REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procedencia: Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia absolutoria Confirma Aprobado mediante acta Nº 113 de 2019 Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia del 26 de julio de 2019, mediante la cual el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá absolvió a Andrés Felipe Rivera Saldaña del delito de actos sexuales con menor de 14 años.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El 27 de septiembre de 2016, aproximadamente a las 8:00 de la noche, a bordo de un articulado del servicio masivo de transporte “Transmilenio” de esta ciudad, el menor D.S.M.L., quién para ese momento contaba con 13 años de edad, percibió que fue objeto de tocamiento en sus glúteos de forma insistente por otro pasajero, situación que puso en conocimiento de la autoridad una vez descendió del rodante en el Portal El Tunal y por ello se produjo la captura de la persona a quien el afectado señaló como responsable del manoseo impúdico, identificado como Andrés Felipe Rivera Saldaña. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 2 3.1. Ante el Juzgado 30 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá1, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura y formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Andrés Felipe Rivera Saldaña el cargo como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, conforme a lo previsto en el artículo 209 del C.P. modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008, no aceptado por el imputado.
El órgano persecutor no solicitó imponer en contra de Rivera Saldaña medida de aseguramiento, por lo que el implicado quedó en libertad. 3.2. El 15 de noviembre de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación2 y el 2 de febrero de 2017 ante el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá efectuó la formulación con aclaración de la fecha de ocurrencia de los hechos3. 3.3.
La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 26 de septiembre siguiente y en ella las partes presentaron las estipulaciones y el juzgado decretó las pruebas solicitadas4. 3.4. El juicio oral se instaló el 10 de septiembre de 2018 con la presentación de la teoría del caso de la Fiscalía; a continuación se incorporan los elementos que soportan las estipulaciones probatorias consistentes en: i) La plena identidad del acusado y ii) que la presunta víctima nació el 23 de mayo de 2003, menor de edad para la fecha de los hechos atribuidos; a continuación el procesado manifestó su no aceptación de cargos.
Luego, se dio inicio a la etapa probatoria con la recepción del testimonio de Leidy Katherine Martínez González5 y de la presunta víctima D.S.L.M en Cámara Gesell6. 1 Folio 7, carpeta 1. 2 Folios 9 y 10, carpeta 1 3 Folios 16 y 17, carpeta 1 4 Folios 21 y 22, cuaderno 1. 5 Audiencia de juicio oral, sesión de 10 de septiembre de 2018.
Record 13:26 6 Audiencia de juicio oral, sesión de 10 de septiembre de 2018. Record 38:32 Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 3 3.5. El juicio oral continuó el 2 de mayo de 20197 con el testimonio de Edith Consuelo Ramírez Ramírez8, la Patrullera Jenny Lorena Ramírez López9 y el médico Jairo León Orrego Cardona10 quien incorporó el informe pericial de clínica forense suscrito por el mismo funcionario11. 3.6.
El 30 de mayo del año que corre12 prosiguió el juicio con el testimonio del procesado Andrés Felipe Rivera Saldaña quien previas las advertencias legales renunció a su derecho de guardar silencio13. Agotado el debate probatorio las partes presentaron los alegatos de conclusión e inmediatamente la juez emitió sentido de fallo absolutorio por el delito endilgado. 3.7.
El 26 de julio de 2019 el juzgado dictó la correspondiente sentencia en el sentido anunciado. Contra esa decisión la Fiscalía interpuso recurso de apelación, el cual sustentó por escrito dentro del término de ley14, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 26 de julio de 201915, el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad absolvió a Andrés Felipe Rivera Saldaña del delito de actos sexuales con menor de 14 años. 4.2. Comenzó por indicar que el fallo absolutorio lo emite en virtud de la aplicación del principio universal del in dubio pro reo, duda que en este asunto recaía en el aspecto subjetivo de la conducta, en punto de la temporalidad del tocamiento y la intencionalidad del procesado. 4.3.
Seguidamente relacionó los hechos estipulados y la prueba de 7 Folio 42, carpeta 1 8 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de mayo de 2019. Record 05:22 9 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de mayo de 2019. Record 26:44 10 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de mayo de 2019. Record 37:50 11 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de mayo de 2019.
Record 50:45 12 Folio 44, carpeta 1 13Audiencia de juicio oral, sesión de 30 de mayo de 2019. Record 03:32 14 Folios 60 a 65, carpeta 1. 15 Folios 50 a 57, carpeta 1 Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 4 cargo, para lo cual inició con la declaración ofrecida por la orientadora del Colegio Distrital Antonio Baraya, respecto de la cual el juzgado indicó que no permitía generar la certeza necesaria para estructurar un fallo de condena como sanción a un aparente actuar ilícito, apreciación semejante a la obtenida de parte del testimonio de la Patrullera Jenny Lorena Ramírez López. 4.4.
A continuación, mencionó el testimonio del presunto ofendido D.S.L.M. y el de la progenitora de éste, quienes explicaron las circunstancias de cómo habría acaecido el acto libidinoso, de manera diferente; situación que sumada a la descripción realizada del presunto infractor por parte del menor -distante de establecer rasgos físicos comunes-, por lo que la declaración principal de éste y la complementaria de su ascendiente resultaban insuficientes para estructurar el juicio de reproche que peticionó la agencia fiscal. 4.5.
Luego de reseñar lo indicado en la valoración realizada al menor, plasmada en el informe pericial de clínica forense No. UBAM-DRB- 13049-2016, la a quo consideró que las manifestaciones del aparente afectado, lejos de permitir la verificación de la conducta ilícita por parte de la persona a quien identificó como su agresor, ofrece vacíos e incoherencias, sin que el juzgado contara con una versión adicional que permitiera realizar una comparación entre una y otra. 4.6.
Adicionalmente, hizo alusión a la declaración rendida por el mismo procesado, quien narró cómo se produjo el tocamiento de forma accidental, en razón del represamiento de pasajeros que se encontraban en el articulado, por la cual ofreció disculpas al menor y consideró finiquitado el impase, no obstante, una vez se baja del rodante, se produjo su retención por los señalamientos de D.S.L.M. Puso de presente que las reglas de la sana crítica enseñan que un agresor sexual de menores busca siempre la seguridad de estar a solas con su víctima y evitar al máximo la cercanía o presencia de terceros en el lugar de los hechos, aspectos que en asunto sub-exámine de manera Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 5 alguna podría haber asegurado el acusado para el momento de los supuestos acontecimientos y para lo cual insiste que la duda se genera en razón que los hechos hubiesen sucedido de la forma en que fueron narrados por el menor, esto es, un manoseo constante durante casi 10 minutos a la vista de todos, sin que nadie se hubiera percatado del acto. 4.7.
Agregó, que conforme lo expresado por la defensa, el acto humano desplegado de manera inintencionada por el aquí encausado, no ostentó la calidad de tocamiento libidinoso o lujurioso y por ende, no pasó de ser un acto involuntario y fugaz; así, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la ocurrencia de los sucesos que fueron objeto de acusación, atendieron al diario acontecer del conglomerado social capitalino, por lo cual no hay lugar a predicar certeza de lo acaecido; tampoco de la responsabilidad del acusado, razón por la que resulta imperativo la aplicación del in dubio pro reo y por tanto, la emisión de una sentencia de carácter absolutorio.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, la Fiscalía solicitó revocar la sentencia y en su lugar declarar penalmente responsable al procesado del cargo endilgado. 5.2. Criticó el que no se hubiera conferido el valor suasorio que ameritaba el testimonio de la orientadora escolar Edith Consuelo Ramírez, testigo directa sobre la circunstancia que la víctima tenía buenas relaciones interpersonales y era líder de grupo y la que afirmó que a finales de 2017 notó desmejora en su rendimiento escolar. 5.3.
También reprochó la valoración otorgada por el a quo a la declaración ofrecida por la progenitora del menor, de la cual la recurrente señaló que se mostraba conteste con el testimonio del niño, sin que pudiera exigirse un testimonio totalmente coincidente; en todo caso, las presuntas contradicciones no resultaban suficientes para restarle mérito persuasivo, como quiera que convergían en sus puntos Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 6 esenciales.
Más adelante indicó, que no se consideró el paso del tiempo para exigir a la víctima una coincidencia exacta de lo que refirió a su progenitora y la duración de los tocamientos objeto de juicio. 5.4. Sostuvo que no fue valorado el estado emocional y el comportamiento del menor como elemento de corroboración periférica; además, que consideró la accidentalidad del comportamiento enjuiciado sin tener en cuenta que fue reiterativo. 5.5.
Señaló que en punto de la valoración sexológica, en la sentencia, de un lado se argumentó su falta de valor suasorio en la medida que no se consideraba una prueba directa ni indirecta, pero al final, sirvió de insumo para desacreditar el dicho del menor, por no mostrarse conteste con los demás medios de prueba. 5.6. Atacó la regla de la experiencia mencionada por el juzgado relacionada con que el agresor sexual procuró estar a solas con la víctima y que el hecho ocurrió en un bus articulado, paro lo cual puso de presente estadísticas sobre casos de acoso sexual al interior del transporte público e insistió que el hecho no fue fugaz, apreciación que extrae de la narración del menor, el cual no tendría razón para mentir y lo que hizo fue pedir protección, por lo cual solicita desde el comienzo del escrito proferir sentencia condenatoria.
6. DE LOS NO RECURRENTES 6.1. La defensa material solicitó mantener la decisión impugnada y además aclaración de la decisión absolutoria. 6.2. Para el efecto peticionó esclarecer el destino al que se dirigía luego de abandonar el articulado, información que considera relevante, en la medida que la Fiscalía expresó que en ningún momento manifestó las razones por las cuales él como implicado no se había bajado antes o continuó dentro del bus articulado.
Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 7 6.3. Puso de presente que la orientadora llegó al colegio Antonio Baraya 6 meses después de los hechos y conoció el caso por una comisión de evaluación, en la cual se discutía sobre estudiantes cuyo desempeño académico y de convivencia no era el más óptimo. 6.4 Llamó la atención sobre la discordancia existente entre lo argüido en el escrito de apelación y lo aseverado en juicio, puntualmente, sobre tocamiento alguno con el miembro viril del procesado sobre la humanidad del menor. 6.5.
En cuanto las referencias dadas por el órgano persecutor, sobre el número de eventos de acoso sexual, indicó que la recurrente cometió el error de asimilar la injuria de vía de hecho al acoso sexual, los que en efecto se han presentado en el sistema, pero siempre el presunto acosador ha sido recibido a golpes por parte de los demás usuarios, en acto de solidaridad con la presunta víctima, lo cual no acaeció en este evento.
Reiteró que rozó accidentalmente los glúteos del menor, pero se trató de un evento fugaz no superior a 3 segundos, en razón de un frenado brusco del rodante, al no tener posibilidad de sostenerse con ambas manos, toda vez que en la mano izquierda llevaba una bolsa con libros.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 7.2.
El problema jurídico se concreta en determinar si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 8 y de la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe confirmarse la absolución. 7.3.
Apreciación de las pruebas 7.3.1. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes 7.3.1.1. Para resolver el problema planteado, oportuno establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que impone superar dicha exigencia. 7.3.1.2. Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem16, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento 16 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 9 o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 17 Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal y dentro de tal línea de conocimiento, es claro el grado de conocimiento al que debe llegar el juzgador para emitir la correspondiente sentencia: “De otra parte, aun cuando en la normatividad en comento no se encuentren expresamente relacionados los indicios como medio de prueba, como lo establecía la Ley 600 de 2000, ello no quiere decir que el ejercicio intelectivo anejo a este instituto haya sido proscrito, manteniéndose incólume su carácter epistemológico en orden a la reconstrucción de sucesos relevantes para el derecho penal, pues, a partir de un hecho indicador asociado con las aristas de interés para la acreditación de la conducta punible, es factible arribar al conocimiento requerido para dictar fallo de responsabilidad por vía de un método de inferencia lógica, cobrando relevancia en aras de la demostración de ese hecho indicador, frente a la prueba que lo respalda, que esta sea practicada en el juicio oral en condiciones que permitan el ejercicio del derecho a la contradicción y a la confrontación (Cfr. CSJ AP, 04 Jun 2013, Rad. 40893).
“De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418).
“Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
“Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 10 en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015)”18. 7.3.1.3. Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.
En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por la parte recurrente y corroborar si no se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda, lo que supone la decisión de confirmar el fallo absolutorio. 7.3.1.4.
De otro lado, en cuanto a las declaraciones previas, en principio, sólo sirven para refrescar memoria (artículos 392, literal d, y 399 de la 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 45627. AP3177-2016 de 25 de mayo de 2016. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 11 Ley 906 de 2004), para impugnar la credibilidad del testigo (artículos 347, 393, literal b, y 403-4 ídem) o para preparar el juicio.
De ahí que la Corte Suprema de Justicia19 haya reiterado que cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad. Sin embargo, la misma Corporación dejó sentado que existen dos excepciones a dicha regla: i) cuando las declaraciones anteriores son incompatibles con lo declarado por el testigo en el juicio oral y ii) cuando se trata de prueba de referencia admisible en el caso de menores víctimas de delitos sexuales.
Así, en la sentencia del 25 de enero de 2017 (rad. 44.950), la Corte puntualizó que cuando las declaraciones anteriores son inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio o este se retracta, tales manifestaciones son admisibles como medios de prueba siempre y cuando: i) el testigo esté “disponible” en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que había atestiguado con antelación; ii) la declaración anterior sea incorporada al juicio a través de lectura íntegra de su texto, para que pueda ser valorada por el juez y iii) la incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte interesada, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004.
En efecto, en la providencia dictada dentro de la radicación N° 44.056 del 28 de octubre de 2015, había enfatizado que la pauta según la cual las declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba de referencia si el testigo comparecía al juicio no tiene aplicación cuando se trata de niños víctimas de delitos sexuales, dado que, factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor y el fin de evitar que sean nuevamente victimizados, habilitan el uso de las 19 CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 43.916 y 28 oct. 2015, rad. 44.056.
Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 12 versiones anteriores a título de prueba de referencia, así el niño haya sido llevado como testigo al juicio oral. Criterio jurisprudencial que coincide con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013 (que introdujo un literal al artículo 438 de la Ley 906 de 2004), en el sentido de que será prueba de referencia admisible cuando el declarante “es menor de dieciocho años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código”.
En ese orden de ideas, estas declaraciones de referencia aunque válidas en algunos eventos específicos no pueden servir de fundamento exclusivo de la condena, según lo establecido en el artículo 381, inciso final, de la Ley 906 de 2004. Por supuesto, la referida Ley 1652 de 2013, al introducir un parágrafo al artículo 275 de la Ley 906 de 2004, dispuso que también se entenderá como material probatorio la entrevista forense realizada a niñas, niños y adolescentes víctimas de delitos relacionados con violencia sexual20.
Empero, no porque la entrevista forense sea un elemento material probatorio adquiere la calidad de prueba autónoma, como lo había dejado sentado la Corte en la sentencia Nº 43.916 del 31 de agosto de 2016, al aclarar que las declaraciones de los menores rendidas por fuera del juicio oral, “que pretenden ser utilizadas como medio de prueba”, incluso las referidas en la Ley 1652 de 2013, “pueden ser incorporadas como prueba de referencia, mas no como prueba autónoma”.
Es más, en la sentencia Nº 43.866 del 16 de marzo de 2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, basada en las discusiones ante el Congreso previas a la expedición de la citada ley, 20 Artículo concordante con el parágrafo 1º del artículo 206A del C.P., según el cual “En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad…”.
Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 13 aclaró que la ubicación de la entrevista en el listado de elementos materiales probatorios prevista en el artículo 275 de la Ley 906 de 2004 (que regula el manejo de las evidencias en la fase de investigación), obedece a la intención de darle una “denominación legal apropiada”, bajo el entendido de que no puede someterse a la reglamentación de las pruebas en el juicio oral, precisamente porque se trata de un acto de investigación mas no un medio de conocimiento autónomo como los previstos en el artículo 382 ídem.
En síntesis, dijo la Corte, “la decisión del legislador de darle la categoría de elemento material probatorio a la entrevista forense regulada en la Ley 1652 de 2013, tiene incidencia en la regulación de los actos preparatorios del juicio oral. Frente al manejo de dichas entrevistas en el juicio oral, se dispuso expresamente que son admisibles a título de prueba de referencia, al adicionar la regla e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004”. 7.3.2.
De la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado 7.3.2.1. En el asunto bajo estudio, conforme la prueba practicada en el juicio, quedó demostrado que para el 27 de septiembre de 2016, aproximadamente a las 8:00 de la noche, el menor D.S.L.M. tomó el articulado H15 del sistema de transporte Transmilenio con destino al Portal Tunal en el cual inicialmente iba acompañado de una amiga de su progenitora, quién se bajó en el Estación Calle 40 Sur y él continuó solo la marcha, joven que aseguró que en el trayecto entre la mencionada parada y el destino final, fue objeto de tocamiento en su glúteo de forma insistente por el acusado Andrés Felipe Rivera Saldaña21, situación que puso en conocimiento a la autoridad una vez arribó al portal. 7.3.2.2.
Con ocasión de ello, instantes después se produce la aprehensión de Rivera Saldaña quien aceptó que iba en el mismo 21 Audiencia de juicio oral, sesión de 10 de septiembre de 2018. Record 42:58 Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 14 articulado en el que se dirigía el menor, en razón que también tenía como destino el portal, donde podía tomar el alimentador con rumbo a Arborizadora Alta, lugar en el cual habría de encontrarse con su padrino Germán Rivera22. 7.3.2.3.
El acusado, respecto a los hechos endilgados aseguró lo siguiente: “accidentalmente lo toqué los glúteos al menor, hecho en lo cual él me voltea a mirar y me pregunta, me dice ¿qué, está muy arrecho? A lo que yo le respondo ¿disculpe? ¿perdón?, acto seguido el bus continúa su recorrido, el menor me hace un ademán y se dirige hacia la puerta del articulado, ahí no pasó nada más”23 (sic).
Expresó que la palpación fortuita, tuvo su fuente en que el bus en el que se movilizaba realizó una parada brusca, por lo que, cuando el articulado frenó, con el puño de la mano derecha, que es la misma con la que sujetaba una bolsa con algunos libros, es que se produce el contacto, el cual no fue superior a 3 segundos24. 7.3.2.4. El menor en sede de juicio, reveló que tanto él como su presunto agresor se encontraban de pie; que éste se hizo en la parte de atrás, le tocó la cola y el afectado no le hizo reclamo por miedo, tan solo voltio su cabeza y lo miró a la cara25; no obstante, ante el médico que lo atendió al siguiente día del evento, indicó que sí le había dicho que “no lo hiciera”26, al igual que como se lo dijo a su progenitora Leidy Katherine Martínez, quién hizo un relato de lo que le contó su hijo, según el cual, éste le había dicho a su agresor que “no lo tocara”27, lo que a su vez coincide con la declaración del acusado al afirmar que en efecto, el menor se dirigió a él en tono de reclamo y aquel a su vez le contestó, pero enseguida no pasó nada más. 22 Audiencia de juicio oral, sesión de 30 de mayo de 2019.
Record 08:31 23 Audiencia de juicio oral, sesión de 30 de mayo de 2019. Record 11:29 24 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de mayo de 2019. Records 20:35 y 20:50 25 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de mayo de 2019. Record 50:48 26 Folio 41, carpeta 1 27 Audiencia de juicio oral, sesión de 10 de septiembre de 2018. Record 17:18 Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 15 Es así como la declaración vertida en juicio por el menor, resulta sucinta en comparación con las aseveraciones rendidas con anterioridad ante diferentes personas, descripción que impide comprender la forma en que habrían ocurrido los hechos, sin que su manifestación pueda ser complementada con lo dicho anteriormente, en razón de las divergencias que presenta, tales como la reacción de la presunta víctima frente a la percepción de agresión sexual, puesto que inicialmente indicó que le había dicho que no lo hiciera y en el juicio aseveró que se quedó callado por miedo.
Así mismo, la disparidad en relación con el desarrollo del escenario aparentemente lúbrico, toda vez que inicialmente el menor indicó a su progenitora que frente al contactó él se empezó a correr, como también lo habría hecho el presunto agresor y sin embargo en la audiencia indicó que “estuvo estátil”28 (sic), es decir que no se movió para nada por miedo y sin embargo, el acusado insistió. Discrepancias que ciertamente guardan relación con el núcleo central del relato y de la forma en que habrían acaecido los hechos, que ante su clara inconsistencia, no permiten dilucidar con vehemencia el escenario de los acontecimientos y por ello, el estado de duda predicada en la sentencia recurrida, es notable, una vez valorada la prueba en conjunto. 7.3.2.5.
Súmese a lo anterior, que no se hizo esfuerzo alguno por parte del órgano persecutor, en definir que en efecto con el tocamiento al glúteo del menor, el implicado pretendió obtener placer sexual, satisfacer su libido o de algún modo intentar sobreponer un interés en desmedro de la integridad sexual del presunto ofendido (ánimo libidinoso).
En este punto, es viable sostener que si la presunta víctima indicó que volteó a mirar a quien consideró su agresor, lo más razonable es que se le hubiera indagado sobre la apariencia que mostraba el individuo o la 28 Audiencia de juicio oral, sesión de 10 de septiembre de 2018. Record 46:00 Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 16 postura que adoptó al ser observado, sin embargo no hizo referencia alguna, como tampoco le fue indagado, con lo cual dejó varias dudas del propósito del sujeto. 7.3.2.6.
Adicionalmente, también genera incertidumbre que en realidad los sucesos hubieran acaecido como los describió el menor, en razón que, por regla general quien se ve sorprendido en un acto como el descrito, ciertamente evitaría continuar con el ejercicio de la actividad irregular frente a la probabilidad que la víctima lo ponga en descubierto frente a quienes se encuentran a su alrededor con las posibles consecuencias que se podrían generar, a modo de ejemplo, un ataque violento por parte del público presente o la puesta en conocimiento de las autoridades de forma inmediata; igualmente, buscaría alejarse de quién lo reconoció, en caso que el afectado una vez interrumpido el comportamiento errático, denunciara el acto abusivo.
No obstante, en este caso, se afirma que el acusado lo tocó muchas veces y de manera insistente, a pesar de haberlo visto a la cara, actitud osada difícil de entender, más aún cuando existe mayor repulsión y represión a esta clase de actos y la víctima es un menor; igualmente es claro que el acusado fue detenido una vez el joven puso en conocimiento el asunto a la primera autoridad que observó, de lo cual se infiere que Andrés Felipe Rivera no mostró afán en alejarse de su presunta víctima; tampoco reveló temor o resquemor de haber ejecutado un comportamiento errático y por ello la necesidad de irse de forma apresurada, lo que no es coherente con lo que suele acaecer en este tipo de situaciones. 7.3.2.7.
Ahora, en el escenario de juicio se presentó el testimonio de la orientadora escolar del colegio en donde estudiaba el menor, Edith Consuelo Ramírez Ramírez, la que aseguró que el niño le comentó una situación que soportó en el transporte público29 y agregó que el afectado había sido remitido por el director de curso por agresión a sus compañeros.
Adicionalmente, aseveró que a finales de 2017 se notó 29 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de mayo de 2019. Record 07:49 Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 17 desmejora en el rendimiento académico del estudiante con respecto al 2016 y al primer periodo de 201730.
Sin embargo, respecto a este testimonio, quedó claro que la profesional empezó a laborar en el colegio en enero de 2017; es decir, no tuvo contacto con el menor para antes de la fecha de los hechos denunciados y que en efecto con ocasión a esta circunstancia, éste padeció un trauma o problemas en su relación con sus pares, en particular con los hombres; así mismo, que su agresividad y malos tratos hacia sus docentes y compañeros, en especial a las niñas31, fueran producto del acto abusivo del que habría sido víctima.
Ahora, a pregunta de la misma Fiscalía al indagar a la orientadora sobre ¿Cómo era ese comportamiento del menor antes de que empezara el colegio a detectar esos cambios, esa situación?32, la testigo contestó: “El niño sí tenía características de agresión en sus compañeros desde antes”33, al respecto no especificó con claridad, o mejor, no le fue indagado los espacios de tiempo de forma específica en que se habría producido un cambio en el proceder, con impacto en su rendimiento académico.
Por tanto, la conducta posterior del menor como elemento de corroboración periférica, para tener por acreditada la ocurrencia de los hechos denunciados, como lo predicó la Fiscalía en la sustentación del recurso, no está claramente definida, particularmente, si en efecto su conducta agresiva y desmejora en su labor estudiantil, guarda nexo de causalidad con el haber sido objeto de tocamiento en parte paragenital en el servicio de transporte público o si se trataba de un comportamiento anterior a la aparente acción abusiva. 7.3.2.8.
Es un hecho cierto y conocido que el sistema de Transmilenio presenta habitualmente congestión, más aún en horas pico, como era 30 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de mayo de 2019. Record 10:44 31 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de mayo de 2019. Record 09:52 32 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de mayo de 2019. Record 08:52 33 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de mayo de 2019.
Record 08:59 Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 18 las 8:00 y un día entresemana, en donde los roces entre los pasajeros resultan ser una situación incómoda pero inevitable frente a la multitud de usuarios del servicio, motivo por el que resulta posible la hipótesis presentada por la defensa a través de la declaración del mismo acusado, al indicar que se trató de un roce accidental por una frenada intempestiva y que como quiera, su mano derecha no se encontraba sujeta a una de las barandas en razón que llevaba una bolsa con libros, por eso se precipitó sobre la humanidad del menor y produjo el contacto involuntario.
Aspecto sobre el cual cabe señalar que el menor, a pregunta de la representante de la víctima a través de la Fiscalía, sobre la concurrencia de personas en el articulado, es decir si había mucha o poca gente, indicó no recordar34, a pesar de haber señalado previamente en el interrogatorio directo, que el acusado “comenzó a escabullir(se) entre la gente”35, es decir, sobre un punto específico de todo el suceso tuvo una recordación sobre el movimiento de individuos en el portal, pero no en el rodante que se transportaba.
Lo anterior conduce a predicar la duda, esta vez, en relación sobre la afluencia de usuarios en el articulado y en el sistema integrado en general, esto es, que no resultaba atiborrado y por tanto, era inexplicable que Andrés Felipe se hiciera precisamente detrás del menor en el momento en que se movilizaban, en razón que existía más espacio en el articulado o, conforme lo explicó el acusado y resulta coherente con lo que suele suceder en el sistema capitalino, que era tal la cantidad de gente que se aglutinaba en ese momento y por ello inevitable un toque fugaz, más aún frente a una parada intempestiva. 7.3.2.9.
Ahora, no obstante que por parte de la recurrente se llame la atención sobre la no excepcionalidad de comportamientos obscenos al interior del sistema de transporte público y de ese modo debatir lo indicado por el juzgado de primera instancia, en la consideración que 34 Audiencia de juicio oral, sesión de 10 de septiembre de 2018. Record 53:01 35 Audiencia de juicio oral, sesión de 10 de septiembre de 2018.
Record 43:46 Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 19 conductas como las juzgadas se ejecutan en la intimidad y buscando la soledad de víctima y victimario, la constante de agresión sexual en buses del sistema articulado, no puede ser criterio para determinar que el presente asunto, fue uno de esos bochornosos atentados y por lo mismo, que el implicado debe ser sometido a castigo.
Oportuno recordar que: “En el campo de las actuaciones judiciales aquellas normas tutoras se refieren a la manera cómo debe producirse la intervención de los menores en esa clase de trámites cuando acuden como víctimas o testigos, pero sin que esto pueda significar que tratándose de investigaciones penales por atentados a esta población vulnerable, no le corresponda al juez el imperativo de garantizar por igual todos los derechos de un imputado y proferir sentencia condenatoria sólo cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado (art.232, Ley 600 de 2000), o como lo indica el art. 381 de la Ley 906 de 2004, cuando obtenga un conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, lo cual significa que tampoco está autorizado en esta índole de investigaciones para socavar las garantías de un legítimo juzgamiento».
(CSJ SP, 08 Ago. 2013, rad. 41136)36 En el escrito a través del que se sustenta la apelación, el órgano persecutor no concretó cómo las dudas planteadas por el juzgado de primera instancia resultan inexistentes o solventadas con las pruebas practicadas, simplemente, se limita a afirmar que lo planteado por la a quo no es cierto, o que se efectuó una valoración parcial del caudal probatorio. 7.3.2.10.
En todo caso, con las consideraciones previamente expuestas, se infiere que las circunstancias de tiempo y modo en que ocurrieron los tocamientos denunciados, no se encuentran plenamente demostrados, no solo por lo lacónica de la declaración de la propia víctima, quien no reveló mayor detalle de lo acontecido una vez percibió que le era tocado su glúteo, también porque dicha versión de juicio, resulta contradictoria con sus afirmaciones anteriores según lo revelaron las personas a las que inicialmente relató la situación; 36 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal.
Radicado 47862, decisión SP15490-2017 de 27 de septiembre de 2017. Radicado: 110016000015201607715 01 Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 20 sumado a la ausencia de elementos a partir de los cuales corroborar la información por él suministrada. Situaciones que conducen a incertidumbres difíciles de solventar e impiden llegar al conocimiento necesario para emitir sentencia condenatoria y por ello resulta imperante la aplicación del principio del in dubio pro reo, por lo que se dispondrá confirmar la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia absolutoria de 26 de julio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. SEGUNDO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada