REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 11001600072201701604 01 Procesado: Gustavo Adolfo Sánchez Reyes Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado 6º Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Confirma Aprobado mediante acta Nº 115 de 2019 Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 5 de julio de 2019, mediante la cual el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Gustavo Adolfo Sánchez Reyes como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
2. SITUACIÓN FÁCTICA En el inmueble familiar ubicado en la carrera 89 Bis No. 42 G – 66 Sur de esta ciudad, la niña L.C.H.R., nacida el 20 de julio de 2007, desde el 2015 y hasta noviembre de 2017, fue objeto de tocamientos sexuales en su parte íntima y de penetración de su dedo vía vaginal y anal así como intento de penetración con su asta viril, en múltiples Radicado: 110016000721201701604 01 Procesado: Gustavo Adolfo Sánchez Reyes Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y otro 2 oportunidades por parte de su padrastro Gustavo Adolfo Sánchez Reyes, situación que puso en conocimiento de su progenitora quien denunció los hechos. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 18 de enero de 20181 el Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, previa solicitud de la Fiscalía, libró orden de captura en contra de Gustavo Adolfo Sánchez Reyes, la que materializada, el 25 de enero siguiente2, el Juzgado 26 Homólogo llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de la misma, formulación de imputación en la que fue atribuido a Sánchez Reyes el cargo como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, conforme a lo previsto en los artículos 209 y 211 numeral 5º del C.P., en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, artículos 208 y 211 numeral 5º ibídem, en concurso homogéneo y sucesivo, cargos no aceptados por el implicado.
El juzgado impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en sitio de reclusión. 3.2. El 13 de marzo de 2018 la Fiscalía radicó escrito de acusación3 y el 6 de junio de 2018 ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá efectuó la formulación en idénticos términos4. 3.3. La audiencia preparatoria inició el 23 de julio de 20185 y continuó el 13 de septiembre siguiente6, en ella las partes presentaron las estipulaciones y el juzgado decretó las pruebas solicitadas. 1 Folio 8, carpeta 1 2 Folio 32, carpeta 1 3 Folios 34 a 38, carpeta 1 4 Folios 51 y 52, carpeta 1 5 Folios 54 y 55, carpeta 1 6 Folios 61 a 63, carpeta 1 Radicado: 110016000721201701604 01 Procesado: Gustavo Adolfo Sánchez Reyes Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y otro 3 3.4.
El juicio oral se instaló el 23 de octubre de 20187 con la presentación de la teoría del caso de las partes; a continuación se incorporan los elementos que soportan las estipulaciones probatorias consistentes en: i) La plena identidad del acusado y ii) la minoría de edad de la víctima L.C.H.R. quien nació el 20 de julio de 2007. Luego, dio inicio a la etapa probatoria con la recepción del testimonio de la menor L.C.H.R. en Cámara Gesell8, del investigador Dorian René Díaz Álvarez9 quien incorporó el informe de entrevista forense realizada a la menor10 y el de la progenitora de la víctima Ángela Rugeles Arango11. 3.5.
El juicio continuó el 29 de marzo de 201912 con las declaraciones de la médica Olga Eugenia de Fátima Albornoz Salas13 la cual introdujo la parte de la historia clínica de la niña L.C.H.R sobre la que depuso la testigo, el psicólogo Luis Daniel Jiménez Moreno14, Angie Juliana Díaz Rugeles15 y el acusado Gustavo Adolfo Sánchez quien renunció a su derecho a guardar silencio16. 3.6.
El 7 de mayo de 201917, agotado el debate probatorio las partes presentaron los alegatos de conclusión e inmediatamente el juez emitió sentido de fallo condenatorio por los cargos acusados y corrió traslado a los intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto. 3.7.
El 5 de julio de 201918 dictó la correspondiente sentencia en el sentido anunciado. Contra esa decisión el defensor interpuso recurso de apelación, el cual sustentó por escrito dentro del término de ley19, asunto que pasa a resolver esta Sala. 7 Folios 75 y 76, carpeta 1 8 Audiencia de juicio oral, sesión de 23 de octubre de 2018. Cámara Gesell Record 01:26 9 Audiencia de juicio oral, sesión de 23 de octubre de 2018.
Record 11:10 10 Audiencia de juicio oral, sesión de 23 de octubre de 2018. Record 22:40 11 Audiencia de juicio oral, sesión de 23 de octubre de 2018. Record 24:13 12 Folios 91 y 92, carpeta 1 13 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de marzo de 2019. Record 07:25 14 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de marzo de 2019. Record 39:30 15 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de marzo de 2019.
Record 1:03:40 16 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de marzo de 2019. Record 1:34:37 17 Folios 98 a 100, carpeta 1 18 Folios 132 y 133, carpeta 1 19 Folios 151 a 154, carpeta 1. Radicado: 110016000721201701604 01 Procesado: Gustavo Adolfo Sánchez Reyes Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y otro 4
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 5 de julio de 201920, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Gustavo Adolfo Sánchez Reyes a la pena principal de 267 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 4.2.
Inicialmente hizo alusión a la declaración de la niña L.C.H.R. la que manifestó que su padrastro Gustavo Adolfo Sánchez Reyes con quien vivía en la misma casa, cuando tenía 9 años y mientras veían una película le tocó su vagina con la mano debajo de la ropa; agregó que los tocamientos se repitieron posteriormente: que mientras la palpaba él le hacía videos y le tomaba fotos; ulteriormente, intentó tocarle la cola e introducirle los dedos en la vagina y en el ano, actos libidinosos que ocurrieron por espacio de dos años en múltiples oportunidades. 4.3.
También refirió la declaración ofrecida por la progenitora de la afectada, quien narró cómo se produjo la revelación de los actos abusivos por parte de su hija y el señalamiento hacia el acusado, la que indicó que el último evento acaeció el 26 de noviembre de 2017. 4.4. Del mismo modo, aludió a las declaraciones del psicólogo Dorian René Díaz Álvarez, adscrito a la Unidad de Apoyo a Víctimas de Abuso Sexual del C.T.I. quien practicó entrevista a la menor L.C.H.R. y de la psiquiatra infantil al servicio del Hospital de Kennedy, doctora Olga Eugenia de Fátima Albornoz, la cual también realizó entrevista (no) estructurada a la niña L.C.H.R. y adujo que el dicho de la afectada era creíble, en razón que la narración de las situaciones de índole sexual se hicieron con multiplicidad de detalles que no son propios de alguien de 20 Folios 108 a 131, carpeta 1 Radicado: 110016000721201701604 01 Procesado: Gustavo Adolfo Sánchez Reyes Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y otro 5 su edad.
Finalmente mencionó lo informado por el psicólogo Luis Daniel Jiménez Moreno. 4.5. A partir de los testimonios, el a quo concluyó que fueron claras las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos lascivos en múltiples ocasiones, aproximadamente desde el 2015 hasta el 26 de noviembre de 2017, cuando tuvo lugar el último acto de abuso sexual perpetrado en contra de la menor L.C.H.R., maniobras libidinosas que acaecieron en dos residencias de los barrios Patio Bonito y Las Vegas de esta ciudad, en donde habitaba la unidad familiar conformada por el procesado, la señora Ángela María Rugeles Arango y sus tres hijos, entre ellos la víctima que contaba con 8 años de edad cuando iniciaron los tocamientos y accesos carnales, respecto de los cuales indicó que la penetración sufrida por L.C.H.R. fue digital. 4.6.
Seguidamente citó el testimonio de descargo y la declaración ofrecida por el acusado, para a continuación afirmar que si bien en el relato de la menor hay algunas inconsistencias, las mismas no se aplican al núcleo central de su relato; por el contrario, observaba multiplicidad de detalles que se mantienen incólumes a pesar del paso del tiempo, desde el momento en que hace la revelación inicial a su progenitora, hasta cuando en Cámara Gesell da cuenta de su historia a la judicatura; por tanto, las divergencias no tenían la entidad suficiente para desvirtuar per se lo señalado por la menor y los profesionales que hicieron parte de la ruta de atención. 4.7.
Agregó que existían varios indicios contingentes, como lo son el de oportunidad personal y material para cometer el punible, toda vez que dependiendo de los turnos de Gustavo Adolfo Sánchez Reyes como guarda de seguridad, hubo días en que descansó cuando la menor se encontraba bajo su cuidado. 4.8. Adicionalmente, el silencio inicial de la víctima devino de la intimidación constante que ejercía su padrastro con quien compartía techo, lo cual generó una posición de dominio sobre la niña, a quien el Radicado: 110016000721201701604 01 Procesado: Gustavo Adolfo Sánchez Reyes Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y otro 6 acusado amenazaba de que algo le podría pasar si llegaba a contar lo sucedido, razón por la que concluyó la existencia de conocimiento más allá de toda duda de la autoría y responsabilidad penal que le asiste a Sánchez Reyes como ejecutor de los punibles endilgados. 4.9.
Al momento de dosificar la pena, determinó que el delito base era el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, cuyos límites legales son 144 y 240 meses de prisión, pero en razón de la situación agravante, la pena oscila de 192 a 360 meses. Luego, fijó los cuartos punitivos y en atención que no concurrían circunstancias de agravación genéricas, se ubicó en el primer cuarto de movilidad que va de 192 a 234 meses.
Así impuso la pena mínima de 192 meses, la que incrementó en 30 meses por el concurso homogéneo y sucesivo, para un total de 222 meses. Ahora, por el concurso heterogéneo con la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo aumentó en 45 meses, para un total de sanción a imponer de 267 meses de prisión, término en el que también fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.10.
De igual manera, negó al sentenciado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, en razón de la exclusión de beneficios y mecanismos sustitutivos prevista la Ley 1098 de 2006, al tratarse de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes, por lo que el procesado debía continuar privado de la libertad, con el propósito que cumpla la pena de manera intramural.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, el defensor solicitó revocar la sentencia y en su lugar absolver a su defendido21. 21 Folios 151 a 154, carpeta 1 Radicado: 110016000721201701604 01 Procesado: Gustavo Adolfo Sánchez Reyes Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y otro 7 5.2. Inicialmente reprochó que el juzgado de primera instancia hubiera encontrado demostrado el punible de acceso carnal abusivo en menor de catorce años, basándose en el relato de la menor, sin que se hubiera aportado prueba científica, que corroborara perito médico, con la que se soportara efectivamente la materialización de la conducta. 5.3.
Para el efecto, puso de presente la conclusión de la historia clínica de la atención recibida por la niña en el Hospital de Kennedy, según el cual documenta himen integro sin desgarros presentes ni antiguos, ano con tono normal, no desgarros ni laceraciones; así, concluyó que al examen físico de la menor no se encontró en su humanidad ninguna alteración de sus órganos genitales, por lo que asalta la duda en cuanto la consistencia del relato de la menor, la cual manifestó ser vejada con introducción de dedos en ano y vagina durante dos años consecutivos y ello no pudiera ser probado o corroborado en el examen realizado a la misma.
Conforme lo anterior, predicó la aplicación del in dubio pro reo. 5.4. Seguidamente solicitó revocar la sentencia y en su lugar disponer la absolución a favor de su prohijado y subsidiariamente que fuera redosificada por el punible que fuera probado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
El problema jurídico se concreta en determinar si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de las conductas endilgadas y de la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena. Radicado: 110016000721201701604 01 Procesado: Gustavo Adolfo Sánchez Reyes Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y otro 8 6.3.
Apreciación de las pruebas 6.3.1. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes 6.3.1.1 Para resolver el problema planteado, oportuno establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que impone superar dicha exigencia. 6.3.1.2 Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem22, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 23 22 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Radicado: 110016000721201701604 01 Procesado: Gustavo Adolfo Sánchez Reyes Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y otro 9 Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal y dentro de tal línea de conocimiento, es claro el grado de conocimiento al que debe llegar el juzgador para emitir la correspondiente sentencia: “De otra parte, aun cuando en la normatividad en comento no se encuentren expresamente relacionados los indicios como medio de prueba, como lo establecía la Ley 600 de 2000, ello no quiere decir que el ejercicio intelectivo anejo a este instituto haya sido proscrito, manteniéndose incólume su carácter epistemológico en orden a la reconstrucción de sucesos relevantes para el derecho penal, pues, a partir de un hecho indicador asociado con las aristas de interés para la acreditación de la conducta punible, es factible arribar al conocimiento requerido para dictar fallo de responsabilidad por vía de un método de inferencia lógica, cobrando relevancia en aras de la demostración de ese hecho indicador, frente a la prueba que lo respalda, que esta sea practicada en el juicio oral en condiciones que permitan el ejercicio del derecho a la contradicción y a la confrontación (Cfr. CSJ AP, 04 Jun 2013, Rad. 40893).
“De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418).
“Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
“Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015)”24. 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 45627. AP3177-2016 de 25 de mayo de 2016. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 110016000721201701604 01 Procesado: Gustavo Adolfo Sánchez Reyes Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y otro 10 6.3.1.3 Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.
En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena. 6.3.2.
Del caso concreto 6.3.2.1. De los actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado 6.3.2.1.1. En el asunto bajo estudio, en la audiencia de juicio oral declaró la niña L.C.H.R. quien señaló a la pareja de su progenitora y con Radicado: 110016000721201701604 01 Procesado: Gustavo Adolfo Sánchez Reyes Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y otro 11 quien convivía Gustavo Adolfo Sánchez Reyes, de haber ejecutado sobre ella actos libidinosos, los cuales explicó así: “Un día comenzó, él me tocó la vagina y, y pues empezó a tocarme la vagina y después pasaban los días y decía que era un juego que no le podía decir a nadie, y así, esto él tomaba videos, también fotos, me tocaba la vagina, la cola, me daba picos, me metía el dedo entre la vagina y el ano, intentó introducir el pene pero no pudo y si, y pasaron como dos años”25 (sic).
Señaló que la primera vez que ocurrió el hecho lascivo fue cuando ella contaba con 9 años de edad y se encontraban viendo una película en la alcoba de su progenitora en compañía de su hermano mayor26. 6.3.2.1.2. El hecho de la revelación de los sucesos impúdicos se produjo el 28 de noviembre de 2017, cuando su progenitora Ángela María Ruiz la indagó si alguna persona la había tocado27, momento en el que la niña le relató que hacía bastante tiempo su padrastro “la manoseaba”.
Sobre este instante Ángela María indicó que la niña “solamente me dijo que él la tocaba y que había besado su vagina”28. 6.3.2.1.3. Frente a esta situación la menor L.C.H.R. fue llevada al Hospital de Kennedy, lugar en el que según lo indicó la médica Olga Eugenia Albornoz Salas, quien declaró en juicio, fue evaluada por el equipo del centro hospitalario, en donde fue objeto de intervención, profesional de la salud quien afirmó que la niña llegó a consulta porque el día anterior habló con la progenitora, toda vez que estaba siendo abusada sexualmente por tocamiento en su casa29, declarante que indicó que no existía lesiones externas porque “es tocamiento”30.
La testigo Albornoz Salas incorporó copia de la solicitud de interconsulta de la historia clínica No. 1013116642 de la niña L.C.H.R., en la cual se hace el resumen de la misma y se indica: “paciente de 10 años quien consulta por antecedente de abuso sexual por parte del 25 Audiencia de juicio oral, sesión de 23 de octubre de 2018. Cámara Gesell Record 05:45 26 Audiencia de juicio oral, sesión de 23 de octubre de 2018.
Cámara Gesell Records 7:03, 7:16 y 8:06 27 Audiencia de juicio oral, sesión de 23 de octubre de 2018. Record 28:58 28 Audiencia de juicio oral, sesión de 23 de octubre de 2018. Record 32:29 29 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de marzo de 2019. Record 19:51 30 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de marzo de 2019. Record 20:46 Radicado: 110016000721201701604 01 Procesado: Gustavo Adolfo Sánchez Reyes Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y otro 12 padrastro, valorada por el servicio de ginecología quien descarta lesiones secundarias de dichos actos, se solicita valoración y seguimiento por su servicio”31.
En el mismo documento, en la anamnesis quedó anotado: “paciente en compañía de la madre quien refiere que su padre la toca, - padrastro. Paciente refiere que hace 2 años sucede esta situación, cuenta que le toca la vagina con los dedos, éste introduce los dedos en vagina y ano, al cual ella sangra refiriendo dolor, sin decirle nada a la mamá por miedo a las amenazas del señor, refiere que el padrastro intenta introducir su pene, causando mucho dolor”32. 6.3.2.1.4.
Las manifestaciones de la niña en el juicio, contrastado con lo afirmado previamente a su progenitora y al equipo interdisciplinario del Hospital Occidente de Kennedy, no deja campo a la duda que fue objeto de tocamientos en su parte genital y paragenital por el acusado Sánchez Reyes, persona con la que convivía en una misma unidad familiar, actos que acaecieron durante dos años, siendo la última oportunidad en noviembre de 2017.
Las manifestaciones de L.CH.R., sobre los tocamientos son creíbles, en la medida que narra con claridad que su agresor la palpaba con su mano en parte vaginal e incluso recuerda que la primera oportunidad acaeció cuando se encontraba viendo una película, en la habitación de su progenitora, manipulación que se produjo “debajo de la cobija y de su ropa”, lo que presenta como algo realmente vivido y no producto de su imaginación. Además, la persona señalada por la víctima como su agresor sexual residía en la misma casa y por ello se le facilitaba ejecutar los tocamientos libidinosos, más aún si se tiene en cuenta que en razón de la labor de guarda de seguridad de Gustavo Adolfo no contaba con un horario fijo, sino que debía cumplir turnos, por lo que en ocasiones 31 Folio 89, carpeta 1 32 Folio 89 inv., carpeta 1 Radicado: 110016000721201701604 01 Procesado: Gustavo Adolfo Sánchez Reyes Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y otro 13 permanecía en la residencia por la mañana cuando la afectada y sus hermanos aún se encontraban en ella, en razón que su horario de estudio era por la tarde y su progenitora estaba ausente toda vez que se encontraba laborando. 6.3.2.1.5.
Sobre el punto, es oportuno señalar, que la galena Olga Eugenia de Fátima, en su condición de psiquiatra y magister en niños y adolescentes, de los que se infiere su conocimiento y experticia en el tema aseguró que “una niña de 10 años no tiene por qué estar preparada para hablar de tocamientos en sus genitales y en su ano. Si la niña habló de esto con tanta precisión y situación es que ha sido abusada sexualmente”33, razón de más para concluir con acierto que los tocamientos se produjeron y de los mismos es responsable el acusado. 6.3.2.2.
Del acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 6.3.2.2.1. Ahora, la parte recurrente de forma concreta, criticó la sentencia de primera instancia, al tener por demostrado la introducción de los dedos en la vagina y ano de la afectada y por ello de la conducta de “acceso carnal”, por cuanto el examen físico no reveló huellas de penetración. 6.3.2.2.2.
Como se dejó atrás visto, la niña manifestó a su progenitora que “solamente” su padrastro la había tocado y besado su vagina; sin embargo, el psicólogo Luis Daniel Jiménez Moreno quien atendió a la menor, afirmó que ésta “literalmente me dijo que había sido objeto de manoseo, donde había habido penetración por vía anal con el dedo, lo mismo que con la parte vaginal, que había sido llevada a la práctica de sexo oral y que también había sido inducida a ver pornografía por su padrastro”34. 33 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de marzo de 2019.
Record 29:26 34 Audiencia de juicio oral, sesión de 29 de marzo de 2019. Record 48:06 Radicado: 110016000721201701604 01 Procesado: Gustavo Adolfo Sánchez Reyes Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y otro 14 Por su parte, ante el investigador del C.T.I. Dorian René Díaz Álvarez, según el informe que aportó, la niña indicó que Sánchez Reyes le tocaba sus partes íntimas y “le introdujo los dedos en su ano una o dos veces y relató que en su vagina lo hizo muchas veces”35 Igualmente, según la anamnesis, la menor afirmó que con la introducción de los dedos por parte del acusado en zona erógena le produjo dolor y sangrado.
Sin embargo, como lo reiteró la defensa, al examen físico se descartaron lesiones según muestra el resumen de la historia clínica, al indicarse: “genitales externos normoconfigurados para la edad sin laceraciones, ni hematomas, ni equimosis, himen íntegro anular sin desgarro ni actuales ni antiguos”36 lo cual no impide tener por acreditado el dicho de la niña en sede de juicio, cuando afirmó que duró por dos años siendo objeto de penetración vía anal y vaginal, por “muchísimas veces”37, sin que necesariamente tal situación hubiera podido dejar rastro en su cuerpo.
Sobre el punto, oportuno hacer énfasis que en la declaración en juicio, la niña indicó que su agresor “a veces intentaba meter el pene o el dedo”38, a lo que a continuación la Fiscalía a través de la psicóloga del Bienestar Familiar, solicitó que la menor aclarara sobre las partes del cuerpo en las que el agresor “intentó introducirle el pene” y la niña contestó “él intentaba pero no podía”39, para más adelante señalar que era “por la vagina”40; además, le dio besos “en la boca y a veces en la vagina”41. 6.3.2.2.3.
Ahora, con base en el pronunciamiento jurisprudencial reseñado por el a quo42, es claro que para la configuración del “acceso carnal”, basta con que se atraviesen los órganos genitales externos, sin que sea necesario que se realice manipulación o tocamiento del orificio 35 Folio 71, carpeta 1 36 Folio 87 inv., carpeta 1 37 Audiencia de juicio oral, sesión de 23 de octubre de 2018.
Cámara Gesell Record 18:12 38 Audiencia de juicio oral, sesión de 23 de octubre de 2018. Cámara Gesell Record 12:16 39 Audiencia de juicio oral, sesión de 23 de octubre de 2018. Cámara Gesell Record 12:44 40 Audiencia de juicio oral, sesión de 23 de octubre de 2018. Cámara Gesell Record 13:22 41 Audiencia de juicio oral, sesión de 23 de octubre de 2018.
Cámara Gesell Record 18:38 42 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Radicado 44441. Decisión SP3989-2017 de 22 de marzo de 2017. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 110016000721201701604 01 Procesado: Gustavo Adolfo Sánchez Reyes Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y otro 15 vaginal, con lo cual existiría mayor probabilidad de encontrar vestigio o huellas; por lo que, en el caso concreto, en gracia de discusión, si el acusado no pudo penetrar con su asta viril a la niña vía vaginal a pesar de su intento, como ella lo referenció y describió, igual se configura el acceso carnal bajo el alcance que de la definición prevista por la ley43, otorga la jurisprudencia. No obstante lo anterior, conforme lo descrito por la niña en sede de juicio y lo reseñado por los profesionales que la atendieron, no existe duda que con su miembro viril y dedos el procesado produjo palpaciones más allá de la parte externa del órgano genital de la niña o del simple rozamiento e introdujo sus dedos vía vaginal y anal, como lo percibió la menor y aunque no hubiera logrado obtener el coito, no por ello se descarta la penetración de sus dedos vía vaginal y anal y su asta viril vía bucal, al someterla a practicarle sexo oral. 6.3.2.2.4.
Adicionalmente, el recurrente puso de presente la historia clínica completa de la niña, con la que pretende demostrar que no hay rastro físico de penetración en su cuerpo, la cual exhibe de forma extemporánea, puesto que su incorporación debió haberse realizado en el momento de la práctica probatoria, razón por la cual no resulta posible entrar a valorar aspectos específicos anotados en la misma de los cuales llama la atención la defensa.
No empece, el peritazgo de la experta dejó claro los vestigios hallados y los hechos informados por la menor. En todo caso, el fragmento de la Historia Clínica introducido por la Fiscalía permite deducir la ausencia de hallazgos, al indicar “genitales externos nomoconfigurados” y “descartar lesiones secundarias”, que en línea con lo expuesto en precedencia, acreditado está la introducción de miembro viril vía oral, bajo el relato que hizo la niña, el cual resulta coherente e insistente en las diferentes apariciones procesales 43 Artículo 212 C.P. “Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.
Radicado: 110016000721201701604 01 Procesado: Gustavo Adolfo Sánchez Reyes Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y otro 16 realizadas, como lo pusieron de presente cada uno de los profesionales que conocieron el asunto. Razón por la cual, se dispondrá confirmar la sentencia impugnada, en punto de la condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo al demostrarse la materialidad de tal conducta y la responsabilidad del incriminado, puesto que la niña reveló que la introducción ocurrió en múltiples oportunidades por su padrastro, quien en razón de esa condición y de habitar en el mismo lugar, aprovechó para ejecutar la acción abusiva. 6.4.
De acuerdo al principio de legalidad, la Sala al revisar la dosificación punitiva efectuada por el a quo encuentra reproche en la pena impuesta a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la cual se fijó en periodo igual a la privativa de la libertad de 267 meses, la que excede el máximo permitido en la ley correspondiente a 20 años44 o lo que es lo mismo, 240 meses.
Razón por la cual, se dispondrá modificar en este punto la decisión impugnada y fijar la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas en 20 años, al atender la gravedad de la conducta relacionada con atentados contra la integridad sexual de una menor de edad de manera recurrente, que merece una sanción correspondiente. 6.5.
Con fundamento en la anterior línea argumentativa, se confirmará la sentencia de primera instancia, la cual se modifica exclusivamente en punto de la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme lo expuesto en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 44 Artículo 51 inciso 1º C.P. Radicado: 110016000721201701604 01 Procesado: Gustavo Adolfo Sánchez Reyes Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años y otro 17
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de cinco (5) de julio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, a través de la cual condenó a Gustavo Adolfo Sánchez Reyes como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, conforme lo indicado en precedencia. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada en el sentido CONDENAR a Gustavo Adolfo Sánchez Reyes a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el término de 20 años.
TERCERO. - Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada