Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL SENTENCIA P- Nº 198 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ APROBADA ACTA N° 135 seis (06) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Se firma en Tunja, a los siete (07) días de diciembre de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Se desata la apelación interpuesta por los defensores de los procesados contra la sentencia del 26 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa, mediante la cual condenó a SEVERO BERNAL CÓRDOBA y OSMAR JOVANI PÉREZ ORJUELA como coautores del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado.
HECHOS El 21 de enero de 2017, los policiales José Eduardo Zárate Villamil y Harley Parra Verano, pertenecientes a la patrulla vial del municipio de Guateque, se Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 2 encontraban adelantando labores de prevención vial, cuando, siendo las 17:10 horas, en el kilómetro 44+800 realizaron el pare al vehículo marca Renault, de placas VZA871, en el que se desplazaban SEVERO BERNAL CÓRDOBA, en condición de conductor y OSMAR JOVANY PÉREZ ORJUELA, como copiloto, quienes refirieron provenir del Departamento del Casanare siendo su destino la ciudad de Bogotá. Al realizar una requisa al vehículo, los policiales hallaron bajo el capó, al lado izquierdo y envuelta en una toalla blanca, una escopeta calibre 16 marca Winchester, mientras en el compartimento de la batería del automotor dieron con cuarenta y ocho (48) cartuchos calibre
16. BERNAL CÓRDOBA y PÉREZ ORJUELA manifestaron que no portaban permiso para el porte de dichos elementos, ante lo cual, se materializó su captura, realizándose la incautación del arma de fuego y la munición. Los elementos incautados fueron sometidos a dictamen pericial de balística forense, determinándose que el arma incautada resultaba apta para disparar y los cartuchos eran aptos para ser usados en armas de igual calibre.
ACTUACIÓN PROCESAL El 22 de enero de 2017, ante el Juez Promiscuo Municipal de la Capilla se realizaron audiencias preliminares1 de: i) legalización de captura en flagrancia de OSMAR JOVANI PÉREZ ORJUELA y SEVERO BERNAL CORDOBA ii). Legalización de elementos incautados en la que se decretó la suspensión del poder dispositivo del vehículo Renault de placas VZA 871 y del arma de fuego tipo escopeta marca Winchester, calibre 16, y su munición con fines de comiso; decisión apelada respecto del automotor iii).
Formulación de imputación en contra de OSMAR JOVANI PÉREZ ORJUELA y SEVERO BERNAL CÓRDOBA por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de 1 Fls. 16-18 y Cd. C. Audiencias Preliminares. Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 3 fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el artículo 365 del C.P. agravado por el numeral 1 de dicha normatividad, cargos que no aceptaron y iv). imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, decisión contra la cual la defensa interpone recurso de reposición, que fue resuelto con ratificación de lo decidido.
Respecto de la decisión de suspensión del poder dispositivo el Juzgado Penal del Circuito de Guateque, el 21 de febrero de 2017, revocó lo resuelto y en su lugar ordenó la devolución del vehículo a la señora Rosalba Galeón2. Ante el impedimento aceptado al Juez Penal del Circuito de Guateque, por haber intervenido en función de garantías, le correspondió asumir el juzgamiento al juez homólogo de Garagoa que, el 23 de mayo de 20173, realizó la audiencia de formulación de acusación, en la que la fiscalía acusó a los procesados por los mismos cargos imputados.
El 16 de junio de 2017 se realizó la audiencia preparatoria4, y fue fijada fecha para iniciar el juicio oral, que se aplazó en varias oportunidades, dándose inicio al mismo hasta el 4 de septiembre de 20175, oportunidad en que la defensa de SEVERO BERNAL CORDOBA pidió una nulidad, la que fue negada por el juez, decisión recurrida y confirmada por esta Corporación mediante providencia del 6 de marzo de 20186.
Regresadas las diligencias se fijaron fechas aplazadas por diversas causas, hasta que el 25 de junio de 20187, la fiscalía presentó su teoría del caso, incorporándose las estipulaciones probatorias realizadas por las partes y recibiéndose el testimonio de José Eduardo Zárate Villamil, pero, se suspendió la diligencia a solicitud de la defensa, que se comprometió hacer comparecer a los testigos de descargo para la siguiente sesión. El 2 de agosto8 y 1 de 2 Fls. 30 y Cd.
C. Audiencias Preliminares 3 Fls. 39-40 y Cd. C. 1 4 Fls. 42-47 y Cd. C. 1. 5 Fls. 95-97 y Cd C.1. 6 Fl. 130 y Cd C. 1. 7 Fl. 191 y Cd. C.1 8 Fl. 195 y Cd. C.1 Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 4 octubre de 20189 del mismo año, el juicio oral fue nuevamente suspendido a solicitud de la defensa, presentándose luego la renuncia del apoderado de Bernal Córdoba.
El 29 de noviembre de 2018 y 3 de diciembre del mismo año10, el Juzgado Penal del Circuito de Guateque y Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guateque emitieron boletas de libertad a favor de Bernal Córdoba y Pérez Orjuela, respectivamente. Luego de varios aplazamientos se reanudó la audiencia de juicio oral el 4 de febrero de 202011, oportunidad en la que los defensores de los procesados renunciaron a las pruebas decretadas a su favor, escuchándose los alegatos conclusivos de las partes.
El sentido condenatorio del fallo fue anunciado en la audiencia celebrada el 26 de febrero de 202012 y se fijó fecha para la audiencia de lectura de fallo aplazada en dos ocasiones. Finalmente se dio lectura a la sentencia condenatoria el 26 de junio de 202013, oportunidad en la que el procesado Severo Bernal Córdoba alegó haber tenido problemas para escuchar la decisión, procediendo el Juez a fijar nueva fecha para la lectura el 22 de julio de 202014, ocasión en la que se produjo un nuevo aplazamiento a solicitud de la defensa, realizándose finalmente esa lectura el 26 de agosto de 202015, oportunidad en la que los defensores de los procesados presentaron recurso de apelación. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.
El Juez Penal del Circuito de Garagoa, mediante providencia del 26 de agosto de 2020, condenó a SEVERO BERNAL CÓRDOBA y OSMAR JOVANI PÉREZ ORJUELA como coautores del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia 9 Fls. 230 y Cd. C.1 10 Fls. 281-283 C. 2. 11 Fls. 379 y Cd C. 2. 12 Fls- 390-391 y Cd C. 2. 13 Fl.453-454 y Cd. C. 3. 14 Fls 474 y Cd.
C.3. 15 Fl.482-483 y Cd. Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 5 de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el artículo 365 del CP, agravado por el numeral 1 de la misma normatividad, negando a los procesados los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Como sustento de su decisión expuso los siguientes argumentos: Rememoró lo estipulado por las partes: i) El contenido del informe pericial elaborado por José Ulises Martínez Camargo, en lo concerniente al arma de fuego y munición, en el que se concluyó que el arma era apta para producir disparos; la identificación plena de los acusados, su individualización y arraigo; y el oficio suscrito por el Coronel Gilberto Morales Quintero, Jefe del Departamento de Control de Armas, Municiones y Explosivos, mediante el cual se acreditó que los procesados no tenían permiso para el porte de armas de fuego.
Concluyó que con el testimonio del policial José Eduardo Zárate Villamil y los documentos incorporados se probó la incautación de un arma de fuego tipo escopeta y 48 cartuchos a los procesados SEVERO BERNAL CÓRDOBA y OSMAR JOVANI PÉREZ ORJUELA, elementos hallados en un vehículo Renault 9, de placas VZA-871, sin que contaran con habilitación para el porte del arma de fuego, acreditándose con suficiencia la tipicidad de la conducta endilgada, sin que existiera medio de prueba que contrarrestara lo informado por el testigo.
Sostuvo que también se acreditó la configuración del agravante endilgado, porque el automóvil Renault de placas VZA-871 hizo parte de la acción desplegada por los inculpados, siendo ocultada o “encaletada” el arma para su transporte en la parte interior del capó del rodante. Señaló que la defensa cuestionó la falta de acreditación del procedimiento de cadena de custodia y, con ello, la mismidad y autenticidad del objeto del delito, déficit probatorio que no fue satisfecho con las estipulaciones Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 6 probatorias realizadas por las partes, que dieron como probada que el arma examinada era apta para ser disparada, estipulación que también daba cuenta de la autenticación del elemento, así como de su existencia y capacidad.
Añadió que la defensa de Pérez Orjuela planteaba que tal procesado solo viajaba como pasajero y no sabía nada sobre el arma que era transportada en el vehículo, argumento que no tenía vocación de prosperidad ante las estipulaciones probatorias realizadas, en las que la defensa había aceptado la aptitud del arma para disparar, de lo cual podía concluirse, que no solo ambos inculpados viajaban en el vehículo, sino que sabían de su existencia y de su potencialidad y capacidad para disparar.
Con fundamento en lo anterior, infiere que la conducta perpetrada por los acusados BERNAL CÓRDOBA y PÉREZ ORJUELA, resultaba típica y antijurídica porque trasgredieron bienes jurídicos tutelados por el legislador, actuando contra derecho sin que se hubiese acreditado la existencia de una causal eximente de responsabilidad, conducta que también resultaba culpable porque los procesados conocían de la prohibición legal y las consecuencias que podían derivarse de su actuar, pese a lo cual obraron en forma consciente y dolosa, lo que habilitaba un juicio de reproche y la imposición de una sanción. Para la imposición de la pena, determinó que el delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, tenía una pena de nueve (9) a doce (12) años de prisión, monto que debía duplicarse en virtud de la causal agravante acreditada, quedando los extremos punitivos de dieciocho (18) a veinticuatro (24) años de prisión. Decidió ubicarse en el cuarto mínimo al considerar que no habían sido endilgadas circunstancias de mayor punibilidad en contra de los procesados, fijando una pena de 18 años de prisión, y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, así como la de privación del porte y tenencia de armas de fuego por un término de dos años.
También decretó el comiso del arma incautada. Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 7 Negó los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, al considerar que no se satisfacían los requisitos objetivos previstos en los artículos 63 y 38 del C.P. MOTIVOS DE LA APELACIÓN i. La defensa de OMAR JOVANI PÉREZ ORJUELA16 solicitó que se revoque la sentencia impugnada, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que dentro del proceso solo se practicó un testimonio por parte de la fiscalía, denotándose la escasa labor investigativa para la demostración de su teoría del caso, habiéndose estipulado la plena identidad y arraigo de los procesados, el oficio que da cuenta de la ausencia de salvoconducto para el porte de armas, así como el dictamen de balística, elaborado por el perito José Eulises Camargo, respecto a la aptitud para disparar del arma y la idoneidad de la munición; sin embargo, la única prueba que podría dar cuenta de la responsabilidad de los procesados es el testimonio rendido por el policial Zárate Villamil.
Indicó que el fallo cuestionado entró en un plano de responsabilidad objetiva, proscrita por orden constitucional, porque declaró la responsabilidad de los procesados con fundamento en la aptitud del arma y las municiones, conjeturando el fallador respecto al conocimiento que los procesados podían tener acerca de la existencia del arma, circunstancia que no se acordó y tampoco se demostró en juicio.
Arguyó que el juzgador incurrió en un error de hecho por falso raciocinio al entender que la autenticación del arma de fuego podía suplirse con la estipulación realizada por las partes respecto de la aptitud del arma para disparar, siendo pacífica la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto a la obligación de la fiscalía de demostrar la autenticidad 16 Cd visto a folio 481A a partir de la hora 01´ 18” C. No. 3.
Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 8 del elemento material probatorio que se pretende incorporar, ya sea mediante el seguimiento de los protocolos de cadena de custodia o en aplicación del principio de libertad probatoria, como se indicó en la sentencia SP160-2017, entre otras, precedente que fue vulnerado por el juzgador.
Precisó que el policial Zárate Villamil reconoció que el día de los hechos no se llamó a miembros de policía judicial, pese a la existencia de unidades de tal naturaleza en el municipio de Guateque, admitiendo que fueron ellos quienes realizaron la captura de los procesados y llevaron el elemento al comando de policía, sin que se demostrara que dicho elemento fue el mismo que fuera incautado a los procesados, porque no se incorporó el formato de cadena de custodia del elemento y tampoco se allegó ningún medio probatorio que diera cuenta de ello, debiendo tenerse en cuenta que el arma incautada no tenía características que permitieran su identificación respecto de otros de la misma especie, siendo necesario el reconocimiento del elemento por parte del policial, labor que la fiscalía no efectuó, sin que su interrogatorio se hubiese encaminado a la autenticación del elemento.
Refirió que el juzgador erró al dar por acreditada la causal de agravación endilgada, sin que la fiscalía demostrara que la forma en que el arma era transportada se constituía en un mayor riesgo para la comunidad, o que tal circunstancia hiciera la conducta punible más gravosa. Precisó que en lo que tenía que ver con la responsabilidad de su defendido la Fiscalía no aportó ningún medio de prueba que diera cuenta que este era conocedor de que en el vehículo se transportaba un arma de fuego, circunstancia que era necesaria a efectos de encontrar acreditada la responsabilidad penal y que no podía ser conjeturada a partir de la estipulación realizada.
Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 9 ii. La defensa de SEVERO BERNAL CORDOBA17 solicitó que se revoque la decisión impugnada, para que, en su lugar, se emita sentencia absolutoria a favor de su representado, con los siguientes argumentos: Señaló que el juzgador erró al concluir que de la estipulación realizada, en la que se acordó como probada la aptitud para disparar el arma peritada, podía concluirse que la escopeta analizada era la misma que había sido incautada el día de los hechos, circunstancia que no fue objeto de estipulación y que tampoco se acreditó, extrayendo el Juez de la estipulación probatoria una prueba de la culpabilidad, con lo cual vulneró el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 y los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y debido proceso.
Sostuvo que no se probó que la escopeta incautada, de la que se desconocía su paradero, fuese la misma que fue objeto de peritación, ante la ausencia del sometimiento del elemento incautado al protocolo de cadena de custodia, sin que la fiscalía acreditara la autenticidad y la mismidad del elemento porque únicamente llevó a juicio el testimonio del agente de policía José Eduardo Zárate Villamil, que no acreditó tal circunstancia. Respecto a la causal de agravación endilgada acotó que, según lo manifestado por la fiscalía en la acusación y aceptado por el Juzgador, el arma de fuego era transportada en el compartimiento donde se ubica la batería, bajo el capó del vehículo, pudiendo concluirse que no se construyó ningún escondite o caleta para ocultar el arma.
Añadió que para la configuración del agravante señalado es necesario que el vehículo sea acondicionado para pasar desapercibido, por considerarse que de dicha manera se pone en mayor riesgo a la comunidad y el bien jurídico de la seguridad pública, debiendo predicarse una relación de causalidad entre la necesidad de portar el arma y la utilización del medio motorizado, la que no se evidenciaba en el caso, criterio expuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias con radicados 32.173 y 45.266. 17 Fls. 511-513 C. No. 3.
Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 10 DE LOS NO RECURRENTES i. La Fiscalía18 solicitó que se confirme la sentencia impugnada, al considerar que la defensa de los procesados no dio cuenta de error en la emisión de sentencia condenatoria. Puntualizó que la defensa de Pérez Orjuela sostiene que la fiscalía no allegó suficientes medios probatorios como sustento de su pretensión, lo que no era cierto porque la Fiscalía efectuó en la audiencia preparatoria la solicitud de las pruebas que traería a juicio, realizándose en esa ocasión algunas estipulaciones probatorias, entre las que se acordó las conclusiones a las que llegó el perito en balística.
Refirió que, aunque la defensa alegaba que la fiscalía no había cumplido con la labor de autenticar el elemento probatorio analizado por el perito, tampoco llevó a juicio, en ejercicio de la labor defensiva, otro dictamen pericial que diera cuenta de las irregularidades en las que supuestamente había incurrido el perito de cargo. Manifestó que, una vez que los procesados fueron capturados, los elementos incautados fueron puestos a disposición de la fiscalía, que ordenó el análisis de los mismos como un acto urgente, en razón a que resultaba imprescindible determinar las condiciones del arma, previo a la celebración de la audiencia de formulación de la imputación, realizándose la captura debido a que los procesados no contaban con el permiso para el porte del arma de fuego, quienes transportaban el elemento, encaletado y debajo del capó del vehículo, lo que resultaba indicativo de que su intención era esconderlo para evitar la acción policial, configurándose la causal de agravación endilgada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 18 Cd visto a folio 481A a partir de la hora 01´ 46” C. No. 3. Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 11 1. Competencia. A voces del numeral 1° del artículo 34 del C.P.P., la Sala es competente para conocer y decidir el recurso interpuesto, al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado.
La Sala reconoce que por su naturaleza la decisión censurada admite el recurso de apelación, el que fue interpuesto y sustentado en oportunidad por partes legitimadas. La competencia de la Sala queda delimitada por el tema propuesto por los recurrentes y se extenderá solo a aquellos aspectos inescindiblemente vinculados sin cuyo abordaje resulte imposible desatar la alzada. 2.
De la conducta imputada. Los cargos formulados contra los procesados, por los cuales se emitió sentencia condenatoria de primer grado, lo son en condición de coautores de la conducta punible denominada fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Tal conducta, definida en el artículo 365 del C.P. consiste en importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar o portar armas de fuego de defensa personal y municiones, sin tener permiso de autoridad competente.
De acuerdo con esas descripciones típicas, son supuestos para la realización del tipo objetivo: i) la realización de cualquiera de las conductas que alternativamente se enuncian; ii) el objeto material de la conducta debe ser un arma de fuego de defensa personal o municiones para las misma; y iii) la conducta debe ejecutarse, sin que el autor goce de permiso de autoridad competente.
Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 12 Atinente a la manifestación subjetiva del delito será indispensable, ante la falta de consagración de modalidad culposa, que se establezca que el autor ha obrado con conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo. Le fue atribuida a los procesados, además, la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1 del artículo 366 ib., que hace más gravosa la conducta cuando para la materialización de los verbos rectores se usen medios motorizados. 3.
De la prueba. Durante el juicio oral se adujeron, incorporaron y practicaron las siguientes pruebas relevantes: 3.1 Estipulaciones. Las partes dieron como probados los siguientes hechos: i. “Informe Pericial rendido por el perito en balística José Eulises Martínez Camargo, de fecha 2017/01/22, referente a los estudios y análisis del arma de fuego y cartuchos incautados a los procesados, determinando que se trata de un arma de fuego hechiza, apta para ser disparada, así como que los cartuchos se encuentran en buenas condiciones y son aptos para ser usados en armas de igual calibre, como se consigna en el acápite de interpretación de resultados y conclusiones”19.
De conformidad con ese Informe de Investigador de Laboratorio del 22 de enero de 2017, cuyo objeto era realizar experticio técnico balístico para determinar si el arma incautada era apta para disparo, se consignaron las siguientes conclusiones20: 19 Así se consignó en el Acta de Estipulaciones probatorias suscrita por la Fiscalía y los defensores de los procesados, enunciándose en tal sentido en la audiencia de juicio oral celebrada el 25 de junio de 2018. 20 Fls. 11-15 C. Pruebas.
Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 13 “INTERPRETACION DE RESULTADOS. CONCLUSIONES. El arma recibida para estudio es tipo escopeta o changón de fabricación artesanal o HECHIZA, presenta las inscripciones “WINCHESTER USA” y “CAL 16” al lado izquierdo de la caja de los mecanismos, las cuales no corresponden a las marcaciones originales de la casa fabricante.
Es calibre 16, no presenta número serial, no tiene modelo. Tiene mecanismos de disparo completos, se cargó su recamara consecutivamente con dos cartuchos de igual calibre y al ser accionado su disparador, cumplió correctamente el ciclo de disparo, hiere el fulminante produciendo la detonación por lo tanto es APTA para disparar. No se dispara con carga plena por no contar con dispositivo de disparo a distancia. Se usan dos cartuchos desensamblados.
Los cuarenta y ocho (48) cartuchos recibidos para estudio es de fabricación industrial, presenta la inscripción “COLOMBIA C 16 INDUMIL” en la base de la vainilla, la inscripción “INDUMIL POSTA 1B” en el cuerpo de la vainilla, lo que indica que contiene postas de 7.67 mm de diámetro, no presenta deformaciones y son aptos para ser utilizados en armas de igual calibre.
(..) DISPOSICION DE LAS EVIDENCIAS Las muestras, debidamente rotuladas y acompañadas con su cadena de custodia se entregaron al señor GERMAN MONTENEGRO VIASUS. Técnico Investigador I, adscrito al CTI de Guateque.” ii. Plena identidad, individualización y arraigo de los procesados: Severo Bernal Córdoba, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.194.478 de Garzón (Huila), hijo de Víctor Bernal Hernández y Mercedes Córdoba, nacido el 5 de enero de 1972 en Neiva, con estudios hasta quinto de primaria, transportador de acarreos, para cuando se le vinculó al proceso residía en la carrera 74 No. 75-49 Barrio Santa Viviana de Bogotá. Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 14 Osmar Jovani Pérez Orjuela, identificado con cédula de ciudadanía No. 74.856.390 de Tauramena (Casanare), hijo de Alcidio Pérez y Nohora Ester Orjuela, nacido el 7 de agosto de 1977 en Paz de Ariporo (Casanare), sin escolaridad, despostador de carne, cuando se le vinculó al proceso residía en la Diagonal 69 sur No. 48-62 de Bogotá, Esta estipulación21 se apoya en Informes de Individualización y arraigo de los citados ciudadanos, Informe de Investigador de Laboratorio de Dactiloscopia, del 7 de febrero de 2017, elaborado por el servidor judicial Diego Hernández Muñoz, Informes de Consulta Web del 25 de enero de 2017 emitidos por la Registraduría Nacional del Estado Civil y registro fotográfico y decadactilar de los procesados. iii.
Oficio del 25 de abril de 2017 suscrito por el Coronel Gilberto Morales Quintero, Jefe de Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares, en el que certifica que consultado el Sistema de Información de Armas, Explosivos y Municiones (SIAEM) SEVERO BERNAL CÓRDOBA y OSMAR JOVANI PÉREZ ORJUELA no aparecen registrados como poseedores de armas de fuego22. 3.2.
Testimonios. i. JOSÉ EDUARDO ZÁRATE VILLAMIL23: pertenece a la Policía Nacional hace 16 años, soltero, con estudios técnicos, sin parentesco con el procesado. Laboró en el municipio de Guateque desde el mes de abril de 2016 hasta marzo de 2017, período en el que hizo parte de la patrulla vial y ejerció el cargo de Comandante de Patrulla.
Dentro de tal asignación hacía parte del área de prevención vial, encontrándose dentro de sus funciones la realización 21 16-35 C. Pruebas. 22 Fl. 36 C. Pruebas. 23 Audiencia de Juicio Oral celebrada el 28 de junio de 2018, Cd visto a folio 191 A. C. 1. a partir del minuto 18´ 19”. Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 15 de requisas a vehículos, revisión de su documentación, así como de los antecedentes penales de las personas que en ellos se desplazaban.
Durante el periodo comprendido entre los meses de enero a abril de 2017 incautó un arma de fuego tipo escopeta y 48 cartuchos de munición para la misma, a las dos personas que se encuentran presentes en la audiencia en calidad de procesados, elementos que eran transportados bajo el capó de un vehículo Renault. La munición era transportada en el compartimento de la batería del automotor mientras que el arma se encontraba al lado izquierdo del capó, envuelta en una toalla blanca.
Los sujetos que se transportaban en el automotor manifestaron que provenían de la ciudad de Yopal (Casanare), siendo su destino la ciudad de Bogotá. Luego de percatarse de los objetos transportados indagó a los sujetos respecto de si tenían permiso para su porte, quienes no suministraron ningún elemento que diera cuenta de ello, admitiendo que no contaban con permiso.
Ante ello procedió a leer a tales personas los derechos del capturado y luego las trasladó a las instalaciones de la policía del municipio y después al Hospital para la realización de examen médico de buen trato, en donde se verificó que se encontraban bien físicamente. Los documentos que se le ponen de presente por la fiscalía corresponden a las actas de derechos de los capturados que diligenció, las que cuentan con las firmas de los sujetos aprehendidos.
También elaboró un acta de incautación de los elementos encontrados, documento que corresponde al que se le pone de presente por la fiscalía, en donde se registra que el 21 de enero de 2017 a las 17:18 horas incautó a Osmar Jovani Pérez Orjuela y Severo Bernal Córdoba, un arma tipo escopeta calibre 16, marca Winchester, con empuñadura de madera, color café, cañón cromado, y 48 cartuchos calibre 16 Indumil.
Así mismo, elaboró el Informe de Policía de Vigilancia en Casos de Captura en Flagrancia y Registro Fotográfico del arma y munición incautados, documentos que corresponden a los que se le ponen de presente por parte de la fiscalía. Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 16 Al contrainterrogatorio realizado por la defensa de Pérez Orjuela ratificó que en ejercicio de sus funciones realizó el registro de un vehículo donde halló un arma de fuego tipo escopeta y munición; que leyó los derechos a los capturados luego de indagarlos acerca de si tenían salvoconducto del arma y munición y realizó su detención ante su respuesta negativa; que luego trasladó a dichos ciudadanos a las instalaciones de la policía del municipio de Guateque, llevando también los elementos incautados a dicho lugar, en donde realizó su embalaje para la posterior realización de peritaje; que luego de la elaboración del informe de captura en flagrancia, actas de derechos del capturado y de incautación, así como de la realización del examen médico a los aprehendidos, se trasladaron a la Fiscalía de Guateque para hacer entrega del paquete completo, lugar en donde hizo entrega del arma y munición a los funcionarios del CTI para que ordenaran la realización del peritaje, elementos de los que hizo entrega el 21 de enero de 2017 entre las 19:00 y 22:00 horas, debidamente embalados y con la correspondiente cadena de custodia, a la que dio inicio en el comando de la policía de Tránsito.
Al contrainterrogatorio realizado por la defensa de Bernal Córdoba ratificó que labora hace 16 años con la Policía Nacional; que para el día de los hechos ejercía el cargo de comandante de patrulla en Guateque, encontrándose dentro de sus funciones la realización de actuaciones de prevención vial, entre ellas la requisa de vehículos y verificación de antecedentes de las personas.
Reafirmó que para el día de los hechos realizó la incautación de un arma de fuego cuyas características especificó. Aclaró que fue él quien realizó el registro minucioso del vehículo, procedimiento que efectuó en compañía de su compañero de patrulla, Parra Verano Harley, encontrándose los procesados a uno o dos metros cuando lo efectuó. Reiteró que el arma de fuego se encontraba envuelta o enrollada en una toalla, en la parte izquierda del capó del vehículo, encontrándose el arma completa y cargada.
Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 17 Las imágenes que aparecen en el álbum fotográfico que se le pone de presente por la fiscalía corresponden al arma que incautó, siendo él mismo quien tomó las fotografías y mediante un celular Samsung J7, extrayendo las imágenes con un cable USB directamente al computador y luego imprimiéndolas.
Aclaró que además del salvoconducto también pidió la cedula de ciudadanía, permiso de conducir, tarjeta de propiedad, seguro y revisión tecno mecánica del vehículo. Ratifica que el acta de incautación puesta de presente por la defensa corresponde a la que elaboró para el día de los hechos, en la que se registra que los elementos fueron incautados a Severo Bernal Córdoba y Osmar Jovani Pérez Orjuela, personas que aparecen registradas en el documento y lo firmaron.
Para el ejercicio de sus funciones realizó el curso como investigador testigo, en donde recibió capacitación para el embalaje y procedimiento de cadena de custodia de elementos materiales probatorios en vigencia de la ley 906 de 2004. No posee capacitación en fotografía o en extracción de documentos electrónicos. Aclaró que fue el mismo quien hizo entrega de los elementos materiales probatorios; que mientras que él embaló y rotuló el elemento, su compañero, Harley Parra Verano, realizó el registro de cadena de custodia.
Con su testimonio, previo traslado, exhibición y lectura se incorporaron los siguientes documentos: 1. Álbum fotográfico del 21 de enero de 2017, con destino a la Fiscalía 29 Seccional de Guateque, suscrita por el Subintendente Zárate Villamil José, técnico profesional en seguridad vial24, que contiene imágenes de un arma de fuego tipo escopeta, marca Winchester, calibre 16, con empuñadora de 24 Fls. 3-4 C. pruebas.
Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 18 madera color café y cañón cromado sin número y una imagen en donde se observa dos cajas y 48 cartuchos de fabricación Indumil, calibre 16. 2. Informe de Policía de Vigilancia en Casos de Captura en Flagrancia del 21 de enero de 2017 a las 17:30 horas, en el que se registra como lugar de los hechos la vía el secreto kilómetro 44+800, zona rural, vía pública; como capturados Osmar Jovani Pérez Orjuela y Severo Bernal Córdoba, hora de captura 17:12 horas, personas que realizaron la captura José Zárate Villamil y Harley Verano Parra, integrantes de la Secretaría de Transito de Guateque y como vehículo implicado, el automotor marca Renault, color negro propietaria Rosalba Galeón, placas VZA871, documento en donde se registra como descripción de elementos materiales probatorios recolectados y hechos lo siguiente: “7.
DESCRIPCIÓN DE EMP Y EF RECOLECTADAS (indique el sitio de remisión bajo cadena de custodia) 1) 01 arma de fuego tipo escopeta, marca Winchester, calibre 16 2) 48 cartuchos Indumil calibre 16” (..) NARRACION DE LOS HECHOS: (En forma cronológica y concreta) Siendo las 17:10 horas del día de hoy 21-01-17 en la vía que conduce del sector del Sisga al Municipio de Guateque, a la altura del Kilómetro 44+800, sector las 24 horas, momento en el que nos encontrábamos realizando área de prevención vial por parte de los señores Subintendente Zárate Villamil José Eduardo y Patrullero Parra Verano Harley, se procedió a detener un vehículo clase automóvil, de placas VZA871, marca RENAULT, servicio particular, conducido por el señor SEVERO BERNAL CÓRDOBA, identificado con cédula de ciudadanía Número 12.194.478 de Neiva, y como acompañante el señor OSMAR JOVANI PÉREZ ORJUELA, identificado con cédula de ciudadanía Número 74.853.390 de Tauramena, a quienes solicitamos los documentos del automotor así como los documentos de identificación, se practicó requisa a los dos ciudadanos antes mencionados, seguidamente se realizó registro al Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 19 vehículo y cuando nos encontrábamos verificando la parte anterior se levantó el capó y se observó en el interior del compartimento, donde está ubicada la batería, 02 cajas de munición cada una con 24 cartuchos, fabricación Indumil, calibre 16, código 1B, y en el mismo compartimiento al costado izquierdo del vehículo, 01 arma de fuego tipo escopeta, marca WINCHESTER, calibre 16 la cual venía envuelta en una toalla color blanco, por tal razón se les preguntó a los señores SEVERO BERNAL CÓRDOBA y OSMAR JOVANI PÉREZ ORJUELA, si tenían permiso para portar el arma tipo escopeta y la munición, obteniendo como respuesta que no tenían ninguna clase de permiso, por tal motivo se procede a leerle y materializarle los derechos del capturado, por el delito de fabricación, trafico, porte, o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, posteriormente se le informa al Fiscal 29 Seccional de Guateque y al Ministerio Público de turno, (..); nos trasladamos hacia las instalaciones del cuadrante vial No. 7, para el diligenciamiento de los formatos correspondientes del caso, y para la elaboración del Informe de Captura en Flagrancia, luego nos desplazamos hacia el Hospital Regional Valle de Tenza Municipio de Guateque, fin realizar reconocimiento médico legal a los señores capturados, posteriormente nos dirigimos a las instalaciones del CTI de Guateque con el fin de realizar los demás actos urgentes para ponerlo a disposición de la Fiscalía Seccional Guateque. 3.
Acta de derechos del capturado y constancia de buen trato del 21 de enero de 2017 a las 17:1225, en donde se registra como aprehendido a Osmar Jovani Pérez Orjuela, con cédula de ciudadanía No. 74.856.390, y lugar de la captura Guateque, kilómetro 44+800 vía nacional y policiales que realizaron la captura Harley Parra Verano y el Subintendente Eduardo Zárate Villamil. 4.
Acta de derechos del capturado y constancia de buen trato del 21 de enero de 2017 a las 17:1226, en donde se registra como aprehendido a Severo Bernal Córdoba, con cédula de ciudadanía No. 12.194.478, y lugar de la captura 25 Fl. 8 C. Pruebas. 26 Fl. 9 C. Pruebas. Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 20 Guateque, kilómetro 44+800 vía nacional y policiales que realizaron la captura Harley Parra Verano y el Subintendente Eduardo Zárate Villamil. 5.
Acta de incautación del 21 de enero de 2017 a las 17:18 horas27, documento en el que se registra que en la mencionada fecha y hora, en la vía Sisga- Guateque, km 44+800m, se incautó un arma de fuego tipo escopeta calibre 16, marca Winchester, registrándose como características cacha y empuñadura de madera color café y cañón cromado y 48 cartuchos calibre 16 Indumil, elementos incautados a Osmar Jovani Pérez Orjuela y Severo Bernal Córdoba, documento que contiene las firmas de las personas a quienes se incautó el elemento y a José Eduardo Zárate Villamil como la persona que hace la incautación. 4.
De las conclusiones probatorias y jurídicas de la Sala. Efectuada la ponderación integral de la prueba, acorde a los criterios establecidos por el legislador para su apreciación, atinentes a los principios técnicos científicos y las reglas de la sana crítica, la Sala arriba a las siguientes conclusiones probatorias y jurídicas: i. Con el testimonio de José Eduardo Zárate Villamil se probó que el 21 de enero de 2017, este agente de la policía, perteneciente a la patrulla vial del municipio de Guateque, se encontraba adelantando labores en compañía del patrullero Harley Parra Verano, cuando a las 17:10 horas, en el kilómetro 44+800 vía el Sisga, ordenaron el alto al vehículo marca Renault, de placas VZA871, en el que se desplazaban SEVERO BERNAL CÓRDOBA, en calidad de conductor y OSMAR JOVANY PÉREZ ORJUELA, como su acompañante.
Este testigo dio cuenta razonada que al realizar una requisa al vehículo, bajo el capó del mismo hallaron una escopeta calibre 16 marca Winchester la cual se encontraba al lado izquierdo envuelta en una toalla blanca y en el 27 Fl. 10 C. Pruebas. Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 21 compartimento de la batería del automotor habían 48 cartuchos calibre 16, hallazgos que dieron lugar a la captura de los procesados al no portar el permiso para el porte de dichos elementos, siendo elaborada el acta de incautación del arma de fuego y munición. De ello dio cuenta el policial Zárate Villamil, quien expuso los pormenores del procedimiento adelantado, así como de los elementos incautados, incorporándose con su testimonio copia del acta de incautación de los elementos y del registro fotográfico que el mismo elaboró, documento que fue reconocido por el declarante, quien dio cuenta acerca de que las imágenes allí contenidas correspondían a las que él tomó el día de los hechos. ii.
Con el Oficio de 25 de abril de 2017 suscrito por el Coronel Gilberto Morales Quintero, Jefe del Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares, se probó que SEVERO BERNAL CÓRDOBA y OSMAR JOVANI PÉREZ ORJUELA no contaban con permiso expedido por la autoridad competente para el porte de armas de fuego o municiones, ni aparecían registrados en el Sistema de Información de Armas, Explosivos y Municiones (SIAEM) como poseedores de armas de fuego. iii.
Se acreditó con el Informe Pericial de Balística de 22 de enero de 2017, elaborado por el perito José Eulises Martínez Camargo, cuyo contenido fue estipulado por las partes, que el arma de fuego sometida al análisis del perito era apta para ser disparada, así como los cartuchos, siendo el objeto de la experticia la evidencia identificada como “Un arma de fuego tipo escopeta (Contenedor No. 1), Cuarenta y ocho cartuchos calibre 16 (Contenedor No. 2)”. iv.
Con todo, para la Sala no existió demostración de la mismidad del elemento, esto es, no se probó que el elemento incautado fuese el mismo que fue objeto de dictamen pericial. Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 22 Prevé el artículo 216 del C. de P.P., que cada elemento material probatorio recaudado en el lugar de los hechos, debe ser asegurado, embalado y custodiado para evitar la suplantación o la alteración del mismo, lo que se debe hacer observando las reglas de cadena de custodia.
Y la finalidad de la cadena de custodia igualmente está prevista en los artículos 254 y 277 del mismo estatuto, que no es otra diferente a demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cual se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren y finalizará por orden de autoridad competente.
Por eso, la cadena de custodia se ha definido como el conjunto de procedimientos encaminados a demostrar y asegurar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, que se inicia con la autoridad que los recolecta, siendo necesario registrarse en un acta la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que la recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su manejo.
Al respecto el artículo 277 ibídem precisa que los elementos materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente y sometidos a las reglas de custodia, indicando en su inciso segundo que la demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia estarán a cargo de la parte que los presente.
Sobre la cadena de custodia ha conceptuado la doctrina28: “La cadena de custodia “Es el sistema de aseguramiento conformado por personas, normas, procedimientos, documentos, contenedores, y lugares que 28 Saray Botero, Nelson, Procedimiento Penal Acusatorio, 2ª Edición, Bogotá, Leyer Editores 2017. Pag. 501- 502. Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 23 aseguran que el material objeto de análisis es el mismo que se encontró en la escena y que llega al perito en el mismo “statu quo” que tenía en el lugar de los hechos investigados y que se devuelve igual, (sin más cambios que los indispensables para el análisis forense) a la autoridad solicitante o al juez, según el caso y el sistema penal en que se mueva, junto con el informe pericial, una vez el perito haya realizado su intervención”29.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que aunque la cadena de custodia es un procedimiento privilegiado como mecanismo de autenticación de evidencias, no es el único admitido por el ordenamiento jurídico, porque en virtud del principio de libertad probatoria previsto en el artículo 373 de la ley 906, la parte que la aporta se encuentra en libertad de acudir a los medios probatorios que considere más adecuados e idóneos para su demostración. En providencia del 29 de abril de 2020 esa Corporación señaló30: “4.
Bajo esa comprensión se hace entonces necesario establecer la autenticidad de la evidencia, pero sin perder de vista que no es la cadena de custodia, a pesar de su reconocida importancia, el único y exclusivo medio, como parece entenderlo el impugnante, para arribar a un tal propósito. Precisamente en torno a esta temática la Sala ha indicado (CSJ SP12229, 31 de agosto de 2016, rad. 43916, reiterada en SP160, 18 de enero de 2017, rad. 44741): (…) la autenticación de las evidencias físicas no es otra cosa que probar que una cosa es lo que la parte plantea según su teoría del caso, tal y como lo ha sostenido de tiempo atrás esta Corporación (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, entre otras). 29 Mora Izquierdo, Ricardo y Sánchez Prada, María Dolores.
La evidencia física y la cadena de custodia en el procedimiento acusatorio, Editores Gráficos Colombia Ltda, Bogotá 2007, p.150. 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación No. 54.784 del 29 de abril de 2020, M.P. Gerson Chaverra Castro. Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 24 El carácter probatorio de la autenticación está consagrado expresamente en la Ley 906 de 2004.
Así, el artículo 277 establece que “la demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que la presente”; y el artículo 426 precisa que “la autenticidad e identificación del documento se probará por métodos como los siguientes…”. Frente a estos aspectos prevalece el principio de libertad probatoria que inspira el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004.
Ello se hace palmario en la redacción de los artículos 277 (no regula los medios probatorios que deben utilizarse para autenticar evidencias no sometidas a cadena de custodia) y 426 (enuncia algunas formas de autenticación de los documentos), y, principalmente, en lo establecido en el artículo 373 en el sentido de que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.
No obstante, en las decisiones en cita también se hizo hincapié en la obligación constitucional (art. 250 C.P.) y legal (artículos 205, 209, 254, 277, entre otros, de la Ley 906 de 2004), de sujetarse a la cadena de custodia por tratarse de un procedimiento que por excelencia permite el aseguramiento de las evidencias físicas a fin de evitar su suplantación, alteración o falseamiento y garantizar el principio de mismidad, según el cual, «(…) el medio probatorio exhibido en los estrados judiciales debe ser el mismo y debe contar con las mismas características, componentes y elementos esenciales del recogido en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los investigadores.»31 Por eso, la Corte ha relievado la trascendencia que en materia de valoración probatoria tiene el cumplimiento de dicho medio de autenticación: 31 CSJ SP, 19 de febrero de 2009, rad. 30598 Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 25 (…) que los problemas de cadena de custodia atañen a la valoración de la evidencia mas no a su legalidad (CSJ SP, 19 Feb. 2009, Rad. 30598, CSJ AP 7385, 16 Dic. 2015, entre otras), no significa: (i) excepcionar la obligación constitucional y legal que tiene la Fiscalía General de la Nación de someter las evidencias físicas a los protocolos de cadena de custodia;
(ii) negar la trascendencia de los protocolos de recolección, embalaje, rotulación, etcétera, en la autenticación de evidencias físicas que puedan ser fácilmente suplantadas o alteradas; ni (iii) desconocer la importancia de la adecuada autenticación de las evidencias físicas en el proceso de determinación de los hechos en el proceso penal. 5.
Con todo y como ya se anunciara, si por alguna circunstancia no se dio cumplimiento a la obligación constitucional y legal de acatar los protocolos de cadena de custodia frente a las evidencias físicas, el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, en atención, según se reseñó, al principio de libertad probatoria, permite que la autenticidad se acredite por cualquier medio de conocimiento.
No sobra resaltar, sin embargo, que el protocolo de cadena de custodia se hace ideal cuando se trata de evidencias físicas que fácilmente pueden confundirse o alterarse, como es el caso de las sustancias estupefacientes, frente a aquellas que pueden identificarse a simple vista por sus características externas, o que son susceptibles de ser marcadas y por ello se hacen identificables, eventos en los cuales el procedimiento de autenticación puede ser suplido a través de los testigos que tengan conocimiento “personal y directo” de los hechos, tal como lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.
En todo caso, sí, la autenticación de la evidencia física concierne acreditarla a la parte que la adjunta precisando y aportando, en defecto de la cadena de custodia, cada uno de los medios de prueba que determinen su mismidad, Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 26 que establezcan, como en este asunto, que la sustancia incautada es la misma presentada como prueba ante el juez de conocimiento” En esta especie, para darle autenticidad a su prueba, le correspondía a la fiscalía acreditar el seguimiento de los protocolos de cadena de custodia, o en su defecto, traer a juicio a los servidores que tuvieron contacto con el elemento, desde el momento mismo de su hallazgo y recolección y hasta que llegó a manos del perito para su valoración. Sin embargo, aunque se incorporó el testimonio del policial, José Eduardo Zárate Villamil, quien declaró que luego de la captura de los procesados e incautación de los elementos, se desplazó en compañía del patrullero Parra Verano al Comando de Policía de tránsito del municipio, en donde realizó el embalaje y rotulación de los elementos hallados, así como diligenció el respectivo registro de cadena de custodia, los cuales, dijo, entregó esa misma noche en el CTI para la realización de la pericia correspondiente, sin embargo, a partir de ahí nada se sabe respecto de la suerte de la evidencia, luego que salió de su esfera de protección como primer respondiente, porque la fiscalía ningún esfuerzo realizó en dicho sentido, tanto que nada se le interrogó respecto a la cadena de custodia, sin que la mismidad del elemento pueda concluirse, como lo hiciera el a quo, de la estipulación realizada por las partes en la que apenas se acordó como hecho probado los resultados del experticio realizado al arma de fuego, pero no que el arma examinada correspondiera a aquella que fuese incautada.
Como lo ha enseñado la jurisprudencia el principal efecto de una estipulación es suprimir del debate probatorio un determinado hecho, estando vedado que la estipulación pueda extenderse a aspectos fácticos no incluidos en la misma, pues, si como acá ocurrió el juez le hace decir a lo estipulado lo que las partes no acordaron dar por acreditado se incurre en una violación indirecta de la ley por error de hecho.
Tampoco la fiscalía trajo a juicio al perito que realizó el experticio técnico, que hubiera podido dar cuenta de si recibió el elemento aportado con sujeción a Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 27 los protocolos de cadena de custodia, la persona que le entregó los elementos, o las particularidades de estos que los hicieran identificables frente a otros de similar especie. v. Ese déficit en la acreditación de la prueba impide tener certeza acerca de que el arma incautada por los miembros de la Policía Nacional es la misma que fue objeto de análisis por el perito, y con ello, que el arma incautada, hallada en poder de los procesados, fuese apta para disparar, existiendo duda sobre la antijuridicidad material del comportamiento porque no se acreditó con suficiencia que el elemento incautado resultara idóneo para poner en peligro el bien jurídico de la seguridad pública.
Respecto al principio de lesividad, en tratándose del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 15 de septiembre de 2004, señaló32: “En principio, ese comportamiento tendría coincidencia con la descripción típica que del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones hacía el artículo 201 del Código Penal derogado o prevé el 365 del vigente.
La actualización de esta descripción típica se produjo, según los fallos, por el simple porte sin autorización de un arma de fuego de defensa personal, pues de acuerdo con la clasificación de los delitos, se trata de uno de mera conducta. Sin embargo, de conformidad con el principio de lesividad, consagrado de manera rotunda por el legislador al exigir que para “que una conducta sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley”, como lo establece el artículo 11 de la Ley 599 de 2000, que se concreta en el axioma nulla poena, nullum crimen sine iniuria, resulta imprescindible constatar si ese comportamiento 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No. 21064, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.
Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 28 acarreó una puesta en peligro real y verdadera, esto es, efectiva, al bien jurídico tutelado. Como lo establecieron los fallos a partir de prueba legal y oportunamente allegada a la investigación –el dictamen rendido por el Armero de la Policía Nacional-, el arma que portaba CORONADO ARIAS, por carecer de piezas en sus mecanismos, no era apta para disparar.
Si eso es así, como evidentemente lo es, a pesar de que originalmente el instrumento mencionado concuerda con la definición que trae el artículo 6º del Decreto 2535 de 1993 al establecer que son “armas de fuego las que emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química”, por no tener en el preciso instante de la incautación –cuando se desarrollaba la reyerta- las piezas de sus mecanismos, lo que imposibilitaba su disparo, ha de deducirse que con ella no era posible en ese momento darle el uso para el cual fue fabricada, es decir, el de producir amenaza, lesión o muerte a una persona (artículo 5º ibídem), mediante el disparo de un proyectil impulsado por la fuerza de expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química.
Entonces, desde esa perspectiva, en este caso concreto, al constatar el grado de afección al bien jurídico protegido, la seguridad pública, ha debido observarse que el porte sin permiso de esa arma que no reunía las condiciones necesarias para amenazar asertivamente, lesionar o matar a otra persona, no constituía una real y verdadera puesta en peligro.
Podrá argüirse que los otros protagonistas del suceso que dio lugar a la incautación de la pistola, tales como la compañera afectiva del procesado y el padre de ella, pudieron sentirse afectados por el hecho de que CORONADO exhibiese la inocua pistola. Pero es que la constatación del efectivo riesgo de la supuesta conducta peligrosa ha de hacerse por el funcionario al tamiz de una valoración, aunque necesariamente posterior, ex ante, es decir, Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 29 sopesando en cada caso particular si la conducta era idónea para irrogar potenciales daños.
En este evento, resulta claro que la falta de idoneidad del arma para ser usada como tal no podía, así la llevara consigo y sin autorización CORONADO ARIAS, generar o aumentar un peligro a la seguridad pública, porque la pistola no era apta para disparar y, por tanto, mucho menos para lesionar o matar a alguien. Expresado de otro modo, la pistola no tenía potencial ofensivo y, por consiguiente, al no ser susceptible de herir o matar a otra persona, ontológicamente dejó de ser un arma”. vi.
Por otra parte, en cuanto a la acreditación del dolo, ingrediente subjetivo del tipo, similares reparos se encuentran, porque la fiscalía no enfiló estrategia alguna tendiente a la acreditación del conocimiento que respecto de la existencia del arma dentro del automotor y la munición pudiesen tener los procesados y su voluntad en la realización de la conducta típica.
Respecto a la necesidad de la acreditación del elemento subjetivo del tipo la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado33: “En primer lugar, la Corte recuerda que conforme al artículo 12 del Código Penal, “Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”.
De esta manera, el ordenamiento jurídico nacional proscribe la imposición de sanciones basadas en el simple acontecer fáctico alejado del querer, de la voluntad de las personas. Así mismo, debe tenerse presente que, de acuerdo con el artículo 9º de la Ley 599 de 2000, "para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable", texto del cual se desprende que la conducta 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Magistrada Ponente: María del Rosario González Muñoz, SP4319-2015, Radicación No. 44792, providencia emitida el 23 de noviembre de 2017.
Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 30 (activa u omisiva) debe pasar por el tamiz de las referidas categorías dogmáticas para que revista condición delictiva. En cuanto al componente tipicidad, la Corporación ha indicado que, de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir con la especie de la conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido de que, acorde con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales”.
De conformidad con el artículo 22 del C.P., la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, o cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar. El dolo implica el saber y el querer la realización del tipo.
Al respecto ha conceptuado la doctrina:34 “(..) Este elemento del dolo, esto es, el cognoscitivo o intelectual, abarca el conocimiento de las circunstancias del hecho, lo que implica el conocimiento de cada uno de sus elementos y las circunstancias de la conducta; la posibilidad de prever el resultado: cuando se habla de los elementos constitutivos de la infracción penal el agente debe conocer los elementos que lo componen la figura típica, ser consiente de ellos y considerar la 34 MERCADO CRUZ ADRIANA, ELENA SUÁREZ DÍAZ, Lección 20: Tipo Subjetivo, en Lecciones de Derecho Penal: Parte General/ Jaime Bernal Cuellar [y otros], Universidad Externado de Colombia, 2019, Tercera Edición, págs. 439-455.
Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 31 producción de esas circunstancias como realmente posibles; que la acción el empleo de los medios está en posibilidad de realizar el aspecto objetivo del tipo. (…) El segundo elemento del dolo es el volitivo. No resulta suficiente conocer de los hechos constitutivos de la infracción, es preciso además que el agente quiera su realización, que tenga el propósito de llevar a cabo el comportamiento; esto quiere decir que sea intencional o voluntario, que el agente acepte o decida realizar la conducta cuyos efectos conoce”. vii.
Advierte la Sala que en lo que tiene que ver con PÉREZ ORJUELA no se acreditó condición alguna que pudiese hacer por lo menos probable su conocimiento acerca de la existencia del arma, que era transportada en la parte interna del automotor, sin que fuese posible para él su avistamiento, ni tampoco se informaron los motivos por los cuales viajaba en compañía de BERNAL CÓRDOBA y si lo unía a él algún grado de familiaridad o amistad; o si tenía algún vínculo con el vehículo en el que el arma era trasladada; en suma, sin que se incorporara prueba alguna que diera cuenta de su concurso cognitivo y volitivo en el transporte de los elementos.
Por su parte, aunque BERNAL CÓRDOBA era quien conducía el vehículo, lo que indiciariamente permitiría atribuirle la guarda del vehículo y, por esa misma línea de pensamiento, inferir que como guardián del mismo debió ser quien ocultó los elementos dentro del compartimiento del motor, por tener la posibilidad de acceso, pero, tal indicio resulta contingente y no grave, porque la fiscalía no probó que tipo de vinculación ostentaba esta persona con el vehículo o la calidad en que lo poseía. Echa de menos la Sala el acopio de material probatorio tendiente a establecer quién ostentaba la propiedad o posesión del vehículo, cuál era el motivo por el cual los procesados se desplazaban hacia Bogotá, si la relación material entre el procesado y el automotor gozaba de visos de permanencia o si pudo Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 32 ser apenas transitoria o fugaz, como cuando se encarga a alguien la simple actividad de conducir el vehículo de un lugar a otro; o si en los elementos existían huellas dactilares de algunos de los procesados, probanzas que hubiesen arrojado información relevante de cara a la acreditación del elemento subjetivo del tipo, existiendo duda respecto a si los procesados voluntariamente decidieron participar en su traslado, lo que a la luz de las probanzas aportadas apenas se constituye en una posibilidad, lo cual abre paso a la aplicación del principio de in dubio pro reo, porque no se acreditó más allá de toda duda la responsabilidad de los procesados en la conducta penal endilgada.
Para la Sala, desafortunados resultan los planteamientos del juzgador que dio por probado el dolo en las conductas desplegadas por los procesados solo porque ambos viajaban dentro del vehículo en que era transportada el arma, deducción que hace a partir de ir más allá de lo estipulado por las partes, en un típico ejemplo de falso juicio de identidad, pues en esas estipulaciones solo se acordó la aptitud del arma experticiada para disparar, pero no que los procesados conocieran de su existencia, como pretendió asumirlo el juzgador.
En un caso análogo en el que se discutía el conocimiento de los ocupantes de un vehículo público, respecto del transporte de un arma de fuego en el automotor, sin que fuese posible su avistamiento a simple vista, hizo hincapié el órgano de cierre de la Justicia Ordinaria acerca de la obligación de la fiscalía de asegurarse de que cada elemento de su teoría fáctica normativa encuentre respaldo suficiente en las pruebas practicadas, ejercicio que debe abarcar todos los elementos estructurales de la conducta punible, bien los objetivos, ora los subjetivos, porque todos ellos, sin excepción, son presupuesto de la responsabilidad penal.
Al respecto la mencionada Corporación resaltó35: 35 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Magistrada Ponente: Patricia Salazar Cuéllar, SP19617-2017, Radicación n° 45899 Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 33 “Según se indicó en precedencia, en este caso existían varias hipótesis plausibles sobre el conocimiento que tenían los procesados de la existencia de los elementos bélicos en el taxi y sobre su participación en el transporte de los mismos.
Los juzgadores concluyeron que la hipótesis fáctica de la Fiscalía se demostró más allá de duda razonable, porque la misma encontraba respaldo adicional en el “nerviosismo” de los procesados, el intento de ocultamiento del arma atribuido a REAL MORENO, el silencio que guardaron frente a la propiedad de los elementos ilegales, la inverosimilitud del testimonio de Michael Arévalo Orozco, la poca credibilidad que merece la explicación de MALDONADO BENAVIDES, y el hecho de que hayan sido capturados en flagrancia. En el numeral 6.8.4 se explicó que las conclusiones sobre el nerviosismo y el supuesto ocultamiento del arma son producto de un error de hecho, en la modalidad de falso juicio de identidad –por cercenamiento de las versiones de los policiales-; la valoración del silencio de los procesados entraña un error de derecho por falso juicio de legalidad; la inverosimilitud de la versión de Michael Arévalo no implica que la tesis contraria –la de la Fiscalía- esté demostrada, sin perjuicio de los aspectos que deben considerarse para valorar dicho relato; la explicación de MALDONADO BENAVIDES se desestimó a priori, producto del yerro argumentativo consistente en dar por probado el aspecto objeto de discusión; y las decisiones que en su momento emitieron el fiscal y el Juez de Control de Garantías sobre la captura en flagrancia no pueden considerarse, en sí mismas, como hechos indicadores de la responsabilidad penal.
Así, ante la ausencia de “pruebas directas” del acuerdo celebrado por los procesados para transportar el arma de fuego y los otros elementos incautados, y del consecuente conocimiento que tenían de la existencia de los mismos, la Fiscalía solo demostró que estos se encontraban en el taxi en el que esos elementos fueron hallados, en el que se transportaban otras dos personas.
Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 34 A su favor debe tenerse en cuenta que: (i) el arma no era perceptible a simple vista, lo que amplía la posibilidad de que fuera transportaba por otra persona sin que ellos tuvieran conocimiento; (ii) por la inacción de la Fiscalía no se verificó si sus huellas dactilares estaban en la subametralladora u otros de los elementos incautados, tampoco si en sus teléfonos -que estuvieron en poder del ente acusador- existían mensajes u otro tipo de información atinente a los elementos ilegales, su pertenencia a bandas delincuenciales, la utilización del arma para cometer otros delitos, etcétera;
(iii) y Michael Arévalo Orozco declaró bajo juramento que era el único responsable de los elementos incautados. (..) Por tanto, la Sala concluye que los yerros en que incurrieron los juzgadores determinaron la condena, porque si se suprimen los hechos indicadores que se declararon probados a raíz de los mismos, subsisten datos que le imprimen respaldo a la tesis de la acusación, pero que también hacen plausibles las hipótesis contrarias, esto es, las que dan cuenta de que los procesados probablemente no sabían que en el taxi se hallaba un arma de fuego y los otros elementos ilegales y que no participaron del acuerdo para transportarla.
Valga aclarar que lo anterior no implica descartar tajantemente la participación de los procesados en la conducta ilegal. Lo que se resalta es que los errores manifiestos de la Fiscalía, tanto en la dirección de la investigación (no se ordenaron los actos de investigación que parecían obvios) como en la práctica de la prueba (durante los interrogatorios a los testigos de cargo no se aclararon aspectos relevantes para resolver el caso), impidieron dilucidar estos hechos, lo que en últimas favoreció a los procesados, en virtud de la presunción de inocencia que los ampara.
De ahí la importancia de que la Fiscalía ajuste su actuación a las previsiones constitucionales y legales analizadas en el numeral 6.1”. Al parecer la fiscalía dio por hecho que con solo la flagrancia y esa constatación objetiva del hallazgo de los elementos de porte restringido en el vehículo en el que se desplazaban los dos acusados ya se satisfacía la carga Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 35 probatoria de la acusación, pero, tal pretensión encarna un ejercicio proscrito de responsabilidad objetiva que desconoce el fundamento subjetivo de la culpabilidad (art. 12 C.P) viii.
En suma, con la prueba subsistente, no existe conocimiento más allá de toda duda respecto a que SEVERO BERNAL CÓRDOBA y JOVANI PÉREZ ORJUELA hubiesen incurrido en el delito de FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, porque las pruebas de cargo no consiguieron tal propósito, al quedar la demostración de los hechos en situación de vacilación, lo cual abre paso a la aplicación del principio de in dubio pro reo36.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de decisión penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. REVOCAR la sentencia de data, procedencia y contenidos reseñados y en su lugar ABSOLVER a SEVERO BERNAL CÓRDOBA Y OSMAR JOVANI PEREZ ORJUELA, de los cargos formulados en su contra como coautores del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES Y MUNICIONES, previsto en el artículo 265, agravado por el numeral 1 de la referida norma, de conformidad con lo motivado.
SEGUNDO. ORDENAR la libertad inmediata de los procesados SEVERO BERNAL CÓRDOBA y OSMAR JOVANI PÉREZ ORJUELA, quienes se encuentra privados de la libertad con ocasión a la presente causa penal. Ofíciese. 36 La corte Suprema de Justicia ha establecido que ante la ausencia de demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria de aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015).
Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 36 TERCERO: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.
CUARTO: Ejecutoriado este pronunciamiento devuélvanse las diligencias al despacho de origen. LO DECIDIDO QUEDA NOTIFICADO EN ESTRADOS. JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado RICARDO ALONSO ARCINIEGAS GUTIÉRREZ Magistrado PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACIA Magistrado Con aclaración de voto Firmado Por: Jose Alberto Pabon Ordoñez Magistrado Sala 003 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Ricardo Alonso Arciniegas Gutierrez Magistrado Sala 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Sentencia Penal Nº 198 Radicación 2020-0652 37 Paolo Francisco Nieto Aguacia Magistrado Sala Despacho 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Firma Con Aclaración De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 41510bc78c9a19489a41992eacc055a3e15e99fc211ede345f80c1a 151a61188 Documento generado en 07/12/2021 03:29:53 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica