TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA PENAL Magistrado ponente: MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 11001600049201516629 01 Procesado: Juan Roberto Ortegón Ángel y otros Delitos: Cohecho, concusión y otros Procedencia: Juzgado 52 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Motivo: Apelación auto que resuelve solicitudes probatorias Decisión: confirma Aprobado: 036 Bogotá D. C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Héctor Hernán Cruz Daza y Juan Roberto Ortegón Ángel contra el auto del 24 de noviembre de 2017, proferido por el Juzgado Cincuenta y dos Penal del Circuito de esta ciudad, mediante el cual resolvió, en audiencia preparatoria, las solicitudes probatorias presentadas por las partes.
II. SITUACIÓN FÁCTICA. Según los términos de la acusación, se trata de la siguiente: Por información de un policía judicial que laboraba como patrullero en el sistema masivo de transmilenio se supo sobre la existencia de la organización delincuencial denominada “los cosquilleros” que operaba en las troncales Caracas, Auto Norte, NQS Central, Américas, NQS Sur, Suba y las estaciones Radicación: 110016000049201516629 01 Procesado: Juan Roberto Ortegón Ángel y otros Delito: Hurto calificado agravado y otros Decisión: confirma 2 calle 26, Profamilia, calle 45, Marly, calle 63, calle 72, calle 76, calle 100, Virrey, calle 106, Ricaurte, San Fasón, Sabana, Paloquemao y CAD, entre otras, dedicada al hurto de celulares, bolsos, billeteras, cadenas y joyas en la modalidad de cosquilleo, con el apoyo de funcionarios de la Policía Nacional, quienes abandonaban su puesto de trabajo para facilitar el apoderamiento de los bienes y posteriormente recibían una retribución económica.
Adelantadas labores de investigación, que incluyeron el uso de agentes encubiertos, seguimiento y vigilancia, interceptaciones de comunicaciones, inspecciones a lugares y realización de entrevistas y declaraciones juradas, se estableció la existencia de dos bandas. La primera, liderada por alias “conejo”, de la cual hacían parte el sub intendente Héctor Hernán Cruz Daza y el patrullero Cristian Andrés González Morales, quienes prestaban sus servicios de seguridad en las estaciones del Portal Américas, Patio Bonito, Biblioteca Tintal, Transversal 86, troncal Suba y Banderas.
La segunda, liderada por alias “Karen” que operaba en las troncales Caracas, Calle 26, Profamilia, avenida 39, calle 45, Marly, calle 57, calle 63, Flores, calle 72, troncal NQS, central Quito, troncal Auto Norte y troncal 80 y contaba con la colaboración de los patrulleros Jhon Freddy Lozano Penagos, Yeison Andrés Rangel, así como del intendente Juan Roberto Ortegón Ángel y del subintendente Héctor Hernán Cruz Daza.
III. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia preliminar celebrada los días 24, 25 y 26 de agosto de 20161 el Juzgado Setenta Penal Municipal de Bogotá legalizó la captura, entre otros, de Héctor Hernán Cruz Daza, Juan Roberto Ortegón Ángel, Jhony Alberto Enciso Tovar y Yeisson Andrés Rangel. Allí mismo, la Fiscalía les formuló imputación a los antes mencionados por los delitos de cohecho propio, hurto agravado y concierto para delinquir, tipificados en los artículos 405, 239, 240, numerales 10 y 11, 340 y 31 del 1 Folios 121-125 carpeta 1 Radicación: 110016000049201516629 01 Procesado: Juan Roberto Ortegón Ángel y otros Delito: Hurto calificado agravado y otros Decisión: confirma 3 Código Penal, cargos que no aceptaron.
El funcionario judicial les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2. Decisión confirmada el 18 de noviembre de 2016 por el Juzgado Treinta y cinco Penal del Circuito3. El 16 de diciembre de 2016 la Fiscalía presentó escrito de acusación4, incluyendo el delito de concusión, que atribuyó solamente a Héctor Hernán Cruz Daza, Juan Roberto Ortegón Ángel y Jhony Albert Enciso Tovar5.
El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Cuarenta y seis Penal del Circuito de Bogotá6. Asignado el asunto al Juzgado Cincuenta y dos Penal del Circuito7, el 30 de agosto de 2017 se llevó a cabo la audiencia preparatoria8. Allí el fiscal sustentó los términos de un preacuerdo al que llegó con el procesado Jhony Albert Enciso Tovar, pero al no acreditarse los requisitos del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, el juez no lo avaló. En la misma diligencia se efectuaron las solicitudes probatorias de las partes.
En sesión del 6 de octubre de 20179 las partes presentaron las solicitudes de exclusión, rechazo e inadmisión de las pruebas. Posteriormente, la Fiscalía expuso otro preacuerdo suscrito con Jhony Albert Enciso Tovar, pero en audiencia del 24 de noviembre de 201710 el a quo lo improbó nuevamente por la misma razón antes señalada. Así mismo, se pronunció sobre las solicitudes probatorias de las partes.
En lo que interesa a la presente actuación, decretó para la Fiscalía, entre otros, los testimonios de Deissy Marcela Berrío, Oder José Ramos Pereira y Luz Janeth Matamoros Robles. Como documentales: (i) cd que contiene 3 videos y 5 audios; (ii) cd contentivo de 4 videos de entrega de dinero y un audio del patrullero González aportados por el agente encubierto; 2 Folios 115 y 119 ibídem 3 Folio 155 ibídem 4 Folio 209 a 234 ibídem 5 Audiencia de formulación de acusación del 17 de febrero de 2017, corte 1, record: 57:22 6 Folio 261 ibídem. 7 Folio 1 cuaderno 2 8 Folio 53 ibídem 9 Folio 63 ibídem 10 Folio 77 ibídem Radicación: 110016000049201516629 01 Procesado: Juan Roberto Ortegón Ángel y otros Delito: Hurto calificado agravado y otros Decisión: confirma 4 (iii) cd que contiene grabaciones de conversaciones de un patrullero con un servidor de Policía Nacional y grabación de una persona capturada;
(iv) cd que contiene conversación entre un auxiliar de la policía nacional y un patrullero; (v) cd y copia impresa de la información contenida en el celular incautado a Karen Julieth Quiroga; (vi) cd que contiene audios y videos de conversaciones entre un agente encubierto con el subintendente Cruz Daza; y (vii) 4 cds que contienen interceptaciones telefónicas de los abonados celulares 3057734691, 3105506081 y 3057192341.
Decisión que fue objeto de recurso de apelación por parte de las defensoras de Héctor Hernán Cruz Daza y Juan Roberto Ortegón Ángel, sustentándolo en sesión del 15 de diciembre de 201711. IV. DECISIÓN RECURRIDA En audiencia del 24 de noviembre de 2017 el a quo decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por la Fiscalía al encontrarlas conducentes, pertinentes y útiles, en tanto hacen referencia directa a los hechos objeto de investigación y juzgamiento y permiten probar la materialidad del delito y la responsabilidad de los acusados.
Respecto de las pruebas testimoniales, indicó que, aun cuando la Fiscalía no individualizó para cada uno de los procesados su incidencia específica, sí precisó pretender acreditar con ellas la ocurrencia de los hechos y la participación de los procesados, al señalar: “a qué está dirigida, a partir de la relación que tiene con los hechos cada declarante (sic)”.
En lo atinente al testimonio de Deissy Marcela Berrío, perito que extrajo la información del aparato celular incautado a Karen Pachón, consideró que es útil, pertinente y conducente, pues permite establecer la eventual participación de los procesados en los comportamientos punibles de los cuales hizo parte la mencionada dama como líder de la banda.
La declaración de la perito, agregó, 11 Folio 88 ibídem Radicación: 110016000049201516629 01 Procesado: Juan Roberto Ortegón Ángel y otros Delito: Hurto calificado agravado y otros Decisión: confirma 5 no sólo va dirigida a incorporar la información obtenida sino establecer la forma como se obtuvo, el procedimiento adelantado y los controles realizados.
En ese sentido, aclaró que el aparto celular no es una base de datos y la información de él extraída tiene la naturaleza de documento digital, de ahí que no sea susceptible con ello afectar garantías como el habeas data o la intimidad. Además, el control de dicho procedimiento de investigación se realiza conforme al artículo 236 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes.
De otra parte, en punto a las pruebas documentales, explicó que para la obtención de la información contenida en los diferentes cds, no se requería aplicar el procedimiento correspondiente a la búsqueda selectiva de datos, por cuanto los aparatos celulares de donde se extrajo son medios tecnológicos. Además, añadió, pese a que la Fiscalía no señaló haber realizado los controles de legalidad, reposan en la carpeta las actas de las audiencias de control posterior de las interceptaciones de comunicaciones, de las extracciones de informaciones de celulares y de la actividad ejercida por los agentes encubiertos.
Por lo anterior, ordenó la incorporación de esa información al juicio -a través de los funcionarios de policía judicial Deissy Marcela Berrío Restrepo, Jorge Luis Motta Monteri y Edison Tibatá Bernal, este último conforme al artículo 429 de la Ley 906 de 2004—, sin perjuicio de que en el debate pertinente se llegara a acreditar la afectación “seria” de alguno de los derechos de los acusados o el desconocimiento de “manera sustancial” de la legalidad12.
V. ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES Inconformes con la decisión, las defensoras de Juan Roberto Ortegón Ángel y Héctor Hernán Cruz Daza interpusieron recurso de apelación, en 12 Audiencia del 24 de noviembre de 2017, corte 2, record:00:18:00 a 01:21:12 Radicación: 110016000049201516629 01 Procesado: Juan Roberto Ortegón Ángel y otros Delito: Hurto calificado agravado y otros Decisión: confirma 6 donde solicitaron revocar el auto impugnado y, en su lugar, “excluir” algunas pruebas decretadas a la Fiscalía. En sustento, la primera de ellas solicitó la “exclusión” de los testimonios de Deissy Marcela Berrío y Oder José Ramos Pereira, así como de los documentos relacionados con la información obtenida del celular de “karen”, con las interceptaciones telefónicas y con las comunicaciones que no tuvieron control de legalidad.
Respecto al primero de los testimoniales y a los resultados obtenidos, consideró tratarse de prueba ilícita e ilegal que vulnera derechos fundamentales, pues se debió acudir a la búsqueda selectiva de datos para extraer la información del celular de Karen Pachón y someterlo a control ante el juez de garantías, acorde con los artículos 237 y 238 de la Ley 906 de 2004, pero no se hizo, cuyo presupuesto no puede ser acreditado por el perito, como erróneamente lo planteó el a quo, porque aquél no tiene función de acreditar la legalidad de un procedimiento de Policía Judicial.
En punto a la declaración de Oder José Ramos Pereira, presentó objeción, por cuanto un particular no puede ser testigo de la “judicialización”, función que le corresponde a la Policía Judicial, de manera que ese testimonio surge “huérfano de conducencia, y pertenencia”, pues no dice frente a qué hecho o qué situación resultó víctima de hurto.
En relación con las pruebas documentales señaló, de un lado, que las interceptaciones vulneran el derecho a la intimidad de las personas, por cuya razón debió someterse esa información a control por parte de un juez de garantías, pero dicho requisito, no lo informó el fiscal ni lo descubrió, impidiendo verificar si se habían vulnerado derechos fundamentales en las actuaciones investigativas ordenadas por el ente instructor.
Ausencia de control que, en su criterio, recayó en las siguientes pruebas documentales: (i) cd que contiene conversación de la auxiliar Ayanegua con la patrullera Nataly Hernández; (ii) cd que contiene 4 videos de entrega de dinero y un audio del patrullero González aportados por el agente encubierto, que dan cuenta de la participación de Ortegón Ángel y Rangel;
(iii) contenido de las Radicación: 110016000049201516629 01 Procesado: Juan Roberto Ortegón Ángel y otros Delito: Hurto calificado agravado y otros Decisión: confirma 7 interceptaciones telefónicas a los números de celular 3057734691, 3105506081 y 3057192341, y (iv) cd contentivo de conversación de patrullero de la Policía Nacional con una de las personas capturadas.
Cuestionó, además, la “legalidad del procedimiento” realizado con la participación de agentes encubiertos13. Por su parte, la defensora de Héctor Hernán Cruz Daza solicitó, en primer lugar, revocar la sentencia y remitir el expediente a otro funcionario por vulneración al debido proceso, dado que el a quo al decidir acerca del preacuerdo suscrito por uno de los procesados, valoró los elementos materiales probatorios, “viciando” su posición frente a los demás y, de esa manera, “acomodó la conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas solicitadas por la fiscalía”.
En segundo lugar, pidió la inadmisión de los testimonios de David Steven Loaiza Rodríguez, Gloria Alejandra Delgadillo Otálora, Édison Tibatá Bernal, Fernando Gómez Castillo Cabanso, Oder José Ramos Pereira y Luz Janeth Matamoros Robles, porque para ninguno de ellos la Fiscalía sustentó en debida forma la conducencia, pertinencia y utilidad.
Adicionalmente, para la última testigo en mención indicó que no se cumplió con el tamiz de legalidad frente al control de las interceptaciones telefónicas. Con respecto a las pruebas documentales, solicitó igualmente la exclusión por vulneración de derechos fundamentales, porque no existen controles previos ni posteriores respecto de: (i) cd que contiene 3 videos y 5 audios aportados por el agente encubierto que comprometen la responsabilidad de Cruz Daza;
(ii) cd que contiene la grabación aportada por el agente encubierto de conversaciones de éste con el mismo sub intendente Cruz Daza sobre una persona capturada, y (iii) cd contentivo de conversación de un patrullero de la Policía Nacional con persona capturada. VI. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía solicitó declarar desierta la impugnación interpuesta por la defensora de Juan Roberto Ortegón Ángel, tras considerar que su 13 Audiencia del 15 de diciembre de 2018, record: 36:56 Radicación: 110016000049201516629 01 Procesado: Juan Roberto Ortegón Ángel y otros Delito: Hurto calificado agravado y otros Decisión: confirma 8 sustentación se hizo en forma indebida.
Y de forma subsidiaria pidió confirmarla, pues las pruebas cuentan con los controles previos y posteriores surtidos ante el juez de garantías, como reza el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, cuyas actas fueron del conocimiento de las partes cuando se les corrió el traslado de los elementos materiales probatorios. Señaló, además, que la recurrente no tiene legitimación procesal para alegar la protección de derechos fundamentales que no son suyos.
Respecto a la figura del agente encubierto, dijo que le es permitido por la ley recopilar toda la información, incluso, utilizando medios técnicos para grabar conversaciones y traerlos a la investigación después de realizarse los respectivos controles de legalidad, como ocurrió en este caso. Finalmente, el representante del Ministerio Público solicitó rechazar de plano el recurso de apelación, debido a que sólo procede contra el auto que niega pruebas y no sobre el que las decreta, procediendo únicamente sobre esa decisión el de reposición. Y en este caso, las defensoras apelan únicamente lo relacionado con las pruebas decretadas a la Fiscalía. Además, aclaró que el estudio de la exclusión de un medio probatorio debe realizarse en audiencia de juicio oral y no en la preparatoria.
De otra parte, indicó, que el a quo debe informar si se encuentra o no incurso en alguna causal de impedimento para continuar conociendo del proceso. Y, de ser el caso, darle curso al trámite correspondiente conforme a la ley. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La falta de sustentación aducida por la Fiscalía: La jurisprudencia penal ha sido reiterativa en indicar que la parte impugnante tiene la carga de atacar los fundamentos de la providencia Radicación: 110016000049201516629 01 Procesado: Juan Roberto Ortegón Ángel y otros Delito: Hurto calificado agravado y otros Decisión: confirma 9 recurrida, a efectos de demostrar el error en que incurrió el juzgador de primera instancia. En ese sentido, una correcta sustentación del recurso de apelación no solo exige la manifestación de oposición a la decisión adoptada, sino también la precisión sobre los puntos que no se comparten, el error en la aplicación de la ley o en la apreciación de las pruebas en que haya incurrido la primera instancia y los argumentos con los cuales se considera que la postura del apelante resulta ser la correcta.
Al respecto, la Corte tiene señalado que “con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Por el contrario se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad”14.
En el presente caso, la Sala encuentra que, contrario a lo manifestado por el Fiscal, la defensa de Juan Roberto Ortegón Ángel confrontó y controvirtió la decisión proferida por el Juez Cincuenta y dos Penal del Circuito, precisando las falencias en las que habría incurrido el juzgador al momento de decretar las pruebas solicitadas por el ente acusador, en especial, las que consideró atentan contra los derechos fundamentales.
En consecuencia, no existe razón alguna para no abordar su estudio. 2. Aclaración preliminar: Debe precisar la Sala que la pretensión de la defensora de Cruz Daza, encaminada a obtener la revocatoria de la decisión de primera instancia porque, según se infiere de su planteamiento, el a quo la emitió a pesar de encontrarse impedido, carece de fundamento, pues tal proceder no conlleva a una tal consecuencia y ni siquiera, conforme lo tiene decantado la Corte Suprema de Justicia, a la invalidez de la actuación, en tanto “la omisión de un 14 Sentencia 2 de agosto de 2017, rad 50560 Radicación: 110016000049201516629 01 Procesado: Juan Roberto Ortegón Ángel y otros Delito: Hurto calificado agravado y otros Decisión: confirma 10 funcionario incurso en alguna de las causales de impedimento, por sí misma no tiene la entidad de propiciar la nulidad del proceso”15.
Lo que le correspondía y corresponde, de considerar incurso al funcionario de primera instancia en causal impediente, es acudir al mecanismo de la recusación para obtener su separación de la actuación, sin que le sea dable subsanar esa inacción mediante la solicitud de revocatoria de la providencia impugnada con el inadmisible argumento de que se vulneró el debido proceso. 3.
De la procedencia del recurso de apelación contra la decisión que admite pruebas: En primer término, debe abordar la Sala el estudio del planteamiento del representante del Ministerio Público, en condición de no recurrente, en cuanto señaló que se debe rechazar de plano el recurso de apelación, debido a que sólo procede contra el auto que niega pruebas y no contra el que las decreta.
Y en este caso las recurrentes manifestaron su inconformidad únicamente sobre las pruebas decretadas a la Fiscalía. Sobre el particular, advierte la Sala que la procedencia de la apelación contra el auto que resuelve sobre la práctica de pruebas ha girado entre dos posturas. La primera, según la cual el recurso resulta viable no solo respecto de las decisiones que niegan su recaudo sino frente a las que las ordena.
Y la segunda, acogida actualmente, a cuyo tenor el auto que decreta la práctica de pruebas no es susceptible de dicho recurso. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia señaló: “Corolario de lo antedicho, ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusatorio, o los derechos a la doble instancia y contradicción, cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuración que le asiste, reflejado en la normatividad traída a colación en esta providencia, decidió que solo se puede apelar el 15 Auto del 5 de diciembre de 2018, radicado AP5289-2018, radicado, 50732 Radicación: 110016000049201516629 01 Procesado: Juan Roberto Ortegón Ángel y otros Delito: Hurto calificado agravado y otros Decisión: confirma 11 auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba –no el que la concede-; más aún, si en cuenta se tiene, de cara a los límites de esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violación a los derechos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas e, iv) imposibilidad de la realización material de los derechos y de primacía del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (CC C-227/09)”16 No obstante, es necesario señalar que, conforme a lo establecido en el primer inciso, numeral 5º, del artículo 177 de la Ley 906 de 2004, el auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral es susceptible del recurso de apelación con independencia de si la decisión es afirmativa o positiva.
En ese sentido, la Corte Suprema de justicia precisó17: “Es que, cuando se trata de la solicitud de exclusión de un elemento suasorio en poder de una parte, que esta solicita introducir al juicio oral, necesariamente se hace referencia a derechos fundamentales en juego, que se entienden afectados con la recolección o posible introducción del medio.
En estas circunstancias, como la decisión puede remitir a la vulneración o no de dichas garantías, se explica la razón para que en caso positivo o negativo pueda acudirse al superior, pues si se acepta la inclusión del medio, puede pervivir el tema de derechos fundamentales afectados. Lo anterior encuentra fundamento en que, como desde el principio se defendió, la facultad del legislador para regular el recurso vertical se encuentra limitado por los casos en que se afecten derechos fundamentales, apenas natural surge que en tratándose de la exclusión probatoria, íntimamente ligada con éstos, se facultara en toda su extensión la posibilidad de impugnación. Precisamente, ello se acompasa con la línea jurisprudencial referenciada al inicio ( sentencia C- 738 de 2006), en cuanto definió que la libertad de configuración normativa respecto del tópico opera siempre y cuando con esa determinación no vulnere normas constitucionales, especialmente, las que consagran derechos fundamentales de las partes procesales”. 16 Auto del 27 de julio de 2016, radicado: 47469. 17 Auto del 21 de febrero de 2018, radicado 51774.
Radicación: 110016000049201516629 01 Procesado: Juan Roberto Ortegón Ángel y otros Delito: Hurto calificado agravado y otros Decisión: confirma 12 Juicio de exclusión que, contrario a lo expuesto por el delegado de la Procuraduría, es necesario hacer no sólo en el juicio oral sino también en la audiencia preparatoria, pues se trata del escenario en el cual se definen las pruebas que habrán de ingresar al debate público.
Sobre el particular, la precitada Corporación tiene expresado: “Conviene aclarar que la discusión en torno de la exclusión de la prueba por considerarse ilegal se realiza, no en las audiencias preliminares de control, sino en la preparatoria, como se viene señalando en este proveído; o, excepcionalmente en el trámite del juicio, según el momento en que se conozca la información con fundamento en la cual se predique su contrariedad con el ordenamiento jurídico Por tanto, corresponde al juez en la audiencia preparatoria ocuparse de todos estos aspectos relacionados con la inclusión de la prueba en el juicio, no pudiendo evadir, ni renunciar, ni evitar las discusiones en torno de su inadmisión, rechazo o exclusión so pretexto de mantener incólume su imparcialidad, toda vez que es aquella el escenario natural de tales discusiones y no otro”18.
En conclusión, aun cuando sólo el auto que niega la práctica de pruebas es susceptible del recurso de apelación, en tratándose de la solicitud de exclusión de elementos probatorios por estar ligado al quebranto de derechos fundamentales, sí es procedente la alzada cuando la decisión sea desfavorable al peticionario. Conforme a lo anterior, el pronunciamiento de la Sala se contraerá únicamente a lo relacionado con las pruebas que, de acuerdo con los planteamientos de las recurrentes, implican vulneración de los derechos fundamentales.
Por tanto, se abstendrá de desatar la apelación en lo concerniente a los testimonios de Oder José Ramos Pereira, David Steven Loaiza Rodríguez, Gloria Alejandra Delgadillo Otálora, Édison Tibatá Bernal y Fernando Gómez Castillo Cabanso, pues el sustento del disenso se basa en que carecen de conducencia, pertinencia y utilidad. 18 Auto del 13 de junio de 2012, radicado 36562 Radicación: 110016000049201516629 01 Procesado: Juan Roberto Ortegón Ángel y otros Delito: Hurto calificado agravado y otros Decisión: confirma 13 Sea del caso precisar que los medios probatorios cuya exclusión se solicita son: testimonios de (i) Deissy Marcela Berrío y (ii) Luz Janeth Matamoros Robles.
Y documentos correspondientes a: (iii) cd que contiene conversación entre la auxiliar Ayanegua con la patrullera Nataly Hernández; (iv) Cd que contiene 4 videos de entrega de dinero y un audio del patrullero González aportados por el agente encubierto, que dan cuenta de la participación de Ortegón Ángel y Rangel; (v) 4 cds que contienen las interceptaciones telefónicas a números celulares.
(vi) conversación de un patrullero de la Policía Nacional con persona capturada; (vii) cd que contiene 3 videos y 5 audios aportados por el agente encubierto que comprometen la responsabilidad de Cruz Daza; y (viii) cd que contiene la grabación aportada por el agente encubierto de conversaciones de éste con el sub intendente Hernán Cruz Daza, sobre una persona capturada. 4.
De la prueba ilícita e ilegal En varios pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la prueba ilícita es aquella que se obtiene con vulneración de los derechos y garantías fundamentales de las personas, como la dignidad, debido proceso, intimidad y la que en su producción o práctica se someta a las personas a torturas y tratos crueles o degradantes, mientras que la otra, la ilegal, es consecuencia del irrespeto de las reglas dispuestas por el legislador para su recaudo, aducción y aporte al proceso.
Tratándose de una u otra las consecuencias jurídicas son diferentes. Mientras que la prueba ilícita debe ser excluida del proceso, cuando se está frente a una prueba ilegal le corresponde al funcionario establecer si el requisito prescindido es fundamental en cuanto compromete el derecho al debido proceso, pues la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales no conduce a su exclusión. En este caso, la defensa de Juan Roberto Ortegón Ángel solicitó la exclusión del testimonio de Deissy Marcela Berrío, perito que extrajo la información del celular incautado a Karen Pachón, así como de los Radicación: 110016000049201516629 01 Procesado: Juan Roberto Ortegón Ángel y otros Delito: Hurto calificado agravado y otros Decisión: confirma 14 documentos que pretende introducir, como lo es el cd y los escritos contentivos de la información obtenida de dicho aparato móvil, por considerarlos ilícitos e ilegales.
En su sentir, se debió acudir a la búsqueda selectiva de datos para extraer la información y someterla a control posterior ante el juez de garantías, acorde con los artículos 237 y 238 de la Ley 906 de 2004, pero el fiscal no informó tal situación. Al respecto, cabe precisar que, como lo refirió el a quo, la recuperación de información dejada en un celular no se equipara a la búsqueda en base de datos, sino que es producto de la trasmisión de datos a través de las redes de comunicaciones.
De todas maneras, ese tipo de material informático requiere control de legalidad posterior, acorde con el artículo 237 del mismo estatuto procesal. La recurrente da por entendido que el referido control de legalidad no se llevó a cabo, porque la Fiscalía no dio cuenta de ello. Sobre el particular, es necesario señalar que el ente acusador sólo está obligado a descubrir las pruebas que tengan relación con la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del procesado, no así las órdenes que haya impartido a la Policía Judicial, salvo cuando resulten relevantes “para analizar la legalidad de los procedimientos y la consecuente posibilidad de excluir las evidencias halladas durante los mismos”, conforme lo señaló la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en reciente jurisprudencia19.
Pero para efectuarse el descubrimiento de dichas órdenes, es necesario que la defensa se lo solicite expresamente a la Fiscalía, explicando la importancia del mismo. Así se deduce de lo expresado también por la Corte en la precitada sentencia, cuyo propósito es evitar “que la actuación se dilate ante solicitudes carentes de fundamento” y porque “el Juez no puede tomar la decisión de exclusión sin que se genere el escenario procesal para adelantar el respectivo debate, porque ello puede afectar gravemente los derechos de la parte que pretende aducir la prueba, o de la que asegura que la misma se obtuvo a través de la violación de derechos fundamentales”. 19 Sentencia del 7 de marzo de 2018, radicado 51882 Radicación: 110016000049201516629 01 Procesado: Juan Roberto Ortegón Ángel y otros Delito: Hurto calificado agravado y otros Decisión: confirma 15 En el presente caso, advierte la Sala que la abogada defensora omitió solicitar a la Fiscalía, en las oportunidades procesales dispuestas para el efecto, descubrir la orden mediante la cual se dispuso extraer la información contenida en el celular incautado a Karen Pachón, como tampoco el registro magnetofónico en el cual consta la realización del control de legalidad a los resultados de esa extracción. No puede, en consecuencia, ahora pretender la exclusión de dicha información, pues no dio oportunidad a la Fiscalía de demostrar lo contrario a través del descubrimiento pertinente.
Proceder en el sentido demandado por la recurrente sería, sin duda, contrariar paladinamente el principio de lealtad consagrado en el artículo 12 de la Ley 906 de 2004. No hay lugar, en consecuencia, a excluir los documentos contentivos de la información obtenida del celular de Karen Pachón, como tampoco, de contera, el testimonio de Deissy Marcela Berrío, perito que extrajo esa información. Por la misma razón, idéntica suerte correrá lo relacionado con la información obtenida de las interceptaciones de las comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, así como el testimonio de Luz Janeth Matamoros Robles, cuya exclusión solicitó la defensa de Héctor Hernán Cruz Daza con el argumento de no haberse realizado los respectivos controles previos y posteriores.
Ello tanto más cuando tal reproche carece de exactitud, pues en la actuación reposan las actas de las audiencias en las cuales se realizaron los controles posteriores y en ellas consta que en su momento se efectuaron los controles previos20. Situación similar ocurre con las demás pruebas documentales que las recurrentes cuestionan por no surtirse los controles previos y posteriores, a saber: (i) cd que contiene 4 videos de entrega de dinero y un audio del patrullero González aportados por el agente encubierto;
(ii) cd que contiene conversación de patrullero de Policía Nacional con persona capturada; (iii) cd contentivo de conversación entre el auxiliar Ayanegua y la patrullera Nataly Hernández; (iv) cd contentivo de 3 videos y 5 audios aportados por el agente 20 Folio 26 cuaderno 1 Radicación: 110016000049201516629 01 Procesado: Juan Roberto Ortegón Ángel y otros Delito: Hurto calificado agravado y otros Decisión: confirma 16 encubierto que comprometen la responsabilidad de Cruz Daza;
(v) cd contentivo de la grabación aportada por el agente encubierto de conversaciones de éste con el mismo sub intendente Cruz Daza sobre una persona capturada. Respecto de esos elementos probatorios las defensoras no sólo no solicitaron en su momento el respectivo descubrimiento sino que, además, en la presente actuación obran las actas en las cuales consta la realización de las audiencias de control previo y posterior21.
Por lo demás, carece de fundamento la censura formulada por la defensora de Ortegón Ángel contra la legalidad del procedimiento en cuyo desarrollo se obtuvieron las referidas evidencias. La Corte Constitucional en la sentencia C-156 de 2016 señaló que en toda operación encubierta es factible emplear medios técnicos de registro de audios o audiovisuales, donde se capturan no solo comunicaciones sino también entornos, actos individuales de una persona, objetos privados de un grupo familiar o de un individuo, pudiéndose registrar las comunicaciones del imputado o indiciado con terceros e, incluso, las sostenidas entre terceros.
Esa actividad, ciertamente, como lo sostiene la recurrente, implica la intromisión en la intimidad de las personas, pero tal invasión les es permitida a los agentes encubiertos para registrar las comunicaciones así sostenidas, a efectos de obtener información relacionada con la comisión de hechos delictivos, sin perjuicio claro está de que dichas actuaciones cuenten con el control posterior de legalidad ante un juez de control de garantías, como en efecto sucedió aquí. En ese orden y por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión objeto de apelación y dispondrá la devolución de la actuación al Juzgado Cincuenta y dos Penal del Circuito para que continúe el trámite respectivo.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., 21 Folio 8 y 32 ibídem Radicación: 110016000049201516629 01 Procesado: Juan Roberto Ortegón Ángel y otros Delito: Hurto calificado agravado y otros Decisión: confirma 17 RESUELVE Primero. Confirmar la decisión impugnada.
Segundo. Ordenar la devolución de la actuación al Juzgado Cincuenta y dos Penal del Circuito para que continúe el trámite respectivo. Tercero. Contra esta decisión no proceden algunos. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados MARIO CORTÉS MAHECHA JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS