REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos Procedencia: Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Confirma Aprobado mediante Acta Nº 111 de 2019 Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 10 de julio de 2019, mediante la cual el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a Pablo Fernando Díaz Suárez como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y lo absolvió por la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El 28 de enero de 2017, hacia la 1:05 de la mañana al aeropuerto internacional “El Dorado” de esta ciudad, arribaron los señores Pablo Fernando Díaz Suárez y Luis Gonzalo Vergara Roncancio provenientes de Miami (Estados Unidos), en el vuelo LA573, de la aerolínea Latam. Al Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 2 momento de pasar su equipaje por la zona de inspección aduanera, los funcionarios advirtieron la presencia de mercancía no permitida de ingresar en la modalidad de “viajeros”, hallándose en la maleta de Díaz Suárez 21 cargadores para pistola 9 mm, una caja con un modular extensión tube para arma de fuego tipo fusil y un protector de calor para rifle Winchester, sin permiso de autoridad competente. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Ante el Juzgado 20 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá1, el 29 de enero de 2017 se llevó a cabo audiencia de legalización de captura; de legalización de incautación de elementos y de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Pablo Fernando Díaz Suárez y Luis Gonzalo Vergara Roncancio el cargo como coautores del punible de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, bajo los verbos rectores de “importar, portar y transportar”2, previsto en el artículo 366 del C.P. En dicha diligencia, los procesados no aceptaron los cargos formulados por parte del ente acusador y el órgano persecutor solicitó la imposición de medida de aseguramiento, petición que fue negada por el juzgado de garantías, por lo que los implicados quedaron en libertad, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación3, sin que obre en la carpeta la decisión de segunda instancia. 3.2.
El 15 de mayo de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación4 en el que señaló que además de la conducta punible endilgada en la imputación, atribuía el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365 del C.P.), ambas conductas en la modalidad de “importar”, cuya formulación la realizó el 13 de julio de 2017 ante el Juzgado 7º Penal del Circuito 1 Folio 4, carpeta 1 y grabación de audiencias concentradas de 29 de enero de 2017 2 Audiencias preliminares, audio 3, Records 22:19 y 24:34 3 Audiencias preliminares, audio 5, Record 1:31:19 4 Folios 1 a 8, carpeta 1 Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 3 Especializado de Bogotá en iguales términos5. 3.3.
La audiencia preparatoria se realizó el 17 de octubre de 2017 y en ella las partes solicitaron las pruebas y el juzgado resolvió lo pertinente6. 3.4. Convocados al juicio oral, el 27 de noviembre de 20177 la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación, petición que negó el juzgado, por lo que instaló la audiencia de juzgamiento; así inició con la declaración de inocencia del procesado presente Luis Gonzalo Vergara Velasco, la presentación de la teoría del caso por la Fiscalía y la defensa manifestó que no realizaría teoría del caso. 3.5.
El 6 de febrero de 2018 fue impartida legalidad al preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado Luis Gonzalo Vergara Roncancio8, sentencia cuya lectura efectuó el juzgado el 5 de marzo del mismo año9. 3.6. Continuó el juicio oral respecto a acusado Pablo Fernando Díaz el 16 de julio de 201810 con la presentación nuevamente de la teoría del caso por parte de la Fiscalía y la incorporación de los elementos que soportan las estipulaciones probatorias consistentes en: i) la plena identificación del procesado Pablo Fernando Díaz Suárez y ii) la cantidad, clase e idoneidad de municiones y accesorios de armas incautadas en el asunto.
Además, fue recibida la declaración de la Patrullera Nora Yamili Dulce Hernández11 quien incorporó el acta de incautación de elementos, el informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, acta de derechos del capturado, actuación de primer respondiente, copia de los pasabordos y pasaporte del implicado12; igualmente el testimonio del Patrullero Julio César Caicedo 5 Folios 45 a 47 62, carpeta 1 6 Folios 80 a 86, carpeta 1. 7 Folios 103 y 104, carpeta 1 8 Folios 117 y 118, carpeta 1 9 Folios 195 a 217, carpeta 1 10 Folios 250 a 253, carpeta 1 11 Audiencia de juicio oral, sesión de 16 de julio de 2018.
Record 18:41 12 Audiencia de juicio oral, sesión de 16 de julio de 2018. Record 53:04 Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 4 Ramírez13 quien introdujo el informe ejecutivo – FPJ 3 de 28 de enero de 201714. 3.7.
El juicio fue reanudado el 29 de agosto de 2018, en el cual se dio por concluido el debate probatorio y las partes presentaron los alegatos de conclusión. 3.8. El 10 de julio de 201915 el juzgado emitió sentido de fallo condenatorio y corrió traslado a los intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto e inmediatamente entregó la sentencia a los sujetos procesales y oralizó únicamente el objeto de la decisión y la parte resolutiva. 3.6.
Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley16, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 10 de julio de 201917, el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de la ciudad absolvió a Pablo Fernando Díaz Suárez del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y lo condenó a la pena principal de 138 meses de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el término de 5 años, como “coautor” responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos. 13 Audiencia de juicio oral, sesión de 16 de julio de 2018.
Record 56:26 14 Audiencia de juicio oral, sesión de 16 de julio de 2018. Record 1:15:!5 15 Folios 38 y 39, carpeta 2 16 Folios 41 a 48, carpeta 2 17 Folios 18 a 37, carpeta 2 Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 5 4.2.
Inicialmente, hizo alusión a la declaración de la Patrullera Nora Yamili Dulce Hernández, designada a la zona de correos del Aeropuerto Internacional El Dorado de esta ciudad, quien advirtió la presencia de dos personas que portaban cuatro maletas, dos de las cuales se identificaban con los números 815560 y 885561 que pertenecían a Pablo Fernando Díaz Suárez, valijas en la que se hallaron 21 cargadores para pistola 9 milímetros, un (1) modular extensión tube para fusil y un (1) protector de calor para rifle Winchester, cuyo estado de conservación e idoneidad de funcionamiento fue estipulado. 4.3.
También relacionó el testimonio del Patrullero Julio César Caicedo Ramírez el cual informó que conforme la consulta al Cinar (Centro de Información Nacional de Armas), el procesado contaba con permiso para el porte de un rifle Winchester y dos pistolas, una Glock y otra Jericho, pero no para transportar ni importar material bélico, tipo de permiso que no es otorgado a personas naturales y solo de manera excepcional a personas jurídicas. 4.4.
Arguyó que, de acuerdo al informe de investigador de laboratorio, los proveedores incautados al procesado contaban con capacidad de carga superior a 9 cartuchos, en concreto, 17, 22 y 31, por lo que acorde al artículo 11 del Decreto 2535 de 1993, concluyó que los mismos hacían parte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y la situación fáctica se ajustaba a lo previsto en el artículo 366 del C.P. 4.5.
Respecto a los elementos modular o extensión tube y el protector de calor, adujo que se tratan de accesorios utilizados en escopetas tipo “Mossberg”; de cuya pericia no logró determinarse si aquellos son de tipo militar, tampoco, las características de las armas de fuego, como el calibre, la longitud del cañón, la forma de repetición o si se homologan con fusiles o carabinas semiautomáticas de calibre superior a 22 L.R. por lo que, al no estar clara la naturaleza jurídica del objeto material sobre el cual recaía la conducta, esto es, si se tratan de accesorios para armas de uso personal o privativo de las Fuerzas Armadas, la tipicidad Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 6 resultaba incierta y por ello dispuso la absolución por el delito previsto en el artículo 365 ibídem. 4.6.
En cuanto los proveedores, señaló que la conducta de importar, transportar y portar se encontraba plenamente demostrada en la actuación, para lo cual entre otras consideraciones, afirmó que toda persona del común sabe que este tipo de actividades requiere de permiso otorgado por la autoridad competente, conocimiento que respecto del acusado, no admitía discusión en razón de su condición de integrante de las Fuerzas Armadas.
Adicionalmente, la puesta en riesgo efectiva del bien jurídico tutelado de la seguridad pública, devenía manifiesta en consideración al alto poder bélico de los elementos incautados y su disposición para ser puestos en circulación y de contera con el propósito de cometer actos ilícitos y por ello profirió condena por el delito previsto en el artículo 366 del C.P. 4.7.
Al momento de dosificar la sanción, fijó los límites legales para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos de 132 y 180 meses de prisión. A continuación determinó los cuartos punitivos y se ubicó en el primero de ellos al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, cuya sanción oscila de 132 a 144 meses e impuso el mínimo de 132 meses.
Como penas accesorias fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por un lapso de 5 años. 4.8. Respecto de los sustitutos penales, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al no cumplirse con el presupuesto objetivo del monto de la condena; también la prisión domiciliaria en razón que la pena mínima prevista para el delito por el cual dispuso condena supera los 8 años, por lo que el penado debía Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 7 cumplir la sanción en el establecimiento carcelario y ordenó librar la orden de captura de forma inmediata, sin que se hubiere aún dado cumplimiento.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, el defensor solicitó18 revocar la sentencia y en su lugar absolver a su defendido. 5.2. Al efecto, argumentó que entre los elementos incautados a Pablo Fernando Díaz se encontraban proveedores para pistola calibre 9 mm, los que coinciden para las armas autorizadas a éste, para porte (pistola marca Glock calibre 9 mm) y tenencia (pistola marca Jericho calibre 9 mm y escopeta tipo Mossberg marca Winchester calibre 12 mm), los que contaban con salvoconductos vigentes para la fecha de los hechos. 5.3.
Aclaró que no por el hecho que el proveedor sea de una capacidad superior a la señalada en el literal a) del inciso 4º del artículo 11 del Decreto 2535 de 1995, se incurre en la conducta de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos, toda vez que para ello se requiere que el proveedor se encuentre cargado con un número de cartuchos superior a la capacidad autorizada, por lo que se estaría frente a una situación de atipicidad de la conducta, por ausencia de los elementos objetivos del tipo penal. 5.4.
Seguidamente indicó que, a pesar que la conducta concuerda con los tipos penales endilgados, al no tener una intención distinta a la de utilizarlos como accesorios de estas armas, había lugar a deducir que con esta conducta, no se constituía una real y verdadera puesta en peligro del bien jurídico de la seguridad pública, argumento que presenta a partir de la lectura que hace del artículo 11 del C.P. (principio de lesividad). 18 Folios 41 a 48, carpeta 2 Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 8 5.5.
Adujo que si su prohijado hubiera tenido la intención dolosa de ingresar al país los elementos incautados, estos hubieran sido ocultados, sin embargo, no fue así porque se trataba de ingresar unos accesorios para las armas las cuales tienen autorización por el Estado para su defensa personal y de uso deportivo. 5.6. También afirmó que quien podía acreditar cómo se encontraron los elementos era el funcionario de la Dian, Javier Alejandro Suárez Rincón, el que como primer respondiente fue el encargado de realizar el procedimiento de inspección de la maleta, de conformidad con las funciones de Policía Judicial. 5.7.
Igualmente, que no podía hablarse de coautoría, toda vez que en las versiones rendidas por los policiales, le atribuyen a Pablo Fernando Díaz, el llevar consigo únicamente los accesorios y aclara que la responsabilidad es individual, razón por la cual deprecó revocar la sentencia condenatoria y en su lugar absolver al acusado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
El problema jurídico a resolver se concreta en establecer si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.
Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 9 6.3. De la restricción de importar armas de fuego, accesorios, partes o municiones 6.3.1. Para el caso en concreto, inicialmente la Sala observa que la Fiscalía a través de sus testigos demostró que Pablo Fernando Díaz Suárez el 27 de enero de 2017 arribó al aeropuerto El Dorado, proveniente de la ciudad de Miami (Estados Unidos), en cuyo equipaje transportaba (i) una caja con 21 cargadores para pistola 9 mm, (ii) una caja con un modular extensión tube para arma de fuego tipo fusil y (iii) un protector de calor para rifle Winchester. 6.3.2.
En el informe ejecutivo FPJ-3 suscrito por el funcionario Julio César Caicedo Ramírez, se indicó que el acusado Pablo Fernando Díaz contaba con permiso de tres armas de fuego, así: (i) 1 pistola Glock serie PCR031, con permiso 1710539, con salvoconducto de porte, vigente hasta el 24-06-2018; (ii) 1 pistola Gericop (sic) serie 34309641, permiso 4179021, con salvoconducto de tenencia vigente hasta el 02- 04-20224 y (iii) un rifle marca Winchester, con permiso 4227899, con salvoconducto de tenencia vigente hasta el 28-07-2027.
A partir de lo anterior, la defensa indicó que los elementos incautados, consistían en accesorios de las armas de fuego respecto de los cuales su prohijado cuenta con autorización para porte y tenencia. 6.3.3. Sobre este aspecto, es oportuno indicar desde ya, que el permiso con el que dijo contarse de las armas de fuego reseñadas, no es óbice para deducir de igual manera la autorización de importar munición y accesorios para las mismas, ello se deduce con claridad de los artículos 16, 17, 57 y siguientes del Decreto 2535 de 1993, al señalar: “Art. 16.
Se entiende por tenencia de armas su posesión, dentro del bien inmueble registrado en el correspondiente permiso, del arma y sus municiones para defensa personal. La tenencia sólo autoriza el uso de las armas dentro del inmueble al titular del permiso vigente y a quienes siendo sus moradores permanentes o transitorios asuman dicha defensa.
Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 10 “Las armas deportivas solamente serán utilizadas en actividades de tiro y caza, con las limitaciones establecidas en la ley y el reglamento, en particular las normas de protección y conservación de los recursos naturales.
“Art. 17. Se entiende por porte de armas y municiones la acción de llevarlas consigo, o a su alcance para defensa personal con el respectivo permiso expedido por autoridad competente. “Art. 57. Solamente el Gobierno Nacional, podrá importar y exportar Armas, municiones, explosivos y sus accesorios, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Defensa Nacional.
“… “Art. 58. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Defensa Nacional, podrá expedir licencia para importar armas, municiones y sus accesorios a empresas extranjeras o sus representantes en el país, con el propósito de realizar pruebas o demostraciones autorizadas. Así mismo, podrá expedir licencia de exportación temporal para reparaciones y competencias.
“Al término de la licencia de importación los elementos deberán ser reexportados. El titular de la misma deberá remitir constancia escrita al Comando General de las Fuerzas Militares, acreditando tal hecho.” “PARÁGRAFO. Cuando el Gobierno Nacional autorice la importación de armas para extranjeros, la Aduana Nacional deberá hacer constar en el pasaporte de los interesados que éstas saldrán del país junto con su propietario, lo cual será exigido y verificado por las autoridades de inmigración.” De suerte que los salvoconductos con los que contaba Pablo Fernando Díaz no le permitían adquirir en el exterior munición y accesorios en promoción, como indicó el Patrullero Julio Caicedo le había sido informado por aquel19, ya que tal actividad se encuentra restringida al Gobierno Nacional y de forma excepcional a “empresas extranjeras o sus representantes”, sin que sea necesaria una argumentación in extenso ante la claridad de la norma. 6.3.4.
La misma situación especial, en punto que la acción de “importar” está restringida y no es posible su concesión a personas naturales, no admite discusión y es elemento de convicción para tener por acreditada la carencia de soporte y por ello mismo, el ingrediente normativo del tipo que exige la norma, esto es, “sin el permiso de autoridad competente”, por lo que no es admisible considerar que con 19 Audiencia de juicio oral, sesión de 16 de julio de 2018.
Record 1:02:45 Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 11 base en los salvoconductos, su beneficiario pueda extralimitarse en esa prerrogativa excepcional e ingresar al país a motu propio proveedores o accesorios con alcance limitado, más aún cuando se trata de elementos relacionados con armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 6.4.
De la materialidad de la conducta y libertad probatoria para su demostración 6.4.1. Aclarado lo anterior, para el caso en concreto, inicialmente la Sala observa que la Fiscalía a través de sus testigos demostró que Pablo Fernando Díaz Suárez transportaba en su equipaje proveedores y accesorios de armas de fuego de uso privativo. Así lo señaló la Patrullera Nora Yamili Dulce Hernández, quien para el momento de los hechos se encontraba adscrita a la Policía Fiscal y Aduanera (POLFA), zona de viajeros, quien en el escáner de las llegadas internacionales, observó en las valijas del implicado y su acompañante mercancía no permitida por el “ingreso de viajeros”20.
La situación fue puesta en conocimiento al supervisor de la Dian, Juan Carlos Sánchez quien efectuó la actuación de primer respondiente, con la revisión de las maletas y al encontrar accesorios y munición de armas de fuego, dejó a los pasajeros a disposición de la autoridad. De lo anterior también dio cuenta en sede de juicio el Patrullero Julio César Caicedo Ramírez, el cual recibió el procedimiento correspondiente al hallazgo de elementos ya identificados y observados por su compañera Nora Dulce e inspeccionados por los funcionarios Juan Carlos Sánchez y Javier Alejandro Suárez de la Dian. 6.4.2.
En este punto, la afirmación de la defensa según la cual, era el funcionario de la Dian, Javier Alejandro Suárez quien podía aclarar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se halló el material, 20 Audiencia de juicio oral, sesión de 16 de julio de 2018. Record 23:13 Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 12 como primer respondiente y frente a su ausencia en el juicio existían dudas de la incautación realizada, no resulta acertada en la medida que con igual propósito se presentó a la Patrullera Dulce Hernández, quien como se dejó atrás visto, fue clara en exponer el día, modo y lugar en que se encontró el elemento no permitido, esto es en la “zona de inspección aduanera de equipajes” del aeropuerto internacional “El Dorado”, específicamente en la maleta del pasajero, lo cual percibió de forma directa al observarla en el escáner cuando Díaz Suárez arribó de Miami, uniformada que también indicó que el implicado no presentó ningún soporte para la importación de los elementos21, cuya cantidad, descripción y calidad fue objeto de estipulación. 6.4.3.
En efecto, se trataban de 8 proveedores con capacidad para 31 cartuchos calibre 9 mm cada uno, fabricados para armas de fuego tipo pistola marca Glock, calibre 9 mm que se pueden utilizar en los modelos 17, 19, 26 y 3422; 3 proveedores de la misma marca y calibre, para 22 cartuchos23; 10 proveedores de igual marca y calibre pero de capacidad para 17 cartuchos, elementos que fueron encontrados en buen estado de capacidad; también el modular extensión tube, accesorio para arma de fuego tipo mossberg, el cual “se arma sobre la parte superior del cañón y “que facilita la instalación en un arma de fuego tipo escopeta”24; y el protector de calor para rifle marca Winchester, los que “son fabricados para escopetas y hacen pate de la recamara de las armas tipo escopeta mossberg”25 6.4.4.
De suerte que, el reproche del recurrente, no tiene cabida en este punto, por cuanto el apelante echa de menos la práctica de una prueba que no resultaba fundamental para establecer la forma en que ocurrieron los sucesos, al contarse con otros testigos que cumplieron igual propósito, argumento en línea con el procedimiento penal que nos rige, en el cual fue “abolido el sistema de tarifa legal” y lo que prevalece 21 Audiencia de juicio oral, sesión de 16 de julio de 2018.
Record 45:10 22 Folio 269, carpeta 1 23 Folio 267, carpeta 1 24 Folio 260, carpeta 1 25 ibídem Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 13 es la valoración probatoria conforme “la sana crítica o libre persuasión racional”26. 6.4.5.
Sumado a lo anterior, el recurrente arguyó la ausencia de intención dolosa por parte de su prohijado de incurrir en la conducta atribuida, al asumir que de haber sido así, el material bélico hubiera ingresado de forma oculta en la maleta, por ejemplo en la modalidad de “doble fondo”; apreciación que no resulta de recibo para la Sala en la medida que fue con la ayuda del escáner y posterior comprobación física, que logró determinarse la existencia de los proveedores y los accesorios al interior del equipaje. 6.4.6.
Adicionalmente, si bien los testigos indicaron que el procesado junto con su compañero de causa había presentado “2 facturas pequeñitas azules”27, que darían cuenta de la adquisición de los elementos en el exterior, las mismas no fueron incorporadas, por lo que tampoco hay prueba de la cual inferir que en efecto, Díaz Suárez los había adquirido legalmente en tierra foránea, pero que desconocía la prohibición de su ingreso al país y de ese modo alegar la falta de conciencia de la antijuridicidad de la conducta. 6.4.7.
Por tanto, las pruebas practicadas valoradas en conjunto con las estipulaciones, permiten arribar a la conclusión inequívoca que fueron importados, esto es, ingresados al país 21 proveedores para armas de fuego de uso restringido (con calibre de 9 mm y superiores), accesorio esencial ya que es el aditamento en el cual se cargan los cartuchos para que la pistola funcione, sin que sea necesario que los mismos se encontraran cargados como lo deprecó la defensa, toda vez que basta que los proveedores tengan la capacidad superior a 9 cartuchos para de allí inferir que no son de defensa personal (artículo 11 literal a) del Decreto 2535 de 1993) sino de uso privativo, por exclusión. 26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicación 37638. Decisión SP19623-2017 de 23 de noviembre de 2017. M.P. Dr. Fernando León Bolaños Palacios 27 Audiencia de juicio oral, sesión de 16 de julio de 2018. Record 1:15:58 Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 14 Así, quedó demostrada la tipicidad objetiva de la conducta prevista en el artículo 366 del compendio normativo penal, conducta atribuible a Pablo Fernando Díaz Suárez toda vez que el material se encontraba en su equipaje y quien no manifestó desconocimiento del contenido y tampoco fue objeto de discusión en el juicio, por lo que se deduce la intención inequívoca de ingresarlo (tipicidad subjetiva). 6.4.8.
En este punto, debe llamarse la atención que también fueron encontrados al implicado un modular de extensión tube y un protector de calor marca Winchester, elementos respecto de los cuales el a quo indicó que no era posible determinar su naturaleza jurídica, es decir si se trataban de accesorios para armas de uso personal o privativo de las Fuerzas Armadas y ordenó en la parte motiva “su destrucción en consideración y comercio es restringido”28.
Sobre estos artefactos hay que aclarar, que no se encuentran enlistados como partes o accesorios esenciales como lo exige el artículo 366 del C.P. con la modificación de la Ley 1453 de 2011, artículo 2029, o por lo menos no fue demostrado por la Fiscalía tal circunstancia. Adicionalmente, tampoco se halla enlistado en los accesorios prohibidos, contenidos en el artículo 15 del Decreto 2535 de 1993, esto es, “las miras infrarrojas, laséricas o de ampliación lumínica, los silenciadores y los elementos que alteren su sonido”.
No obstante, lo anterior no es óbice para considerar que se tratan de partes o accesorios de armas de fuego que puedan transportarse de forma libre e ingresar al país sin ninguna autorización30, de las que cabe oportuno reseñar que, no se incorporó prueba que permitiera inferir que se encontraban legalmente detentadas, razón por la cual, la 28 Folios 24 y 24, carpeta 2 29 “Art. 366 El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos, incurrirá en prisión de once (11) a quince (15) años.” (negrillas fuera de texto) 30 Artículo 57 Decreto 2535 de 1993.
“Solamente el Gobierno Nacional, podrá importar y exportar armas, municiones, explosivos y sus accesorios, de acuerdo a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, por conducta del Ministerio de Defensa Nacional Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 15 decisión de primera instancia de ordenar su destrucción, se encuentra ajustada a la ley. 6.5.
Del principio de lesividad 6.5.1. Para resolver el cuestionamiento defensivo sobre el punto, resulta pertinente traer a colación lo que la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal –, ha dejado sentado: “Del mismo modo, a efecto de constatar la insuficiencia sustancial de la censura, resulta oportuno recordar que, tratándose de un delito de peligro abstracto, en el que el legislador anticipó la barrera de protección del interés jurídicamente tutelado, independientemente de que el agente no accione el arma de fuego, es sujeto de reproche jurídico quien ejecute cualquiera de los verbos rectores señalados en el artículo 365 del Código Penal.
Por eso, basta que la persona importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar un arma de fuego, sus partes o municiones y no cuente con la autorización legal respectiva, para entender lesionada la seguridad pública”31 (negrillas fuera de texto) 6.5.2. De la jurisprudencia reseñada es factible inferir que no obstante la importación y transporte era de proveedores, que por sí solos de forma material, en efecto, no representan ningún peligro, el legislador y así lo ha entendido la Alta Corporación, consideró que la sola ejecución de este comportamiento, resulta atentatorio de la seguridad pública, toda vez que ciertamente, el destino que se le dé a los cargadores podría poner en riesgo a la ciudadanía. Como lo ha explicado la misma Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento anterior, “Se busca evitar potenciales daños a la pacífica convivencia (substrato de la seguridad pública) y a otros derechos individuales (vida, patrimonio económico), de tal modo que constituye un tipo pluriofensivo, de peligro abstracto y de mera conducta, al anticiparse el legislador a la producción de cualquier resultado lesivo sancionando la conculcación al mencionado principio restrictivo, de control exclusivo”32. 31 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 53404. Decisión AP5250-2018 de 5 de diciembre de 2018. M.P. Eyder Patiño Cabrera. 32 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 43585. Decisión AP893-2015 de 25 de febrero de 2015. M.P. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 16 6.5.3.
Cabe resaltar que el artículo 365 del C.P. original, únicamente penalizaba el porte de las armas o sus municiones, por lo que en lo relacionado con proveedores, se consideraba atípica la conducta33; sin embargo, con la modificación del artículo 20 de la Ley 1453 de 2011, también lo es, entre otras acciones, el importar “partes esenciales o accesorios esenciales”, con ello quedó solventada la discusión que ahora plantea el recurrente. 6.5.4.
Sobre el punto, es pertinente anotar que la defensa señaló que los elementos que fueron importados tenían como finalidad su uso en las armas de fuego, respecto de las cuales el acusado contaba con salvoconducto, sin embargo, tal inferencia no se demostró por ningún medio de prueba, simplemente fue una deducción razonable a partir del hecho de contar con permisos, pero no demostrada.
En todo caso, al quedar claro que se importaron proveedores, actividad restringida únicamente al Gobierno Nacional, con la excepción ya descrita, con la mera realización de la acción se incurrió en la conducta atribuida, al tratarse de un delito de peligro abstracto. 6.6. De la calidad de autor del procesado en la comisión de la conducta 6.6.1.
Por otra parte, el defensor recrimina que en la decisión impugnada se haga alusión a una “coautoría”, respecto de lo cual cabe advertir que el señalamiento de la participación en la conducta ilícita en tal calidad, se hizo en atención que el implicado junto con Luis Gonzalo Vergara Roncancio de manera conjunta, en el mismo vuelo, ingresaron al país en sus maletas municiones, proveedores y accesorios para armas de fuego de uso restringido de las Fuerzas Militares; sin embargo, al establecerse el contenido de las valijas que 33 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal.
Radicado 28908, decisión de 8 de febrero de 2008. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 17 los pasajeros transportaban, se estableció de forma individual lo que cada uno de ellos llevaba, sin que hubiera quedado establecido que la actividad se realizó de manera mancomunada y con división de trabajo.
Ello ciertamente, conlleva a predicar que no fue demostrado que hubiera un acuerdo en común y un codominio del hecho, esto es, que Pablo Fernando tuviera tenido acceso a la maleta y su contenido registrada a nombre de compañero de viaje y viceversa, por lo que únicamente como situación fáctica le fue atribuida lo que llevaba en el equipaje registrado a su nombre y en efecto, la forma correcta de reproche hubiera sido en calidad de “autor”. 6.6.2.
No obstante tal divergencia, para efectos de la individualización de la pena, no implica la modificación de la impuesta por el a quo, en razón que dicha situación no fue atribuida como circunstancia de agravación (prevista en el numeral 5º del artículo 365 del C.P); tampoco como situación de mayor punibilidad al momento de su dosificación, con lo que es intrascendente que el juzgado hubiera dispuesto la responsabilidad de Pablo Fernando Díaz en calidad de coautor en la parte resolutiva, cuando lo jurídicamente correcto habría sido que la calificación se efectuara como “autor”, más aún que así se expuso en la motivación de la sentencia. En todo caso, se dispondrá modificar la parte resolutiva, con el propósito de que haya coherencia entre los hechos atribuidos y la calidad en que fueron cometidos. 6.7.
Con fundamento en la anterior línea argumentativa, la sentencia de primera instancia será confirmada, al demostrarse la materialidad, autoría y responsabilidad del incriminado en la conducta de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, con la aclaración que la condena se hace en calidad de “autor”.
Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 18 6.8. Finalmente, en razón que el a quo omitió disponer la privación de la libertad, una vez anunciado el sentido del fallo, como lo ha decantado la jurisprudencia34 y lo hizo tan solo en el momento de emitir la sentencia, sin que se hubiera dado aún cumplimiento, se dispondrá librar de manera inmediata la orden de captura en contra de Pablo Fernando Díaz Suárez, para hacer efectiva la pena impuesta.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, con la aclaración que la condena a Pablo Fernando Díaz Suárez por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos es en calidad de “autor”, en línea con la parte motiva.
SEGUNDO. - DISPONER de manera inmediata a través de la Secretaría de esta Corporación, librar orden de captura en contra de Pablo Fernando Díaz Suárez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.413.517, con el propósito que cumpla la pena impuesta en el establecimiento carcelario que disponga el INPEC. TERCERO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. 34 Corte Suprema de Justicia. Sala de Decisión Penal en providencias CSJ AP 30 de enero de 2008, Rad. 28918 y STP2946 de 27 de febrero de 2018, aludidas por la misma Corporación en Sala de Decisión Civil STC14908-2018 del 15 de noviembre de 2018.
M.P. Dr. Ariel Salazar Ramírez. Radicado: 110016000000201800991 01 Procesado: Pablo Fernando Díaz Suárez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo Decisión: Confirma 19 Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada