S2(42-2020)73001310500620180016501 República de Colombia Rama Jurisdiccional Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Cuarta de Decisión Laboral Ibagué, doce de enero de dos mil veintidós. Clase de proceso: Ordinario laboral. Parte demandante José Laureano Gómez González Parte demandada Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones SAFP COLFONDOS S.A. y Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Radicación: (42-2020)73001310500620180016501 Fecha de la decisión: Sentencia del 5 de marzo de 2020 Motivo: Recurso de apelación de la parte demandada Ministerio de Hacienda y Crédito Público. y consulta. Tema: Devolución de saldos / compatibilidad con pensión de jubilación del magisterio M. Sustanciador: Kennedy Trujillo Salas Fecha de admisión: 12 de marzo de 2020 Fecha de registro: 02/12/2021 ACTA: 47-09/12/2021 El asunto.
Procede la Sala a resolver la consulta y el recurso de apelación impetrado por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público en contra de la sentencia proferida el 5 de marzo de 2020, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué en el proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES. 1. Síntesis de la demanda y de su respuesta. S2(42-2020)73001310500620180016501 José Laureano Gómez González, por intermedio de apoderado judicial reclama de la judicatura y en contra de la SAFP COLFONDOS S.A., se declare que cumple los requisitos exigidos en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 y tiene derecho a la devolución de saldos de las cotizaciones realizadas tanto al extinto ISS como a COLFONDOS; que como consecuencia de la anterior declaración se condene a COLFONDOS S.A., a devolver los saldos del monto total correspondiente al capital acumulado en su cuenta de ahorro individual constituida por los aportes realizados al extinto ISS (bono pensional) y a COLFONDOS, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, debidamente actualizado y capitalizado, fijando el interés comercial sobre dicho capital a partir de la fecha de la última cotización a ese fondo privado, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas procesales, Soporta sus pretensiones en síntesis en que: laboró como docente nacional y en la actualidad se encuentra pensionado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien le reconoció la pensión de jubilación a través de la resolución 795 del 14 de mayo de 2004 – hecho 1; que paralelamente a los aportes para pensión realizados a la entidad precitada, realizó cotizaciones para pensión en el ISS, entre los años 1977 y 1995, en consideración a trabajos alternos que desempeñaba en colegios públicos, privados y universidades – hecho 2; que consultada la historia laboral en COLPENSIONES, le aparecen registradas 426,29 semanas de cotización – hecho 3; que el valor del bono pensional a fecha 1 de abril de 1995, correspondientes a las cotizaciones realizadas al extinto ISS, arrojaba una cuantía de $5.177.448 – hecho 4; que el 1 de abril de 1995, realizó traslado del RPM, para la época del ISS al RAIS, vinculándose a COLFONDOS – hecho 5; que en COLFONDOS, continuo realizando aportes para pensión alternos a los que hacía en su calidad de docente nacional, que le arrojaron un saldo en su cuenta de ahorro individual de $761.472, a 24 de noviembre de 2017 – hecho 6; que en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la demandada entre otros requerimientos, que le informara a cuanto ascendía la cuantía del bono pensional respecto de las cotizaciones realizadas al exitito ISS a la fecha actual, con los debidos rendimientos financieros – hecho 7; que la demandada se limitó a contestar que al consultar la historia laboral en la Oficina de Bonos Pensionales, aparecía la anotación de beneficiario registrado con indicio pensión no ISS / COLPENSIONES, incompatible con bono pensional, y no suministró la información requerida – hecho 8; que igualmente solicitó a la demandada S2(42-2020)73001310500620180016501 realizara la devolución de saldos correspondientes a los aportes tanto al RPM como al RAIS – hecho 9; que en respuesta COLFONDOS negó tácitamente la solicitud, conforme se observaba en la respuesta – hecho 10; que en petición realizada años atrás, de igual manera COLFONDOS le negó la devolución de saldos con la inclusión del bono pensional – hecho 11.
(39- 48) La demanda fue presentada el 11 de mayo de 2018 (1), fue admitida mediante proveído del 22 de mayo de 2018 (50), decisión notificada al apoderado judicial de COLFONDOS el 30 de julio de 2018 (81) COLFONDOS al contestar la demanda se opuso parcialmente a la pretensión referente a la devolución de saldos, en razón a que nunca pudieron hacer el estudio completo de tal derecho, por cuanto el afiliado jamás allegó al fondo los documentos que le habían sido requeridos mediante oficio BON- 02087-11 del 3 de noviembre de 2011; que se opone a las restantes peticiones por cuanto el demandando en ningún momento ha cumplido con sus obligaciones respecto al trámite exigido por el fondo para iniciar el estudio de devolución de aportes.
Admite, por cierto, que: el demandante paralelamente a los aportes para pensión realizados a la entidad precitada, realizó cotizaciones para pensión en el ISS, entre los años 1977 y 1995, en consideración a trabajos alternos que desempeñaba en colegios públicos, privados y universidades – hecho 2; que consultada la historia laboral en COLPENSIONES, le aparecen registradas 426,29 semanas de cotización – hecho 3; que el demandante el 1 de abril de 1995, realizó traslado del RPM, para la época del ISS al RAIS, vinculándose a COLFONDOS – hecho 5; que el demandante en COLFONDOS continuo realizando aportes para pensión alternos a los que hacía en su calidad de docente nacional, que le arrojaron un saldo en su cuenta de ahorro individual de $761.472, a 24 de noviembre de 2017 – hecho 6; que la demandada se limitó a contestar que al consultar la historia laboral en la Oficina de Bonos Pensionales, aparecía la anotación de beneficiario registrado con indicio pensión no ISS / COLPENSIONES, incompatible con bono pensional, y no suministró la información requerida – hecho 8; que igualmente solicitó a la demandada realizara la devolución de saldos correspondientes a los aportes tanto al RPM como al RAIS – hecho 9; que en respuesta COLFONDOS, negó tácitamente la solicitud, conforme se observaba en la respuesta – hecho 10.
Los restantes hechos fueron negados. Propuso las excepciones de fondo que denominó: S2(42-2020)73001310500620180016501 prescripción, buena fe por parte del COLFONDOS pensiones y cesantías, indebida reclamación y falta de documentos y la genérica. (82-88) Por auto del 5 de septiembre de 2018 (103); se tuvo por contestada la demanda y se señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS.
Mediante proveído del 27 de marzo de 2019, se dispuso la integración del contradictorio con la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se dispuso: oficiar a COLPENSIONES para que aportara el expediente administrativo del demandante y a la parte demandante para que aportara el registro civil de nacimiento (104) La parte demandante (107) y COLPENSIONES (113-119), aportaron las documentales solicitadas.
El 2 de mayo de 2019, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 41 del CPTSS, se surtió la notificación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (122), quien al contestar la demanda se opone a las pretensiones, declaraciones y condenas, por improcedentes frente a tal entidad, por cuanto el demandante, como afiliado al sistema general de pensiones, es beneficiario de una pensión del régimen de prima media administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, como lo consagra el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por lo cual estaba impedido para reclamar en el RAIS, el bono pensional, porque para su trámite tiene que presentar una certificación en donde manifiesta que no percibe pensión incompatible con el bono pensional, pues estaría recibiendo más de una asignación del tesoro público, violando así el artículo 128 de la Constitución nacional.
Que un pensionado del RPM o pensional del fondo del magisterio, no podía encontrarse afiliado y cotizar simultáneamente al RAIS, como lo disponen los artículos 12 y 16 de la Ley 100 de 1993; por ende, como los tiempos validados para la pensión del fondo del magisterio del demandante eran paralelos con los tiempos cotizados al ISS, dichas cotizaciones no fueron tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, el demandante tendría derecho a que esas cotizaciones le fueran reintegradas pero ajustadas a derecho, es decir, sin trasgredir el ordenamiento jurídico, que por ende, de conformidad con el actual sistema de pensiones creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, existe incompatibilidad entre la pensión de jubilación que el RPM administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, reconoció a favor del demandante y el bono S2(42-2020)73001310500620180016501 pensional tipo A del RAIS, que se reclama.
Como fundamentos de defensa y de derecho señaló, que el demandante no tiene derecho a recibir alguna prestación del RAIS, por ser un afiliado excluido o exceptuado del sistema general de pensiones al cual pertenece el RAIS, conforme a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que la afiliación del demandante al RAIS, era invalida y contrariaría las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, en especial el artículo 279 de la referida norma, y que en caso de no accederse a ello, la eventual pensión o devolución de saldos en el RAIS, no se financia con bono pensional, dado que el mismo resulta incompatible con la pensión de jubilación que le otorgó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto el bono pensional como la pensión de jubilación, contaban con un mismo mecanismo de financiación, que no era otro que los recursos públicos de la Nación, encontrándose por ende inmersos dentro de la prohibición constitucional de que trata el artículo 128 de la Carta Magna.
Propuso las excepciones de mérito que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, el Ministerio de Hacienda y crédito Público no es una entidad de previsión social, buena fe y la genérica. (123-135 y 152-164) Por auto del 18 de junio de 2019, se tuvo por contestada la demanda por parte de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS (177), y por auto del 7 de octubre de 2019, se dispuso oficiar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que expida certificación de los tiempos y cotizaciones que fueron tenidas en cuenta al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación del demandante efectuada mediante resolución 795 del 14 de mayo de 2004 (178).
Tal acto tuvo lugar el 22 de octubre de 2019, en la cual: se declaró fracasada la conciliación; no habían excepciones previas por resolver ni medidas de saneamiento por adoptar, se fijó el litigio, a petición de la parte demandante se decretaron como pruebas las documentales aportadas con la demanda; y a petición de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público de COLFONDOS SA, las documentales aportadas con la contestación de la demanda y de oficio se decretó el registro civil de nacimiento del demandante y oficio dirigido al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que expida certificación de los tiempos y cotizaciones que fueron tenidas en cuenta al momento de S2(42-2020)73001310500620180016501 efectuar el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación del demandante efectuada mediante resolución 795 del 14 de mayo de 2004, y se señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia de que trata el artículo 80 del CTPSS ( 217-218) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aportó la documental requerida.
(246-252) La audiencia de trámite y juzgamiento se realizó el 5 de marzo de 2020, oportunidad en la cual se incorporan los documentos aducidos por el tercero, cierra el debate probatorio, corre traslado a las partes para que presenten sus alegaciones, y emitió sentencia. 2. La decisión. El a quo decidió:
PRIMERO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS proceda, en los plazos dispuestos en la ley, a la conformación de la historia laboral del señor JOSE LAUREANO GOMEZ GONZALEZ y a elevar solicitud de liquidación del bono pensional a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
SEGUNDO: ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO que liquide, emita, expida, redima y pague el bono pensional del demandante JOSE LAUREANO GOMEZ GONZALEZ por los aportes realizados al extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y lo remita a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS en los términos y plazos dispuestos en la ley.
TERCERO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS que una vez reciba el dinero del bono pensional, pague al señor JOSE LAUREANO GOMEZ GONZALEZ los saldos existentes en su cuenta de ahorro individual incluido el bono emitido por la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.
SEXTO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada.
SÉPTIMO: SE ORDENA la consulta de la presente decisión ante la H. Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, atendiendo S2(42-2020)73001310500620180016501 el contenido del art. 69 del C.P.T.S.S., a favor de MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO. Funda su decisión en que el problema jurídico es determinar si COLFONDOS debe reconocer y pagar a favor del actor la devolución de saldos, incluyendo el valor del bono pensional, pese a que disfruta de una pensión de jubilación a cargo del Estado.
Como problema jurídico coligado o asociado se debe establecer si la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, debe emitir, redimir y pagar el bono pensional por el tiempo cotizado por el demandante al extinto ISS, y si existía incompatibilidad entre esas dos prestaciones. La Ley 100 de 1993 adoptó y reguló un único Sistema General de Pensiones, compuesto por dos regímenes solidarios y excluyentes pero coexistentes; a saber, el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que el artículo 279 de la Ley 100 estableció como regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989; sin embargo, el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 del Constitución Política señaló que dicha exclusión rige para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, pues los vinculados con posterioridad tendrían los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones; el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, establece como afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones a todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos; el artículo 61 señala como personas excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad, a los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público y las personas que a la vigencia del sistema tuvieren 55 años o más de edad, si son hombres, o 50 años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos 500 semanas en el nuevo régimen, caso en el cual es obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes; el artículo 31 del Decreto 692 de 1994 previó expresamente la posibilidad de acumular cotizaciones en el caso de profesores, señalando que “…Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de S2(42-2020)73001310500620180016501 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado Fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado…” Conforme con tales disposiciones colige que los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, que a su vez prestaran servicios como docentes en el sector privado podían efectuar cotizaciones al Sistema General de Pensiones, sin que exista incompatibilidad entre las prestaciones que ofrecen uno y otro régimen; el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 consagró como prestación, la devolución de saldos para quienes lleguen a las edades previstas en el artículo 65, no hubieran cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hubieran acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, dicha devolución corresponde al capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar - CSJ SL 41001 del 17 de julio de 2013 y SL1257-2019.
El artículo 115 de la Ley 100 establece que los bonos pensionales están conformados por los aportes del afiliado que se encuentran vinculados con el ISS, una caja o fondo de previsión o que estuviera vinculado como servidor público; se destinan a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones; teniendo como tope mínimo de semanas cotizadas para efectos de la expedición del bono, 150 semanas continuas o discontinuas, y el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 establece que dichos bonos serían redimidos entre otras circunstancias cuando hubiera lugar a la devolución de saldos.
El actor pretende que en aplicación al artículo 66 de la Ley 100 de 1993, se disponga la devolución de los saldos de su cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos y el valor del bono pensional a que tiene derecho por los aportes efectuados al ISS previamente a su traslado de régimen, por lo que, para desatar tal controversia, para la prosperidad de las pretensiones, en el expediente debía estar acreditado lo siguiente: S2(42-2020)73001310500620180016501 1.
Que el ingreso del demandante al Magisterio fue anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003. 2. Que los aportes realizados al régimen de ahorro individual con solidaridad por parte del actor corresponden a servicios prestados en instituciones educativas privadas. 3. Que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 66 de la Ley 100, a saber, haber alcanzado la edad de 62 años los hombres o 57 años las mujeres, no haya completado 1150 semanas y no se haya acumulado capital necesario para financiar la pensión. Obra la Resolución 795 de 14 de mayo de 2004, mediante la cual le fue reconocida pensión vitalicia de jubilación al demandante a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fecha de causación 21 de octubre de 2003, por valor de $1.130.623; también se encuentra acreditado con la historia laboral emitida por COLPENSIONES, que el demandante además efectuó cotizaciones al RPM para los años 1977 a 1995 teniendo como empleador entidades del sector privado: Colegio Comfenalco, Inés Vélez de Danna, Cooperativa de Empleados de Inem y la Corporación Universitaria de Ibagué, en total 426,29 semanas, las cuales no fueron tenidas en cuenta para liquidar la pensión de jubilación que le otorgó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues como se observa en el acto administrativo de reconocimiento del derecho pensional, se tuvo en cuenta el tiempo laborado en entidades de derecho público y la FIDUPREVISORA no certificó lo contrario (246-252).
El actor efectuó traslado de régimen pensional y se emitió un bono por valor de $5.177.448, teniendo como salario base el del periodo junio de 1992, un total de 1.578 días o 225,42 semanas, comprendiendo tiempos de julio de 1988 hasta diciembre de 1994 (15-16); la liquidación de bono pensional de 6 de agosto de 2018 (94), reseña como tiempo valido para bono 2.783 días o 398 semanas, con ingreso base del periodo junio de 1992 y valor $7.801.999; igual está demostrado que el demandante ante COLFONDOS realizó un total de aportes por $761.875,47, como se especifica en el estado de cuenta, montos los cuales al corresponder al valor del ahorro del demandante, deben devolverse conforme al referente normativo antes descrito, toda vez que el demandante a la fecha cuenta con 71 años de edad reporta el registro civil de nacimiento, además sus aportes en el régimen de ahorro individual, no le permiten obtener una pensión igual a un salario mínimo, ni la cantidad de semanas cotizadas, S2(42-2020)73001310500620180016501 corresponde a aquellas que le permitan acceder a la garantía de pensión mínima.
En consecuencia, concluye que no obstante el actor percibe pensión de jubilación por cuenta del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio esta no es incompatible con otras erogaciones de fuente diferente al tesoro público, ya que se vinculó al magisterio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, como se acredita con la resolución de pensión; para lo cual debe de tenerse en cuenta, que si bien el bono pensional debe ser liquidado, emitido, expedido, redimido y pagado por el Ministerio de Hacienda, en casos como el presente no aplica la prohibición de no percibir más de una asignación del tesoro público contemplada en el artículo 128 Superior, ya que el bono pensional como parte de la devolución de saldos, corresponde a la materialización de los aportes que efectuó el demandante con sus empleadores privados, y su fuente de financiación no es el tesoro público sino los aportes mancomunados del empleador privado y su trabajador, dineros que corresponden al patrimonio del trabajador y no al del Estado, así sea quien debe redimir y pagar su valor - CSJ SL de 17 de julio de 2013, donde rememoró la del 14 de febrero de 2005, radicación No. 24062.
Tampoco resulta improcedente de conformidad con lo señalado en los artículos 17 de la Ley 549 de 1999, 2° del Decreto 2527 de 2000 y 17 del Decreto 3798 de 2003, ya que dicha normatividad hace alusión a aquellas personas a las que se les aplica el régimen de transición o cuyo empleador debe constituir la reserva actuarial o bono pensional cuando el trabajador no ha escogido régimen o fondo; de ahí que tales previsiones no aplican al presente asunto, porque no se trata de un trabajador beneficiario del régimen de transición, al encontrarse en un régimen exceptuado, y porque los aportes que constituyen el bono pensional, corresponden a periodos anteriores a la vigencia de la Ley 100, en consecuencia la pretensión de devolución de saldos incluido el valor del bono pensional, sale avante.
Como para la integración del bono pensional como capital constitutivo de la financiación de la cuenta individual, deben surtirse ciertas etapas que se concretan así: la conformación de la historia laboral del afiliado; que es el primer paso que se efectúa una vez se ha solicitado el beneficio pensional por el afiliado. Tiene como insumos la información reportada por el afiliado, y la recolectada por la SAFP de los demás fondos o entidades en las que el afiliado efectúo aportes; una vez ajustada la historia laboral, la S2(42-2020)73001310500620180016501 SAFP debe solicitar al emisor del Bono, que efectúe la liquidación provisional, debiendo precisar cuál es el salario base para el cálculo, una vez la OBP ha efectuado el cálculo, la SAFP debe ponerlo en conocimiento del afiliado para que este manifieste su aceptación u objeción, esta última debe ser razonada.
De ser procedente, se solicitará nueva liquidación provisional y rehecho el cálculo se debe poner nuevamente en conocimiento de afiliado, y obtenida la aprobación por parte del afiliado de la liquidación provisional se requerirá a la OBP la emisión del bono pensional, esta gestión está a cargo igualmente de la SAFP. Dicha emisión se efectúa mediante resolución en la que debe quedar especificados los valores calculados, y por último, se expide el bono pensional que corresponde a uno de los casos definidos, i) por haber llegado la edad de 62 si se es hombre o 60 si es mujer y 1000 semanas de vinculación válida para pensión; ii) por redención anticipada para bono tipo A por fallecimiento, invalidez o no reunir requisitos para garantía de pensión mínima o pensión normal y iii) por solicitud de SAFP ante autorización para negociación anticipada; y por último, se produce el pago del bono pensional a la SAFP, que consiste en el depósito de los dineros en la cuenta de ahorro individual del beneficiario.
Conforme con lo expuesto se ordena a COLFONDOS que, en los plazos dispuestos en la ley, conforme la historia laboral del actor y solicite a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público la liquidación del bono pensional; igualmente, se ordena a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público que liquide, emita, expida, redima y pague el bono pensional del demandante por los aportes realizados al ISS y lo remita a la SAFP demandada en los términos y plazos dispuestos en la ley; y condena a COLFONDOS para que una vez reciba el dinero del bono pensional, pague al actor los saldos existentes en su cuenta de ahorro individual incluido el bono emitido por la cartera ministerial. 3.
La impugnación. El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, interpuso recurso de apelación, porque el fallo desconoce principios de la seguridad social, como el de solidaridad que exige la ayuda mutua entre las personas, bajo el principio del más fuerte y el más débil, destinando los recursos provenientes del erario en el sistema de seguridad social a los grupos de población más vulnerables, y el principio de eficiencia cuyo propósito S2(42-2020)73001310500620180016501 consiste en lograr el mejor uso económico y financiero de los recursos disponibles, para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social; de igual manera desconoce el principio de sostenibilidad financiera incorporado en la Constitución Política, a través del acto legislativo 001 de 2005, mediante el cual se exige la preservación del equilibrio financiero del sistema, lo anterior debe armonizarse con el nuevo modelo de protección para la vejez propuesto por el Ministerio del Trabajo, de acuerdo con ese modelo, se evidencia que el problema actual del sistema, se debe a tres aspectos: la baja cobertura, la desigualdad e inequidad, y la sostenibilidad del sistema, actualmente en el sistema pensional, se dice que solo una escasez de Colombianos llegan a pensionarse y el costo fiscal pensional continua siendo alto; el fallo no puede desconocer principios de la seguridad social ni de la problemática actual del sistema general de pensiones, ni la voluntad del legislador, ni el constituyente derivada de aprobar el acto legislativo 001 de 2005, la cual de acuerdo con la Corte Constitucional fue unificar los regímenes pensionales, con el propósito de poner a los regímenes con ventajas desproporcionales para ciertos grupos de pensionados, financiados con recursos del erario, con miras a garantizar los principios de igualdad y solidaridad, eliminar los altos subsidios públicos que tales beneficios suponen con el fin de liberar recursos para el cumplimiento de los fines de la seguridad social y del estado Social de Derecho y la sostenibilidad financiera del sistema, y establecer reglas únicas que además permitan hacer mejores provisiones dirigidas a la sostenibilidad el sistema de pensiones –C 253 de 2013.
El acto legislativo 001 de 2005, impuso una caducidad de los regímenes exceptuados a través de una condición resolutoria de expiración de los mismos en el tiempo, disponiendo que los mismos expiran el 31 de julio de 2010, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1 del acto legislativo 001 de 2005, se establece que el régimen pensional del demandante era el dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que por remitir al régimen anterior, obliga a estarse a lo resuelto en la Ley 91 de 1989 y al Decreto 758 de 1990, que reglamentó los beneficios pensionales para cotizantes ISS hoy COLPENSIONES; por último, los antecedentes jurisprudenciales, los mismos encuentran soporte en el hecho de considerar compatible la pensión del magisterio a cargo de la Nación con una pensión otorgada por el ISS hoy COLPENSIONES, por cuanto la interpretación jurisprudencial se había considerado que el fondo común que dicho instituto administra no es de naturaleza pública, y por ende, las cotizaciones realizadas al ISS hoy S2(42-2020)73001310500620180016501 COLPENSIONES, no gozan de esa calidad, adicionalmente en otras sentencias, se ha señalado que la pensión del magisterio también puede ser compatible con aquella que debe asumir el empleador por omisión de afiliación, tales conclusiones de nuestros altos tribunales, tienen como soporte el hecho de señalar que tanto la pensión otorgada por el ISS como la que asume el empleador por omisión al sistema tendría un mecanismo de financiación eminentemente privado, como el fondo común, que dicho instituto y el capital que debe reservar el empleador omiso para el pago de dicha prestación, sin embargo, no ocurre lo mismo, cuando se trata de prestaciones en especial la de vejez, pensión o devolución de saldos, otorgadas por el RAIS administrados por las SAFP, ya que el mecanismo de financiación de estas deviene de una gran parte por no decir en su totalidad de los recursos que se obtengan por concepto del bono pensional, beneficio que conforme a la normatividad estudiada tiene origen eminentemente público por lo cual el monto que por dicho concepto corresponda, se reconoce con cargo a los recursos públicos, remitidos por el tesoro público.
El a quo concede el recurso y dispuso la remisión del expediente para surtirse el recurso y el grado jurisdiccional de consulta. 4. Las alegaciones El apoderado judicial de la parte demandante intervino para solicitar se confirme la totalidad de la sentencia porque no existe incompatibilidad alguna para obtenerse la devolución de saldos con inclusión del bono pensional, pese a que disfruta de una pensión de jubilación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como lo ha decantado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en razón a que el bono pretendido tiene origen en cotizaciones al sector privado.
II. MOTIVACIÓN 1. Los presupuestos procesales. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la consulta, atendiendo el origen de la decisión y lo dispuesto en los artículos 15 literal B numerales 1 y 3, 66, 66Ay 69 del CPTSS. No se advierte la existencia de S2(42-2020)73001310500620180016501 causa de nulidad o que conduzca a decisión inhibitoria, por tanto, procede decisión de fondo. 2.
Sobre el problema a resolver y su solución. Para resolver el recurso de apelación y la consulta, precisa la Sala determinar, de una parte, la compatibilidad de las prestaciones que otorga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las que otorga el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y de ser así, la procedencia de la devolución de saldo reclamada.
Para el a quo al demandante tiene derecho a la devolución de saldos, constituido de igual forma por el bono pensional expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque reúne los requisitos mínimos consagrados en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 y es compatibles con la pensión de jubilación otorgada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues conforme lo establecido en el artículo 279 de la Key 100, el sistema integral de seguridad social no aplica a los afiliados a dicho fondo y las prestaciones a su cargo eran compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración que se devenga por tiempos laborados al sector público.
Para la censura el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la devolución de saldos, con la inclusión del valor del bono pensional porque hay incompatibilidad entre la emisión y expedición de bono pensional y la pensión de jubilación otorgada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por corresponder a dineros provenientes del erario.
Para la Sala la decisión objeto de apelación y consulta se ajusta a lo demostrado en el proceso, a la legislación aplicable y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, por tanto, se confirmará. Dicho en términos de la impugnación, la censura resulta infundada. Compatibilidad de las prestaciones otorgadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
S2(42-2020)73001310500620180016501 Conforme con la información que reporta la resolución 795 del 14 de mayo de 2004 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se acredita que: (i) el demandante es pensionado de dicho fondo, a partir del 21 de octubre de 2003, (ii) dicha pensión de jubilación le fue reconocida por los servicios prestados como Docente Nacionalizado y por encontrarse afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(23-24) El resumen de semanas cotizadas por empleador (25) y el formulario de vinculación 573626 de la SAFP COLFONDOS (29), revelan que el demandante estuvo afiliado al ISS hoy COLPENSIONES, realizando cotizaciones de forma interrumpida entre el 1 de febrero de 1977 y el 31 de marzo de 1995, un total de 426,29 semanas de cotización y el 2 de marzo de 1995 diligenció formulario de traslado de régimen a COLFONDOS.
Conforme dispone el artículo 2791 de la Ley 100 de 1993 del sistema integral de seguridad social contenido en dicha Ley se exceptúan los 1 ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. <Ver Notas del Editor> El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la <Ver Notas del Editor> <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. <Ver Notas del Editor> Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARÁGRAFO 1 o. La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARÁGRAFO 2 o. La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales.
PARÁGRAFO 3 o. Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.
PARÁGRAFO 4 o. <Adicionado por el artículo 1o. de la Ley 238 de 1995, el nuevo texto es el siguiente:> Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. S2(42-2020)73001310500620180016501 afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 y las prestaciones a su cargo son compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. El artículo 31 del Decreto 695 de 19942 compilado en el artículo 2.2.3.1.16 Decreto Único Reglamentario 1833 de 20163, consagra: “…Posibilidad de acumular cotizaciones en el caso de profesores.
Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado Fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado…” En ese orden, contrario a lo esgrimido por la censura, los docentes oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que laboren paralelamente para una persona jurídica o natural particular, tienen derecho a afiliarse a una administradora de pensiones de prima media o de ahorro individual, a cotizar a las mismas y acceder a las prestaciones propias de cada régimen, de ahí que al demandante le resulta valido prestar servicios a establecimientos públicos oficiales y en virtud de ello adquirir la pensión de jubilación oficial y al mismo tiempo prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en cualquiera de los dos regímenes que contempla el artículo 12 de la Ley 2 ARTICULO
31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. <Artículo compilado en el artículo 2.2.3.1.16 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016> Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado. 3 Artículo 2.2.3.1.16.
Posibilidad de acumular cotizaciones en el caso de profesores. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado Fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.
S2(42-2020)73001310500620180016501 100 de 1993, esto es, en el régimen solidario de prima media con prestación definida o en el régimen de ahorro individual – CSJ, en entre otras: SL 39810 del 3 de mayo de 2011, 40848 del 6 de diciembre de 2011, SL451-2013, SL2649-2020, SL3158-2021 – SD 1; y SL3775-20214. 4 El argumento planteado carece de asidero, pues el recto entendimiento de la norma fue el que le dio el Colegiado de instancia, mismo que coincide con aquel que de antaño ha sostenido la Corte, consistente en que el demandante podía prestar sus servicios a establecimientos educativos de naturaleza pública y obtener una pensión de jubilación oficial, y, simultáneamente, laborar para instituciones educativas particulares para adquirir una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones, resultando válido que dichos aportes se trasladaran al RAIS a través de un bono pensional.
Así se dijo en sentencias CSJ SL, 19 jun. 2008, rad. 28164; CSJ SL, 06 dic. 2011, rad. 40848 y CSJ SL451-2013, en la cual se expresó: En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional.
La impugnación parece desconocer el hecho de que desde la vigencia de la Ley 90 de 1946 existe la obligación de afiliación al seguro social, la cual se materializó de forma progresiva a partir del año 1967, con lo cual no le era dable a los empleadores privados soslayar tal exigencia de estirpe legal, so pena de hacerse acreedores a las sanciones contempladas en la ley, por evadir la responsabilidad que les atañía en cuanto a vincular a sus trabajadores al sistema para que ellos obtuvieran cobertura en los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Dicho de otra manera, no era optativo para un empleador afiliar al trabajador a su servicio a la seguridad social, con lo cual, en el caso específico, las instituciones particulares que se beneficiaron con los servicios docentes prestados por el actor simplemente dieron cabal cumplimiento a la normativa que, se itera, era obligatoria, cotizando en primera medida el ISS y, posteriormente, a la AFP Colfondos SA.
Es que no puede confundirse el hecho de la afiliación del demandante en instancias al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su calidad de docente vinculado laboralmente a instituciones de carácter público, con su trabajo para instituciones particulares y la consecuente incorporación al Sistema General de Seguridad Social, pues, en cada caso, rigen reglas específicas, que aplican según la relación que se predique, lo que no significa que no sea posible gozar de la doble atribución, simultáneamente, y obtener las prestaciones que correspondan a cada uno de ellas, cumpliendo los requisitos del caso.
El planteamiento que se hace respecto del supuesto «imperativo» de la acumulación de cotizaciones en el Fondo de Prestaciones del Magisterio, existente para los docentes oficiales, obliga a examinar el contenido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994:
ARTICULO
31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.
(Subrayado y cursiva de la Sala). Una lectura desprevenida de la norma en cita, permite colegir que desde el título mismo del precepto se descarta la mentada «imperatividad» pregonada por la recurrente, pues lo que allí se establece, claramente, es una opción formulada en términos positivos, como un derecho y no como una imposición, que permite a los docentes oficiales afiliados al Fondo del Magisterio que cumplan la condición de recibir remuneraciones del sector privado, seleccionar la opción que consideren pertinente en relación con las alternativas que allí se plantean: i) que esos aportes adicionales se administren en el Fomag o, ii) que sean gestionados en cualquiera de las administradoras del régimen de prima media o de ahorro individual con solidaridad.
La Corte ya había fijado posición en torno a la correcta comprensión de esta disposición, y en la ya mencionada sentencia CSJ SL, 06 dic. 2001, rad. 40848 asentó: A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al S2(42-2020)73001310500620180016501 Ahora, si bien es cierto que el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que se debe tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha ley al ISS, o a cualquier caja, fondo, entidad del sector público y privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios, para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, también lo es que el artículo 279 de la misma Ley, el demandante en su condición de afiliado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra exceptuado de dichos regímenes y por ende los tiempos y capital cotizado en los mismos, no financian las prestaciones que se encuentran a cargo de tal fondo, sino las propias de los regímenes que componen el sistema general de pensiones.
Pues el artículo 81 de la Ley 812 de 20035, preservó la exención establecida para los docentes en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.
(Subrayas de la Sala) De esta suerte, lo que ocurrió en el sub lite es que el actor se decidió porque sus aportes pensionales derivados de la relación laboral con instituciones del sector privado se cotizaran inicialmente al ISS y, luego, a la AFP Colfondos SA, es decir, hizo uso de la prerrogativa que el marco legal le brindaba, tal como rectamente lo entendió el Tribunal. 5 ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido S2(42-2020)73001310500620180016501 artículo 279 de la Ley 100 de 1993, únicamente respecto de los vinculados con anterioridad a la vigencia de dicha ley, esto es, antes del 27 de junio de 2003, porque fue publicada en el Diario Oficial 45231 de esa fecha; por manera que, como el demandante en su condición de docente nacionalizado ingresó a laborar al servicio del Estado antes de dicha calenda, y, al mismo tiempo, para particulares, pues según la resolución 795 del 14 de mayo de 2004, el demandante ingresó a prestar servicios como docente nacionalizado el 28 de mayo de 1975 (23) y conforme da cuenta el resumen de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES efectuó aportes del 1 de febrero de 1977, el mismo se encontraba facultado para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad real de acceder a las prestaciones económicas que el RAIS o el RPM consagra, con independencia de la pensión de jubilación que disfruta del sector público como docente.
CSJ SL2649-20206 y SL3775-20217. en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo. El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 91 de 1989.
En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.
PARÁGRAFO. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989. 6 En relación con el tercer punto planteado en el ataque, es preciso advertir que el art. 81 de la Ley 812/2003 mantuvo la exención establecida para los docentes en el art. 279 de la Ley 100/1993, únicamente respecto de los vinculados con posterioridad a dicho cambio legislativo, razón por la cual, si el docente ingresó a laborar al servicio del Estado antes del 27/06/2003 y, al mismo tiempo, para particulares, como es el caso de José Aldemar Giraldo Hoyos, que se vinculó por primera vez al ISS el 16/02/1971, estaba habilitado para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100/1993, con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de la pensión de jubilación que ya disfrutara en el sector público como docente. 7 Por otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario», trazó el límite temporal hasta el cual operaría el régimen exceptuado en materia pensional de que trataba el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 para los docentes oficiales, esto es, el contenido en la Ley 91 de 1989, estableciéndolo hasta su entrada en vigencia, acaecida el 27 de junio de 2003, por cuanto la dicha ley fue publicada en el Diario Oficial 45231 de esa fecha.
El mencionado precepto señala:
ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público S2(42-2020)73001310500620180016501 Así las cosas, como al demandante le asiste el derecho de gozar de las prestaciones contempladas en el RAIS por ser compatibles con las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para verificar si hay lugar a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, conforme lo establecido en los artículos 64, 65 y 66 de la Ley 100 de 19938, para acceder a la devolución de saldos, el afiliado debe tener: (i) 62 años de edad si es hombre o 57 años si es mujer y no haber cotizado 1.150 semanas; o (ii) no haber acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo. educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Vale decir, que el régimen exceptuado, tal y como venía funcionando, con las explicaciones ya dadas, se mantuvo para aquellos docentes que se encontraban vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con atención, en todo caso, de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas generadas durante su vigencia, es decir, para el caso, dado que el demandante se afilió al ISS desde el 16 de mayo de 1984, ninguna incidencia tenía sobre su situación particular lo prescrito por el artículo 81 citado y se encontraba plenamente habilitado, en el ejercicio de la docencia particular, para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, de acceder a una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de la pensión de jubilación de que disfruta en el sector público como docente. 8 ARTÍCULO
64. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.
Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste <sic> hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre.
ARTÍCULO
65. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.
ARTÍCULO
66. DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.
S2(42-2020)73001310500620180016501 Conforme da cuenta la copia de la cédula de ciudadanía (2) y la copia del registro civil de nacimiento (107), José Laureano Gómez González, nació el 20 de octubre de 1948, por lo que los 62 años los cumplió el mismo día y mes del año 2010, y según indica en el reporte de estado de cuenta emitido por COLFONDOS el 27 de noviembre de 2017, el demandante cuenta con un total de 434,71 semanas (31-333), cumple así con los dos primeros requisitos.
Falta pues determinar si el demandante no cuenta con el capital necesario para causar la pensión de vejez. El artículo 66 de la Ley 100 de 19939, consagra que los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos. El artículo 11 del Decreto 1299 de 1994, prevé: “…El bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993…” (Subrayado por fuera del texto original) Según disponen los artículos 113, 115, 118 y 121 de la Ley 100 de 199310, los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la 9 ARTÍCULO
66. DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho. 10 ARTÍCULO 113.
TRASLADO DE RÉGIMEN. Cuando los afiliados al Sistema en desarrollo de la presente Ley se trasladen de un régimen a otro se aplicarán las siguientes reglas: a) Si el traslado se produce del Régimen de Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales en los términos previstos por los artículos siguientes; b) Si el traslado se produce del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prestación Definida, se transferirá a este último el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos, que se acreditará en términos de semanas cotizadas, de acuerdo con el salario base de cotización.
ARTÍCULO 115. BONOS PENSIONALES. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y S2(42-2020)73001310500620180016501 conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones, y tienen derecho a estos los afiliados que con anterioridad a su ingreso al RAIS, hubieran efectuado cotizaciones al ISS, como es el caso del demandante, pues como ya se dijo efectuó aportes en forma interrumpida entre el 1 de febrero de 1977 al 31 de marzo de 1995 y posteriormente se trasladó al RAIS, los cuales son pagados por el Estado respecto a los aportes cotizados al ISS hasta el 31 de marzo de 1994 y por los aportes cotizados con posterioridad hasta la fecha de traslado responde COLPENSIONES.
Así que, resulta necesaria la emisión, expedición, redención y pago del bono pensional, de una parte para determinar si el demandante tiene capital suficiente para financiar su pensión de vejez, sino para financiar la devolución de saldos del demandante, pues los periodos o dicho de otro modo las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo, corresponde a las realizadas ante el ISS, por servicios prestados por el demandante a entidades particulares, con anterioridad a su traslado al RAIS, es decir, corresponde a tiempos diferentes a los servicios como docente nacionalizado y que fueron tenidos en cuenta o financiaron la pensión de jubilación, pues como da cuenta el resumen de semanas cotizadas, fueron cotizados por el Colegio Comfenalco, Inés Vélez de Danna, Cooperativa de empelados del Inem y Corporación Universitaria (115), de ahí que el dinero a reconocer a través del bono pensional, no son dineros pago de las pensiones; d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.
PARÁGRAFO. Los afiliados de que trata el literal a) del presente artículo que al momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas no tendrán derecho a bono.
ARTÍCULO 118. CLASES. Los bonos pensionales serán de tres clases: a) Bonos pensionales expedidos por la Nación; b) Bonos pensionales expedidos por las Cajas, Fondos o entidades del sector público que no sean sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel Nacional a que se refiere el Capítulo III del presente Título, y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la Caja, Fondo o Entidad emisora, c) Bonos pensionales expedidos por empresas privadas o públicas, o por cajas pensionales del sector privado que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la entidad emisora.
ARTÍCULO 121. BONOS PENSIONALES Y CUOTAS PARTES A CARGO DE LA NACIÓN. La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.
Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha. S2(42-2020)73001310500620180016501 provenientes del erario público sino de las cotizaciones efectuadas por los empleadores del demandante y por éste, producto de su labor en el sector privado, el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del bono pensional por aportes realizados al ISS como trabajador particular y que no fueron tenidos en cuenta para la conformación de la mencionada pensión, no resultan ser excluyentes o incompatibles en razón a lo estipulado en el artículo 128 de la Constitución Política, habida cuenta que los dineros con los cuales se paga el bono pensional no corresponden a una erogación del erario público, sino que provienen de los recursos de naturaleza parafiscal que administra el Sistema General de Pensiones y que no pertenecen a la Nación, conforme lo preceptúa el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues allí en forma precisa se indica que los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran, y como ya se dijo la emisión del bono pensional a cargo de la Nación por intermedio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se genera en razón de los aportes efectuados por el demandante ante el ISS por haber laborado en el sector privado, realizados con anterioridad al 1 de abril de 1994; y en tal medida con su emisión no se vulnera ni amenaza el principio de la estabilidad financiera. – CSJ SL451-201311, SL2649-2020, SL3158-2021 – SD 1, SL3775-202112 11 En lo que tiene que ver con la segunda cuestión planteada en el cargo, en este caso era perfectamente posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo, fueron hechas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por la demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.
En tales condiciones, no existía incompatibilidad alguna entre el bono pensional y la pensión de jubilación oficial, como bien lo concluyó el Tribunal, ni se está prohijando una mezcla inadecuada entre dos regímenes, como lo denuncia de manera confusa la censura. 12 En lo que respecta a la alegada incompatibilidad entre la pensión vitalicia de jubilación y el bono pensional, no le asiste la razón a la censura en este medular aspecto que fue bien abordado por el juez plural, en la medida en que, como se ha venido explicando, el bono pensional si bien, es título de deuda pública según lo establecido en el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, también hace parte de las regulaciones y figuras propias del Sistema General de Pensiones y su finalidad, como ya se dijo, consiste en contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las prestaciones de los afiliados al Sistema de Seguridad Social.
Por todos es sabido que ha determinado esta Sala de Casación en numerosas sentencias, que no es del caso recordar ahora, que los recursos del Sistema Pensional en el caso de la administradora pública del Régimen de Prima Media son de naturaleza parafiscal, de donde no tiene sentido sostener que uno de los elementos que conforman esos recursos y con los cuales finalmente se va a financiar una prestación económica, goza de una naturaleza distinta que los hace incompatibles con la prestación a la cual está afectado, pues se recuerda, una vez más, ese instrumento no es otra cosa que la conversión en dinero de las semanas servidas o cotizadas y que tienen por eje central el trabajo humano, que para esos efectos se encuentra reflejado en un dispositivo financiero.
S2(42-2020)73001310500620180016501 El expediente no da cuenta que se haya liquidado el bono pensional a que tiene derecho el demandante, y, por ende, no se tiene certeza de cuál es el saldo de su cuenta de ahorro individual. Valor que no es posible determinar con la liquidación provisional de bono tipo A efectuada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público indica que el valor del bono a 1 de abril de 1995 ascendía a $5.177.448 (27-28) pues a pesar de que este dato tiene a hoy 15 años de expedido lo que impide determinar su valor con precisión, basta con su valor a esa época para concluir que no es posible que pueda haber aumentado en más de 20 veces y de lo señalado por COLFONDOS en misiva A través de los cálculos complejos con que fue concebido legal y conceptualmente el bono pensional, representa las cotizaciones que en su momento fueron hechas por los empleadores privados y el trabajador al ISS, en este caso particular, entre el 16 de mayo de 1984 y el 31 de diciembre de 2000, con lo cual no puede confundirse el origen primigenio de los recursos con el instrumento que posteriormente los suple y materializa.
Finalmente, tampoco encuentra eco el argumento en torno a la aplicación del artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, en la medida en que lo allí dispuesto opera en los casos en que proceda el traslado del RPM al RAIS y «no haya lugar a la emisión del bono pensional», supuesto que en este caso no se cumple, porque a diferencia de lo que plantea la impugnación a lo largo de su escrito, la afiliación del actor al RPM y su posterior traslado al RAIS es válido, de conformidad con las normas aplicables, tal como se ha expresado a lo largo de esta providencia, lo que significa, en últimas, que sí hay lugar a la emisión del bono pensional, cuya fecha de corte está señalada en el inciso primero del mismo artículo en comento, en concordancia con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 1299 de 1994, que establece, para el caso, en cabeza de la Nación esa responsabilidad.
Fuerza concluir, entonces, que los bonos pensionales no solo deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sino que las dos erogaciones, pensión vitalicia de jubilación oficial y la devolución de saldos integrada por el bono pensional, no son incompatibles, ni con su reconocimiento se incurre en la prohibición incorporada por el artículo 128 de la CP, en tanto el bono pensional hace parte del capital acumulado por el afiliado dentro de su cuenta de ahorro individual, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL451- 2013: […] aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.
Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a preveer (sic) que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.
Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.
Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional.
Viene de lo dicho, que el cargo no prospera. S2(42-2020)73001310500620180016501 de fecha 24 de noviembre de 2017, el saldo de la cuenta de ahorro individual ante dicha SAFP, al 24 de noviembre de 2017, era de $761.472 (30), resulta plausible inferir que como lo declaró el a quo, el demandante si reúne el requisito establecido en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, esto es, no tiene el capital necesario para financiar una pensión. En el orden expuesto, se confirmará la sentencia impugnada y objeto de consulta. 3.
Las costas. Conforme con las reglas del artículo 365 del CGP, las costas de esta instancia se hallan a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Las agencias en derecho se estiman en $908.526. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Cuarta de Decisión Laboral administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 5 de marzo de 2020 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, en el proceso de la referencia.
SEGUNDO: Costas de esta instancia a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Las agencias en derecho se estiman en $908.526.
TERCERO: En oportunidad: devuélvase el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrado – Salvo voto parcial AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada KENNEDY TRUJILLO SALAS Magistrado S2(42-2020)73001310500620180016501 Firmado Por: Kennedy Trujillo Salas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 73fa0e7993ec16f031b108b3c54ef8546b2244335f01cd021d52998dfb738 8a8 Documento generado en 12/01/2022 03:31:21 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica