TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. –SALA PENAL– Magistrado Ponente: MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio agravado y otros Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Se revoca y absuelve Acta Aprobación No.: Acta No. 016 Bogotá D. C., doce ( 12) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS. Decide el Tribunal la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia del 29 de julio de 2016, mediante la cual el Juzgado Décimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a Fernando Polo Lozada, como determinador de los delitos de homicidio agravado y secuestro simple y autor del punible de concierto para delinquir.
HECHOS. Aparecen resumidos en la sentencia de primera instancia de la siguiente forma: “El día 19 de septiembre de 2000 en el Corregimiento El Pedral del municipio de Puerto Wilches (Santander), aproximadamente a las 6:00 de la tarde, hombres desconocidos, presuntamente paramilitares, llegaron a la vivienda del señor Jairo Herrera y lo Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 2 subieron a una camioneta cuatro puertas con el pretexto que asistiera a una reunión en puente Sogamoso.
Luego se dirigieron al domicilio del señor Candelario Zambrano Mejía, haciéndole la misma invitación y utilizando al primero, ya que eran compañeros de trabajo, para que convenciera al segundo de asistir, llevándose los dos hombres con rumbo desconocido. Al día siguiente los plagiados aparecieron muertos en el kilómetro 15 sobre la troncal de Magdalena Medio”.
Agréguese al anterior resumen episódico que, según los términos de la acusación, los victimarios procedieron de la referida forma porque Fernando Polo Lozada les indicó que los hoy occisos tenían vínculos con el grupo guerrillero autodenominado E.L.N. ACTUACIÓN PROCESAL. 1. Adelantada investigación previa, el 22 de diciembre de 20111 la Fiscalía dispuso la apertura de instrucción penal, en cuyo desarrollo vinculó inicialmente mediante indagatoria a Juan José Meneses Peña y Dorancé Murillo Bohórquez. 2.
El 9 de mayo de 2012 el instructor determinó vincular también a Fernando Polo Lozada, para lo cual ordenó su captura, que se cumplió el 12 siguiente. Ante ello, dos días después lo escuchó en declaración de indagatoria2 y el 24 siguiente le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva3. 3. En el curso de la actuación la defensa solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, petición resuelta en forma desfavorable mediante providencia del 28 de agosto de 20124, contra la cual la defensa interpuso apelación. 1 Folio 234 del cuaderno # 1. 2 Folio 59 del cuaderno # 2. 3 Folio 179 ídem. 4 Folio 280 ídem.
Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 3 4. El 20 de diciembre del precitado año la Fiscalía decretó el cierre parcial de la investigación5, cobijando únicamente a Polo Lozada, contra quien, al calificar el mérito del sumario, profirió resolución de acusación por los delitos de homicidio agravado, secuestro simple y concierto para delinquir, según decisión del 31 de enero de 20136. 5.
Mediante providencia del 18 de febrero postrero la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga revocó la medida de aseguramiento impuesta al procesado, al no hallar en el paginario prueba que comprometiera su responsabilidad7. 6. En cumplimiento de los Acuerdos 4924 y 4959 de 2008, 7011 de 2010 y 9478 de 2012 proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura, el trámite del juicio lo asumió el Juzgado Once Penal del Circuito Especializado de Bogotá, cuyo titular realizó las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento.
Por virtud del Acuerdo 10178 de 2014, el Juzgado Décimo de la referida categoría puso término a la instancia con la sentencia del 29 de julio de 2016, condenando al acusado a las penas principales de 408 meses de prisión y 3.400 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años.
FUNDAMENTOS DE SENTENCIA APELADA. El a quo empezó por precisar que en el proceso no se demostró si la muerte de Candelario Zambrano y Jairo Herrera se produjo por ser colaboradores y auxiliadores de la guerrilla o porque el primero de ellos se había lanzado al concejo municipal de Puerto Wilches, pero sí está plenamente acreditado que el deceso ocurrió cuando trabajaban al servicio de la empresa “Palmas Bucarelia” y se encontraban agremiados a la organización sindical “Sintrainagro”, siendo arbitraria la afirmación de los 5 Folio 73 del cuaderno # 3. 6 Folio 111 ídem. 7 Folio 146 ídem.
Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 4 miembros orgánicos de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), Bloque Central Bolívar, en el sentido de tener vínculos con la guerrilla, aseveración efectuada para justificar “la retención, secuestro y homicidio de los precitados”.
Con los testimonios rendidos por Edilsa Hernández de Zambrano, esposa de Candelario Zambrano, por Ludy Gómez Rodríguez, compañera de Jairo Herrera, por Éder Alexis y Evelín Zambrano Hernández, hijos del primero de ellos y por los integrantes de la AUC Juan José Meneses Peña y Dorancé Murillo Bohórquez, el sentenciador dio por establecido el delito de secuestro simple, ocurrido cuando varios hombres armados, quienes se movilizaban en un vehículo, mediante engaño, al argumentarle a las víctimas que irían a una reunión política, las sustrajeron de sus casas para ser conducidas, privadas de la libertad, a la finca Las Palmas ante el comandante paramilitar “Felipe Candado”, donde se les interrogó sobre su pertenencia a la subversión y su colaboración a esa organización ilegal.
A su turno, el punible de homicidio lo juzgó acreditado con las actas de levantamiento de los cadáveres correspondientes a Candelario Zambrano y Jairo Herrera, con los protocolos de necropsia y con el registro civil de defunción del primero de ellos, pruebas acorde con las cuales éste murió como consecuencia de seis impactos de bala, mientras el segundo a causa de cuatro.
Para el fallador de primer grado, de los testimonios arriba mencionados se deriva la demostración de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, pues de acuerdo con esas declaraciones, a las víctimas se les colocó en situación de indefensión e inferioridad cuando cuatro hombres armados los sacaron de sus casas para ser llevados a la finca Las Palmas ante el comandante del Bloque Central Bolívar y su esquema de seguridad, siendo ostensible el desequilibrio respecto del número de paramilitares, en cuyo escenario les segaron la vida.
Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 5 En su criterio, la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, atribuida con relación al homicidio agravado, también concurre en este caso, pues ese punible lo ejecutaron varios integrantes de la organización que estaba a órdenes del comandante “Felipe Candado”.
Consideró que el procesado Fernando Polo Lozada participó, a título de determinador, en la comisión de los aludidos punibles. Así se deriva, en su sentir, de las declaraciones ofrecidas por Juan José Meneses Peña, alias “Cucaracho” el 14 de diciembre de 2011 y el 12 de enero de 2012, en la segunda de ellas durante la indagatoria que rindió dentro de este proceso.
De esas versiones, añadió, se infiere que el acusado hizo presencia para la época de las elecciones de alcalde y de concejo en la base del Bloque Central Bolívar de las autodefensas, situada en el Palmar, Puerto Wilches, para informar que “unos señores” en El Pedral se reunían con miembros del E.L.N. y actuaban como masas de esa organización guerrillera, información brindada a alias “Polocho” y al propio “Cucaracho”, quienes le hicieron el enlace con el comandante “Felipe Candado” y es así como el primero recibió la orden de éste de retener a los señalados, transmitiéndosela a Meneses, “resultando que las únicas personas que fueron asesinadas por las AUC para esa fecha fueron Candelario Zambrano y Jairo Herrera”.
Frente a los argumentos expuestos por la defensa, el juez respondió que si bien alias “Cucaracho” no le atribuyó al procesado mencionar los nombres de las víctimas, lo cierto es que después de recibida la información suministrada por éste el comandante “Felipe Candado” mandó a recoger a dos personas en El Pedral y éstas aparecieron luego asesinadas.
Además, añadió, la figura de la determinación no se presenta solamente cuando hay una orden perentoria sino también en los eventos en Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 6 que el instigador acude a otro tipo de mecanismo idóneo para inducir la idea y la resolución criminal, tal como ocurrió en este caso con la información suministrada por Polo Lozada, en el sentido de que Candelario Zambrano y Jairo Herrera eran colaboradores de la guerrilla, organización enemiga de los paramilitares y, por ende, todos aquellos que se vinculan con ella se convierten en blanco de los ataques de éstos.
El funcionario de primera instancia, además, encontró explicable la falta de precisión de fechas por parte del testigo Meneses en el largo tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos (10 años), aun cuando le reconoció que se ubicó en el tiempo cuando reseñó que el acusado suministró la información en la época de elecciones de alcalde y de concejo, exactamente en el mes de septiembre.
Finalmente, consideró que a raíz, precisamente, de la dificultad para tener acceso a los comandantes paramilitares, en razón a los anillos de seguridad implementados por éstos, es que Polo Lozada acudió primero a alias “Polocho”, quien se desempeñaba como patrullero. El fallador sustentó también la responsabilidad del acusado con las declaraciones expuestas por Dorancé Murillo Bohórquez, alias “José chiquito”, el 17 de noviembre de 2011 y el 30 de marzo de 2012, la segunda también durante la indagatoria.
Al efecto, destacó cómo aun cuando ese testigo dijo inicialmente no recordar haber dado orden para ejecutar los homicidios de Candelario Zambrano y Jairo Herrera, afirmó que como comandante del Bloque Central Bolívar vio cuando Felipe Candado ordenó a “Jhorman” retener y llevar a la finca Las Palmas a dos señores, a quienes se les interrogó por la información suministrada por el entonces candidato al concejo de Puerto Wilches conocido como Polo, proveniente del corregimiento El Pedral.
El a quo desestimó, de otra parte, las retractaciones de los testigos Juan José Meneses y Dorancé Murillo. Respecto del primero, destacó cómo aun cuando en la declaración del 10 de julio de 2012 y en la ofrecida en la Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 7 audiencia de juzgamiento manifestó que quien suministró la información a las AUC, con fundamento en la cual se ordenaron los homicidios de Candelario Zambrano y Jairo Herrera, se trató de alias “Diomedes”, lo cierto es que esa nueva versión la ofreció después de dar a conocer las amenazas dirigidas en contra de su señora madre y surgidas con ocasión de esta investigación. En su criterio, ese hecho y el ofrecimiento dinerario que se le hizo “para dejar el proceso quieto”, según lo denunció el propio Meneses, constituyeron razones suficientes para motivar al testigo a desdecirse de sus dichos, pese a lo cual en la misma audiencia de juzgamiento éste ratificó el señalamiento en contra de Fernando Polo, en el sentido de ser quien llevó a las AUC la referida información. Para el sentenciador, por lo demás, contribuye a restar credibilidad a la retractación el hecho de que la versión según la cual alias “Diomedes” suministró la información, surgió de otros desmovilizados en desarrollo de las discusiones suscitadas entre ellos con ocasión de lo ocurrido, cuyas conclusiones las proporcionaron a Meneses, de manera “que es evidente la contaminación de la memoria y el recuerdo del declarante por parte de los comandantes político y militar de la zona donde operó que incidieron en la narración de sus futuros relatos, modificando su dicho primigenio”.
En cuanto a Murillo Bohórquez, demeritó la retractación porque pretendió demostrar a través de ella que la versión inicial la suministró con base en la información que supuestamente le dio Juan José Meneses Peña, cuando sobre ese aspecto nada dijo en ese entonces. También, por cuanto sustentó el señalamiento que hizo del aquí procesado con el argumento de haberlo confundido con alias “Diomedes”, lo cual no es digno de crédito, pues habiendo fungido como comandante militar del Bloque Central Bolívar en la zona de Puerto Wilches no tiene razón de ser que no recuerde a uno de los suyos.
Igualmente, por no resultar tampoco creíble que la versión según la cual quien dio la información referida a las víctimas surgió después de la reunión sostenida con alias “Tarazá”, pues se trataba éste de un comandante político, “que no contaba con un conocimiento Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 8 pleno y directo en punto a las órdenes de ejecución que perpetraba el grupo ilegal”.
En síntesis, para el fallador de instancia, las retractaciones de Meneses y Murillo se diluyen frente a la claridad, coherencia y espontaneidad de sus declaraciones iniciales, las cuales encuentran respaldo en la actuación procesal. No le parecieron dignos de crédito, de otro lado, los testimonios de descargo rendidos por José Ignacio Orozco González, alias “Tarazá” y Francisco Iván Rojas Díaz.
Respecto del primero, porque pretendió hacer ver en sus distintas declaraciones que el acusado no tuvo participación en los homicidios, pese a reconocer que tuvo conocimiento de esos acontecimientos cuando la Fiscalía lo llamó a declarar, de manera que sus afirmaciones no pasan de ser “conceptos subjetivos sobre el procesado”. Y con relación al segundo, por cuanto señaló a alias “Jhorman” de matar a Jairo Herrera por golpearlo tras discutir con él por permitirles regresar a sus casas sin proporcionarles transporte para ese efecto, pero esa aseveración las desvirtuaron alias “Cucaracho” y alias “José chiquito”, quienes manifestaron que era tal el nivel de intimidación de las AUC a la población, que nadie se atrevía a protestar por sus acciones.
Consideró, finalmente, que la afirmación del acusado conforme a la cual alias “Cucaracho” lo llamó desde la cárcel para pedirle dinero y no denunciarlo no desvirtúa su responsabilidad, en primer lugar, porque Meneses, a su turno, denunció amenazas en contra de su progenitora por la época en que empezó a declarar en contra de Polo Lozada, las cuales corroboró la referida dama.
En segundo término, por cuanto es aquél quien acusó al procesado de llamarlo a la cárcel para pedirle no involucrarlo en los hechos. Y, en tercer lugar, dado que dos de las llamadas recibidas por éste las grabó el Gaula, sin que, vista su transliteración, aparezca en ellas alguna exigencia económica. Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 9 El juzgador estimó que el procesado incurrió también, y en este caso a título de autor, en el delito de concierto para delinquir cuando suministró a las AUC, Bloque Central Bolívar, con influencia en Puerto Wilches, Santander, la información relacionada con la vinculación de Candelario Zambrano y Jairo Herrera a la guerrilla, que condujo a su ejecución, pues con ello prestó una colaboración eficaz a la aludida organización paramilitar, que entonces “concertó y promocionó”.
Más aún, para el fallador, no se trató ese del único contacto del acusado con el citado Bloque, en tanto también asistió a reuniones convocadas por un comisario (alias “Tarazá”) perteneciente a esa agrupación para regular la contienda política. En su criterio, la vinculación de Polo Lozada con las AUC se extendió del 2000 al 2003, “cuando se tuvo conocimiento de sus últimos actos en armonía con el grupo ilegal”.
SUSTENTO DE LA APELACIÓN. Partiendo por precisar que los declarantes Juan José Meneses Peña y Dorancé Murillo Bohórquez manifestaron no haber estado presentes en la retención y en la ejecución de las víctimas, la defensa criticó a la Fiscalía por otorgarles absoluta credibilidad, aun cuando cambiando el sentido de lo dicho por el primero, pues en realidad aseveró que la orden de recogerlas y asesinarlas la recibió de alias “Polocho”, no así de “Felipe Candado”, sin que para ese momento supiera quiénes eran esas personas.
Tampoco es verdad, añadió, que dichos testigos hubiesen señalado al procesado Polo Lozada de llevar la información a los altos mandos de las AUC relacionada con la presunta vinculación de los occisos con la guerrilla. Esa afirmación, en su criterio, es especulativa. Lo anterior, porque en el caso de Meneses Peña, su declaración es “totalmente incoherente, sin lógica ni razón”.
En realidad, según el recurrente, esta persona nunca pudo en sus diversas intervenciones procesales manifestar que escuchó directamente al acusado haberse entrevistado con alias “Polocho” o alias “Felipe Candado” u ordenado, Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 10 dirigido, planeado y organizado el homicidio de las víctimas, como tampoco afirmar que el motivo obedeció a “la supuesta delación, señalamiento o información” proveniente de Fernando Polo de tratarse de guerrilleros.
En suma, concluyó, el testigo “no hizo ante la Fiscalía ningún señalamiento claro, preciso y veraz”, limitándose a emitir manifestaciones tales como “yo creo, entonces supongo, da la casualidad y por eso digo”. Y respecto de Dorancé Murillo Bohórquez, por cuanto el mismo declarante, conforme lo argumentó el impugnante, dijo no recordar que dio la orden de ejecutar a los hoy occisos, además de reconocer su responsabilidad sólo por “línea de mando”, habiendo expresado, finalmente, no conocer al procesado y si lo mencionó es porque alias “Cucaracho” le indicó que se trató de quien suministró la información relacionada con la vinculación de las víctimas con la guerrilla.
Para la defensa, los referidos testigos son contradictorios e inconsistentes y de sus relatos se extrae lo siguiente: i) nunca describieron físicamente al acusado, ii) nunca aseguraron si era concejal o candidato al concejo, situación extraña pues Puerto Wilches solamente contaba para el año 2000 con 13 miembros de esa corporación municipal, iii) a ninguno le consta que Polo Lozada haya dialogado con “Felipe Candado” ni tampoco a quiénes concretamente señaló de ser subversivos, iv) ninguno explicó si el motivo de los homicidios radicó en pertenecer a la guerrillera u obedeció a razones políticas, v) ninguno respondió si el procesado formaba parte de las AUC, al punto de dar órdenes a los comandantes “Felipe Candado” y “Polocho”, vi) ninguno de ellos supo las circunstancias bajo las cuales se ejecutaron los homicidios, ni han podido señalar a otros integrantes de las AUC para que ratifiquen sus versiones, vii) no explicaron si el plan estaba dirigido a asesinar dos o tres personas, ni sabían el nombre de las víctimas y, en fin, aceptaron responsabilidad sin indicar su participación, y viii) ninguno de ellos dio razón sobre la versión según la cual el comandante “Jhorman” mató a Jairo Herrera porque éste lo golpeó. Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 11 Estimó, contrario a lo considerado por el a quo, que en este caso no hubo retractación, pues los declarantes en mención nunca rindieron un testimonio veraz, sino que siempre especularon, dejando claro no estar presentes en el momento de los homicidios ni dar la orden de retener y asesinar a las víctimas y, aunque aceptaron la responsabilidad por esos hechos, precisaron que “esperaban recibir los beneficios de ley”.
En su criterio, las afirmaciones según las cuales los homicidios obedecieron a motivos políticos; los paramilitares “Didier” y “Diomedes” son, al parecer, familiares del aquí procesado; la mamá de Meneses Peña fue objeto de amenazas, y finalmente, Fernando Polo le exigió al mencionado testigo dinero para no involucrarlo en estos hechos, no tuvieron “asidero probatorio” en la presente actuación. Con relación a las dos últimas, el impugnante se quejó porque el juzgado no valoró las pruebas con las cuales la defensa demostró que las amenazas no existieron y que, por el contrario, la extorsión se dirigió contra el aquí acusado, a quien le pidieron dinero por teléfono para no “embalarlo”, ante lo cual éste acudió al Gaula y a la Personería para denunciar dichas exigencias, de cuya existencia “hay grabaciones, documentos y certificaciones” e, incluso, obra la declaración de Juan Carlos Rey Cabrera, policía del Gaula, pruebas no apreciadas por el a quo.
Consideró, de otra parte, que los funcionarios judiciales no cumplieron el mandato previsto en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, pues no investigaron tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado. En ese sentido, aunque se hizo referencia a que “el motivo fue político”, no indagaron si las víctimas o el acusado pertenecían a algún partido político, si participaron como candidatos al concejo de Puerto Wilches, si resultaron elegidos y si la muerte de los primeros garantizaba al segundo acceder a ese cargo.
Tampoco, agregó, se escuchó en declaración a Saúl Mendoza, conocedor de las llamadas extorsivas hechas al procesado, ni a Raúl Guerrero, quien acompañó a Francisco Iván Rojas Díaz durante la visita que le hizo a “Jhorman” y a “Felipe Candado” para Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 12 enfrentarlos por la muerte de sus dos amigos, de manera que había podido verificar lo testificado por Rojas Díaz cuando afirmó que la muerte de las víctimas obedeció a la discusión que sostuvieron con el primero de esos paramilitares.
Menos aún, dijo también, se verificó la existencia de los celulares referenciados en los documentos del Gaula obtenidos en desarrollo de las averiguaciones realizadas por Juan Carlos Rey con ocasión de la extorsión denunciada por Polo Lozada. Sobre la declaración rendida por Francisco Iván Rojas, reprochó al sentenciador valorarla “a medidas”, en cuanto no tuvo en cuenta su manifestación consistente en que tres meses antes de los hechos alias “Diomedes” lo señaló de ser guerrillero y es así como el día de los asesinatos a él también lo buscaron con ese propósito.
Destacando cómo la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga revocó la medida de aseguramiento al estimar que los testigos de cargo no ameritaban credibilidad e insistiendo en que los señalamientos efectuados por éstos se basan “en especulaciones, suposiciones, posibilidades, deducciones”, sin que se haya determinado si son testigos directos o indirectos, terminó señalando que en el proceso no se demostró la responsabilidad del acusado más allá de toda duda.
Por tanto, solicitó aplicar el principio in dubio pro reo y revocar la sentencia para en su lugar dictar absolución por los tres delitos imputados. CONSIDERACIONES DE LA SALA. No se remite a discusión en este caso que el 19 de septiembre de 2000 varios hombres pertenecientes a la organización paramilitar autodenominada A.U.C., valiéndose de engaños, sacaron de sus casas situadas en el corregimiento El Pedral, jurisdicción del municipio de Puerto Wilches (Santander), a los ciudadanos Jairo Herrera y Candelario Zambrano Mejía, a quienes trasladaron a un lugar desconocido, donde les dieron muerte con disparos de arma de fuego.
Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 13 Al procesado Fernando Polo Lozada se le acusó por la Fiscalía de haber informado a uno de los comandantes de la mencionada agrupación ilegal que las víctimas eran colaboradores de la guerrilla del E.L.N., constituyendo ese el motivo por el cual dicho cabecilla ordenó sus muertes.
Encuentra la Sala, sin embargo, contrario a la conclusión del juez de primer grado, la existencia de dudas probatorias que impiden predicar con certeza la responsabilidad del procesado, en el grado atribuido por el ente investigador. El pliego acusatorio y la condena proferida en la sentencia de primera instancia se sustentan, básicamente, en las declaraciones rendidas por Juan José Meneses Peña, alias “Cucaracho” y Dorancé Murillo Bohórquez, alias “José chiquito”, quienes pertenecieron a las A.U.C. No obstante, el Tribunal evidencia en esas pruebas testimoniales contradicciones en aspectos sustanciales que conspiran contra el propósito de otorgarles crédito.
En efecto, Meneses Peña depuso dentro del proceso en varias oportunidades. En la primera declaración, rendida el 14 de diciembre de 2011, afirmó que Polo Lozada buscó a alias “Polocho”, integrante de las A.U.C., para ponerle en conocimiento acerca del vínculo de los hoy occisos con el E.L.N. y es así como dicho paramilitar le trasmitió esa información a alias “Felipe Candado”, comandante de la referida organización ilegal en la zona donde ocurrieron los hechos, quien dio la orden de ejecutarlos8.
Conforme a la aludida exposición, por tanto, el procesado no habló directamente con alias “Felipe Candado”, sino que se limitó a darle la información a alias “Polocho”, quien se la transmitió al comandante de la región. 8 Folio 223 y 224 del cuaderno # 1. Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 14 Poco menos de un mes después (exactamente, el 12 de enero de 2012) el testigo acudió nuevamente a la Fiscalía, en esta ocasión para rendir indagatoria.
Allí señaló, empero, que a la base de los paramilitares situada en Puerto Wilches arribó Fernando Polo para preguntarles a él y alias “Polocho” cómo lograba hablar con alias “Felipe Candado”, porque “tenía los nombres de unas personas que colaboraban con la guerrilla de ahí de El Pedral y nosotros, o sea, Polocho y yo le hicimos el enlace para que se fuera a ver con Felipe Candado…”9.
Es decir, en esta segunda declaración, contrario a lo expuesto en la primera, expresó que el procesado habló directamente con alias “Felipe Candado” y, es más, que Polo Lozada conversó también con él (el deponente), cuando inicialmente dejó entrever que solamente tuvo contacto con alias “Polocho”, quien transmitió luego la información al comandante de la región. Apenas pasados casi seis meses (el 10 de julio de 2012) Meneses Peña ofreció un nuevo testimonio, manifestando ahora que quien dio la información a la organización acerca de la colaboración prestada a la guerrilla por Jairo Herrera y Candelario Zambrano se trató, en realidad, de alias “Diomedes”, sin constarle que Fernando Polo hubiera tenido reuniones con comandantes de las autodefensas10.
Como se observa, en esa tercera intervención señaló a persona distinta de ser quien llevó la información al grupo paramilitar acerca de la colaboración supuestamente prestada por las víctimas al E.L.N. Al testigo, finalmente, se le llamó a declarar en la audiencia pública de juzgamiento y es así como en la sesión realizada el 3 de septiembre de 2013 aseveró constarle únicamente que el acusado habló en su momento con alias “Polocho”, sin escuchar los términos de la conversación, aun 9 Folio 241 cuaderno ídem. 10 Folio 246 cuaderno # 2.
Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 15 cuando posteriormente éste le comentó que aquél le llevó la información relacionada con unas personas que le colaboraban a la guerrilla11. En esa última ocasión, en consecuencia, si bien retornó a su inicial versión, precisó conocer solamente de oídas el contenido del diálogo sostenido entre el acusado y alias “Polocho”.
Por su parte, Dorancé Murillo Bohórquez declaró por primera vez el 17 de noviembre de 2011, en cuya oportunidad manifestó ignorar si Polo Lozada participó de alguna forma en los homicidios y precisó que ni siquiera lo conoció12. Pese a esa contundente afirmación, concurrió nuevamente al ente investigador el 13 de marzo de 2012, esta vez para rendir indagatoria, manifestando que el señalamiento en contra de las víctimas de ser colaboradores de la guerrilla lo hizo un candidato al Concejo de Puerto Wilches, de quien sólo conocía que le decían Polo13.
Obsérvese cómo pasó de aseverar desconocer si el procesado intervino en los hechos delictivos objeto de juzgamiento a señalarlo, aunque precariamente, de ser quien llevó la información a los paramilitares. El 17 de agosto del precitado año, es decir, algo más de cuatro meses después, Murillo Bohórquez amplió su indagatoria para de alguna forma regresar a su versión inicial al atestar no conocer a Fernando Polo ni saber si dio o no la información. De todas maneras, precisó que si lo mencionó anteriormente es porque Meneses Peña le comentó ser él quien la suministró14.
En la audiencia pública, sesión del 3 de septiembre de 2013, Dorancé Murillo insistió en no conocer al acusado ni saber si se reunió o no con alias 11 Récord 31:45 y 1:06:27. 12 Folio 193 del cuaderno # 1. 13 Folio 292 cuaderno ídem. 14 Folio 263 del cuaderno # 2. Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 16 “Felipe Candado”15.
Por el contrario, indicó esta vez que la información se la proporcionó directamente alias “Diomedes” y él se la transmitió al comandante de la región, quien ordenó matar a las víctimas16. Repárese entonces cómo los dos testigos no atinaron a exponer relatos uniformes en las cuatro intervenciones procesales que rindieron cada uno de ellos.
Meneses Peña empezó afirmando que el procesado le dio la información a alias “Polocho”, quien se la trasmitió a alias “Felipe Candado”. Luego manifestó que aquél habló directamente con este último y también con el propio declarante. En su tercera deponencia aseguró que quien señaló a las víctimas corresponde al individuo conocido con el alias “Diomedes”.
Y, finalmente, indicó que si bien vio reunidos a Polo Lozada y alias “Polocho”, no presenció los términos de la conversación, siendo éste quien le comentó los pormenores de la misma. A su turno, Murillo Bohórquez primero dijo desconocer si el procesado participó en los hechos delictivos. Después que el señalamiento de los hoy occisos lo hizo un candidato de apellido Polo.
Posteriormente, de nuevo atestó ignorar si éste dio o no la información, precisando que si expresó lo contrario anteriormente es porque así se lo comentó alias “Polocho”. En la última declaración dejó explícita la ajenidad del procesado al manifestar que quien dio la información se trató de alias “Diomedes”. Bien extrañas resultan esas disímiles versiones, máxime cuando las tres primeras, en el caso de Meneses, ocurrieron en apenas siete meses, mientras en el de Murillo, en sólo nueve meses.
Es decir, en tan corto lapso ensañaron cada uno tres distintos relatos sobre la forma como ocurrieron los hechos, a los cuales se adicionan los ofrecidos mucho después cuando acudieron al juicio a declarar, sin que, precisamente por aquella razón, se pueda atribuir semejantes contradicciones a la dificultad de recordación producida por el paso del tiempo. 15 Récord 01:42:00. 16 Récord 01:52:00.
Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 17 Ciertamente, como lo tiene señalado la jurisprudencia y lo destacó el a quo, la retractación de un testigo no destruye per se su dicho inicial sino que es necesario apreciar, a partir de los criterios de la sana crítica, en cuál de las dos versiones se expone la verdad.
Sin embargo, en el presente caso, son tan variadas y diversas cada una de las declaraciones rendidas por los mencionados deponentes, que no es factible extraer de allí elementos de juicio serios y contundentes para otorgar credibilidad a alguna de ellas y así predicar la responsabilidad del acusado. El fallador de primer grado consideró dignas de crédito aquellas atestaciones en las cuales Meneses Peña acusó de una u otra forma al procesado de ser quien señaló a las víctimas ante los paramilitares, porque la retractación posterior, en donde manifestó que en realidad el autor de esa sindicación se trató de alias “Diomedes”, ocurrió después de conocer las amenazas dirigidas contra su señora madre por razón de la colaboración que venía prestando dentro de este proceso, según así lo testificó aquél en la diligencia realizada el 30 de marzo de 2012, en cuyo desarrollo aceptó anticipadamente la responsabilidad en los secuestros y posteriores homicidios de Jairo Herrera y Candelario Zambrano. Pues bien, aun haciendo abstracción a las contradicciones en que incurrió el declarante en las versiones en las cuales señaló al acusado, encuentra la Sala que a la investigación concurrió a testificar la señora Delia María Peña de Meneses, madre de aquél, atestando que si bien recibió amenazas no supo quién se las hizo ni el propósito de las mismas.
Al efecto se le preguntó expresamente si alguien le había pedido no delatar ni contar nada a la Fiscalía, respondiendo “Nadie se me ha acercado a pedirme eso”17. Lo afirmado por la referida deponente, por tanto, desmiente lo manifestado por su hijo, pues si la propia víctima de las amenazas no supo su origen ni su finalidad, no se sabe de dónde sacó Meneses Peña para predicar que estaban relacionadas con el presente proceso, máxime cuando, como se sabe, se trata de un desmovilizado de las AUC, de cuyas 17 Folio 2 del cuaderno # 2.
Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 18 actividades delictivas bien pudo generar muchos enemigos, de cualquiera de los cuales perfectamente habrían provenido las intimidaciones dirigidas contra su señora madre. El a quo, de otra parte, para desestimar las exculpaciones del acusado, en cuanto se mostró ajeno a los hechos punibles atribuidos, terminó dando crédito a lo dicho por Meneses Peña cuando manifestó que aquél lo llamó telefónicamente para ofrecerle dinero a cambio de dejar “el proceso quieto”.
Esa afirmación la hizo el testigo, igualmente, en la audiencia de sentencia anticipada. Sin embargo, allí mismo, a renglón seguido, precisó haber advertido que lo estaban grabando, dando a entender que por eso no prosiguió con la conversión18. Con eso último, en consecuencia, el propio deponente admitió, aunque tácitamente, que lo buscado por su interlocutor era, en realidad, preconstituir prueba en su contra, mas no sobornarlo.
Ni más ni menos, porque la experiencia enseña que quien ofrece dinero a otro con el fin de torcer la realidad en un proceso judicial lo último que hace es dejar prueba de su ilicitud. Esto permite inferir que la situación presentada pareciera ser la contraria, es decir, al acusado era a quien le estaban exigiendo dinero para no inculparlo en los reprochables hechos materia del presente juzgamiento, según así lo aseguró éste, afirmación corroborada por Juan Carlos Rey Cabrera, patrullero adscrito al Gaula19.
A Fernando Polo Lozada se le atribuyó, así mismo, incurrir en el delito de concierto para delinquir por considerar que estaba vinculado a la organización armada ilegal autodenominada AUC. En armonía con esa imputación, el juez lo condenó y al efecto señaló que el aludido se “concertó y promocionó” dicha agrupación cuando entregó la información detonante del secuestro y posterior muerte de Jairo Herrera y Candelario Zambrano y también cuando asistió a reuniones convocadas por alias “Tarazá” para regular la contienda política en Puerto Wilches. 18 Folio 302 del cuaderno # 1. 19 Folio 124, cuaderno # 2.
Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 19 Ya se concluyó, sin embargo, acerca de la ausencia en el plenario de elementos de prueba con capacidad para arrojar certidumbre en el sentido de que el procesado llevó la referida información. Ahora bien, en la actuación se escuchó en declaración a Jairo Ignacio Orozco González, alias “Tarazá”, quien testificó que en el año 2003 citó dos a tres veces a reunión a los candidatos al concejo de la referida población, entre quienes estaba el aquí acusado, pero precisó que dicha citación revestía carácter obligatorio, sin tener conocimiento si éste simpatizaba o no con la causa de las autodefensas.
Más aún, indicó que el propio Polo Lozada le pidió no intervenir en las elecciones20. Sea como fuere, aparte del aludido testimonio, ninguna otra prueba obra en los autos acerca de la concurrencia del acusado a citaciones efectuadas por miembros de la mencionada organización delincuencial. Por el contrario, el propio Meneses Peña, en la declaración rendida en el curso de la audiencia pública, dijo no haberlo visto nunca en reuniones con los comandantes paramilitares de Puerto Wilches21.
Y de lo expuesto por alias “Tarazá” no es factible predicar que el procesado acudió a las reuniones por él citadas por el hecho de pertenecer a las autodefensas o que en ellas adquirió compromisos con sus convocantes con el fin de promocionar las actividades ilegales de esa agrupación, como lo concluyó sin fundamento probatorio el juzgador de primera instancia. En consecuencia, atendidas las insalvables dudas evidenciadas en el proceso en torno a la responsabilidad del inculpado en los delitos objeto de acusación, la Sala accederá a la pretensión del recurrente y, en consecuencia, revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, proferir decisión absolutoria. 20 Folios 240 a 243 del cuaderno # 2. 21 Récord 22:00.
Radicación: 110013107010201400025 01 Procesado: Fernando Polo Lozada Delito: Homicidio y otros 20 Es de anotar que la Sala ha obviado analizar la presunta vulneración del principio de investigación integral planteada por el impugnante, atendido el pronunciamiento que se emitirá, el cual materializa el propósito perseguido por la defensa al buscar con ello la práctica de las pruebas que echa de menos, esto es, obtener la absolución de su prohijado.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E Primero. REVOCAR la sentencia objeto de revisión y, en su lugar, absolver a Fernando Polo Lozada respecto de los cargos por los cuales se le formuló acusación. Segundo. Disponer que se cancelen las anotaciones registradas en contra del procesado por razón del presente proceso.
Tercero. Contra esta decisión procede el recurso de casación. Cuarto. En firme, devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados MARIO CORTÉS MAHECHA JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS