts. 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, y los estatutos de la entidad adoptados mediante Acuerdo 06 del 7 de abril de 2005 del Concejo Municipal (fols. 102 y ss.) concretamente los literales b. c. y d. del artículo 10”; el censor nada dice respecto de ese aspecto que le habilitó la competencia y que permite predicar, desde tal perspectiva que no se configuró la reforma en perjuicio a la que se alude… 21 (…) No obstante lo anterior, en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados «mínimos e irrenunciables» conforme lo establece el artículo 48 Superior.
Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C-968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador».
Además, sostuvo que tal entendimiento de la norma: (…) no desarticula el diseño legal de la apelación y la consulta, y tampoco desconoce los derechos fundamentales de defensa y contradicción de quienes intervienen en el proceso, ya que en dicha hipótesis el juez de grado superior que resuelve la apelación al quedar habilitado para pronunciarse sobre derechos mínimos irrenunciables que no fueron concedidos en primera instancia, debe hacerlo bajo el supuesto que los hechos que le sirven de soporte hayan sido debatidos y probados en el proceso de acuerdo con los preceptos legales respectivos.
Y si bien el grado jurisdiccional de consulta fue instituido a favor del trabajador cuyas pretensiones fueren totalmente adversas al trabajador, si no fuere apelada, en materia laboral debe entenderse S2(97-2020)73001310500320190038701 un error - artículos 48 y 53 de la CP y el artículo 14 del CST22, el principio de la non reformatio in pejus no aplica a aquel a cuyo favor se surte consulta.
Así, ante la existencia de dos doctrinas divergentes, en aplicación del principio mínimo fundamental de situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de que el recurso de apelación incluye siempre para el trabajador sus derechos mínimos irrenunciables. Sería contrario a la Constitución, entender que la utilización de un mecanismo legítimo de defensa tuviera un efecto perverso respecto del trabajador que por cualquier circunstancia no incluyó en su recurso de apelación o no lo sustentó debidamente, el reconocimiento de sus derechos mínimos irrenunciables, y que la vía del recurso de apelación sirviera como un mecanismo para desconocer la protección especial respecto de aquellos derechos.
No puede entenderse bajo ninguna circunstancia que el trabajador, por el hecho de apelar la sentencia, renuncia de aquellos beneficios mínimos no aducidos en tal recurso, pues se insiste, ella delimita todos los demás derechos reclamados pero no puede excluir los irrenunciables. En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias.
Así pues, en este juicio, no puede la actuación del ad quem equipararse a la vulneración del principio de no reformatio in pejus que redunda en la modificación de la decisión de segunda instancia para desmejorar la situación de quien fungió como único apelante, por cuanto se reitera, los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador se debían tener como parte integrante del recurso vertical y, en esa medida, ser resueltos de fondo.
Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados.
Sencillamente ello comportaría –en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social.
Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso.
Dicha postura ha sido reiterada por esta Sala, entre otras, en las sentencias SL11042-2014, SL4397-2015, SL4981-2017 y SL1705-2017. Bajo tales premisas, incluso si la Sala actuara conforme lo propuesto por el recurrente, esto es, examinar el recurso de apelación de la parte inicialmente accionada, a fin de establecer que su impugnación estuvo limitada a un tema específico, y de esa manera arribar a la conclusión que el Tribunal extralimitó su competencia funcional -cuestión que por demás debió formularse por la causal primera de casación-, lo cierto es que ello tampoco llevaría a la prosperidad del recurso, pues se reitera, en tratándose de los aludidos derechos mínimos e irrenunciables –que fueron materia del proceso y debidamente probados-, le correspondía al ad quem, entrar a decidirlos. 22 ARTÍCULO
14. CARÁCTER DE ORDEN PÚBLICO. IRRENUNCIABILIDAD. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. S2(97-2020)73001310500320190038701 derecho, se prefiere la doctrina según la cual el principio de non reformatio in pejus no aplica a aquel a cuyo favor se surte la consulta cuando se trate de derechos fundamentales, mínimos e irrenunciables o de corregir errores.
Y como en el presente asunto se trata de un derecho fundamental, mínimo e irrenunciable, tal principio no aplica. Atendida la pérdida del poder adquisitivo de la moneda procede la indexación. Prescripción. Establecida la existencia del derecho reclamado por el demandante, resulta procedente estudiar la excepción de prescripción. Según el artículo 151 del CPTSS23 las acciones que emanan de las leyes sociales prescriben en tres años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho, en el presente caso, la misma no tiene vocación de prosperidad, porque la indemnización sustitutiva de la pensión es un derecho irrenunciable e imprescriptible - CC T-695A de 2010 y T-122 de 201624. 23 ARTÍCULO 151.
PRESCRIPCIÓN. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 24 Problemática que le permitió a la Corte arribar a unas conclusiones y afirmar que las personas que prestaron sus servicios y/o cotizaron bajo regímenes legales anteriores tienen derecho al reconocimiento de una indemnización sustitutiva de vejez.
Lo anterior bajo diversos argumentos que, concretamente, se contraen a lo siguiente: (i) Su desconocimiento contraviene el principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 Superior, el cual prevé, en lo pertinente, lo siguiente: “(…) La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (…) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho;
(…)” Orientación que, a su vez, fue acogida por el legislador en el Código Sustantivo de Trabajo que, en su artículo 21, textualmente señala: “NORMAS MÁS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad.” (ii) Las entidades a las que se le realizaron los aportes incurren en un enriquecimiento sin causa al retener los recursos que constituyen un ahorro del trabajador y es a este a quien le correspondería, en primer lugar, disfrutarlos[7].
(iii) La indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no dispuso un límite temporal para su aplicación, luego también son beneficiarias las personas que cotizaron o prestaron sus servicios con anterioridad, máxime si se tiene en cuenta que se trata de una norma de orden público que implica que es de inmediato y obligatorio cumplimiento y, por tanto, afectan situaciones no consolidadas que se encuentran en curso.
Además no se condicionó su reconocimiento a cotizaciones posteriores a su expedición[8]. (iv) El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones reconoce, en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 S2(97-2020)73001310500320190038701 En el orden expuesto la sentencia impugnada y objeto de consulta se modificará en el ordinal segundo, en lo demás se confirmará. 3.
Las costas. Conforme con las reglas del artículo 365 del CGP aplicables a este trámite con autorización de los artículos 40, 48 y 145 del CPTSS y atendida la suerte del recurso, las costas de esta instancias se hallan a cargo de COLPENSIONES y en favor de la demandante. Las agencias en derecho en esta instancia se estiman en $908.526.
III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Cuarta de Decisión Laboral administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 16 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad, en el proceso de la referencia, el cual quedara así:
SEGUNDO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a pagar indexados conforme al IPC a NANCY OROSIA CASTILLO GRACIA $4.561.417,46 por indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la referida sentencia.
TERCERO: Las costas de esta instancia se encuentran a cargo de la demandada y en favor de la demandante. Las agencias en derecho en esta instancia se estiman en $908.526.
CUARTO: En oportunidad: devuélvase el expediente al juzgado de origen. de 1993, que se puede tener en cuenta los tiempos de servicio o semanas cotizadas con anterioridad a su creación y bajo disposiciones precedentes con independencia de si fueron cotizados al Instituto de Seguro Social, caja, fondo o entidad del sector público o privado.
(v) Se trata de un derecho irrenunciable del trabajador que a su vez es imprescriptible[9]. S2(97-2020)73001310500320190038701 Notifíquese y cúmplase. CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrado AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada KENNEDY TRUJILLO SALAS Magistrado Firmado Por: Kennedy Trujillo Salas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d2ab69ed7491a2adcc29ca12b63b9bb618b564d5548f481e26bd9d64b57 949b3 Documento generado en 12/01/2022 03:32:03 PM S2(97-2020)73001310500320190038701 Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica