TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. SALA PENAL Magistrado Ponente: MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 110016108112201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Delito: Concusión y otro Procedencia: Juzgado 4 Penal del Circuito Motivo: Sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobación: Acta N.012 Bogotá, D.C, cuatro (4) de febrero de dos mil diecinueve (2019) 1.
ASUNTO. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por los defensores de José Antonio Vargas Velásquez y Rafael Antonio Peña Leguizamón contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2016, mediante la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad los absolvió del delito de privación ilegal de la libertad y los condenó como coautores responsables de hurto agravado y concusión. 2.
SITUACIÓN FÁCTICA. El 29 de julio de 2014, en el centro de esta ciudad, el subintendente José Antonio Vargas Velásquez y el patrullero Rafael Antonio Peña Leguizamón, pertenecientes a la Policía Nacional, requirieron a Juan Manuel Orozco García, quien estaba en compañía de Jhonny Alexánder Galindo Motta, para que exhibiera los documentos que acreditaban la legalidad de los elementos que portaban –cosméticos y celulares “chinos” y de “gama alta”—, ante lo cual presentaron unas facturas de compra, pero Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 2 como no contaban con las declaraciones de importación de los teléfonos móviles fueron trasladados a la estación de policía del barrio Ricaurte.
En dicho lugar –en donde permanecieron aproximadamente 2 horas con las cédulas de ciudadanía “retenidas”— los aludidos uniformados manifestaron a Orozco García y Galindo Motta que los celulares “gama alta” eran hurtados, por lo que estaban “embalados”, pues debían responder por dicha conducta punible y “los muertos que tuviesen encima” tales artefactos y, seguidamente, les solicitaron $6.000.000 para evitar ser judicializados.
También pidieron a Orozco García exhibir los objetos que guardaba en sus bolsillos y se apoderaron de $1.800.000, al igual que de los 14 celulares “gama alta”, tras lo cual les pidieron salir del lugar, indicándoles que “se dieran por bien servidos”. 3. ACTUACIÓN PROCESAL. En audiencia preliminar celebrada el 3 de octubre de 2014 el Juzgado Catorce Penal Municipal legalizó la captura de José Antonio Vargas Velásquez, Rafael Antonio Peña Leguizamón y Jairo Orlando Novoa Mendoza.
Allí mismo la Fiscalía les formuló imputación por los delitos de hurto calificado y agravado, concusión y privación ilegal de la libertad, tipificados en los artículos 174, 239, 240, inciso 2º, 241, numeral 10º y 404 del Código Penal1. Igualmente, les atribuyó las circunstancias de mayor punibilidad contempladas en los numerales 5º y 7º del artículo 58 del Código Penal.
Los procesados no aceptaron los cargos imputados y, seguidamente, el funcionario judicial impuso a Vargas Velásquez y Peña Leguizamón 1 Ver folios 23 a 25 de la carpeta 1. Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 3 medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, mientras a Novoa Mendoza en lugar de residencia2.
Presentado el escrito de acusación3, el Juez Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad realizó las audiencias de formulación de acusación4, preparatoria5 y de juicio oral. Culminada la etapa probatoria, las partes expusieron los alegatos de conclusión, tras lo cual el a quo manifestó que el sentido del fallo sería absolutorio respecto de Jairo Orlando Novoa Mendoza y condenatorio frente a José Antonio Vargas Velásquez y Rafael Antonio Peña Leguizamón, pero por los delitos de hurto agravado –sin la calificante— y concusión, absolviéndolos respecto del de privación ilegal de la libertad6. 4.
SENTENCIA IMPUGNADA. El juez no halló duda sobre la materialidad de los delitos de hurto agravado y concusión ni de la responsabilidad de Vargas Velásquez y Peña Leguizamón, pues con las pruebas practicadas en el juicio oral se acreditó que, aprovechando la calidad de servidores públicos que ostentaban, abusaron de sus funciones, exigiéndole a Juan Manuel Orozco García la suma de $6.000.000 con el pretexto de no “judicializarlo” por tener celulares de procedencia presuntamente ilícita y se apoderaron de objetos de propiedad de la víctima -14 celulares y $1.800.000—7.
Indicó que el día de los hechos Orozco García presentó la factura de compra de los teléfonos móviles que llevaba, por cuya razón no existía motivo para trasladarlos a la estación de policía y, menos aún, con la 2 Ver folios 23 a 25 de la carpeta. 3 Ver folios 67 a 74 de la carpeta. 4 Ver folio 86 de la carpeta. 5 Ver folios 97 a 100 de la carpeta. 6 Los absolvió del delito de privación ilegal de la libertad. 7 Ver folios 19 a 59 de la carpeta 2.
Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 4 finalidad de “verificar la importación de la mercancía”, pues esta es una función que no les correspondía. En su sentir, se acreditó la existencia de los elementos hurtados, debido a que en la factura 0242 del 29 de julio de 2014 se evidencia la compra de 14 celulares “gama alta” por valor de $8.040.000, conclusión que reforzó con el hecho de que el establecimiento de comercio “Celupiyin” expidió las declaraciones de importación de tales artefactos que, “si bien al parecer son falsos, la única razón de su expedición no pudo ser otra que la compra el día inmediatamente anterior de dichos celulares, pues ningún establecimiento lo haría de no ser porque en verdad existió la compra”.
Agregó que también se cuenta con un “acta de desistimiento” suscrita por la víctima y los procesados, en donde quedó expresado que la primera recuperó los elementos hurtados. En criterio del fallador, la razón por la que firmaron el aludido documento obedece a la participación de aquellos en los hechos. Calificó el testimonio de Juan Manuel Orozco García –pese a las “dubitaciones y no relevantes contradicciones”— como creíble, máxime porque “tuvo respaldo emocional aun después de meses de acaecido el atropello en medio de las lágrimas de indignación e impotencia”, destacando que con dicho relato se probó la existencia de los elementos hurtados, al igual que la responsabilidad de los procesados, a quienes señaló de forma enfática como los responsables de los hechos que padeció. Consideró inverosímil que una persona se desplace desde Huila a esta ciudad “a comprar solamente $380.000 en celulares para negocio y algunos elementos de belleza” y estimó acreditado que Peña Leguizamón y Vargas Velásquez, abusando del cargo que ostentaban en la Policía Nacional, condujeron a Orozco García a una estación de policía y realizaron un procedimiento irregular, lesionando con ello los bienes jurídicos de la Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 5 administración pública y patrimonio económico con la finalidad de obtener provecho económico.
Al momento de dosificar la pena, el Juzgador partió de la sanción contemplada para el delito de concusión por ser el de mayor entidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 404 del Código Penal, esto es, 96 a 180 meses de prisión y multa de 66.66 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.
Seguidamente, como se imputaron las circunstancias de mayor punibilidad contempladas en los numerales 5º y 7º del artículo 58 del Código Penal y concurre una de menor consistente en la ausencia de antecedentes penales, se ubicó en el primer cuarto medio y, con fundamento en los criterios contemplados en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, partió de la pena mínima equivalente a 117 meses y 1 día de prisión. A dicho quántum incrementó 12 meses por el delito de hurto agravado e impuso en definitiva 129 meses de prisión, al igual que multa de 87.49 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 96 meses.
De otra parte, negó a Vargas Velásquez y Peña Leguizamón la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, tras considerar que no concurre el requisito objetivo contemplado en los artículos 23 y 29 de la ley 1709 de 2014, pues la pena impuesta es superior a 4 años y la mínima prevista para los delitos por los que se procede excede de 8 años.
Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 6 5. APELACIÓN. Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación con el propósito de obtener la revocatoria de la sentencia y, en su lugar, la absolución de sus prohijados. El defensor de Rafael Antonio Peña Leguizamón consideró que el juzgador no realizó una valoración conjunta de los medios de convicción, lo cual hubiese permitido concluir que no hay prueba más allá de duda razonable de la materialidad de las conductas punibles y la responsabilidad de su prohijado, pues no se probó la existencia de los elementos hurtados ni la exigencia económica por parte de aquel “para solucionar su situación ante las autoridades”, aspecto sobre el cual ni siquiera declaró la presunta víctima8.
Afirmó que Orozco García incurrió en contradicciones relacionadas con la persona a quien: i) presuntamente compró los celulares, pues afirmó tratarse de Manuel Izquierdo Perdomo, cuando –por el contrario— éste sostuvo que el día de los hechos -29 de julio de 2014— no laboró en el establecimiento comercial en donde se adquirieron los objetos y, por ende, no suscribió la factura de compra 0242 ni autorizó expedir copia de dicho documento, ii) entregó las declaraciones de importación y iii) devolvió los elementos hurtados, sumado a resultar inverosímil la forma en la que adujo recuperó los objetos.
Clarificó que estipuló existencia de la factura 0242, pero no su veracidad –aspecto que cuestiona—, por lo cual no puede tenerse por probada la compra de los celulares con dicho documento y agregó que las declaraciones de importación presentadas por Orozco García son falsas, pues no coinciden con las expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN— incorporadas con el investigador William González, aspecto que no tuvo en consideración el juez, quien antes bien 8 Ver folios 81 a 113 de la carpeta 2.
Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 7 con fundamento en ellas estimó probada la existencia de los teléfonos móviles. Indicó que el “acta de desistimiento” allegada a la actuación constituyó “una estrategia de Juan Manuel Orozco García para ocultar la falsa denuncia en la que incurrió” y señaló que el juez no valoró el testimonio de José Antonio Vargas Velásquez, quien hizo un relato de los hechos disímil al del ofendido para afirmar que no intervino en las conductas punibles que se le atribuyen, pues el procedimiento realizado se ajustó a ley, cuya finalidad era determinar el origen de los celulares.
Refirió que Orozco García “aprovechó la angustia de los policiales de verse involucrados en un proceso penal para inducirlos a que suscribieran un acta de conciliación” que aquel redactó, pues surge “ilógico” que “alguien que pretenda cometer un ilícito lleve a la víctima a la estación de Policía Nacional en donde hay presencia de miembros de la fuerza pública y cámaras de seguridad”.
Planteó la existencia de duda sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad de su prohijado, la cual debe resolverse en favor de José Antonio Peña Leguizamón. Por su parte, el defensor de José Antonio Vargas Velásquez adujo estar acreditado que Orozco García no presentó la factura de compra de los elementos, lo que motivó la conducción a la estación de policía, como se extracta de los testimonios de Deysi Lucía Ortiz y William González Díaz, lo cual no implica extralimitación de funciones, pues entre ellas está la de verificar la legalidad de los objetos9.
En su sentir, el juez no tuvo en consideración lo señalado por el uniformado William González Díaz, en el sentido de que el procedimiento realizado por los procesados –en cuyo desarrollo no observó anomalía— se 9 Ver folios 61 a 77 de la carpeta 2. Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 8 hacía a diario y que debido a la complejidad de la zona muchos de ellos no se registraban en el libro de población, omisión que a lo sumo constituye falta disciplinaria.
Indicó que el juzgador no valoró en forma conjunta las pruebas, pues con la factura se estipuló la existencia del aludido documento y no de los elementos hurtados ni su valor y tampoco tuvo en consideración que, según la información expedida por la empresa de telefonía Claro y la Dirección de Aduanas de Impuestos Nacionales –DIAN—, en la declaraciones de importación allegadas por Orozco García no se encuentran relacionados los números IMEI de los celulares y tampoco figuran registrados en la base de clientes.
Refirió que el juez desestimó el testimonio de Manuel Izquierdo, administrador del almacén “Celupiyin”, quien –contrario a lo afirmado por el ofendido— aseveró que no vendió a Orozco García los celulares de alta gama, versión corroborada con las irregularidades advertidas en la fecha de las facturas que se allegaron a la actuación como sustento de la compra de los objetos.
Señaló que el juez consideró acreditada la existencia de los celulares con fundamento en “un acta de desistimiento”, sin tener en consideración el interés que asistía a Orozco García de “no verse incurso en un delito” y agregó que la Fiscalía no logró probar tal aspecto frente a dichos aparatos ni respecto al dinero que presuntamente también le hurtaron, como tampoco su procedencia, de donde concluyó que se aprovechó de “esta circunstancia para poder obtener ingresos a través de demandas contra el Estado por hechos generadores por la negligencia y omisión de sus funcionarios”.
En su criterio, el fallador no tuvo en consideración el testimonio de Carmen Rocío Peña Villamarín –representante legal de la empresa Agropecuaria Industrial del Caribe—, a pesar de afirmar claramente que las declaraciones de importación allegadas por el denunciante son falsas, pues Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 9 no figuran los números de IMEI de los celulares presuntamente hurtados y que dicha empresa no ha tenido vínculo comercial con el almacén “Celupiyin”.
Aseguró que el juez también omitió valorar que la progenitora y el hermano de Juan Manuel Orozco García residen en esta ciudad, lo cual descarta la aseveración del juez consistente en resultar ilógico que este último viniera desde otra cuidad sólo para efectuar una compra de $380.000 y permite afirmar que pudo viajar a visitar a sus familiares y no necesariamente a realizar negocios.
Consideró imposible concluir en la ocurrencia de una conducta punible cuando el origen del elemento es ilícito, como en este caso en donde “no existe documento legal que soporte” su existencia, cuyo aspecto desvirtúa el delito de concusión, al desaparecer el motivo que originó la exigencia económica, tema –además— abordado por Jhonny Alexánder Galindo Motta sin percibirlo directamente.
Cuestionó también al juez por no tener en cuenta tampoco la “hoja de vida de los procesados” y la inexistencia de antecedentes penales y por otorgar credibilidad al testimonio de Orozco García, pese a exhibir documentos falsos. Finalmente, planteó la existencia de duda, pidiendo resolverse en favor de Vargas Velásquez. Subsidiariamente, solicitó reducir la pena impuesta y conceder la libertad condicional, la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, en su defecto, la prisión domiciliaria, tras considerar que su prohijado no requiere tratamiento penitenciario, pues se trata de una persona “de calidades excepcionales, honesta y de buena conducta”, miembro de la Policía Nacional que reside con su compañera sentimental y con su hija menor de edad y carece de antecedentes penales.
Pidió también la aplicación de la rebaja punitiva contemplada en el artículo 269 del Código Penal, por cuanto la víctima recuperó los elementos Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 10 hurtados, la imposición de caución juratoria y la “graduación” de la multa, en razón a que Vargas Velásquez no tiene recursos económicos al ser destituido de la Policía Nacional.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 6.1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 200410, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación materia de estudio. 6.2. Del caso objeto de análisis. Los recurrentes plantean varios aspectos a los que se referirá la Sala seguidamente de manera separada. 6.2.1.
De la materialidad de las conductas punibles. Para los defensores de Vargas Velásquez y Peña Leguizamón, no existe conocimiento más allá de duda razonable sobre la ocurrencia de las conductas punibles atentatorias contra el patrimonio económico y la administración pública, exigencia establecida en el inciso cuarto del artículo 7º, en concordancia con el artículo 381, ambos de la Ley 906 de 2004.
Lo anterior, en primer lugar, porque no se acreditó la existencia de los objetos hurtados, con lo cual se desvirtúa la estructuración de la aludida conducta punible. Para resolver la cuestión planteada, la Sala partirá de lo dispuesto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, según el cual la materialidad de la 10 ”Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito.
Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.” Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 11 conducta punible y la responsabilidad penal se pueden acreditar por cualquier medio de convicción –como por ejemplo la prueba testimonial—, pues en el sistema penal acusatorio no existe tarifa legal sino libertad probatoria.
En ese orden, se tiene que al juicio oral compareció Juan Manuel Orozco García, quien señaló que el 29 de julio de 2014, luego de comprar varios productos cosméticos, celulares “chinos” y “gama alta” en el centro de esta ciudad, abordó –junto con su acompañante Jhonny Alexánder Galindo Motta— un vehículo de servicio público con destino al terminal, cuando fueron requeridos por dos policiales, quienes les preguntaron por el origen de los objetos que llevaban, por cuya razón presentaron las facturas de compra, pero como no contaban con los “manifiestos de importe” de los teléfonos móviles, los trasladaron a la estación de policía del barrio Ricaurte, en donde permanecieron 2 horas, aproximadamente11.
Agregó que dichos uniformados le solicitaron la caja de los celulares “gama alta” –que finalmente no le devolvieron—, le indicaron que eran “robados” y que estaba “embalado”, pues debía “responder” por los aludidos artefactos y por “los muertos que tengan esos teléfonos robados”, apoderándose además de $1.800.000 que llevaba. Precisó que Vargas Velásquez le dijo a él y a su acompañante que se “abrieran de ahí y se dieran por bien servidos”12.
Para los recurrentes, Orozco García incurrió en contradicciones que restan credibilidad a su testimonio –por ejemplo—, respecto de la persona que le vendió los teléfonos móviles. Al respecto, se tiene que dicho deponente sostuvo que los celulares los compró en el establecimiento de comercio “Celupiyin” y que la venta la 11 Récord: 02:42:39 y ss.
Cd. juicio oral del 2 de junio de 2015. 12 Récord: 02:25:28 y ss. ibídem. Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 12 realizó Manuel Izquierdo Perdomo, mientras que este último refirió que el día de los hechos no laboró en ese lugar13. Lo anterior implica, en efecto, la existencia de afirmaciones disímiles frente a una misma circunstancia, pero que no ostentan entidad suficiente para desechar el testimonio de Orozco García y, menos aún, para concluir que la venta de los objetos no tuvo ocurrencia –como lo plantean los impugnantes—, pues Izquierdo Perdomo fue enfático en señalar que no era el único vendedor y que “pudo ser mi compañera Maira”14 quien la realizó. De otra parte, no es cierto que se desconozca el origen del dinero que portaba Orozco García el día de los hechos, pues aquel fue enfático al señalar que era producto de la venta de un inmueble y que el progenitor se lo entregó15.
Por si fuera poco, se cuenta también con el testimonio de Johanny Galindo Motta, quien acompañaba a la víctima el día de los hechos y en el juicio oral corroboró el relato de Orozco García al señalar idénticas circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo sucedido16. De manera que desaciertan los impugnantes al predicar la inexistencia de los 14 celulares “gama alta” –adquiridos el 29 de julio de 2014 en el establecimiento público “Celupiyin”— y del dinero -$1.800.000—, pues a través de los testimonios de Orozco García y Galindo Motta –medio de conocimiento previsto en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004— se acreditó que el día de los hechos llevaban consigo los aludidos elementos, al punto que los devolvieron a la víctima, como consta en “un acta de desistimiento” suscrita, incluso, por los uniformados que intervinieron en el apoderamiento de los objetos17. 13 Récord: 20:50 y ss.
Cd. juicio oral del 9 de octubre de 2015. 14 Récord: 13:15 y ss. ibídem. 15 Récord: 01:42:52 y ss. Cd. juicio oral del 2 de junio de 2015. 16 Récord: 05:49 y ss. Cd. juicio oral del 7 de octubre de 2015. 17 Ver folios 125 y 126 de la carpeta. Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 13 Dicha conclusión, en manera alguna se desvirtúa con el hecho de que la víctima e Izquierdo Perdomo –vendedor del aludido local comercial— tuviesen o no “una relación comercial muy cercana”, como lo sostienen los impugnantes, pues tal aspecto carece de incidencia frente al asunto planteado.
Es más, a la actuación se allegó la factura de compra número 0242 expedida el 29 de julio de 2014 por el establecimiento público “Celupiyin”18, en donde aparecen los referidos celulares, documento que –contrario a lo afirmado por los impugnantes— permite acreditar la compra de los artefactos, con independencia de que su incorporación a la actuación se haya hecho con la finalidad de tener como hecho probado la existencia de la aludida factura, máxime cuando sobre su presunta falsedad no se allegó prueba alguna, convirtiéndose tal argumento en una aseveración especulativa carente, por ende, de sustento probatorio, como también la consistente en que la víctima aprovechó las circunstancias para obtener “ingresos a través de demandas contra el Estado”.
Los recurrentes cuestionan también el origen de los 14 celulares “gama alta” no sólo porque la víctima incurrió en contradicción frente a la persona que entregó las declaraciones de importación, sino por cuanto éstas son falsas, de donde infiere que la procedencia de los artefactos es ilícita. Sobre el particular, debe señalarse que aunque Orozco García en efecto refirió que una mujer le entregó los aludidos documentos19, mientras Izquierdo Perdomo sostuvo que fue él quien lo hizo en cumplimiento de lo dispuesto por “Maira” –para ese entonces administradora del establecimiento comercial “Celupiyin”—20, dicho aspecto no ostenta tampoco entidad para calificar el testimonio de la víctima como mendaz ni 18 Ver folio 145 de la carpeta 1. 19 Récord: 01:08:33 y ss.
Cd. juicio oral del 2 de junio de 2015. 20 Récord: 22:57 y ss. Cd. juicio oral del 9 de octubre de 2015. Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 14 desvirtuar la acusación de la Fiscalía, dado que en lo esencial –la entrega de las declaraciones de importación— no existe incoherencia alguna.
Frente a la legitimidad de tales documentos –descubiertos por la Fiscalía a la defensa y exhibidos en el juicio oral, aunque no se incorporaron a la actuación—, se tiene que compareció el investigador William René González Aragón, quien obtuvo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales copia de los identificados con los números 032014000691875-2 y 032014000898618-6, coincidentes con los allegados por Orozco García y, luego de realizar un análisis comparativo, concluyó que estos últimos presentaban inconsistencias relacionadas con sellos, valores y elementos importados, descartando que se tratara de los mismos21.
Por si fuera poco, Carmen Rocío Parra Villamizar, representante legal de la Sociedad Agropecuaria Industrial del Caribe, refirió que las declaraciones de importación entregadas por Orozco García no coinciden con las que reposan en esa entidad, aunado a que presentan varias inconsistencias frente a la nitidez de letras y números, diligenciamiento del formulario, NIT, descripción de mercancías, seriales, valor de fletes e importación, seguro y aduana, calificando los documentos como “una copia burda”22.
Conclusiones que no controvirtió la Fiscalía, al punto que no hizo uso del contrainterrogatorio, siendo del caso destacar que las declaraciones de importaciones incorporadas por el investigador William René González Aragón provienen de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, como se evidencia en el oficio número 103235405-0372 del 19 de marzo de 201523.
Con ese panorama, para la Sala, ciertamente, la autenticidad de las declaraciones de importación entregadas por Orozco García está en 21 Récord: 36:52 y ss. Juicio oral del 23 de noviembre de 2015 y folios 236 a 253 de la carpeta 1. 22 Récord: 07:40 y ss. Cd. juicio oral del 24 de febrero de 2016. 23 Ver folios 236 a 253 de la carpeta 1.
Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 15 entredicho. No obstante, ello no es razón suficiente para concluir que su testimonio no es creíble, pues los aludidos documentos, a su vez, se los entregaron en el almacén en donde realizó la compra, como lo corroboró Manuel Izquierdo Perdomo, según quedó visto atrás, siendo inexigible que conociera las irregularidades que presentaba y así lo puso de presente aquél cuando sostuvo24: “yo le entregué a las autoridades el que me entregaron allá … porque quiero aclarar yo no manejo esta documentación, yo solamente recibí los papeles que me entregan allá y se los hago llegar a las autoridades, no más”.
Ahora bien, como lo plantean los recurrentes, es cierto que “tal aspecto (el origen licito del objeto hurtado) tiene incidencia en la estructuración del injusto penal, porque a pesar de tratarse de una conducta que complace los elementos del tipo penal de hurto, la procedencia ilícita del objeto material no permite afirmar que haya habido lesión o siquiera puesta en peligro del bien jurídico del patrimonio económico, pues la posesión material de los bienes sobre los cuales aquella se concrete no genera derechos para quien lo obtuvo lícitamente, toda vez, que no sufre detrimento patrimonial alguno”25, Sin embargo, en el presente caso ello no se probó, no sólo porque no es dable predicar que Orozco García conociera la ocurrencia de la falsedad de las declaraciones de importación sino por cuanto de la comisión de esa conducta punible no es viable concluir fatalmente en la ilicitud de la procedencia de los celulares, pues lo único que –a lo sumo— podría deducirse es la omisión en la cancelación de los impuestos previstos para el ingreso legal de esa mercancía al país. Finalmente, es del caso señalar que –conforme se acreditó en el juicio oral— el delito de hurto se configuró únicamente por el apoderamiento de 14 celulares “gama alta” y $1.800.000, por cuyo motivo la Sala no abordará el planteamiento de la defensa relacionado con las presuntas 24 Récord: 03:11:00 y ss. juicio oral del 2 de junio de 2015. 25 Sentencia del 22 de mayo de 2013, radicación 40830.
Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 16 inconsistencias de las facturas de compra número 1614 y C-100 expedidas por los establecimientos públicos “Sefton” y “Los Monos”, respectivamente, pues se originaron por la adquisición de objetos diferentes.
Así las cosas, se impone concluir la demostración de la ocurrencia del delito de hurto, debido a que se acreditó que dos miembros de la Policía Nacional se apoderaron de 14 celulares “gama alta” y $1.800.000 de propiedad de Juan Manuel Orozco García, así como de la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 10º del artículo 241 del Código Penal, en razón a la pluralidad de personas que intervinieron en los hechos.
En sentir de los recurrentes, de otra parte, el juzgador también desacertó al condenar a Vargas Velásquez y Peña Leguizamón por la conducta punible atentatoria de la administración pública, pues no se acreditó la existencia de exigencia económica. Según el artículo 404 del Código Penal, incurre en el delito de concusión el servidor público que abusando de su cargo o funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos o los solicite.
Sobre los elementos estructurales de la aludida conducta punible, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado26: “a) Sujeto activo calificado que debe ser servidor público; b) Verbo rector determinado como «abuso» del cargo o de la función; c) Ejecución de alguna de las siguientes acciones: constreñir, inducir o solicitar; d) La finalidad consiste en conseguir que alguien dé o prometa dinero o alguna utilidad indebidos al mismo servidor o a un tercero; y e) La existencia de relación de causalidad entre la acción de abuso de la condición o de la función por parte del 26 Sentencia del 4 de abril de 2018, radicación: 46655.
Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 17 servidor y el empeño por obtener una prestación que no debe quien es sujeto de la intimidación. Clarificado lo anterior, se tiene que no existe duda alguna frente a la concurrencia del primer presupuesto, pues en este asunto se acreditó que Vargas Velásquez y Peña Leguizamón para la época de los hechos pertenecían a la Policía Nacional27, es decir, que ostentaban la calidad de servidores públicos.
Tampoco de la segunda exigencia, por cuanto con el testimonio de Orozco García se probó que los uniformados abusaron de su cargo, aunque no por el hecho de haberlos requerido para verificar la legalidad de los elementos que transportaba la víctima, ya que –tal como lo indicaron varios de los policiales que comparecieron al juicio oral— aquellos estaban facultados para ello, sino por “la circunstancia de infundir agobio o temor en el destinatario del requerimiento indebido, por quien se prevalece de la condición pública que ostenta”28.
Nótese cómo la víctima Orozco García, así como Galindo Motta, fueron enfáticos al señalar que los uniformados “retuvieron” sus cédulas de ciudadanía y los mantuvieron aproximadamente 2 horas en la estación de policía con el argumento de que los celulares eran hurtados, expresando que estaban “embalados” y debían “responder” por los artefactos y “los muertos que tenían encima”29.
El tercer y cuarto presupuestos consistentes en constreñir, inducir o solicitar dinero o cualquier otra utilidad indebida, también se acreditaron con el testimonio de la víctima y de Galindo Motta. Sobre el particular el primero sostuvo30: 27 Ver folios 150 a 156 de la carpeta 1. 28 Sentencia del 4 de abril de 2018, radicación: 46655. 29 Récord: 01:24:00 y ss.
Cd. juicio oral del 2 de junio de 2015. 30 Récord: 01:33:2 y ss. Cd. juicio oral del 2 de junio de 2015. Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 18 “Cuando ya termina todo el asunto que es importante lo siguiente, el tipo me dice, pero venga hermano cómo se va a dejar usted pegar y hacerse responsable de todo eso, mire a ver que se puede hacer, muéstreme qué tiene dentro los bolsillos que plata tiene.
Mi compañero Johnny le dice que si había algo que pudiéramos hacer, hay que buscar alguna solución si es verdad que esos teléfonos son robados nosotros no tenemos la culpa… y el señor Vargas le contestó a mi compañero: mi viejo yo no he tocado el sueldo de los dos últimos meses miren a ver cómo van a cuadrar esta vuelta”. En tanto que Galindo Motta indicó31: “… yo estaba en la puerta, veo que el señor Vargas sale, le digo yo bueno qué pasa aquí … qué es lo que toca hacer porque me imagino yo que si algunas cosas no tienen papeles, pues lo más lógico es que toque llamar a pedir los papeles … le digo al señor Vargas me parece que esto se alarga mucho porque ya es como una hora, hora y media acá, el señor Vargas me dice es que es sencillo …le digo yo qué toca hacer para salir de acá, a quién toca llamar o cuáles son los pasos a seguir, el señor me contesta, pues es sencillo para poder salir de acá son seis y yo le digo, pero cómo así que seis, seis qué, le digo yo seiscientos mil pesos, usted me está pidiendo plata, me dice seiscientos mil pesos no, son seis más seis ceros, esas fueron las palabras del hombre y me retiro yo en ese momento…”.
Analizado lo expuesto por este deponente, se impone concluir sin equívoco alguno que no se trata de un “testigo de oídas”, como lo califica la defensa, pues presenció directamente los hechos, incluido, el requerimiento económico de los policiales, afirmación que no surge inconsistente con la efectuada en entrevista del 30 de julio de 2014 –puesta de presente para impugnar credibilidad—, dado que sobre el particular Galindo Motta explicó32: “… porque aparte de que el señor Vargas me dice a mi yo alcanzó a escuchar cuando le repite a Juan Manuel eso, tal cual, lo que me dice a mí: seis con seis ceros, lo mismo se lo dice al señor”. 31 Récord: 11:00 y ss.
Cd. juicio oral del 7 de octubre de 2015. 32 Récord: 01:09:02 y ss. ibídem. Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 19 Por último, surge evidente la relación de causalidad entre la acción de abuso de la condición de servidor público y la finalidad de obtener una prestación que “no debe quien es sujeto de la intimidación”, como lo señala la jurisprudencia precitada.
De manera que ante la concurrencia de los presupuestos contemplados para la estructuración de la conducta punible de concusión, no queda camino diferente que desestimar los argumentos de los recurrentes, pues carecen de sustento, y conceder la razón a la primera instancia al emitir sentencia condenatoria. 6.2.2. De la responsabilidad de los procesados.
Frente a dicho aspecto, surge importante advertir que Orozco García señaló sin dubitación alguna a los uniformados José Antonio Vargas Velásquez y Rafael Antonio Peña Leguizamón como los responsables de las conductas punibles de hurto agravado y concusión de las que fue víctima, al señalar33: “La persona que dirige toda esta actividad es el señor Vargas Velásquez en su cargo como intendente, él es quien dirige, él es el que le dice a Peña vea déjemelo ahí quietico, tal cosa, esto otro, pero las conversaciones se daban entre los dos… ambos (refiriéndose a Vargas Velásquez y Peña Leguizamón) se me acercan en varias ocasiones y me dicen hermano si ve que todo lo que usted traía eran teléfonos robados…y ahora sí quedó embalado usted”.
Señalamiento que corroboró Galindo Motta al indicar como responsables de los hechos a los procesados, a quienes reconoció en el juicio oral34. Ahora bien, la Sala –contrario a lo señalado por el recurrente— no evidencia contradicción por parte de la víctima respecto de la persona que 33 Récord: 01:29:20 y ss. cd. juicio oral del 2 de junio de 2015. 34 Récord: 23:03 y ss.
Cd. juicio oral del 7 de octubre de 2015. Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 20 le devolvió los objetos hurtados, pues manifestó ésta35: “… con total claridad para que quede bien claro el tipo viene, deja las cosas donde yo estoy y me dice mire hermano eso es para lo que se quedó en el taxi, el tipo se va, pero ya hasta que no llega Peña que es a quien le recibo realmente las cosas no doy por recibido nada… yo al que le recibo es a Peña… me dejó las cosas ahí donde yo estaba sentado, pero a quien le recibo es a Peña”.
Ninguna incoherencia, en consecuencia, se observa en lo relatado por Orozco García en ese aspecto. Además, se allegó a la actuación “un acta de desistimiento”36 firmada por los procesados, incorporada a la actuación por el asistente de Fiscalía Rigoberto Preciado, quien sostuvo que José Antonio Vargas Velásquez la radicó37. Tal circunstancia corrobora la participación de Vargas Velásquez y Peña Leguizamón en los hechos, pues resulta ilógico que suscribieran tal documento si eran ajenos a lo sucedido, de manera que la afirmación de los recurrentes consistente en que su elaboración obedeció a una “estrategia” de Juan Manuel Orozco García para ocultar “la falsa denuncia en la que incurrió” carece de sustento probatorio.
Y es que si de situaciones inverosímiles se trata, la planteada por la defensa sí que lo es, pues si en verdad los procesados no intervinieron en las conductas punibles que se les atribuyen surge inexplicable que sintieran “angustia de verse involucrados en un proceso penal” y, más aún, que hubiesen sido inducidos para suscribir el aludido documento.
Ahora bien, en principio, resulta razonable el argumento de los impugnantes es ilógico que los uniformados trasladaran a la víctima y su acompañante a una estación de policía, donde existen cámaras de seguridad e ingreso constante de policiales para ejecutar un 35 Récord: 03:26:54 y ss. Cd. juicio oral del 2 de junio de 2015. 36 Ver folios 125 y 126 de la carpeta 1. 37 Récord: 50:52 y ss.
Cd. juicio oral del 2 de junio de 2015. Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 21 comportamiento ilícito, de no ser porque –en este específico caso— los videos captados por las aludidas cámaras no tienen sonido, lo cual impide escuchar el contenido de las conversaciones que sostuvieron la víctima y los implicados, mientras la presencia en el lugar de otros servidores públicos fue ocasional y tardó poco tiempo, incluso, minutos.
Ahora bien, con la finalidad de desvirtuar la acusación efectuada por la Fiscalía la defensa presentó en el juicio oral los testimonios de los uniformados Álvaro Alexánder Salazar Sepúlveda, Richard Carrasquilla Espitia, Deysi Lucía Mendoza Ortiz y Óscar David Bonilla Cuesta. Sin embargo, tal propósito no se logró, pues aquellos no presenciaron los hechos y su intervención en lo sucedido se circunscribió al procedimiento de recepción de la queja presentada por la víctima y, por ende, en ese aspecto centraron sus declaraciones38.
Tampoco se obtuvo tal finalidad con los testimonios de los procesados José Antonio Vargas Velásquez y Jairo Orlando Novoa Mendoza, quienes optaron por renunciar a su derecho a guardar silencio y en el juicio oral negaron haberse apoderado de los objetos hurtados porque no existieron y, por ende, ninguna exigencia económica realizaron39.
Sin embargo, tal aseveración se erige en una excusa orientada a poner en duda la ocurrencia de los hechos y su responsabilidad en ellos, pero la verdad es que ningún respaldo probatorio encontró en la actuación. De manera que Vargas Velásquez y Peña Leguizamón, abusando de la calidad de miembros de la Policía Nacional y con el pretexto de verificar la legalidad de 14 celulares “gama alta” que portaba Orozco García, se apropiaron de dichos objetos y $1.800.000 y además exigieron dinero a la víctima y su acompañante para no judicializarlos por el presunto origen ilícito de los elementos. 38 Récord: 03:50 y ss.
Cd. juicio oral del 14 de agosto de 2014, récord: 00:01 y ss. video 2. Ibídem, récord: 03:03 y ss. Video 2, Cd.- juicio oral del 9 de octubre de 2015 y récord: 04:04 y ss. Cd. juicio oral del 23 de noviembre de 2015. 39 Récord: 01:40:00 y ss. Cd. juicio oral del 24 de febrero de 2016 y récord: 06:00 y ss. Cd. juicio oral del 11 de abril de 2016.
Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 22 6.2.3. Del quántum de la pena impuesta. Frente a la dosificación punitiva, adujo el defensor de José Antonio Vargas Velásquez que a su prohijado debe “otorgarse una pena inferior a la consagrada en la sentencia, teniendo en cuenta que… es una persona de calidades excepcionales, máxime que se desempeñaba como funcionario de la Policía Nacional, comparte una vida conyugal con su compañera permanente e hija, es una persona honesta y de buena conducta y no presenta antecedentes penales ni de otra índole”.
A efecto de resolver la cuestión planteada, es del caso clarificar que en este evento se procede por un concurso de conductas punibles y en ese orden, debe partirse de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal40. Respecto a la forma de dosificar la pena cuando media concurso de conductas punibles, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado41: “Advierte por último la Sala, en consideración al equivocado entendimiento de las instancias sobre la forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena de cada uno para así poder elegir el más grave.
“Ahora bien: individualizadas las penas de las conductas y elegida la mayor, ésta es el referente para el aumento de hasta otro tanto autorizado por la ley. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el Juez al fijar la pena en el concurso, como lo entendió el Tribunal, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave”. 40 “Artículo 31.
Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”. 41 Decisión del 16 de abril de 2008, radicación 25304.
Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 23 De suerte que cuando se trata de la comisión de varias conductas punibles se debe determinar la pena más grave para cada delito, proceso que requiere individualizar la sanción como si se procediera por la comisión de un solo ilícito y una vez fijada, es necesario incrementarla en razón de los demás delitos imputados, sin que dicho quántum supere el doble de la suma que se impuso por el delito base.
Ahora bien, para individualizar la sanción –que es el aspecto cuestionado por el recurrente— necesario resulta partir de lo establecido en el artículo 61, inciso tercero del Código Penal, conforme al cual deben tenerse en consideración la gravedad de la conducta punible, el daño real o potencial creado, las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes y la necesidad y la función que la pena debe cumplir en el caso concreto, sin que se contemplen los aspectos a los que alude el defensor de Vargas Velásquez, como la personalidad del procesado ni la existencia de antecedentes penales.
Analizada la dosificación punitiva efectuada por el a quo, se advierte que partió de la sanción prevista para el delito de concusión –por ser el de mayor entidad—, se ubicó en el primer cuarto medio, en razón a la acreditación de las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 5º y 7º del artículo 58 del Código Penal consistentes en ejecutar la conducta punible con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima y quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco le impongan al sentenciado respecto del ofendido –que sea del caso señalar no cuestionó la defensa— y una de menor relacionada con la ausencia de antecedentes penales y fijó el mínimo de 117 meses de prisión, quántum que incrementó en 12 meses por la conducta punible de hurto agravado e impuso en definitiva 129 meses de prisión. Para la Sala, el procedimiento para dosificar la pena fue acertado, por cuya razón se equivoca el recurrente al plantear la existencia de un Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 24 supuesto yerro en la imposición de la sanción, debido a que la primera instancia partió incluso de la pena mínima y el lapso incrementado por el delito concursal es razonable.
En ese orden, no se accederá a la solicitud del recurrente y, por ende, en este aspecto se confirmará la sentencia impugnada. 6.2.4. De la aplicación de la rebaja punitiva prevista en el artículo 269 del Código Penal. El defensor de Vargas Velásquez solicitó la concesión de dicho beneficio en favor de su prohijado, en razón a que la “víctima recuperó los elementos hurtados”.
El artículo 269 del Código Penal establece la posibilidad de reparar los perjuicios para obtener reducción de la pena, cuyo otorgamiento depende de i) que el responsable del ilícito restituya el objeto material del mismo o su valor y ii) indemnice los perjuicios ocasionados a la víctima. En el presente caso, se tiene que –en efecto— Juan Manuel Orozco García recuperó los bienes hurtados, tal como se extracta de su testimonio y de un “acta de desistimiento” suscrita el 5 de agosto de 2014 por él y los procesados, en la que se consignó42: “recuperé a satisfacción los elementos mencionados en la denuncia 110016610811220140138”.
Sin embargo, dicha circunstancia no es suficiente para afirmar que la víctima fue indemnizada integralmente, pues se requiere también el pago de los daños y perjuicios causados, el cual no se acreditó en este asunto. De manera que al no concurrir la totalidad de las exigencias previstas en la precitada disposición, no es posible reconocer la rebaja punitiva allí 42 Ver folios 125 y 126 de la carpeta 1.
Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 25 prevista y, en ese orden, debe negarse la solicitud del defensor de Vargas Velásquez. 6.2.5. De la libertad condicional. Lo primero que debe advertir esta Corporación es que abordará la petición como si se tratara de libertad provisional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, aplicable en razón del principio de favorabilidad contenido en el artículo 6º de la Ley 906 de 2004 y el de integración que contempla el artículo 25 ibídem.
Al respecto, ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia43: “Asimismo, no podría negarse una excarcelación por presunta pena cumplida cuando un imputado o acusado por los trámites de la Ley 906 haya sufrido en detención preventiva las tres quintas partes de la pena imponible, conforme lo autoriza el artículo 365-2 de la Ley 600, y en cambio sí exigirle el cumplimiento total y anticipado de la sanción, según se deduce de la misma causal prevista en el artículo 317-1 de la mencionada ley.
No sólo por la evidente favorabilidad que comporta el anterior estatuto en ese tema sino porque ¿cómo reparar el agravio originado en una pena cumplida festinadamente en exceso en el evento en que la sanción definitiva sea menor a la anticipadamente tasada? Con el antiguo sistema un error de tal naturaleza podía o puede compensarse con el restante porcentaje no exigido (2/5 partes), lo que no ocurre con la nueva previsión normativa”.
Ahora bien, el artículo 365, numeral 2 de la Ley 600 establece: “Art. 365. Causales. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaría en los siguientes casos: 1…, 2. Cuando en cualquier estado del proceso hubiere sufrido el sindicado en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por la conducta punible que se le imputa, habida consideración de la calificación que debía dársele. 43 Adición de Voto del 7 de abril de 2005, radicación 23247.
Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 26 “Se considerará que ha cumplido la pena, el que lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener la libertad condicional, siempre que se reúna los demás requisitos para otorgarla.
La rebaja de la pena por trabajo o estudio se tendrá en cuenta para el cómputo de la sanción. La libertad provisional a que se refiere este numeral será concedida por la autoridad que esté conociendo de la actuación procesal al momento de presentarse la causal aquí prevista”. En este orden, debe centrar la Sala su estudio en el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, con la modificación del artículo 30 de la ley 1709 de 2014, que resulta aplicable, debido a la época en la que ocurrieron los hechos.
Dicha norma exige para la procedencia de la libertad condicional: i) el cumplimiento de las tres quintas (3/5) partes de la pena, ii) que de la buena conducta en el establecimiento carcelario pueda deducirse que no es necesario continuar con su ejecución, iii) Que se acredite el arraigo familiar y social del sentenciado iv) que se repare a la víctima o se asegure dicha indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago; ello sin perjuicio de que se acredite la imposibilidad de cancelar su valor y, v) realizar una valoración previa de la conducta punible.
En cuanto al primero de ellos, relativo al cumplimento de las tres quintas (3/5) partes de la pena, se tiene que Vargas Velásquez ha permanecido privado de la libertad del 3 de octubre de 201444 a la fecha, es decir, 51 meses y 22 días. Entonces, teniendo en cuenta que a Varga Velásquez le fue impuesta la pena de 129 meses de prisión, las tres quintas (3/5) partes equivalen a 77 meses y 12 días, por cuya razón surge evidente que no se ha satisfecho el aludido requisito y, en ese orden, resulta inane el estudio de las demás exigencias.
Así las cosas y por las razones expuestas, la Sala negará la solicitud presentada por el defensor de José Antonio Vargas Velásquez, pues no 44 Ver folio 25 de la carpeta 1. Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 27 concurren las exigencias contempladas en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 64 del Código Penal. 6.2.6.
De los mecanismos sustitutivos. Otra de las inconformidades del defensor de Vargas Velásquez consiste en la negativa del a quo a conceder a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o en su defecto, la prisión domiciliaria, tras considerar que concurren los requisitos establecidos en los artículos 23 y 29 de la Ley 1709 de 2014.
No obstante, debe indicar la Sala que no asiste razón al impugnante, pues en manera alguna se cumple el presupuesto objetivo exigido en dichas normas, dado que la pena impuesta es de 129 meses de prisión, es decir, superior al límite punitivo de 4 años, mientras que la mínima prevista para los delitos por los que se procede excede de 8 años.
Además, el punible de concusión por ser atentatorio de la administración pública se encuentra expresamente excluido de la concesión de dichos mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. Sobre el particular –en criterio que acoge esta Corporación— la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en un caso similar, explicó que45: “En efecto, en el auto AP3358-2015, jun. 17, rad. 46031, criterio reiterado en decisiones SP11235-2015, ago. 26, rad. 45927, y SP4498-2016, abr. 13, rad. 44718, la Corte advirtió que es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual el subrogado en mención [suspensión de la ejecución de la pena] no es procedente, como tampoco lo es la prisión domiciliaria, para quienes sean condenados por uno de los delitos relacionados en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal 45 Sentencia del 17 de enero de 2018, radicación 51775.
Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 28 Entonces, conforme se explicó en el auto AP3358-2015, el segundo inciso del citado artículo 68A expresamente excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentra la de hurto calificado.
De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal”. Resulta, por tanto, indiscutible la existencia de prohibición legal que impide conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, lo cual –además— releva del análisis relacionado con las demás exigencias contempladas en los artículos 23 y 29 de la Ley 1709 de 2014.
Bajo ese entendimiento, aspectos como la ausencia de antecedentes penales de José Antonio Vargas Velásquez, su personalidad y la naturaleza y modalidad del hecho punible –contrario a lo afirmado por el recurrente— carecen de incidencia frente a la no concurrencia del aludido presupuesto objetivo, tal como lo ha señalado, así mismo, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia46: “De igual manera, las condiciones particulares del procesado no pueden incidir en la decisión atinente a la concesión o no del subrogado, como lo pretende el libelista, si a ello se contrapone el incumplimiento del requisito objetivo que como conditio sine qua non habilita acudir a este tipo de factores”.
De suerte que la Sala confirmará en este aspecto la sentencia impugnada, pues acertó el a quo al negar la concesión de mecanismos sustitutivos de la libertad. 6.2.7. De la caución jurada. De lo expuesto por el recurrente se extracta que solicita la imposición de “caución juratoria” en favor de su prohijado en el evento de concederse 46 Auto del 17 de junio de 2015 radicación 46046.
Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 29 algunos de los mecanismos sustitutivos de privación de la libertad. Sin embargo, como la situación no varió porque ello no ocurrió, no hay lugar al estudio del tema propuesto. 6.2.8. De la multa.
La inconformidad del recurrente se circunscribe a la determinación de la pena de multa, por cuya razón solicita se “gradué de acuerdo a las circunstancias probadas dentro del presente proceso y a las capacidades económicas de mi poderdante”. Con relación a este tema, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló47: “En cambio, para la primera forma o clase de multa, valga aclarar, cuando aparece como sanción concurrente con la privativa de la libertad, y en la hipótesis normativa se expresan sus límites máximo y mínimo, habrán de tenerse en cuenta los parámetros de dosificación de los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, y una vez establecido el correspondiente ámbito de movilidad, su individualización se hará con sujeción a los criterios del inciso tercero del citado artículo 39, esto es, en consideración al daño causado, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado y la situación económica del procesado según su patrimonio, obligaciones y cargas familiares que indiquen la posibilidad de pagar, sin que, en ningún caso, tales pautas permitan apartarse o desconocer los límites legales correspondientes”.
En el presente caso, el delito de concusión prevé como acompañante de la pena de prisión multa de 66,66 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 404 del Código Penal. Ahora bien, la fijación del quántum de la multa debe ser proporcional al que aplicó el juzgador a la pena de prisión, lo cual –precisamente— ocurrió en este asunto, pues revisada la actuación se evidencia que –una 47 Sentencia del 16 de septiembre de 2015, radicación 38154.
Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 30 vez ubicado en el cuarto punitivo de movilidad aplicable— impuso el valor mínimo, equivalente a 87.49 salarios mínimos legales mensuales vigentes48. Así las cosas, no es posible acceder a la solicitud del impugnante, pues surge improcedente “graduar” el valor de la multa cuando –se reitera— el impuesto fue el mínimo que procedía en este evento y, en ese orden, no queda camino diferente que confirmar en este punto la sentencia impugnada. 6.3.
Otras determinaciones. De otro lado, la Sala con fundamento en lo señalado en el inciso 2º del artículo 67 de la Ley 906 de 200449, dispondrá compulsar copias de la presente actuación a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue la eventual comisión de la conducta punible de falsedad en documento en la que se pudo incurrir respecto de las declaraciones de importación presentadas por Juan Manuel Orozco García. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo de primera instancia Segundo. Compulsar copia de lo pertinente de la actuación para los fines señalados en el acápite de otras determinaciones. 48 Ver folio 21 de la carpeta 2. 49 Artículo 67.
Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio. El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente.
Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro 31 Tercero. Declarar que contra esta sentencia, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación en la forma y términos contemplados en los artículos 181 y siguientes de la Ley 906 de 2004, modificada por la Ley 1395 de 2010.
Cuarto. Devolver la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados MARIO CORTÉS MAHECHA JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Radicación: 1100161081100201401381 01 Procesado: José Antonio Vargas Velásquez y otro Decisión: Confirma Delito: Concusión y otro