REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabian Patiño Díaz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otro Procedencia: Juzgado 9º Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Confirma Aprobado mediante Acta Nº 107 de 2019 Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 25 de junio de 2019, mediante la cual el Juzgado 9º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a Óscar Fabián Patiño Díaz como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El 28 de abril de 2014, en cumplimiento de orden de allanamiento y registro efectuado al inmueble ubicado en la carrera 14 C No. 78 – 46 sur, barrio Gran Yomasa, localidad de Usme de esta ciudad, se encontró al interior de la vivienda sustancia vegetal consistente en marihuana con peso neto total de 5649,3 gramos.
Además, fue hallada un arma de fuego tipo revólver, calibre 38 sin número serial, con seis cartuchos en Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 2 el tambor y una caja de municiones marca Indumil con 16 cartuchos para calibre 38, elemento idóneo de disparo y cartuchos aptos para su percusión. En el inmueble allanado se encontraban Miyan Lasso y Oscar Fabián Patiño Díaz quienes fueron capturados. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Ante el Juzgado 55 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá1, el 25 de abril de 2014 se llevó a cabo audiencia preliminar de legalidad a la orden, registro y procedimiento de allanamiento; de legalización de incautación de elementos con fines de comiso; de legalización de captura en flagrancia y de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Óscar Fabián Patiño Díaz y Miyan Lasso el cargo como coautores del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el artículo 365 inciso 1º del C.P. modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, en concurso heterogéneo con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de “conservar, almacenar y vender”, conforme el inciso 2º del artículo 376 del C.P. modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011.
En dicha diligencia, Miyan Lasso se allanó a la imputación y el procesado Patiño Díaz no aceptó los cargos formulados por parte del ente acusador, sin que el órgano persecutor solicitara la imposición de medida de aseguramiento, por lo que el juzgado ordenó su libertad. 3.2. El 22 de agosto de 2014 la Fiscalía radicó escrito de acusación2 en el que señaló que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, fue enrutado únicamente en las modalidades de “conservar y vender”, tipificado en el artículo 376 inciso 3º del C.P. y el 1 Folios 7 a 10, carpeta 1. 2 Folios 56 a 61, carpeta 1 Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 3 de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, bajo el verbo rector de “tener en un lugar”, cuya formulación la realizó el 15 de marzo de 2016 ante el Juzgado 9º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en iguales términos3. 3.3.
La audiencia preparatoria la realizó el 28 de junio de 2016 y en ella las partes presentaron estipulaciones y el juzgado decretó las pruebas solicitadas4. 3.4. El juicio oral lo instaló el 17 de abril de 20185 con la declaración de inocencia del procesado y la presentación de la teoría del caso por la Fiscalía y la defensa. Seguidamente, fue escuchado el testimonio del investigador Patrullero Alejandro Restrepo Villada6. 3.5.
Continuó la audiencia de juicio oral el 12 de junio de 20187 con la incorporación de los elementos que soportan las estipulaciones probatorias consistentes en: i) la plena identificación del procesado Óscar Fabián Patiño Díaz; ii) el peso y clase de la sustancia incautada correspondiente a 4270 y 1378.9 gramos de marihuana; iii) la mismidad de la sustancia, el arma y la munición encontrada, de acuerdo al álbum fotográfico aportado; iv) que el acusado no posee permiso para portar o tener armas de fuego; v) la clase y condición del arma de fuego que fue incautada, la cual es apta para disparar e igualmente los cartuchos que fueron encontrados, compatibles con el revólver; y, v) la edad del acusado para el momento de los hechos, conforme el registro civil aportado.
En la misma audiencia, fue recibida la declaración del Patrullero Edwin Darío Martínez Salgado8, quien incorporó el acta de incautación de elementos9. 3 Folio 62, carpeta 1 4 Folio 68, carpeta 1. 5 Folio 101, carpeta 1 6 Audiencia de juicio oral, sesión de 17 de abril de 2018. Record 16:25 7 Folio 127, carpeta 1 8 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de junio de 2018.
Record 21:33 9 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de junio de 2018. Record 46:25 Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 4 3.6. El 28 de agosto de 201810 fue recepcionado el testimonio del Intendente Julián Leonardo Álvarez Gómez11. 3.7.
La audiencia de juicio fue reanudada el 25 de junio de 201912, en la cual fueron recepcionados los testimonios de Lidian Johana Galindo Huertas13 y Carlos Augusto Nivia Vera14. Clausurado el debate probatorio, las partes presentaron los alegatos de conclusión, el juzgado emitió sentido de fallo condenatorio y corrió traslado a los intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto e inmediatamente dictó la correspondiente sentencia en el sentido anunciado.
Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley15, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 25 de junio de 201916, el Juzgado 9º Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Óscar Fabián Patiño Díaz a las penas principales de 150 meses de prisión y multa de 124 salarios mínimos legales mensuales vigentes y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la prohibición de consumir bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes, por ese mismo término, como coautor responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 10 Folio 131, carpeta 1 11 Audiencia de juicio oral, sesión de 28 de agosto de 2018.
Record 05:57 12 Folio 179, carpeta 1 13 Audiencia de juicio oral, sesión de 25 de junio de 2019. Record 05:26 14 Audiencia de juicio oral, sesión de 25 de junio de 2019. Record 15:45 15 Folios 181 a 185, carpeta 1. 16 Folios 157 a 178, carpeta 1 Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 5 4.2.
Inicialmente, indicó que los testigos presentados por la defensa son personas que mostraron un interés en los resultados de la situación de Patiño Díaz, en razón del grado de parentesco y la amistad, por lo que los de la Fiscalía tenían mayor peso y fuerza de convicción en comparación con los de descargo. 4.3. Luego, hizo alusión al testimonio del investigador Alejandro Restrepo Villada, quién tuvo contacto con fuente humana que puso en conocimiento que en el inmueble previamente identificado, tres personas se dedicaban al expendio de estupefaciente, las que describió y una de ellas correspondía al acusado. 4.4.
También refirió la declaración de Edwin Darío Vanegas Salgado investigador de la Sijin y quién participó en la diligencia de allanamiento, el que dio cuenta que al interior del inmueble en la labor de registro se obtuvieron varios elementos de prueba, entre ellos, sustancia estupefaciente y un arma de fuego; además la presencia de dos personas, una de las cuales fue reconocida por el testigo en la sala de audiencias, tratándose del implicado Patiño Díaz17. 4.5.
Luego de reseñar la práctica testimonial, el juzgado de primera instancia encontró demostrada la materialidad de las conductas punibles endilgadas, toda vez que no hay duda, que efectivamente la sustancia hallada en el allanamiento realizado al inmueble donde se encontraba Óscar Fabián Patiño con la señora Miyan Lasso, se trata de marihuana en cantidad de 4270 y 1378,9 gramos, la que tenía fines de comercialización, inferencia que realizó al notar que otro de los elementos incautados, fue una báscula digital y una cantidad de bolsas transparentes, que por las reglas de la experiencia y la lógica, permiten interpretar que tales elementos habitualmente sirven para dosificar el elemento nocivo.
Agregó que conforme lo indicó el Patrullero Alejandro Restrepo, en las labores de vecindario éste observó que varias personas que habían 17 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de junio de 2018. Record 33:36 Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 6 entrado a dicho bien inmueble, salían consumiendo sustancias en sus alrededores o parques aledaños, con lo que dejó en evidencia la real afectación del bien jurídico a la salud pública. 4.6.
Igualmente, en el allanamiento fue encontrada un arma de fuego utilizada para intimidar a las personas ajenas que pudieran de algún modo entorpecer el negocio de tráfico de estupefacientes. 4.7. Concluyó que, resultaría inaudito considerar que el acusado no tenía conocimiento o le era ajeno el asunto como lo refirió el defensor en su teoría del caso, al atender la cantidad de sustancia incautada y el arma de fuego con sus municiones que hallaron en el bien inmueble, al tener en cuenta que el procesado fue señalado y reconocido por los testigos traídos a juicio por la Fiscalía, quienes relataron de manera coherente las diligencias que desplegaron y la descripción física que dio a conocer la fuente humana, de una de las personas inmersa en el actuar delictivo, descripción que coincide con la del aquí investigado.
Añadió que aunque el procesado no residía en el inmueble donde se produjo el allanamiento, ésta sola circunstancia no permitía desvirtuar su intervención en los hechos y responsabilidad en los mismos, por lo que concluyó, no obstante la valoración probatoria de la Fiscalía en su última pretensión, ésta demostró la condición de coautor del procesado de los dos hechos y cargos endilgados. 4.8.
Al momento de dosificar la sanción, fijó los límites legales para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones de 108 a 144 meses de prisión. A continuación dividió los cuartos punitivos y se ubicó en el primero de ellos cuya sanción oscila de 108 a 117 meses; al considerar los factores establecidos en el artículo 61 inciso 3º, impuso 110 meses.
Respecto a la conducta punible de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, cuya pena privativa de la libertad oscila de 96 a 144 meses y multa de 124 a 1500 s.m.l.m., fijó los cuartos punitivos, Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 7 ubicándose en el cuarto mínimo que oscila de 96 a 108 meses y al tener en cuenta la gravedad de la conducta consistente en la distribución de sustancia estupefaciente en el inmueble del cual entraba y salía personal con el propósito de consumir a los alrededores el alucinógeno; además la intensidad del dolo, toda vez que, no obstante el conocimiento que con la conducta causó grave daño a la salud pública, ello no importó en aras de obtener lucro, por lo que impuso la pena de 100 meses de prisión y multa de 124 s.m.l.m.v. Seguidamente indicó que el delito más grave era el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, con quantum de 110 meses, el cual incrementó en 40 meses por el concurso heterogéneo con el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, para un total de pena a imponer de 150 meses de prisión y multa de 124 s.m.l.m.v Como penas accesorias fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la prohibición de consumir bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes por un tiempo igual al de la privativa de la libertad. 4.9.
Respecto de los sustitutos penales, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria por expresa prohibición, por lo que el penado debía cumplir la sanción en el establecimiento carcelario que determinara el INPEC y ordenó librar la orden de captura, cuando se encontrara ejecutoriada la sentencia.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, el defensor solicitó revocar la sentencia y en su lugar absolver a su defendido. 5.2. Al efecto, argumentó que el juez de primera instancia no analizó lo informado por la fuente humana y ratificado por los policiales que Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 8 declararon en el juicio, en el sentido que lo señalado por aquella fue que en el inmueble ya identificado, se cometieron una serie de conductas punibles por dos personas de sexo masculino de 46 y 25 años y una de sexo femenino de 42 años, sin tener en cuenta que su prohijado, para el momento de los hechos contaba con 20 años.
En efecto, sobre la existencia del joven de 25 años dieron cuenta los testigos Lidian Yohana Galindo Huertas y Carlos Augusto Nivia Vera, quienes afirmaron que cuando visitaban a Miyan Lasso, aquél les abría la puerta a quien describieron como acuerpado, moreno, conocido como “Caliche”. 5.3. Puso de presente que el juzgado reconoció que la investigación fue precaria, lo cual no podía atribuírsele al investigado y no obstante la existencia de línea jurisprudencial que permite al juzgador emitir sentencia condenatoria cuando la Fiscalía impetra sentencia absolutoria, ello no faculta al juzgador de completar la labor investigativa. 5.4.
Calificó de desatinada la afirmación inmersa en las consideraciones, respecto que a los testigos traídos por la defensa no les debe dar crédito, sobre lo cual indicó el recurrente que por parte de cualquier procesado, los deponentes que deben presentarse son las personas que justamente lo conocen o que tienen algún grado de amistad. 5.5.
Adicionalmente indicó, a partir de la declaración del Policía Edwin Darío Vanegas Salgar, que el hecho de haberse encontrado a Óscar Fabián Patiño en el lugar donde se produjo el allanamiento y su reconocimiento por el uniformado, no es suficiente para predicar como desvirtuado el principio de inocencia de su defendido. 5.6. Igualmente, expuso que en la sentencia por parte del juzgador, se confundió la hora de la terminación de la diligencia del allanamiento (18:30), con la de su inicio (14:00), lo cual debe ser analizado con lo Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 9 previamente expuesto; de allí la petición de revocar la decisión impugnada y en su lugar, disponer la absolución a favor de su prohijado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
El problema jurídico a resolver se concreta en establecer si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 6.3.
Cuestión previa 6.3.1. Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem18, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: 18 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 10 “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 19 6.3.2.
Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.
En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” Resulta de esencial importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena emitido por el a quo. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 11 6.4. Del Caso concreto 6.4.1. En el asunto bajo estudio, una vez practicados los testimonios, la Fiscalía y la defensa solicitaron sentencia absolutoria, en razón de no existir discusión en punto de la materialidad de las conductas endilgadas, toda vez que se demostró que para el 24 de abril de 2014, en el inmueble ubicado en la carrera 14 C No. 78 – 46 sur, barrio Gran Yomasa de esta ciudad, en diligencia de registro y allanamiento, fueron hallados dos bloques envueltos en cinta, cuyo contenido se determinó correspondía a marihuana, con peso neto de 4270 y 1378,9 gramos, conducta correspondiente al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de “conservar” (artículo 376 inciso 3º del C.P.).
Así mismo, se halló un arma de fuego tipo revólver calibre.38 Special, marca Colt’s, sin número serial, junto con 21 cartuchos para el mismo, marca Indumil 38 Special, que de acuerdo al informe de investigador de laboratorio –FPJ-13, era apta para realizar disparos y ser utilizados en el revólver, respectivamente, lo que a su turno fue un hecho estipulado, sumado a la falta de permiso para su porte o tenencia. De suerte que, también se materializó la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en la modalidad de “tener en un lugar”, verbo rector adicionado al artículo 365 del C.P. con la modificación dispuesta por el artículo 19 de la Ley 1453 de 201120.
No obstante la claridad de la materialidad de las conductas ilegales, las partes indicaron que no se podía sostener con igual vehemencia la autoría y responsabilidad de Oscar Fabián Patiño Díaz en las mismas, toda vez que si bien éste fue encontrado en el lugar y momento en que se produjo el allanamiento, donde se halló la sustancia y el arma de fuego, tal circunstancia se trató de una desafortunada coincidencia, por 20 “Artículo 365 C.P. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.” (subrayado fuera de texto) Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 12 cuanto él no residía allí y su presencia se debió a que estaba de visita en la vivienda, en donde reside su progenitor Fernando Patiño, la esposa de éste Miyan Lasso (quién también se encontraba en el lugar y aceptó cargos en la formulación de imputación) y un hijo de la pareja, diferente al acusado. 6.4.2.
El argumento no fue de recibo para el a quo, por lo que dictó sentencia condenatoria21, al no dar credibilidad a los testimonios presentados por la defensa, de los cuales destacó su parcialidad en razón de la amistad y la familiaridad con el procesado. Además, al calificar de inaudito que el acusado no tuviera conocimiento de la alta cantidad de estupefaciente que se encontraba en el inmueble, que fuera señalado y reconocido por los testigos, en punto de la descripción física que había dado previamente la fuente humana sobre las personas que ejecutaban el ilícito al interior de la vivienda y que coincidía una de ellas con la del capturado. 6.4.3.
Pues bien, no existe discusión que al interior del inmueble ya identificado se halló marihuana y elementos para su dosificación, como una báscula digital y varias bolsas plásticas de color negro e incluso $85.000 en monedas de diferentes denominaciones (de acuerdo al informe de investigador de campo FPJ-11 de 28 de junio de 2014, estipulado y aportado y el acta de incautación de elementos), lo cual conlleva a concluir que la vivienda se utilizaba para ejecutar la actividad ilegal del narcomenudeo o distribución de marihuana, que en audiencias preliminares indicaron se hacía en cantidad aproximada de media libra22.
Esa información, previamente había sido dada a conocer por fuente humana el 21 de abril de 2014 a funcionarios del Grupo de Estupefacientes de Bogotá, quienes con el propósito de corroborar la misma, desplegaron labores de vecindario, de las que dio cuenta el Patrullero Alejandro Restrepo Villada, el cual indicó que al inmueble 21 La petición de absolución de la Fiscalía no resulta vinculante para el juzgado.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 41905. Decisión SP10585-2016. M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero. 22 Audiencia de de legalización procedimiento de allanamiento, de 25 de abril de 2014. Audio 1, Record 24:15 Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 13 ingresaban personas con apariencia de consumidores que en efecto, salían y se dirigían a los alrededores o parques aledaños para consumir la sustancia23.
Situación confirmada por el Patrullero Edwin Darío Martínez Salgado quien señaló, que con ocasión de lo indicado por la fuente humana realizaron labores de vecindario en aras de individualizar el inmueble. Con los datos obtenidos, la Fiscalía emitió orden de registro de allanamiento, el cual inició, según lo indicó el Intendente Álvarez Gómez, hacia las 5:20 de la tarde aproximadamente, hora que también fue señalada en la audiencia de legalidad de procedimiento de allanamiento, al sostenerse por la Fiscalía que el procedimiento comenzó a las 17:19 horas y concluyó hacia 19:35 del 24 de abril24, lo que reiteró en la formulación de imputación25, contrario a lo indicado por el defensor quien afirmó que había iniciado a las 2:00 de la tarde; ahora, cuando llegaron al inmueble, ingresaron y encontraron a dos personas26, quienes fueron identificadas como Miya Lasso (quien aceptó cargos) y el aquí acusado Óscar Fabián Patiño Díaz, por lo que se produjo su captura. 6.4.4.
Ahora, el reproche del recurrente radica en que no hubieran sido de recibo los testimonios de la defensa; además que por el juzgado de primera instancia no se valorara que la persona que se indicaba por la fuente se trataba de un joven de 25 años y no de 20 como lo era el acusado para el momento de los hechos. 6.4.5. Al respecto, la Sala observa que no existe discusión que Patiño Díaz se encontraba al interior del inmueble cuando se produjo el allanamiento y fue hallado el estupefaciente y el arma; por parte de la defensa, se trata de justificar su presencia con los testimonios 23 Audiencia de juicio oral, sesión de 17 de abril de 2018.
Record 18:45 24 Audiencia de legalización procedimiento de allanamiento, de 25 de abril de 2014. Audio 1, Record 25:40 25 Audiencia de formulación de imputación, de 25 de abril de 2014. Audio 2, Record 24:57 26 Audiencia de juicio oral, sesión de 28 de agosto de 2018. Record 09:16 Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 14 presentados según los cuales él se hallaba allí en razón que en el lugar residía su progenitor a quien visitaba.
Sin embargo, dichos testimonios no resultan creíbles, pero no por la familiaridad y grado de parentesco descrito por el a quo, sino porque los mismos son contradictorios con los demás elementos de prueba practicados y no encajan con lo demostrado por tales evidencias. En efecto, obsérvese que el testigo Carlos Augusto Nivia Vera indicó que el acusado es su sobrino y recordó que para el 24 de abril de 2014, trabajó con él en una pescadería, para lo cual tuvo como referente que se trataba de temporada de semana santa, quien laboraba en el horario de 7:00 a 7:30 u 8:00 de la noche27 y tenía una hora de almuerzo de 12:00 o 1:00 de la tarde.
Afirmación que no resulta creíble en razón que el 24 de abril fue el jueves siguiente a la semana santa, por tanto, la temporada por la que el testigo indicó recordar lo ocurrido el día de los hechos, ya había concluido. Adicionalmente, no se explicó la circunstancia que, si el acusado laboraba a lo largo del día en la pescadería y se ausentaba para tomar el almuerzo hacia el mediodía, en la fecha del allanamiento precisamente se encontrara a las 5:20 de la tarde en la vivienda y no en su lugar de trabajo, residencia en la que además no se localizaba su padre a quien el mismo Carlos Augusto indicó que Oscar Patiño visitaba, produciéndose únicamente la captura de éste y de Miya Lasso. 6.4.6.
Por su parte, la declarante Lidian Johana Galindo aseguró que en la vivienda en donde se produjo el hallazgo de los objetos ilegales también era frecuentado por una persona que identificó como “Caliche”, al cual describió como “un muchacho moreno, alto, corpulento”28, aspecto que coincide con lo indicado por Carlos Nivia al afirmar que en la vivienda permanecían muchachos, entre quienes se 27 Audiencia de juicio oral, sesión de 25 de junio de 2019.
Records 16:23 y 20:09 28 Audiencia de juicio oral, sesión de 25 de junio de 2019. Record 11:54 Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 15 encontraba el mismo “Caliche” del que dijo que tendría 27 - 28 años y no sabía a qué se dedicaba29.
Tal descripción genérica de una persona, tampoco permite desvirtuar que el acusado fuera una de las tres personas señaladas por la fuente humana y mencionada por los policías, como aquellas dedicada al expendio del estupefaciente. Al respecto, oportuno afirmar que la referencia suministrada por la fuente humana sobre la edad que aparentaban las personas que se dedicaban a la actividad ilegal, no puede ser una limitante para de allí deducir la imposibilidad que Óscar Fabián fuera la misma persona que aquella delató y describió. Obsérvese que según lo indicaron los policiales, la fuente informó que se trataba de tres personas, una mujer de 45 años, un hombre de 48 años y un joven de 25 años; sin embargo la capturada, quien se trataba de Miyan Lasso y que aceptó cargos, según la boleta de libertad que aparece en la carpeta contaba con tan solo 37 años30, lo que lleva a concluir que ese parangón de edad de quienes ejecutaban la actividad ilícita, no es exacta y por ello no resulta de utilidad para descartar de plano la ajenidad del implicado a los hechos, como lo pretende la defensa. 6.4.7.
Sumado a lo anterior, el investigador Edwin Darío Martínez indicó que un alijo de la marihuana se encontraba en la cocina en un mueble de madera31, el arma y la munición debajo de un cochón32 y la otra parte de la sustancia en la terraza, lo que conlleva a concluir indiscutiblemente que por lo menos, lo que corresponde a la sustancia estupefaciente se encontraba a la vista de los que para ese momento se encontraban en la vivienda, lo que coincidió con lo indicado a los investigadores por la fuente humana, por tanto es claro que el 29 Audiencia de juicio oral, sesión de 25 de junio de 2019.
Record 19:33 30 Folio 5, carpeta 1 31 Audiencia de juicio oral, sesión de 25 de junio de 2019. Record 30:42 32 Audiencia de juicio oral, sesión de 25 de junio de 2019. Record 11:16 Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 16 capturado no desconocía que en el lugar había estupefaciente, lo que a su turno conlleva a inferir que hacía parte del grupo de personas que la almacenaban y distribuían, quienes además contaban con un arma de fuego, como es propio de aquellos que ejecutan actividades ilícitas relacionadas con alucinógenos. 6.4.8.
Ciertamente, existió una premura por parte del órgano persecutor al disponer el allanamiento tres días después de haber recibido la información de la fuente humana, sin mayor averiguación que lo dicho por el informante y las labores de vecindario dadas a conocer por los testigos, a pesar de haber poder previsto, por ejemplo, disponer la orden de vigilancia del inmueble (artículo 240 del C.P.P. con el adecuado control previo), falencia que puso de presente el Patrullero Edwin Darío Martínez33 cuando aseguró que no podían vigilar el inmueble, ya que ello conllevaría otra “diligencia”, situación que redundó en que no se hubieran aportado conspicuos elementos de prueba para determinar el modus operandi de la distribución de la sustancia y si en tal actividad participaban más personas además de los que fueron capturados.
Sin embargo, tal ligereza no desestima la captura en flagrancia de dos de las personas que almacenaban el estupefaciente y que además, “tenían en el lugar” el arma de fuego plenamente identificada y sin el permiso de autoridad correspondiente, una de las cuales aceptó cargos y la otra persona, aquí procesada, no demostró que su encuentro allí fue accidental como lo aseveró. 6.4.9.
Ahora, es evidente que la señora Miya Lasso admitió su responsabilidad desde la primera salida procesal34, del cual incluso posteriormente pretendió su retractación como se indicó en la formulación de acusación, pero de ningún modo puede aseverarse que ese allanamiento desvirtúe cualquier autoría o participación que pueda recaer en Patiño Díaz, más aún, al no haberse demostrado, que se trató de un encuentro fortuito, al considerarse que la afirmación de Carlos 33 Audiencia de juicio oral, sesión de 12 de junio de 2018.
Record 21:33 34 Audiencia de formulación de imputación, sesión de 25 de abril de 2014. Record 06:05 Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 17 Augusto Nivia no coincide con lo que demostró la Fiscalía, esto es la captura de Oscar Fabián en horas en las que se dijo trabajaba.
Igualmente la descripción que los testigos de descargo hacen de la persona que identifican como “Caliche”, es bastante genérica, quienes no supieron indicar un nombre, si residía en esa casa y la relación con la familia que vivía en el lugar, apreciación con la que además surgen interrogantes difíciles de solventar, es así que si los declarantes frecuentaban la vivienda de Miya Lasso, por ser amiga y parientes de los miembros del núcleo familiar y habían visto al interior de la residencia al sujeto referido, es difícil creer que no hubieran cuestionado sobre el nombre de esta persona, su origen, si vivía o no en el mismo inmueble, la relación con la familia y en general, haber obtenido cualquier dato no tan genérico como el que finalmente ofrecieron.
De estas circunstancias, lo que surge evidente, es el interés de desviar la atención hacia un desconocido y de ese modo generar dudas sobre la persona de la cual la fuente humana había descrito como un “joven de 25 años” y respecto del cual realizó señalamientos, que fueron confirmados con los hallazgos del allanamiento y la captura en flagrancia en el inmueble. 6.4.10.
Tampoco puede deducirse que como quiera el acusado no residía en el lugar, ello lo hacía extraño de la sustancia estupefaciente que en la misma se conservaba y del arma de fuego hallada; puesto que esta clase de comportamientos no solamente acaecen en la misma residencia por parte de los delincuentes, es evidente que puede ejecutarse desde otros sitios.
Además, no obstante que los uniformados que participaron en las labores de indagación y allanamiento, únicamente observaron al implicado cuando se produjo la captura de éste, en el interior de la vivienda, los testigos de la defensa fueron los mismos que indicaron que Óscar Fabián acudía a la misma con regularidad, pero como se ha Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 18 indicado con insistencia, no se encuentra justificación válida para aceptar que su presencia en el lugar para el momento del allanamiento fue casual o ajena al conocimiento que en su interior se almacenaba estupefaciente, más aún si se afirmó que trabajaba en una pescadería donde cumplía un horario. 6.4.11.
Conveniente afirmar, en caso de ser de recibo que el acusado desarrollaba una actividad laboral a lo largo del día y que acudía a la vivienda para visitar a su padre o tomar los alimentos, no es claro el por qué a las 5:20 de la tarde del jueves 24 de abril de 2014, cuando comenzó el allanamiento Óscar Patiño aún permaneciera allí si quien dijo era su empleador, como se expresó en precedencia, indicó que la hora del almuerzo era a las 12:00 o 1:00; además, la distancia entre donde se explicó que era el lugar de trabajo en el sector de La Andrea (Santa Librada) y la vivienda allanada como lo indicó Lidian Johana Galindo era de 3 cuadras o 5 minutos caminando35, razón de más para señalar que el cuestionamiento y apreciación de la defensa no tiene cabida, a partir de la prueba aportada.
En conclusión, el apotegma que el acusado “se encontraba en el lugar equivocado”, como sostiene la defensa, no es cierto o por lo menos, no demostró que así lo fuera; por el contrario la Fiscalía con los testigos presentados y elementos estipulados evidenció que la presencia en la vivienda de Patiño Díaz no era gratuita, sino que hacía parte de las personas dedicadas al almacenamiento y expendio del estupefaciente, esto último deducible con claridad de los elementos encontrados, propios de la actividad de microtráfico, entre ellos la misma sustancia, junto con un arma de fuego oportuno para la protección del alucinógeno y los poseedores del mismo, aunado a lo objetivamente evidenciado que fue la presencia del implicado en el lugar, aspecto del que se reitera, sin justificación diferente a lo relacionado con la ejecución de la conservación y distribución o venta del alcaloide. 35 Audiencia de juicio oral, sesión de 25 de junio de 2019.
Record 08:53 Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 19 6.5. Con fundamento en la anterior línea argumentativa, la sentencia de primera instancia será confirmada, al demostrarse la materialidad, autoría y responsabilidad del incriminado en la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 6.6.
Finalmente, en razón que el a quo omitió disponer la privación de la libertad, una vez anunciado el sentido del fallo, como lo ha decantado la jurisprudencia36, para lo cual difirió tal determinación hasta que quedara ejecutoriada la sentencia, se dispondrá librar de manera inmediata la orden de captura en contra de Óscar Fabián Patiño Díaz, para hacer efectiva la pena impuesta.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. SEGUNDO.- DISPONER de manera inmediata a través de la Secretaría de esta Corporación, librar orden de captura en contra de Óscar Fabián Patiño Díaz, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.012.404.402, con el propósito que cumpla la pena impuesta en el establecimiento carcelario que disponga el INPEC. 36 Corte Suprema de Justicia. Sala de Decisión Penal en providencias CSJ AP 30 de enero de 2008, Rad. 28918 y STP2946 de 27 de febrero de 2018, aludidas por la misma Corporación en Sala de Decisión Civil STC14908-2018 del 15 de noviembre de 2018.
M.P. Dr. Ariel Salazar Ramírez. Radicado: 110016000015201404544 01 Procesado: Óscar Fabián Patiño Díaz Delito: Tráfico de estupefacientes y otro Decisión: Confirma 20 TERCERO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada