REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001.6000.106.2016.03088.01 Procedencia: Juzgado 23 Penal Municipal Conocimiento Imputado: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma/ sentencia N°.008.
Aprobado mediante Acta N°.004. Bogotá, veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, Apoderado de Víctimas y Defensa contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado 23 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá el 10 de octubre de 2019 condenó a Emiliano García como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, a lo cual se procede conforme lo dispone el artículo 179 del C de P.P., y acorde con los siguientes, HECHOS Flor Yaneth Amarillo Arias dio cuenta que el 11 de julio de 2016 en la carrera 76 Sur N°. 10ª-21 del Barrio Almirante Padilla de esta ciudad, fue víctima de agresiones por parte de quién en otrora oportunidad y, por el lapso de 15 años, fuera su compañero sentimental Emiliano García, al momento de la ocurrencia de los hechos aquellos compartían la misma unidad doméstica.
Aquella fue valorada por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal el 13 de julio de 2016 concediéndosele una incapacidad médica definitiva de 8 días. ACTUACIÓN PROCESAL El 21 de octubre de 20161, ante el Juzgado 39 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá y por solicitud de la Fiscalía, se realizó diligencia de formulación de imputación por el delito de violencia intrafamiliar agravada contra Emiliano García, cargos que no merecieron aceptación por parte del imputado. 1 Folio 5.
Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada Presentado el escrito de acusación2, el 29 de junio de 20173, ante el Juzgado 23 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, la Fiscalía verbalizó la formulación de acusación en el que identificó e individualizó al acusado, relacionó los hechos, refirió la imputación jurídica del comportamiento, indicó los elementos materiales probatorios y evidencia física, así como los demás aspectos relativos a los sujetos procesales necesarios para adelantar el asunto.
La audiencia preparatoria tuvo lugar el 5 de julio de 20184, en la que las partes realizaron sus solicitudes probatorias que la funcionaria judicial resolvió en auto que no fue objeto de apelación, por lo cual cobró ejecutoria, medios cognoscitivos ampliamente conocidos en el trámite. El 16 de mayo de 20195 se instaló audiencia de juicio oral con la declaratoria de inocencia del acusado, luego, la presentación de la teoría del caso por parte de la Fiscalía y posteriormente, la incorporación de las estipulaciones probatorias relativas (i) plena identidad del acusado, (ii) minoría de edad de los menores S.A y B.S García Amarillo (iii) incapacidad médica legal definitiva de la víctima, el acusado y el menor B.S García Amarillo, relativas a 8 y 11 días respectivamente, último de los cuales también rindió declaración en la misma diligencia, además de Flor Yaneth Amarillo Arias, Judy Andrea Amarillo Arias con la cual se finaliza la práctica probatoria de cargo; la defensa trajo al debate únicamente la declaración del acusado.
El 5 de septiembre de 20196, se clausuró la etapa probatoria, se dieron las alegaciones de clausura y emisión del sentido del fallo. Finalmente el 10 de octubre de 20197 se profirió la sentencia respectiva, la cual fue apelada por la Fiscalía, defensa y representación de víctimas. DECISIÓN RECURRIDA La funcionaria judicial sintetizó los hechos, individualizó al acusado, señaló la actuación procesal y evaluó los elementos materiales probatorios aducidos.
Después se refirió a la imputación jurídica del comportamiento y con base en tales elementos concluyó que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria por el delito de violencia intrafamiliar agravada comportamiento del cual 2 Folio 9. 3 Folio 17. 4 Folio 38. 5 Folio 52. 6 Folio 64. 7 Folio 135. Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada fue víctima Flor Yaneth Amarillo Arias en hechos acontecidos el 11 de julio de 2016 en la calle 76 Sur N°. 10ª-21 del barrio Almirante Padilla de esta ciudad.
Desestimó la tesis de la defensa en relación con la ausencia de los elementos de tipicidad y antijuridicidad para la configuración del punible de violencia intrafamiliar, ello confrontados el relato de la propia víctima y los principios que orientan la libertad probatoria y el trámite del sistema penal acusatorio. Posteriormente, emprendió el proceso de dosificación punitiva y condenó a Emiliano García a las penas de 76 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor a título de dolo del delito violencia intrafamiliar agravada.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria por su condición de padre cabeza de familia. LOS RECURSOS Disidente de la decisión la Fiscalía se apartó de las consideraciones de la a quo en relación a la concesión de la prisión domiciliaria, ello por cuanto a su juicio la defensa no demostró con ningún argumento los requisitos sustanciales para acceder a tal instituto, menos aún la condición de padre cabeza de familia respecto del menor B.S García Amarillo.
Llamó la atención frente a la insistencia de la defensora de creación de la necesidad de que el menor continúe al cuidado del padre, pues considera que ello puede ver afectado emocionalmente al joven. Por ello solicitó la revocatoria de la sentencia en tal aspecto. La representación judicial de víctimas, reclamó la revocatoria de la concesión de la prisión domiciliaria, puso de presente que la defensa al momento del traslado del artículo 447 del C de P.P., únicamente hizo relación a tal petición, sin que para tal efecto presentara evidencias documentales que soportaran su pedimento.
La defensa por su parte, solicitó la revocatoria de la sentencia y en su lugar se emita sentencia absolutoria al adolecer de medios cognoscitivos y del conocimiento más allá de toda duda para emitir condena acorde con los presupuestos del artículo 381 del C de P.P. Adujo que existen serias contradicciones en la declaración de la víctima, las cuales confrontadas con el dicho de su prohijado y del menor B.S Amarillo García dejan asomo de duda; además de ello hizo relación a que no existe verificación de que el acusado hubiera sido la persona que le ocasionó las lesiones a la víctima, por el contrario se puede Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada determinar que las mismas fueron ocasionadas por su hijo.
Sostuvo que el despacho omitió valorar las medidas de protección decretadas por parte de la Comisaría de Familia en identidad de hechos en los que se sindica a la víctima como la autora de las lesiones al interior del núcleo familiar. Planteó un escenario en el cual el acusado defendió un derecho ajeno, esto es, el defender a su menor hijo de las agresiones de las que venía siendo víctima por parte de su progenitora y sus tías.
Manifestó que existe un error en la acusación pues las lesiones en la humanidad de la víctima se plantearon por el INML en una incapacidad médica de 4 días, sin embargo, la funcionaria judicial basó sus disertaciones en una presunta violencia de género y económica. La representación judicial de víctimas desestimó, en sede de no recurrente, las elucubraciones de la defensa en relación a la ausencia de prueba para emitir condena, por el contrario sostuvo que están dados los presupuestos esenciales para emitir el juicio sancionatorio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004 dispone que a las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial les corresponde conocer: “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.” El referido ámbito funcional está regido adicionalmente por el principio de limitación, de acuerdo con el cual a la Corporación le corresponde abordar únicamente los aspectos que fueron impugnados por los recurrentes y los que le estén vinculados.
Ahora bien, la resolución de los recursos interpuestos están orientados por parte de la Fiscalía y la representación de víctimas a la revocatoria de la prisión domiciliaria otorgada al sentenciado y por parte de la defensa encaminada a la absolución de su prohijado; por tanto, esta Corporación debe partir de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, la cual encuentra desarrollo normativo en los artículos 7° y 381 de la Ley 906 de 2004.
Ello, por cuanto el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando la prueba practicada e introducida en el juicio oral y público, conduce al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado de conformidad con el contenido de los artículos 380 y 381 ibídem. Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada Así las cosas, en los eventos en que no se satisfacen dichas exigencias sustanciales, el pronunciamiento debe ser de carácter absolutorio.
En tal sentido, la sentencia de dicho contenido es necesaria cuando se presentan dudas en torno a alguno de dichos presupuestos –materialidad y/o responsabilidad- las cuales deben ser resueltas en favor del procesado en aplicación del postulado de in dubio pro reo, contemplado en el enunciado artículo 7º de la Ley 906 de 2004. En este orden de ideas, resulta imprescindible realizar el análisis de las inconformidades propuestas en las apelaciones a partir de los errores en la apreciación probatoria que afirman existentes en el fallo de primera instancia. En primer lugar, la Sala se ocupará de analizar el recurso de apelación de la defensa que de contera en la sustentación del reparo aducido desde dicha arista, hace consistir en un desacierto de naturaleza suasoria de la prueba para edificar una sentencia de absolución por el delito atentatorio contra la familia, en la medida en que ciertamente lo incorporado no concreta una conducta penalmente sancionable por existencia del presupuesto de responsabilidad, a la par de la equívoca adecuación probatoria edificada por la a quo, sobre el entendido de que las pruebas vertidas en juicio resultan indicativas de la ausencia de materialidad de la conducta y la autoría de la que se sindicó a Emiliano García. En punto de la responsabilidad penal del encartado, se tienen como pruebas de cargo las testimoniales de B.S García Amarillo8 quién sostuvo que el 11 de julio de 2016 alrededor de las 8:00 de la noche se encontraba en su residencia momento en el cual arribó su progenitora “a llevarse unas cosas”, él le abrió la puerta de ingreso, acto seguido aquella lo empujó, cayó sobre el sofá “le pedí respeto, cuando le pedí respeto, ella me cogió del cuello y me rasguñó, en ese momento entraron otras dos tías que una me agarró de las manos y la otra me estaba dando vueltas en la cabeza, de repente bajó mi papá y evitó que me pegaran y gritó a la señora de la casa que trajeran la policía, mi papá intentó sacarme de esa pelea, ellas le estaban dando golpes a mi papá, pero él simplemente quería agarrarme a mí para que no me siguieran pegando.” Adujo que el actuar de su padre se limitó a defenderlo de las agresiones que le estaban ocasionando sus tías y su progenitora las cuales le estaban dando golpes, adicional a que sus consanguíneas y su ascendiente se "estaban dando golpes entre ellas”, situación que fue evidenciada por parte de “la señora de la casa”, luego de la llegada de la policía sus familiares “se fueron y la policía no hizo nada.” 8 Audiencia de juicio oral, 16 de mayo de 2019, lista de reproducción N°. 3, a partir del minuto 13:00 a lista de reproducción N°. 5, minuto 16:54.
Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada Indicó que sabe que su madre resultó lesionada “(…) con un golpe en la cara, pero me estaba diciendo la señora de la casa que mientras ellas me estaban golpeando que supuestamente una de ellas le dio un golpe a la otra y de ahí fue que el golpe que ella tiene, además mi papá tiene golpes en los brazos.” Manifestó que las lesiones de su progenitora fueron ocasionadas entre las tres “mi madre y mis dos tías, una es Judy Amarillo y Nathaly Amarillo”; en cuanto a la relación familiar indicó que su padre es muy trabajador, siempre ha proporcionado las necesidades de él y de su madre, además que su progenitora siempre fue agresiva con él, además que con anterioridad observó cuando su mamá “bajó muy enojada y casi le pega con un sartén en la cabeza sino que yo la detuve, siempre las agresiones han sido muy verbal y mi papá no había dicho nada.” Hizo hincapié en que el día anterior a los hechos había finalizado el vínculo familiar, el 11 de julio de 2016 su madre acudió a la vivienda a recoger unos enseres que “le hacían falta”.
Las razones de su rompimiento derivaron en: “ese día era por la tarde y nosotros estábamos en un parque, mi papá había llegado a la casa (…) él tiene la costumbre de echar pasador, entonces mi mamá estaba abriendo la puerta y se enojó porque estaba con pasador, no sé por qué, (…) entonces se fue para arriba y mi mamá se puso a gritarle, mi papá se fue para la terraza, mi mamá se fue a perseguirlo al tercer piso yo me quedé en el segundo piso, yo me quedé en el segundo piso a ver que estaba pasando, yo escucho que mi papá dijo: no me pegue, cuando subo es que veo que mi mamá efectivamente le estaba pegando a mi papá y lo estaba empujando, lo que pasa es que es una terraza y no hay paredes, entonces yo la paré porque si llega a empujar a mi papá podría tener lesiones muy graves”, producto de ese enfrentamiento su madre le indicó que no lo iba a volver a ver como un hijo que no lo iba a reconocer y que no le iba a dirigir la palabra.
Dicho día su madre recogió sus pertenencias y se marchó, al otro día pasaron los hechos que se investigan; sostuvo que la relación con su progenitora, es muy distante, “por mucho me mira de reojo, pero no me ve, no me saluda, no me habla”. Con ocasión a las lesiones que padeció aquel 11 de julio de 2016, dio cuenta que se dirigió a medicina legal siendo reconocidos 4 días de incapacidad, las cuales se ajustan a “unos chichones en la cabeza por los golpes que me habían dado y los rasguños que me había hecho mi madre en el pecho.”, además recordó que su padre “tenía algunos moretones en los brazos y el golpe en la cara que le dio mi mamá.”, así como que no vio lesiones en el cuerpo de su madre, “la mayor parte del conflicto fue que ellas se la pasaron golpeándome a mí”, también relató que cuando tenía 8 años su madre lo violentó con golpes y patadas hasta que “se cansó”, producto de dicha manifestación se mostró afectado por lo cual se debió suspender la audiencia. Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada Flor Yaneth Amarillo Arias9 sostuvo que fue víctima de agresiones físicas por parte del acusado igualmente que la convivencia data del año 2001 al 11 de julio de 2016 fecha en la cual finalizó su convivencia producto de la violencia intrafamiliar a la que era sometida por su compañero sentimental, además de ser víctima de ataques físicos, violencia económica, verbal y psicológica.
Manifestó que durante la convivencia fue sistemáticamente agredida por Emiliano García quién nunca le permitió trabajar o estudiar, hecho ante el cual le decía que las mujeres que estudiaban eran unas “perras” que además debía permanecer al interior de su hogar desempeñando su rol de ama de casa. Además de ello informó que el acusado era quién cubría todas las necesidades de su hogar, era una “persona muy trabajadora”, le impedía reprender a sus hijos, especialmente a su descendiente de 11 años al cual le proporcionó un celular de $600.000 pesos y le decía que si lo castigaba que la grabara y le enseñara lo acontecido.
Precisó que siempre existió un marcado favoritismo entre el menor B.S y su hija ya el acusado se esmeraba en proveer mayores regalos y mejor estatus a aquél, en alguna oportunidad vio cómo su menor hijo maltrataba a su hermana, impidiéndole el acceso a la vivienda, desconociendo las razones de su proceder. Recordó que los hechos empiezan “un 10 de julio, un domingo, yo estoy acostada en mi cama, y mi niño me dice mami salgamos a dar una vuelta que está haciendo sol, yo le dije que no que estaba enferma que tenía gripa, él me dice mami salgamos, yo me arreglé y salí con mis niños, siempre vamos donde siempre vamos que es donde mis papas, salimos a las cuatro de la tarde (…) y pasada una hora, mi niño me dice: señora vámonos, y yo dije pero “S” acabamos de llegar y me dice: si usted no se va, yo le digo a mi papá, entonces yo le dije pues vámonos para la casa (…) en la casa donde nosotros vivimos tiene la seguridad máxima, son tres candados, tres chapas, eso dura un tiempo para quitar todos esos candados (…) yo entro a mi casa, entro por el corredor y las dos motos del señor están un domingo, voy a entrar a mi apartamento y está con candado, entonces yo empiezo a golpear y el señor que estaba al otro lado me dice: que perra ya se cansó de donde estaba, perra malparida, él sacó el pasador, abrió la puerta y empezó: qué perra, entonces que va a hacer, entonces yo le dije: Emiliano por favor delante de mis niños no, por favor, él se da la media vuelta y se va.
(…) yo veo que Emiliano se va para la terraza y yo le dijo Emiliano estoy cansada, el saca su mano y empieza a chuzarme y a decirme: entonces que va a hacer perra, que va a hacer. Entonces el empieza a cubrirse y a decir: no me pegue, por favor no me pegue, por favor mire como me está pegando y yo empiezo a decirle: Emiliano por favor, por favor, yo siento que alguien me coge de las manos y me tomaron de esta posición, esta mi hijo y el 9 Audiencia de juicio oral, 16 de mayo de 2019, jornada de la tarde, lista de reproducción N°. 9, a partir del minuto 07:28 a 56:53 lista de reproducción N°. 10.
Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada señor le dice a mi hijo: si ve, esa señora a la que usted le dice mamá, me está pegando y mi hijo le dice: si, es que es una pobre perra malparida y yo volteó a mirar a mi hijo y yo le dijo a mi hijo: usted para mi dejó de ser mi hijo. (…) luego Emiliano baja y me bota al suelo y le empieza a chuzar y en ese momento baja mi hijo y me empieza a dar puños en el pecho, para que yo soltara el celular, mi hija baja e intenta coger a “S” de las manos,” - en este momento la víctima se muestra muy afectada y empieza a llorar por lo cual se suspende la audiencia. Luego describió que su menor hija de seis años fue golpeada por parte de su hijo “S”, también recuerda que luego de las agresiones, era recurrente que el acusado la accediera carnalmente, ese día no fue distinto, le dijo “venga perra que yo sí sé cómo la hago sentir, bajo mis pantalones, mi ropa interior y me accedió a mí, yo nunca lo dije en medicina legal por miedo, por temor, por pena, porque él siempre es de los hombres que maltrata a las mujeres, las accede, la forma de darle las gracias era hacer el amor con él, siempre cuando el compra algo o hace algo, aparte de eso no respetaba, ponía sus películas de sexo, yo los borraba para que mis hijos no vieran eso.” Para el día 11 de julio de 2016 rememoró que su hijo llamó a su papá y le dijo: “papi ya llegó esa señora”, acto seguido empezó a sacar sus cosas de la casa y se las pasó a la “señora de la casa”, cuestionado por las razones le indicó que ella podría robárselas porque no aportaba nada en la casa y por eso no podía tener uso de los enseres.
Sobre las 3:00 de la tarde que regresó a la casa advirtió que se hallaba Emiliano García, su hijo, “la señora de la casa” y un cerrajero, situación que ella pasó inadvertida; alrededor de las 5:00 de la tarde regresó a su residencia con su hija, cuando iba a entrar a la casa no pudo abrir las guardas y las ventanas las habían amarrado con cables.
Ante tal hecho se devolvió a casa de sus padres y luego a las 7:00 de la noche retornó con uniformados de la policía para retirar sus pertenencias personales, sostuvo que los primeros días tuvo que dormir en el suelo con su descendiente ya que no tenía cobijas, se arropaba con ruanas, estuvo un tiempo sin trabajo, pasó serias dificultades económicas, luego de ello consiguió empleo de aseadora.
Dijo que ya habiendo empacado sus “cositas” aquel 11 de julio de 2016 en compañía de un amigo de nombre “Carlos” se dirigió a casa de su madre, en el trascurso recibió una llamada de la “dueña de la casa” quién le indicó que debía devolver las llaves para evitar futuros inconvenientes, ante lo cual tomó una carretilla y en compañía de sus hermanas se devolvió a recoger una cama y unos papeles de su menor hija, timbró en la residencia, sale su hijo y le dice: “señora que quiere?” ella le comentó el propósito de su visita, mi hijo bajó, “el baja me abre y me tropiezo con él (…) y yo para no dejarme caer me apoyo sobre la puerta”, ante lo cual su descendiente le grita: “que señora no cabe?” acto seguido desciende del segundo piso el acusado el cual le “tira” un puño y la arroja sobre el sillón dejándola inconsciente.
Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada Indicó que perdió el conocimiento, cuando recobró la lucidez observó que su hijo se había abalanzado sobre una de sus hermanas a la cual tenía prendida del cabello, su otra consanguínea se encontraba auxiliándola y detrás de su hermana “se encontraba el señor Emiliano dándole puños a mi hermana y mi hijo B García le iba a dar un puño a mi hermana, pero mi hermana esquivó el puño y el me dio un puño sobre la sien, quedé inconsciente.” Judy Andrea Amarillo Arias10 recordó que el 11 de julio de 2016 estando en casa de sus padres, su hermana y víctima llegó llorando en razón a que el acusado la “saca” de la residencia, estando ayudándola con unas bolsas que ella llevaba, su consanguínea recibe una llamada de parte de su compañero sentimental quién le dice que le iba a entregar una cama y un televisor, entonces en compañía de su hermana Nathaly y Flor auxiliadas de una carretilla acuden a la vivienda del sentenciado, allí Flor le entrega unas cosas a la arrendataria “que son las llaves”, luego, ella ingresa a la casa, ellas se quedaron afuera hablando, momento en el cual escucha un fuerte estruendo, ingresa y ve como Emiliano García estaba pegándole a su consanguínea, lo indaga por las razones y éste la ataca intempestivamente, su sobrino también la aprehende del cabello y se desata una gresca, “cuando ya mi sobrino suelta a mi hermana, mi sobrino empieza a insultarnos a tratarnos de lo peor, el señor presente igualmente, en ese momento mi hermana empieza como a recoger unas cosas, como a barrer, no sé, en ese momento yo veo como Emiliano empieza a pegarle a mi hermana Nathaly Amarillo puños en la barriga, en ese momento yo cojo a mi sobrino, él es más alto que yo, más fuerte, yo lo abrazo y le digo: no lo haga, no lo haga es su mamá, respétela, es que ella tiene que respetar a mi papá, mi papá es lo mejor, ella no es nadie, ella es una perra.” Así pues, a juicio de esta Sala las versiones de los testigos Flor Yaneth Amarillo Arias y su hermana Judy Andrea Amarillo Arias, no resultan contradictorios e inverosímiles pues los mismos apuntan a las efectivas agresiones físicas de las que fue víctima por parte de Emiliano García y por las que se vio en la necesidad de acudir ante las instalaciones del Instituto Nacional de Medicina Legal, para ser valorada y a la cual se le dictaminó una incapacidad médica definitiva de 8 días, habiéndose evidenciado “Equimosis violácea -sic de 1x1 cm en parpado superior derecho que no dificulta la apertura ocular miembros superiores: equimosis violácea de 3x3 cm en tercio distal cara interna de antebrazo izquierdo, equimosis violácea de 1x1 cm en tercio medio cara posterior de brazo derecho, equimosis violácea de 5x3 cm entercio medio cara anterior de antebrazo derecho.
El relato de la víctima corresponde a violencia de género. Mecanismo traumático de la lesión. Contundente.” 10 Audiencia de juicio oral, 16 de mayo de 2019, jornada de la tarde, lista de reproducción N°. 10, a partir del minuto 57:37 a 01:24:30. Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada Cierto es, que Flor Yaneth Amarillo Arias fue víctima del delito de violencia intrafamiliar por parte del acusado quién sin razón alguna irrumpió en la paz y la tranquilidad del entorno familiar el 11 de julio de 2016, habiéndose protagonizado una escena lesiva en su humanidad de la que se denota se tornaban recurrentes, tan es así que su hermana se vio en la necesidad de intervenir para lograr cesar el atentado del que venía siendo sujeto pasivo Amarillo Arias por parte de su menor hijo B.S García Amarillo y Emiliano García. Es que no resulta, a decir verdad contradictoria la versión de los hechos ofrecida por Flor Yaneth y Judy Andrea Amarillo Arias, pues las mismas guardan verosimilitud en las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre los cuales se produjo la versión de sus hechos, la presencia de su menor hijo y de su hermana y las maniobras atentatorias contra su humanidad por parte de su entonces compañero sentimental, hechos que se concretan a fuertes golpes en su corporalidad que la dejó inconsciente, motivo por el cual se vio en la necesidad de la intervención de su consanguínea para frenar la embestida, quién a su vez también se vio lastimada por parte de sus agresores.
A decir verdad la víctima y su hermana fueron contundentes en declarar que Emiliano García ultrajó a su compañera sentimental y recuerdan con suma claridad el día de los hechos – 11 de julio de 2016, dan cuenta de las particularidades antecedentes al mismo, las escenas de celos y la meditada partida de ella de su entorno familiar por razones de violencia sistemática y de género.
Por otra parte, la declaración de B.S García Amarillo se muestra parcializada a beneficiar a su padre, pues conforme el relato de la víctima, aquél detentaba un favoritismo marcado hacia él, tan era precisa la madre en su declaración al decir que éste la maltrataba de manera psicológica recurrentemente y de la buena relación que llevaba con Emiliano García, lo que generaba un respaldo de éste hacia aquél cuando procuraba su madre reprenderlo.
Además la versión del acusado11 se muestra inconclusa y convenientemente adecuada a exonerarse de compromiso y variar el cauce de la investigación hacia Flor Yaneth Amarillo y además en cuanto a los hechos de 11 de julio de 2016 una causal eximente de responsabilidad, empero, los hechos y las pruebas obrantes en el proceso cuentan lo contrario, esto es que efectivamente en dicha fecha Emiliano García la lesionó sin mediar palabra. 11 Audiencia de juicio oral, 16 de mayo de 2019, jornada de la tarde, lista de reproducción N°. 11, a partir del minuto 15:00 a 02:28:48.
Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada Así mismo, se dio cuenta de las graves fracturas al interior del núcleo familiar, las constantes peleas y graves hechos en los que se alteró la armonía familiar y que estuvo mediado de infidelidad aparentemente por la víctima, hecho este que no es objeto de investigación, por el contrario si bien el acusado da cuenta de que solo se enfrascó en la defensa de su hijo B.S García Amarillo, lo cierto es que la hermana de la afectada precisa que en simultáneo el menor y el sentenciado las atacaron siendo ellas más débiles.
Aunado a ello, si bien se comenta que los hechos dieron cuenta la propietaria de la residencia en donde convivía con la víctima y de algunas grabaciones que al parecer tenía en su celular, lo cierto es que dichas pruebas no fueron allegadas al juicio, por lo cual no se pueden estimar valorativamente. Los anteriores sucesos que expuso el accionante quedaron sin estimación probatoria.
No irrumpe a decir verdad el principio de congruencia respecto de la acusación dispuesta por la Fiscalía y la sentencia emitida, por cuanto si bien la sentenciadora hizo alusión, además de la violencia física, la psicológica y la de género a la que se vio abocada Flor Janeth Amarillo Arias, la sanción se vio soportada en los hechos acontecidos el 11 de julio de 2016 en los cuales se le dictaminó a aquella una incapacidad médico legal definitiva de 8 días.
Preciso es recordar que de conformidad con el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, para apreciar el testimonio, el funcionario tendrá en cuenta los principios: “…técnicos científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.”, aspectos que de ordinario deja de lado la recurrente.
Compaginando con esa disposición ha dicho la jurisprudencia que la credibilidad del declarante depende exclusivamente de su razonabilidad y coherencia en el relato, no ser vacilante, confuso ni contradictorio; elementos a ponderar en orden a su convencimiento.12 Y bien es sabido que en materia testimonial rige la sana crítica que permite al juzgador una más amplia evaluación, no sólo como sujeto desde el punto de vista de las condiciones personales y sociales del testigo, sino también respecto del objeto material del testimonio, situación que permite una valoración científica de la relación sujeto objeto por lo cual el juez puede apreciar en mejor forma su credibilidad. 12 Corte Suprema de Justicia, sentencia de Julio 02 de 2.008, radicado 23.142.
Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada Así las cosas, en torno a esa valoración, el funcionario judicial debe sopesar diferentes factores referentes a la naturaleza del objeto percibido, el sentido a través del cual el sujeto aprehendió el hecho, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que llevaron a la percepción, así como la personalidad del testigo, la forma como vierte su narración, las palabras que utiliza y aún, sus expresiones corporales o demás singularidades que se adviertan.
Las normas rituales además demandan como uno de los requisitos para que la prueba por testigos pueda quedar revestida de eficacia, el que éstos den siempre razón fundada de la ciencia de la razón de su dicho; es decir, expresen las reseñadas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, así como las explicaciones referidas a cómo tuvieron conocimiento de los sucesos, para que así se vean adornados de las virtudes antes dichas13.
Por tanto, muchas son las variables que se deben analizar para dar crédito a la narración de testigos, entre ellos, el único; tanto de sus condiciones subjetivas, intención en la comparecencia procesal, coherencia de su discurso y sobre todo, la correspondencia del relato con datos objetivos comprobables, dentro de un proceso apreciativo que se hace al tamiz de los postulados lógicos, científicos, de la experiencia y el sentido común. En caso de haberse presentado algunas diferencias o lapsus en los relatos, de suyo no logran derrumbar la prueba de cargo, entre otras razones si exponen con claridad y seguridad, por ejemplo, sobre la presencia de la persona que involucra en el hecho.
Es decir, si en los aspectos esenciales las atestaciones conservan verosimilitud. «Respecto del mismo tema ha dicho igualmente la Sala14, que por aspectos esenciales debe entenderse, en estos casos, aquellos que son sustanciales, principales o notables a lo que constituye el objeto de la declaración y que, en términos jurídico- penales, se traducen en todos los supuestos de hecho que conforman el núcleo de la imputación formulada en contra del procesado e, igualmente, todas las circunstancias fácticas de las que pueda derivarse algún argumento trascendente acerca de la verdad o falsedad de dichos enunciados…»15 Además, entre otros perfiles, deben considerarse las circunstancias personales de quién rinde su declaración, esto en el entendido de que sea fiel a su experiencia fáctica, u otra, e imparcial como espontáneo.
También es de relevancia que el declarante indique 13 En esos mismos términos Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Septiembre 02 de 2.008, radicado 22.076. M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Junio 18 de 2.008, radicado 23.283. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Julio 02 de 2.008, radicado 23.142.
Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada las circunstancias de lugar, tiempo y modo como ocurrieron los hechos, así mismo frente a cómo se percató aquél de lo sucedido. Precisamente del relato de Flor Yaneth Amarillo Arias y Judy Andrea Amarillo Arias, se evidencia que corresponde su relato con datos objetivos comprobables con las circunstancias que fueron declaradas ante el Instituto Nacional de Medicina Legal, pues si bien el sistema procesal penal colombiano no impone una tarifa legal para la acreditación del hecho, si está facultado el operador judicial a efectuar un proceso apreciativo bajo el tamiz de los postulados lógicos, científicos, de la experiencia y el sentido común. Es que ciertamente el proceso investigativo desplegado por la Fiscalía no adolece de acreditación efectiva del hecho punible y de la responsabilidad penal de Emiliano García, pues lo cierto es que el relato que ofrece la víctima y hermana se acompasa con que el día de los hechos ella fue lesionada por parte del acusado en hechos en los que también se vio afectado aquél, el menor hijo en común y las hermanas de Flor Yaneth, quién también al parecer se encuentra en curso de un investigativo por el delito de violencia intrafamiliar, hechos en los que ciertamente se ven afectados seriamente su prole.
Aunado a ello, resáltese la presencia en el lugar de los hechos, el señalamiento de la víctima hacia su agresor, las particularidades del suceso golpes en las extremidades y jalones del cabello padecidos por Flor Yaneth Amarillo Arias, contrastados con los hallazgos del informe de medicina legal, presencia de testigos directos que dan cuenta de la autoría de Emiliano García y reiteración de la conducta conforme al relato de la hermana de víctima, no dejan asomo de duda respecto de la responsabilidad penal que le asiste al acusado en los hechos acaecidos el 11 de julio de 2016 y por los cuales se produjera su judicialización por el delito de violencia intrafamiliar.
Recuérdese que los jueces de la República deben aplicar perspectiva de género en caso de violencia entre parejas, pues, «Desde luego que en ese precario análisis la falladora pasó por alto el deber constitucional que tiene el Estado, a través de sus instituciones y organismos, de erradicar toda forma de violencia y discriminación contra la mujer, de brindarle especial protección y, por ende, no reparó en analizar si la denunciante era víctima de maltrato puesto en conocimiento de la autoridad administrativa, al ser sujeto de especial protección por su condición de vulnerabilidad física que obliga a aplicar en el estudio enfoque diferencial, pues, itérase, ninguna valoración hizo del material demostrativo adosado, esto es, del dictamen de medicina legal, a pesar de haberlo mencionado, de las declaraciones de parte recibidas, de las entrevistas efectuadas a los menores, entre otras; omisión que conllevó a que apresuradamente, dispusiera Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada que no había lugar a imponer las «medidas de protección» invocadas; de donde se desprende que la funcionaria judicial cuestionada desatendiendo el deber legal de analizar las pruebas en conjunto, no desplegó el ejercicio valorativo al que estaba obligada, a la luz de un enfoque diferencial y explicativo con perspectiva de género, desatendiendo el marco convencional, constitucional, legal y jurisprudencial desarrollado al respecto en aras de acatar los tratados internacionales ratificados por Colombia, incurriendo con ello en defectos tanto «fáctico», dada la omisión en la valoración probatoria, según se precisó, al igual que en defecto «material o sustantivo» ante la inobservancia de la normatividad internacional y nacional, como acaba de mencionarse. 4.5 El funcionario judicial tiene el deber funcional de aplicar el «derecho a la igualdad» dentro de las decisiones judiciales en virtud de los convenios internacionales ratificados por Colombia que así lo imponen y del artículo 13 de la Carta Política que se encarga de establecerlos como norma nacional fundamental e introducir la perspectiva de género en las decisiones judiciales a efecto de disminuir la violencia frente a grupos desprotegidos y débiles como ocurre con la mujer, implica aplicar el «derecho a la igualdad» y romper los patrones socioculturales de carácter machista en el ejercicio de los roles hombre-mujer que por sí, en principio, son roles de desigualdad.
Juzgar con «perspectiva de género» es recibir la causa y analizar si en ella se vislumbran situaciones de discriminación entre los sujetos del proceso o asimetrías que obliguen a dilucidar la prueba y valorarla de forma diferente a efectos de romper esa desigualdad, aprendiendo a manejar las categorías sospechosas al momento de repartir el concepto de carga probatoria, como sería cuando se está frente a mujeres, ancianos, niño, grupos LGBTI, grupos étnicos, afrocolombianos, discapacitados, inmigrantes, o cualquier otro; es tener conciencia de que ante situación diferencial por la especial posición de debilidad manifiesta, el estándar probatorio no debe ser igual, ameritando en muchos casos el ejercicio de la facultad-deber del juez para aplicar la ordenación de prueba de manera oficiosa.
Es necesario aplicar justicia no con rostro de mujer ni con rostro de hombre, sino con rostro humano. Para el ejercicio de un buen manejo probatorio en casos donde es necesario el «enfoque diferencial» es importante mirar si existe algún tipo de estereotipo de género o de prejuicio que puedan afectar o incidir en la toma de la decisión final, recordando que «prejuicio o estereotipo» es una simple creencia que atribuye características a un grupo; que no son hechos probados en el litigio para tenerlo Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada como elemento esencial o básico dentro del análisis de la situación fáctica a determinar.
Discriminación de género, entonces, es acceso desigual a la administración de justicia originada por factores económicos, sociales, culturales, geográficos, psicológicos y religiosos, y la Carta Política exige el acceso eficiente e igualitario a la administración de justicia; por tanto, si hay discriminación se crea una odiosa exclusión que menoscaba y en ocasiones anula el conocimiento, ejercicio y goce de los derechos del sujeto vulnerado y afectado, lo que origina en muchas ocasiones revictimización por parte del propio funcionario jurisdiccional.
Es muy común encontrar problemas de asimetría y de desigualdad de género en las sentencias judiciales; empero, no se puede olvidar que una sociedad democrática exige impartidores de justicia comprometidos con el derecho a la igualdad y, por tanto, demanda investigaciones, acusaciones, defensas y sentencias apegadas no solo a la Constitución sino a los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales aceptados por Colombia que los consagran.»16 En tal virtud se estima necesario por esta Corporación confirmar lo que atañe a la responsabilidad penal de Emiliano García en los hechos de violencia intrafamiliar que concita el investigativo y los cuales se concretan al 11 de julio de 2016, desestimando por el contrario las afirmaciones de la defensa en relación a la ausencia de medios de prueba, pues acorde con las que fueron practicadas se puede predicar más allá de toda duda la autoría que aquél le asiste.
Del recurso de apelación de la Fiscalía y la representación judicial de víctimas Se hace indispensable entrar a considerar los requisitos exigidos por la ley para que sea procedente el otorgamiento de subrogados penales de conformidad a lo establecido en la Ley 1709 del 20 de enero de 2014. Al respecto sea lo primero precisar que para analizar si el procesado se hace merecedor de la prisión domiciliaria es necesario examinar lo establecido en el artículo 38B en concordancia con el artículo 68A, ambos del Código Penal donde se expresa: Artículo 38B.
Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. M.P. Dra. Margarita Cabello Blanco. STC2287-2018. Radicación N.° 25000-22-13-000-2017-00544-01. 21 de febrero de 2018.
Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada 2. no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68ª de la ley 599 de 2000. (subrayado fuera de texto) (…) Siendo así esta Sala podría concluir que el sentenciado se haría beneficiario en primera medida al cumplir la exigencia impuesta en el numeral primero del citado artículo, puesto que cumple con la exigencia objetiva, cual es que el delito contemple una pena mínima que no exceda los 8 años de prisión. Sin embargo, al analizar lo establecido en el numeral segundo del remembrado artículo, se tiene que el delito de violencia intrafamiliar se encuentra incluido en el inciso 2° del artículo 68ª de la ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la ley 1709 de 2014, el cual establece la exclusión de los beneficios y subrogados penales para el delito de violencia intrafamiliar, razón por la cual resulta innecesario el estudio de los demás requisitos.
Veamos: «Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por (…) violencia intrafamiliar». (Subrayado fuera de texto). De la normatividad en cita sin más esfuerzo interpretativo que una lectura exegética de la norma, se extrae sin lugar a equívocos que el procesado no se hace merecedor al instituto jurídico reclamado, ello teniendo en cuenta que el delito por el cual fue condenado –violencia intrafamiliar- se encuentra expresamente excluido de cualquier subrogado o beneficio al existir una expresa prohibición legal para ello.
En referencia a la manifestación y la atribución de padre cabeza de familia, con lo cual reclamó la concesión del mecanismo sustitutivo bajo el argumento de que Emiliano García se encuentra a cargo de su menor hijo y se requiere de su presencia para garantizar el goce de los derechos de su prole, aspectos que fueron ventilados en el traslado del artículo 447 del C de P.P y que, en criterio de la a quo justificarían la concesión, se ha de decir que los mismos no alcanzan el convencimiento suficiente para otorgar el mencionado instituto y por tanto será revocado el numeral tercero de la sentencia opugnada, tal como lo reclama la Fiscalía y la representación de víctimas.
Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada En relación con lo anterior debemos recordar que por hombre cabeza de familia a la luz del artículo 2 de la ley 82 de 1993, se entiende que es: “Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
Cabe aclarar, que esta definición fue otorgada también en la sentencia C-184 de 2003 a los hombres que se encuentren en la misma situación, de hecho, que una mujer cabeza de familia que esté encargada del cuidado de niños o personas desvalidas y cuya presencia en el seno familiar sea indispensable, para suplir las necesidades básicas tanto económicas como de cuidado personal que se requieran.
En virtud de lo cual el estudio acerca de la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria tendrá que hacerse en relación a los requisitos determinados en la Ley 750 de 2002, la cual prevé: “Artículo 1o. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo.
Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. Bajo este derrotero, para acceder a dicho beneficio deben satisfacerse los siguientes requisitos: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia. ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo. iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos. iv) que la persona no tenga antecedentes penales.
En tal sentido, son los jueces los encargados de estudiar las premisas del caso en particular, con la valoración respectiva del arsenal probatorio, para lograr comprobar las condiciones específicas del asunto en estudio, así como su contexto, con el objetivo final de adoptar las determinaciones de si está justificada la concesión o no de la prisión domiciliaria.
De tal forma que la no concesión de la prisión domiciliaria no deriva de una decisión arbitraria o caprichosa por parte de los operadores judiciales, sino de una serie de parámetros legales previamente establecidos que surgen ante la necesidad de castigar una conducta reprochable la cual amerita aislar en prisión, partiendo de la finalidad preventiva, retributiva y resocializadora de la pena, con fines de que se inserten valores y normas de convivencia para su incorporación a la sociedad, enviando de este modo un mensaje persuasivo a la comunidad para que se abstenga de desplegar esta clase de conductas negativas.
Ahora, en el caso sub examine debe tenerse en cuenta, que los documentos que soportarían la solicitud hecha por la defensa respecto a la concesión de la prisión domiciliaria, debe decirse que los mismos no logran establecer que sea la única persona que provea, en especial a su menor hijo los cuidados que requiere, pues si bien es cierto, la madre del menor en la actualidad detenta una medida de protección que le impide acercarse a su descendiente, será en dicho evento y a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el cual provea la asistencia que precisa B.S García Amarillo o en el evento de que tal institución considere, podrá ejercer la jefatura del cuidado de éste, sus abuelos y/o familia extensa que garantice su cautela, bajo los parámetros y la vigilancia de tal entidad.
Lo anterior porque si bien la a quo sostuvo que el menor presentaba marcadas afectaciones emocionales y psicológicas, precisamente se requiere de asistencia social y Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada profesional que garantice sus derechos, lo cual indiscutiblemente no está llamado a prodigar su progenitor, precisamente por el hecho de las serias afecciones y el rompimiento de los lazos familiares en procura de la garantía de los derechos de B.S García Amarrillo es que se deberá desestimar la condición de padre cabeza de familia de Emiliano García, quién por el contrario debió valorar las consecuencias de sus actos y las cuales no lo limitaron a la hora de realizar el ilícito por el cual fue condenado y respecto del cual resultó declarado penalmente responsable.
Adicionalmente, considera la Sala que el menor aún cuentan con el apoyo de su progenitora, indistintamente de la medida de protección, a quién le corresponde asumir por lo menos en términos económicos la manutención de sus descendientes, pues se insiste, el hecho de que se encuentre con dicha exclusión, no lo exime de dicha carga propia de su condición de ascendiente, situación que deberá ser valorada por parte de las autoridades en materia de familia quienes deberán velar por la mejor condición para el resarcimiento de los derechos del joven B.S García Amarillo.
De esta manera se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en relación a la especial observancia, análisis y sigilo por parte de los operadores judiciales en relación a la concesión de la prisión domiciliaria, al respecto ha indicado: « Al respecto, en la sentencia C-184 de 2003 la Corte hizo énfasis en lo siguiente: Son los jueces quienes deben impedir, en cada caso, que mediante posiciones meramente estratégicas, un hombre invoque su condición de ser cabeza de familia tan sólo para acceder en beneficio personal a la prisión domiciliaria.
Por ello, el juez debe valorar (i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes. Recientemente (CSJSP, 25 sep. 2019, Rad. 54587), esta Sala de Casación analizó ampliamente la importancia de verificar estos requisitos.
Sobre la base de lo expuesto por la Corte Constitucional en el referido fallo, reiteró su línea jurisprudencial sobre este punto. Por su importancia para la establecer la responsabilidad que tienen los jueces al resolver este tipo de asuntos, se traerá buena parte de lo expuesto en esa oportunidad: En esa misma sentencia de constitucionalidad, se advirtió que la prisión domiciliaria era improcedente, entre otras razones, si la misma implicaba un riesgo para la comunidad y/o para los hijos menores de edad, juicio este que dependía del desempeño -personal, familiar, laboral y social- del condenado, una de cuyas manifestaciones sería el tipo de criminalidad en la que estuvo involucrado porque, por ejemplo, si se trató de delincuencia organizada o de otra que implique la Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada exposición a riesgos para los menores, la concesión del subrogado, seguramente, no consultaría su finalidad legal.
Obsérvese: (…). Según el artículo 1° de la propia Ley, para acceder a este derecho deben cumplirse varios requisitos. Antes de conceder el derecho el juez debe haber valorado: (a) el desempeño personal, es decir, su comportamiento como individuo, (b) el desempeño familiar, o sea, la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el desempeño laboral, con el fin de apreciar su comportamiento pasado en una actividad lícita y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como miembro responsable dentro de la comunidad.
Con base en el estudio de la manera como se comporta y actúa en estos diferentes ámbitos de la vida, el juez debe decidir si la persona que invoca el derecho de prisión domiciliaria no pone en peligro: (i) a la comunidad, (ii) a las personas a su cargo, (iii) a los hijos menores de edad y (iv) a los hijos con incapacidad mental permanente.
Así, el juez habrá de ponderar el interés de la comunidad en que personas que han tenido un comportamiento asociado, por ejemplo, a la criminalidad organizada y, por ende, pueden poner claramente en peligro a la comunidad, no accedan al derecho de prisión domiciliaria. En el mismo sentido iría en contra de la finalidad de la propia ley, conceder el derecho de prisión domiciliaria a quien en lugar de cuidar de los menores, los expondría a peligros derivados del contacto personal con éstos o de otros factores que el juez ha de valorar detenidamente en cada caso.
(Negritas fuera del texto original) En el mismo sentido, la sentencia C-154/2007 advirtió que la protección del interés superior de los niños constituye la justificación teleológica de la posibilidad de que los padres o madres cabeza de familia cumplan una medida de privación de la libertad en sus respectivos domicilios; razón por la cual enfatizó en el examen de la «naturaleza del delito» como condición necesaria para establecer si la decisión favorable a aquélla preserva o, por el contrario, afecta los derechos de los menores.
De cualquier manera, dado que la finalidad de la norma [art. 1 L. 750/2002] es garantizar la protección de los derechos de los menores, el juez de control de garantías deberá poner especial énfasis en las condiciones particulares del niño a efectos de verificar que la concesión de la detención domiciliaria realmente y en cada caso preserve el interés superior del menor (…).
Adicional a lo anterior, la Corte insiste que el interés superior del menor es el criterio final que debe guiar al juez en el estudio de la viabilidad del beneficio de la detención domiciliaria. Por ello, la opción domiciliaria tampoco puede ser alternativa válida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad física y moral de los hijos menores.
Así las cosas, si la madre o el padre cabeza de familia son procesados por delitos contra la integridad del menor o la familia, por ejemplo, acceso carnal abusivo, el juez de garantías estaría compelido a negar la detención domiciliaria, pues la naturaleza de la ofensa legal sería incompatible con la protección del interés superior del menor.
Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada El juez en cada caso analizará la situación especial del menor, el delito que se le imputa a la madre cabeza de familia, o al padre que está en sus mismas circunstancias, y el interés del menor, todo lo cual debe ser argumentado para acceder o negar el beneficio establecido en la norma que se analiza.
(Negritas fuera del texto original) Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, a partir de 2011, en la sentencia -de casación- SP, jun. 22, rad. 35943, estableció, en posición reiterada y uniforme, que los requisitos de la prisión domiciliaria fijados en los incisos 2 y 3 del artículo 1 de la Ley 750/2002, uno de los cuales es el pronóstico de peligro para la comunidad en general y para los hijos menores de edad -o discapacitados- en particular, se encontraban vigentes.
Esa aclaración fue producto de un cambio jurisprudencial porque en decisiones anteriores, desde la SP-única instancia-, jun. 26/2008, rad. 22453; había sostenido que el artículo 314-5 del C.P.P., en concordancia con el 461, había derogado tácitamente las denominadas exigencias subjetivas, al condicionar la reclusión domiciliaria del hombre o mujer cabeza de familia únicamente a la demostración de esta condición. Por considerar que esta tesis omitía la necesaria ponderación de los derechos superiores del menor frente a los fines de la pena –o de la medida de aseguramiento según el caso-, la Corte varió su interpretación para que en adelante se entendiera que: 2.3.2.
En cuanto al reconocimiento de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, los requisitos de orden objetivo y subjetivo consagrados en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 no pueden entenderse derogados por los artículos 314 numeral 5 y 461 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que estas normas obedecen a un carácter menos restrictivo del derecho a la libertad que desde el punto de vista de la Constitución Política se justifica por el hecho de no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia. 2.3.3.
En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.
En la misma providencia, se afirmó que un entendimiento distinto produciría «consecuencias jurídico-penalmente indeseables», como sería, por ejemplo, «concederle a un miembro de una estructura organizada de poder, responsable de graves violaciones a los derechos humanos o con un considerable registro de antecedentes penales, la posibilidad de continuar en su casa con actividades criminales de alta repercusión social, o de impedir con eficiencia la reiteración de las mismas, tan sólo por el hecho de ser padre o madre cabeza de familia de un menor a quien tal decisión apenas en un cierto grado beneficiaría».
Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada Es más, en una decisión anterior a la que se analiza (SP, mar. 23/2011, rad. 34784), ya la Corte había anticipado que «no puede pensarse que la posibilidad de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, está supeditada únicamente a establecer, la condición de padre o madre cabeza de familia; conforme a las pautas jurisprudenciales también es menester verificar que el delito objeto de condena no es incompatible con el interés superior del menor, de tal manera que no se avizore peligro para su integridad física o moral».
Y fue, precisamente, el análisis de la gravedad de la conducta punible realizada por la mujer condenada en ese asunto y del impacto en la integridad de sus hijos, el que impidió sustituirle la pena de prisión por la domiciliaria: 5.2. Sin embargo, al verificar la conducta por la cual se condenó a … –tráfico, fabricación o porte de estupefacientes- consagrada en el artículo 376 inciso 3º del Código Penal, encuentra la Sala que la convivencia con sus hijos pondría en riesgo el interés superior que les asiste, dado que la repentina decisión de transportar sustancia estupefaciente adherida a su cuerpo, cuando venía procurando el sustento suyo y de su familia en forma lícita, no asegura que la integridad física y moral de los menores permanecerá intacta, pues a sabiendas de la responsabilidad que como madre tiene de proteger y brindar bienestar a su hijos, no dudó en recurrir a la actividad delincuencial, sin importarle el riesgo y las consecuencias que podía traerle a su familia, con tal de obtener beneficios económicos.
En el mismo sentido, la sentencia –de segunda instancia- SP, feb. 22/2012, rad. 37751; advirtió que la postura según la cual «la concesión, tanto de la sustitución de la detención como de la prisión intramural, por la domiciliaria, era indiferente respecto de las exigencias contenidas en la ley, y, por tanto no importaba el tipo de delito, la existencia de antecedentes penales, ni el comportamiento de su beneficiario», fue variada desde la SP, jun. 22/2011, rad. 35943, que estableció que «en cada caso, resulta necesario e ineludible realizar una ponderación entre los fines de la medida de aseguramiento o de la pena –según se trate- y las circunstancias del menor por proteger con la sustitución de la internación carcelaria».
Luego, en la sentencia (de segunda instancia) SP6699-2014, may. 28, rad. 43524; se reiteró, con cita textual inclusive, la tesis jurisprudencial fijada desde 2011, para ratificar la negativa a conceder prisión domiciliaria a la acusada, entre otras razones, por la gravedad de los delitos que había cometido, como se puede visualizar en los siguientes fragmentos: Adicionalmente, descartó la condición de madre cabeza de familia de la procesada, lo cual no fue óbice para que explicara amplia y profundamente las razones por las cuales no procedía el beneficio sustitutivo, haciendo especial énfasis en la gravedad de las conductas punibles investigadas.
Es por lo anterior que se convalidará lo decidido por el A quo, pues, debe recordarse, ese aspecto no está proscrito del análisis obligado en torno de la concesión de los subrogados penales. Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada (…). …, en el presente asunto no puede soslayarse la gravedad de las conductas punibles que se le imputaron a la procesada, tres constitutivas de peculado por apropiación a favor de terceros y seis de prevaricato por acción,… De igual manera, en el auto AP7579-2014, dic. 10, rad. 45065, con apoyo en la tesis que anticipó la sentencia SP, mar. 23/2011, rad. 34784, y reproducida en la SP6699-2014 que se acaba de trascribir parcialmente, se manifestó: …, en varias oportunidades la Sala ha señalado que el análisis de la gravedad del delito, de cara a determinar el posible peligro para la comunidad, no solo puede, sino que debe abordarse al momento de analizar el presupuesto subjetivo que para la concesión de la prisión domiciliaria consagra el citado precepto.
(…). En ese contexto, no sería dable predicar –como lo hace el demandante- que el sentenciador dejó de aplicar el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, porque es evidente que la negativa a conceder el beneficio a la procesada, está soportada en el examen de los requisitos que consagra la norma y que no encontró acreditados a cabalidad, específicamente, los que hacen relación al desempeño laboral y social de la procesada y a la gravedad del ilícito imputado, que condujeron al juez colegiado a concluir en la necesidad de purgar la pena en establecimiento carcelario, en orden a preservar la tranquilidad y seguridad de la comunidad.
Por último, se citan otros pronunciamientos –autos de casación-, todos anteriores a las fechas en que el juez acusado profirió las decisiones que los contradecían, que se insertan en la misma línea jurisprudencial: AP, ago. 28/2013, rad. 41583; AP, nov. 20/2013, rad. 42385; AP5749-2014, sep. 24, rad. 44309; y AP7210-2014, nov. 26, rad. 42577.
Inclusive, esa posición se ha mantenido vigente, como se indicó en la SP7752- 2017, may. 31, rad. 46277. Entonces, conforme al artículo 1 de la Ley 750/2002 y a la línea jurisprudencial, tanto constitucional como penal –a partir de 2011-, la ponderación de la naturaleza y gravedad del delito objeto de condena, así como el pronóstico de peligro para la sociedad y para los hijos menores de edad o discapacitados, realizado con base en las anotadas características de la conducta punible y en el restante desempeño personal, familiar, laboral y social del condenado; son requisitos obligatorios de estudio para determinar la viabilidad de la prisión domiciliaria por la condición de padre o madre cabeza de familia.»17 (Subraya propia del texto original) Debe dejarse dicho que el Tribunal resuelve la solicitud de revocatoria de la prisión domiciliaria acorde con la postura unitaria que asumió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia por medio de la cual se dejó dicho que: 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar. Rad. 53.863. 13 de noviembre de 2019. Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada « La Sala considera que el juez de conocimiento es competente para decidir sobre la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia, cuando la misma sea solicitada, bajo el entendido de que quien lo hace debe asumir las puntuales cargas probatorias y argumentativas consagradas en la Ley 750 de 2002.
Lo anterior, por lo siguiente: Si la medida de aseguramiento pierde sus efectos con la emisión del sentido del fallo, el juez debe resolver sobre la privación de la libertad del procesado en cualquiera de los sentidos regulados en los artículos 449 a 453 de la Ley 906 de 2004, siempre bajo el entendido de que estas decisiones ya no se adoptan a la luz de los parámetros que gobiernan las medidas de aseguramiento, sino de los atinentes a la pena y su forma de ejecución, tal y como se explicó en los anteriores apartados.
Así, no se requiere que el fallo esté en firme para decidir sobre los subrogados penales. Al margen de si la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia puede considerarse o no un subrogado, lo cierto es que, en el plano material, entraña una importante decisión acerca del lugar de ejecución de la pena, que obedece a la ponderación de intereses constitucionalmente relevantes, como se explicó en precedencia. Además, si la enunciación del sentido del fallo tiene los efectos analizados a lo largo de este proveído, que incluyen la afectación de la libertad así la condena no esté en firme e incluso sin que se conozca el texto definitivo de la sentencia, sería contradictorio decir que desde ese momento es admisible la privación de la libertad en atención a los fines de la pena y la regulación de los subrogados, pero que no lo es la decisión atinente al cambio de sitio donde la misma debe ser ejecutada, cuando ello resulte necesario para la protección de personas vulnerables, en los términos de la Ley 750 de 2002.
Asimismo, debe considerarse que el cambio de sitio de reclusión para madres o padres cabeza de familia tiene como principal justificación la protección de los hijos u otras personas desvalidas que estén exclusivamente a cargo del procesado, lo que puede variar en el tiempo, por el surgimiento de graves enfermedades incapacitantes, el fallecimiento de quienes estaban llamados asumir el cuidado y la manutención de las personas desvalidas, etcétera.
Además de la variabilidad de las situaciones de hecho que pueden justificar el cambio de sitio de reclusión, es notoria la urgencia con que las mismas deben ser resueltas, pues, a manera de ejemplo, el estado de salud puede agravarse en cualquier momento, un parto puede ocurrir antes de lo esperado, o los hijos menores del procesado pueden quedar inesperadamente desprotegidos, lo que hace imperioso que se otorgue pronta respuesta por parte de la Judicatura.»18 En consecuencia, no le queda otro camino a esta Sala que revocar parcialmente el fallo recurrido en lo referente a la concesión de la prisión domiciliaria, por lo anterior se 18 Ib.
Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada ordenará a las autoridades penitenciarias- INPEC disponer la conducción inmediata de Emiliano García a las instalaciones del centro carcelario que estime, para que cumpla la pena impuesta en esta oportunidad, si llegado el caso, no se lograra el traslado del sentenciado, se deberá librar por intermedio del Juez Coordinador del Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio la correspondiente orden de captura para el cumplimiento de lo antes dicho.
Además dispóngase compulsar copias de esta determinación ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Seccional Bogotá, para que se dé cumplimiento a las ordenes vertidas en la parte motiva de esta decisión, en especial a lo que atañe al cuidado y garantía de los derechos del menor B.S García Amarillo. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- Revocar parcialmente la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 23 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá el 10 de octubre de 2019 dentro del proceso adelantado contra Emiliano García, por el delito de violencia intrafamiliar agravada.
Segundo.- Revocar la concesión de la prisión domiciliaria dispuesta en el numeral tercero de la sentencia confutada y que fuera otorgada a Emiliano García por lo cual se ordenará a las autoridades penitenciarias- INPEC disponer la conducción inmediata del sentenciado a las instalaciones del centro carcelario que estime, para que cumpla la pena impuesta en esta oportunidad, si llegado el caso, no se lograra el traslado del sentenciado, se deberá librar por intermedio del Juez Coordinador del Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio la correspondiente orden de captura para el cumplimiento de lo antes dicho.
Tercero.- Compulsar copias de esta determinación ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Seccional Bogotá, para que se dé cumplimiento a las órdenes vertidas en la parte motiva de esta decisión, en especial lo que atañe al cuidado y garantía de los derechos del menor B.S García Amarillo. Cuarto.- Confirmar en sus demás partes la sentencia objeto de censura.
Quinto.- Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley. Rad. 2016-03088-01 Contra: Emiliano García Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sexto.- Esta decisión se notifica en estrados. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias a la oficina de origen.
Cúmplase, Los Magistrados, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE