REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000017201702242 01 Procesado: Ricardo Andrés Calderón Montañez Delito: Tráfico de estupefacientes Procedencia: Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Auto negó nulidad confirma Aprobado mediante acta Nº 117 de 2019 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra el auto del 6 de agosto de 2019, mediante el cual el Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá le negó la nulidad deprecada.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación1, conforme informe del Patrullero Juan Castillo Rincón, el 11 de febrero de 2017, a las 7:00 horas, en el área de revisión de correo del Aeropuerto Internacional El Dorado, observó, durante inspección con scanner, una irregularidad en el contenido de una caja que pretendía ser enviada por John Fredy Guerrero (según guía de envío) con destino a la ciudad de Chabuco, Argentina; por esa razón, realizó inspección manual del paquete, lo que condujo a hallar en su interior una escultura artesanal que contenía una sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína en cantidad de 74.7 gramos. 1 Folio 11 Radicado: 110016000017201702242 01 Procesado: Ricardo Andrés Calderón Montañez Delito: Tráfico de estupefacientes 2 Tras la correspondiente actividad de investigación, el ente acusador pudo establecer, por medio del cotejo dactilar de la huella obrante en la carta de responsabilidad que amparaba el envío, que el remitente del mismo era en realidad Ricardo Andrés Calderón Montañez identificado con cédula de ciudadanía 80.231.111 y no John Fredy Guerrero como expresaba la guía. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El día 26 de marzo de 2019, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá2, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Ricardo Andrés Calderón Montañez como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector transportar (art. 376 inciso 2º del C.P.), cargo no aceptado por el imputado. 3.2 El 10 de junio siguiente, la Fiscalía radicó escrito de acusación3, cuya formulación se efectuaría el 6 de agosto de 2019 ante el Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. 3.2.1 Sin embargo, al inicio de la diligencia y previa la formulación de acusación, la defensa4 manifestó la existencia de una nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa por desconocimiento del contenido del artículo 288 inciso 2º de la Ley 906 de 2004 que atañe al deber de la Fiscalía de consignar en la imputación de cargos de manera clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, pues consideró pretermitido tal imperativo.
Igualmente, adujo el desconocimiento del artículo 337 numeral 2º ejusdem, pues en el escrito de acusación los hechos jurídicamente relevantes fueron presentados como un medio de prueba, lo cual ha sido reprochado por la Corte Suprema de Justicia debido a sus implicaciones para el derecho al debido proceso. Consideró el defensor 2 Folio 7. 3 Folios 9-12. 4 Record 00:02:22 y ss.
CD audiencia de acusación Radicado: 110016000017201702242 01 Procesado: Ricardo Andrés Calderón Montañez Delito: Tráfico de estupefacientes 3 como ausentes las circunstancias de tiempo modo y lugar que demuestran la participación de su defendido en la conducta punible. 3.2.2 Por su parte, la Fiscalía5 calificó de ilógicas las apreciaciones de la defensa porque, en su sentir, sí fueron expuestos los hechos, además, referenciados con fecha y lugar; también esgrimió que ellos obedecen a una situación concreta y que hay fundamentos probatorios.
Indicó que si la defensa quiere que se le pruebe desde ya la existencia de los hechos, tal pretensión resulta inoportuna porque ello corresponde al juicio. Entonces, aclaró que no tiene fundamento racional lo expuesto por el solicitante. 3.2.3 El juez negó la solicitud de nulidad impetrada por la defensa; determinación que fue recurrida en apelación por el defensor del procesado6, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, mediante auto del 6 de agosto de 20197, negó la solicitud de nulidad elevada por el defensor por las siguientes razones: En primer lugar, tras leer el escrito de acusación, señaló que los hechos expuestos tienen circunstancias de tiempo modo y lugar, y que ellos deben ser probados en las etapas subsiguientes del proceso.
Además, indicó que, en gracia de discusión, las deficiencias anotadas por la defensa no tienen la entidad de provocar una nulidad en apego al pacífico criterio jurisprudencial acerca de la imposibilidad de invalidar el escrito de acusación. En segundo lugar, advirtió que lo alegado por el defensor simplemente refleja su descontento con el cumplimiento de un requisito formal de 5 Record 00:05:50 y ss.
Cd. audiencia de acusación 6 Record 00:18: 50 y ss ibídem 7 Record 00:9:00 y ss ibídem Radicado: 110016000017201702242 01 Procesado: Ricardo Andrés Calderón Montañez Delito: Tráfico de estupefacientes 4 la acusación, para lo cual existe un mecanismo de corrección dentro de la audiencia de acusación en la cual puede reclamarle a la Fiscalía que aclare, modifique o adicione el escrito; solo tras agotar tal herramienta, de persistir una irregularidad, podría predicarse la nulidad de la audiencia de acusación más no del escrito.
Por último, aclaró que no puede reclamarse del funcionario de conocimiento en la audiencia de acusación el ejercicio de un control de acierto sobre la adecuación fáctica y jurídica más allá de la congruencia lógica entre los hechos. En consecuencia negó la nulidad propuesta.
5. DE LA APELACIÓN 5.1 Contra la mencionada decisión, el defensor interpuso recurso de apelación8. Recordó que ha sido decantado por la Corte Suprema de Justicia el concepto de hechos jurídicamente relevantes. Luego, insistió en que lo que hay en el proceso es un elemento material probatorio (informe de laboratorio) utilizado por la Fiscalía para deducir que fue el imputado el que envió la caja con contenido ilícito hallada en el Aeropuerto El Dorado, pero, en su sentir, dicho documento más allá de señalar la autoría de una huella dactilar no brinda circunstancias de tiempo modo y lugar que relacionen el hecho (investigado) con un autor, razón por la cual no hay un hecho jurídicamente relevante. 5.2 Como no recurrente, la Fiscalía9 adujo que hay una falla en el concepto de hechos jurídicamente relevantes de la defensa y calificó de infundada la apelación. Señaló que la acusación no se ha materializado pues la nulidad fue 8 Record 00:18:50 y ss.
CD audiencia de acusación 9 Record 00:22:30 y ss. ibídem Radicado: 110016000017201702242 01 Procesado: Ricardo Andrés Calderón Montañez Delito: Tráfico de estupefacientes 5 invocada antes de que lo hiciera, razón por la cual se preguntó sobre qué actuación versa aquella solicitud de ineficacia. Aseguró que sí están presentes los hechos jurídicamente relevantes relacionados con los cargos, pues hay referencia a un día, hora, lugar y acción. Solicitó no conceder el recurso de apelación porque no hay un fundamento serio o despachar desfavorablemente la nulidad intentada.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud de los artículos 34-1, 176 inciso final y 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si existió una vulneración al debido proceso y al derecho de defensa del procesado por la supuesta ausencia de enunciación de los hechos jurídicamente relevantes en la imputación de cargos y en el escrito de acusación como para predicar la nulidad de ambos actos.
Previo a solventar el estudio de fondo, la Sala ve la necesidad de verificar si sustentó en debida forma la impugnación toda vez que la Fiscalía esbozó una crítica al respecto. 6.3 De la debida sustentación del recurso de apelación 6.3.1 De acuerdo con el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, el recurso de apelación contra autos se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no recurrentes en la respectiva audiencia. Radicado: 110016000017201702242 01 Procesado: Ricardo Andrés Calderón Montañez Delito: Tráfico de estupefacientes 6 Tal medio de impugnación, acorde con el artículo 320 del C.G. del P., tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que revoque o reforme la decisión. En términos de la Sala de Casación Penal, el recurso de apelación es un “instituto establecido para controvertir la decisión y los argumentos expuestos en ella” 10.
Pues bien, en el asunto que nos ocupa la Sala encuentra que, aunque desde su particular visión, el defensor expresó motivos concretos de disenso frente a la decisión recurrida, lo cual es suficiente para emprender el correspondiente análisis de fondo donde se examinará su atino. 6.4. Del debido proceso en materia penal 6.4.1 El proceso penal está diseñado como una serie de etapas consecutivas y necesarias para aproximarse racionalmente a la verdad y lograr la aplicación del derecho sustancial, dentro del respeto a los derechos y garantías de los sujetos procesales.
En este orden de ideas, las fases que lo componen no son momentos aislados, sino actos que definen progresivamente el contenido de las relaciones jurídicas materiales que le dan sentido al objeto de las decisiones. En palabras de la Corte Suprema de Justicia11: “(…) como método, entre estructuras formales y conceptuales, el proceso penal se edifica como un conjunto de actos que dan inicio a otros.
Es decir, el proceso corresponde a una unidad de estructuras formales que “guardan relación con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógica jurídica”, y de estructuras conceptuales relacionadas con “la definición progresiva y vinculante de su objeto.” 6.4.2 De otra parte, la concepción del debido proceso consagrado en los tratados internacionales sobre derechos humanos y que recoge nuestro ordenamiento interno en el artículo 29 de la Constitución 10 CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 46.690. 11 Corte Suprema de Justicia auto del 23 de noviembre de 2006, radicado 26442.
Radicado: 110016000017201702242 01 Procesado: Ricardo Andrés Calderón Montañez Delito: Tráfico de estupefacientes 7 Política, reiterada en el artículo 6º del Código de Procedimiento Penal anterior y en los principios rectores de la Ley 906 de 2004, se concreta a tres aspectos fundamentales: i) la existencia de juez competente; ii) el juzgamiento conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación y iii) la observancia de las formas propias de cada juicio.
La sujeción a estos tres pilares, a su vez, conlleva a asegurar el ejercicio del derecho a la defensa, con fundamento en normas previamente conocidas por las partes e intervinientes, en virtud de las cuales se adelanta el proceso en el orden prestablecido y en respeto de las garantías que le asisten al investigado en cada una de las etapas. 6.5 De la nulidad por falta de exposición de los hechos jurídicamente relevantes 6.5.1 Ciertamente dentro de los deberes de la Fiscalía al momento de hacer la respectiva imputación de cargos, se encuentra el de hacer una “Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible…” (Artículo 288, inc.2º de la Ley 906 de 2004).
Ahora, teniendo en cuenta que la finalidad de la imputación es comunicar al indiciado su participación en una conducta punible (artículo 287 CPP) y que de la correcta realización de ese acto depende la preparación de la defensa del encausado (artículo 290 CPP), evidente resulta que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos exigidos en la ley para imputar cargos puede redundar en el desconocimiento del derecho al debido proceso y por tanto erigirse como causal de nulidad (artículo 457 CPP). 6.5.2 Ahora, las nulidades, por ser un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso, no basta con invocarlas, sino que su solicitud debe someterse a los principios que consagra el artículo 310 de la Ley 600 de 2000 para su declaratoria, Radicado: 110016000017201702242 01 Procesado: Ricardo Andrés Calderón Montañez Delito: Tráfico de estupefacientes 8 de manera tal que conforme lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia12.
“Sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”. 6.5.3 El legislador ha establecido una serie de principios que gobiernan la declaratoria de nulidad (artículo 310 del Código de Procedimiento Penal) los que deben ser acatados tanto por el sujeto procesal que la reclama, como por los funcionarios judiciales que deciden aplicar la medida extrema para subsanar el proceso penal y corregir los yerros que se presentan, siendo menester que se demuestre la ocurrencia de la incorrección enunciada y que ésta afecta de manera real y cierta (palmaria), las garantías del procesado; es decir, debe probarse el beneficio o ventaja que obtendrá el encartado con la invalidación y posterior reposición de la etapa afectada (principio de trascendencia), así como acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la nulidad (principio de residualidad), porque no queda otro camino válido para enmendar el yerro, carga argumentativa, que ante las instancias debe presentar y sustentar en debida forma el censor.
Pero además, que es la última ratio porque no hay otro modo de enmendar los errores y omisiones graves y fundamentales que menoscaban las garantías y que de rehacerse la actuación se podrían corregir los yerros in procedendo que se cometieron en ella. Así mimo, que es tal la trascendencia de la violación que con ella se menoscaba la 12 Sentencia 28 mayo de 2008.M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca; 30 de enero de 2003.
MP: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll, entre otras Radicado: 110016000017201702242 01 Procesado: Ricardo Andrés Calderón Montañez Delito: Tráfico de estupefacientes 9 estructura básica del proceso y consecuentemente el derecho de defensa. Con esas claridades pasa la Sala a ocuparse de la nulidad planteada. 6.5.4 En relación con la nulidad referida a supuestas irregularidades en la imputación, desde ya anuncia el Tribunal su inexistencia, toda vez que la Fiscalía cumplió con la carga de enunciar claramente los hechos jurídicamente relevantes extrañados por el recurrente.
En efecto, revisada la audiencia de imputación, se advierte que la Fiscalía, sobre el tema que nos ocupa indicó lo siguiente: “De acuerdo a la actuación del primer respondiente del 11 de febrero de 2017, suscrita por el patrullero Juan Castillo Rincón, Se tiene que ese día siendo aproximadamente las 7 horas se encontraba de servicio en la bodega de correos 472 realizando inspección antinarcóticos al correo que sale con destino internacional, al pasar por el scanner una caja de cartón, observa una imagen irregular por lo que procede a realizar una inspección manual hallando en la parte exterior una guía de correo número EE103018737CO con la siguiente información: nombre de quien realiza el envío John Freddy Guerrero dirección calle 134 53-20 de la ciudad de Bogotá, destino Silvia Esther Di - cundo, este paquete se pretendía ser enviado con destino al país de Argentina, ciudad de Chacabuco.
(Sic) También dice en el informe el patrullero que procede a realizar una inspección con el apoyo de biosensor canino ‘Bronco’ manejado por el patrullero José franco dando canino señal de alerta de estupefaciente al interior del envío, por lo que procede a realizar una inspección minuciosa hallando en el interior una escultura artesanal, la cual se le realiza una perforación con un punzón metálico hallando en su interior una sustancia mezclada con su contenido que al realizar prueba de campo… arroja una coloración azul celeste, resultando preliminarmente para estupefacientes cocaína (Sic) (…) Si bien es cierto dentro de la guía se dice que quien realiza el envío es John Fredy Guerrero, la carta de responsabilidad contiene una huella la cual fue sometida a cotejo arrojando el informe investigador de laboratorio del 31 de mayo de 2017… donde en su interpretación de resultados se dice… la impresión dactilar a nombre de John Freddy Guerrero obrante en la carta de responsabilidad de la policía antinarcóticos aeropuerto el Dorado de Bogotá de año 2016 se identifica con la correspondiente al pulgar derecho existente en el informe consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil de la cedula de ciudadanía número 80.231.111 a nombre de Ricardo Radicado: 110016000017201702242 01 Procesado: Ricardo Andrés Calderón Montañez Delito: Tráfico de estupefacientes 10 Andrés calderón Montañez… (Sic) Con base en estos elementos que se han recaudado entonces la Fiscalía infiere, existe una inferencia que usted puede ser posible autor de una conducta descrita en el Código Penal, esa conducta penal esta descrita en el artículo 376 que se denomina tráfico, fabricación o porte de estupefacientes… Debo decir que como autor responsable en el verbo trasportar”13 De lo anterior, emergen claras las circunstancia de tiempo modo y lugar de los hechos constitutivos de la infracción penal enrostrada al procesado, es decir, los hechos jurídicamente relevantes, los cuales consisten en: el envío, el 11 de febrero de 2017, en horas de la mañana, a través de correo certificado, con destino Argentina, de una caja contentiva de una escultura artesanal cargada con cocaína (74.7 gramos); lo cual se atribuye a Calderón Montañez porque, presuntamente, era su huella la que aparecía estampada en la carta de responsabilidad de la encomienda.
Para el acusador ese comportamiento constituye el reato de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector transportar. Si bien la Fiscalía enunció, a la par con aquellos hechos, los medios probatorios a través de los cuales pretende soportarlos - lo cual es un desatino técnico - ello no menoscaba que las circunstancias consideradas por el acusador como adecuables al tipo penal atribuido a Ricardo Andrés Calderón Motañez son explícitas y totalmente identificables en el acto de imputación, tanto así que el procesado manifestó entender los cargos endilgados14 y el juez de garantías avaló el acto15.
Bajo esa circunstancia, mal puede predicarse la vulneración de las garantías fundamentales del procesado Ricardo Andrés Calderón, cuando los hechos que le fueron atribuidos y de los que debe defenderse quedaron claros en la acotada audiencia de imputación y se ofrecieron comprensibles para él y para el juez constitucional a cargo 13 Record 00:04:00 a 00:12:40.
CD audiencia de imputación. 14 Record 00:27:13. Cd audiencia de imputación de cargos. 15 Record 00:27:33. Cd ibídem Radicado: 110016000017201702242 01 Procesado: Ricardo Andrés Calderón Montañez Delito: Tráfico de estupefacientes 11 de esa etapa procesal. Ahora, lo que la Sala advierte de la postura sostenida por el defensor desde la imputación (primer momento donde hizo explícita su inconformidad con el acto de comunicación de la Fiscalía16) y que se mantiene hasta ahora, es que se trata de cuestionamientos sobre el valor suasorio del cotejo dactilar que concluyó que la huella impuesta en la carta de responsabilidad del envío es de Ricardo Andrés Calderón Montañez (su prohijado) y sobre la suficiencia de ello para relacionarlo con los hechos materia de investigación; empero, inoportuno se ofrece permitir un debate alrededor de tal tópico en esta etapa procesal (audiencia de acusación), toda vez que para las discusiones probatorias está consagrado el juicio oral.
Por manera que infundada resulta la petición de nulidad de la defensa sobre la imputación de cargos, pues aparte de que realmente sí fueron expuestos los hechos jurídicamente relevantes en la respectiva audiencia, como vimos, los cuestionamientos de la defensa sobre aquellos se muestran precipitados en atención al estadio procesal en el que se encuentran las diligencias. 6.5.5 En relación con la pretensión de nulidad del escrito de acusación, advierte esta Colegiatura que tal solicitud resulta improcedente por dirigirse contra un acto de parte, máxime cuando, como en este caso, ni siquiera se alcanzó a verbalizarse la acusación;
Al punto, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Esa petición de nulidad del proceso se advertía manifiestamente inconducente al dirigirse contra un acto procesal de parte, como lo es la acusación, siendo que esa medida extrema sólo procede frente a las actuaciones de los funcionarios judiciales… (…) la solicitud de nulidad de la acusación es abiertamente improcedente, más aun cuando se dirige contra un acto procesal incompleto.
En efecto, aquel acto, al ser complejo o compuesto, solo se perfecciona con la formulación verbal en audiencia no solo en cumplimiento de los principios de bilateralidad y de oralidad, sino porque hasta ese momento puede la fiscalía aclarar, adicionar o 16 Record 00:17:01 y ss. Cd audiencia de imputación. Radicado: 110016000017201702242 01 Procesado: Ricardo Andrés Calderón Montañez Delito: Tráfico de estupefacientes 12 corregir el contenido del pliego de cargos (art. 339 C.P.P./2004).
La imperfección del acto procesal de la acusación en el presente evento, dado que no se ha agotado y ni siquiera iniciado su exposición oral, evidencia más la improcedencia de su impugnación al ser extemporánea por anticipación.” (CSJ. AP5563 de 201617) De modo que resulta improcedente la petición de nulidad impetrada por el defensor contra el escrito de acusación por dirigirse contra un acto de parte (Artículo 114 numerales 1º y 9º en concordancia con artículo 336 del CPP) no susceptible de ser invalidado debido a esa connotación; sostener lo contrario implicaría que el juez sustituyera al ente acusador en su pretensión punitiva con la correspondiente desnaturalización del sistema acusatorio.
Adicionalmente, el acto que se pretende invalidar no se encuentra completo porque fue atacado por la defensa antes de su verbalización y sin haberse formulado previamente las supuestas incorrecciones en forma de observaciones (artículo 339 CPP) para que la Fiscalía las absolviera, como correspondía según la normatividad procesal, luego hay mecanismos menos drásticos que la nulidad para corregir las incorrecciones de ser cierto que existen, razón de más para descartar el reproche por inoportuno (precipitado) e inadecuado. 6.6 En ese orden de ideas, los argumentos expuestos por el recurrente no tienen vocación de prosperar, por lo que se impone la confirmación del auto apelado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
RESUELVE
PRIMERO. – CONFIRMAR el auto del 06 de agosto de 2019 proferido por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 17 Reiterada en CSJ, AP3825 de 2018. Radicado: 110016000017201702242 01 Procesado: Ricardo Andrés Calderón Montañez Delito: Tráfico de estupefacientes 13 SEGUNDO.– ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso.
TERCERO. – Devolver la actuación al juzgado de origen. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada