1 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Ibagué, dieciocho (18) de enero de dos mil veintidós (2022) Acta No.016 ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la representante del Ministerio Público y la Fiscalía, contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Líbano, Tolima, adiada17 de noviembre de 2020, mediante la cual absolvió a ERNESTO ROZO PINEDA como autor responsable del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS por el cual fuera acusado.
1. SINOPSIS FÁCTICA Los hechos jurídicamente relevantes, según la acusación, ocurrieron en el mes de noviembre de dos mil catorce (2014), en una de las habitaciones de la finca “El Tesoro”, ubicada en la vereda Meseta Baja del municipio de Líbano, Tolima, cuando supuestamente ERNESTO ROZO PINEDA accedió 2 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 carnalmente vía anal a su sobrino E.C.R., a la sazón con 13 años de edad. 2.
ANTECEDENTES PROCESALES El 6 de diciembre de 2018, la Fiscalía presentó libelo enjuiciatorio contra ERNESTO ROZO PINEDA como autor responsable del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO –artículos 208 y 211- 5 de la Ley 599 de 2000, modificados por los cánones 4 y 7 de la Ley 1236 de 2007, respectivamente-, y su conocimiento le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Líbano, Tolima, quien el 23 de enero siguiente celebró la respectiva audiencia de formulación de acusación en la cual le fue comunicada esta última al incriminado en cita, y el órgano titular de la acción penal descubrió los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida con la que contaba hasta ese momento.
Asimismo, las partes no cuestionaron la competencia del juzgador ni lo recusaron, y tampoco presentaron solicitudes de nulidad.1 El 6 de marzo posterior se realizó la audiencia preparatoria en donde las partes enunciaron, solicitaron y les fueron decretadas las pruebas que resultaron ser conducentes, pertinentes y útiles, de cara al juicio oral.2 El 31 de julio ulterior, se inició este último, empero, en esa sesión no se practicaron pruebas ordenadas en la audiencia 1 Fls. 33-35, expediente digital 2 Fls. 48-53, ídem 3 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 preparatoria3; en la del 23 de octubre siguiente se recepcionaron los testimonios de cargo correspondientes a los de la sicóloga ADRIANA CAROLINA CABEZAS DÍAZ y del galeno forense ÓSCAR MAURICIO LÓPEZ NIETO4, y en la del 21 de agosto de 2020 la Fiscalía desistió de la declaración de GLORIA STELLA ROZO PINEDA5, y la víctima E.C.R. no quiso rendir la suya, mientras que el defensor desistió de la práctica de sus pruebas.
El 30 de septiembre de esa misma anualidad el ente acusador, coadyuvado por el defensor, solicitó la preclusión de la actuación, sin embargo, como la misma fue denegada y dicha decisión no fue impugnada, seguidamente se procedió a la exposición de las alegaciones finales y se emitió el sentido absolutorio del fallo fincado en la aplicación del principio in dubio pro reo6.
Finalmente, el 17 de noviembre siguiente se dio lectura a la sentencia en la cual se destaca, como eje central de su fundamentación, que el órgano titular de la acción penal con las pruebas de cargo incorporadas al proceso no logró desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al implicado7.
3. DEL FALLO IMPUGNADO Consideró el a quo que con el acervo probatorio recaudado, especialmente los testimonios de la investigadora del CTI ADRIANA CAROLINA CABEZAS DÍAZ, quien le realizó 3 Fls. 107-110, ídem 4 Fls. 148-151, ídem 5 Fls. 172-177, ídem 6 Fls.182-190, ídem 7 198-209, ídem 4 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 entrevista sicológica a E.C.R., y del galeno forense ÓSCAR MAURICIO LÓPEZ NIETO, quien atendió a este último en el examen sexológico, no logró alcanzar el grado de conocimiento exigido por el legislador para proferir sentencia condenatoria contra ERNESTO ROZO PINEDA por los cargos imputados en la acusación, y, en consecuencia, resultaba imperioso dar aplicación al principio in dubio pro reo.
Ello por cuanto, en su sentir, los ingredientes informativos suministrados por los deponentes en cita no contaban con la aptitud demostrativa suficiente para acreditar la responsabilidad del implicado en la comisión del referido ilícito, pues aunque ambos conocieron por su intermedio la versión del afectado, quien se abstuvo de declarar en el debate oral, al haberlo valorado desde la perspectiva de sus respectivas especialidades, eso sí, LÓPEZ NIETO solo diligenció la anamnesis dado que la víctima no accedió la examen físico, tales testimonios resultan inadmisibles para edificar el juicio de imputación. Esto, porque si bien los profesionales en cita conocieron de los hechos directamente por información del propio agraviado y así lo indicaron en sus respectivas salidas procesales, la Fiscalía, como era su deber hacerlo a la luz de los parámetros legales y jurisprudenciales relacionados con la prueba de referencia, si pretendía reemplazar la versión incriminativa del segundo, debió “cumplir con un mínimo de exigencias que permitan a la defensa ejercer su función”8, lo cual no ocurrió. Es más, tenía 8 Fl. 207, ídem 5 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 conocimiento que existía una historia clínica donde constaba la atención médica que recibió aquél probablemente producto de la agresión sexual a la que fue sometido prematuramente por el implicado, y no la descubrió en la acusación y mucho menos deprecó su decreto en la audiencia preparatoria para su incorooración en el juicio oral.
Asimismo, concluyó que los datos brindados por los acotados testigos de cargo carecen de corrobación periférica, lo cual termina por convertirlos en medios de suasorios insulares de cara a la estructuración del juicio de imputación contra ROZO PINEDA. De igual manera despachó negativamente la solicitud de nulidad deprecada por la representante del Ministerio Público, entronizada en la falta de diligencia del ente acusador para practicar los medios cognitivos orientados a la prosperidad de su teoría del caso, puntualmente las testificaciones de la víctima y de su progenitora, pues no cumplió con la carga argumentativa necesaria para la prosperidad de su pretensión anulatoria, ya que no indicó, a partir de la principalística que rige la declaratoria de la misma, especialmente desde la arista de la trascendencia, por qué la recepción de los acotados testimonios hubiera incidido en el sentido absolutorio del fallo.
De allí que al mediar duda razonable sobre la connotación delictuosa del proceder del enjuiciado imputado en la acusación, dadas las falencias probatorias referidas en precedencia, se le debe absolver. 6 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181
4. DE LOS RECURSOS Inconformes con esta decisión, la representante del Ministerio Público, el apoderado de la víctima y la Fiscalía la impugnaron con el propósito de lograr su revocatoria y modificación, respectivamente, con base en los siguientes argumentos: 4.1. Ministerio Público9: • La negligencia de la Fiscalía respecto de la práctica e incorporación de los medios de prueba solicitados y decretados en la audiencia preparatoria, particularmente los testimonios de E.C.R. y de su progenitora GLORIA STELLA ROZO PINEDA, posibilitó que se profiriera una sentencia absolutoria a favor del inculpado. • Luego de rememorar los elementos de juicio deprecados por el ente acusador en la citada audiencia, sostiene que al inicio del juicio oral este último y la defensa de consuno solicitaron la preclusión de la actuación, a lo cual se opuso debido a la improcedencia de la causal invocada para ese propósito -sin precisarla-.
Posteriormente la Fiscalía desistió del testimonio de ROZO PINEDA “sin fundamento alguno” y omitió incorporar la entrevista forense ofrecida por la víctima “como prueba anticipada o como prueba de referencia, no obstante el deber legal que tenía”10. 9 Fls. 212-217, ídem 10 Ídem 7 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 • El ofendido, mayor de edad para la fecha en que iba a rendir su versión en este proceso, manifestó su voluntad de no declarar porque “ya ha pasado mucho tiempo y que si no se hizo nada en el momento ya para qué, que desea continuar adelante con su vida y no está interesado en que se haga justicia, esa la requería en el momento en que ocurrieron los hechos, después de muchos años ha tratado de seguir adelante con su vida”11, lo cual denota su sinceridad en el sentido de no querer ser revictimizado. • De haberse practicado los aludidos elementos cognoscitivos se hubiera cumplido con los estándares de verdad, justicia y reparación, empero, su omisión conllevó la afectación por parte de órgano persecutor de la acción penal del principio de diligencia debida señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-008 de 2018, lo que no solo impidió materializar los derechos de E.C.R., quien vio vulnerado su bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, sino, además, su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia. • La acotada “indiligencia”12 de la Fiscalía en el debate oral igualmente socavó las bases del debido proceso y vulneró el canon 13 de la Constitución Política, “pues su deber es proteger a las personas de debilidad manifiesta, su obligación es cumplir”13 con los aludidos estándares. 11Ídem 12 Ídem 13 Ídem 8 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 • Resulta necesario efectuar un control de convencionalidad dado que, por una parte, el Convenio de los Derechos del Niño y su interpretación en la “Observación General No. 13”14, obliga al Estado a “actuar con la debida diligencia, prevenir la violencia o las violaciones a los derechos humanos, investigar y castigar a los culpables, y ofrecer vías reparación a la violación de los derechos humanos”15.
Y por la otra, la enunciada falta de diligencia del ente acusador afectó el principio pro infans, pues resultó evidente “su afán de lograr una decisión favorable a los intereses del procesado”16, por cuanto “contra legem”17 solicitó la preclusión de la investigación, y pese a que le fue denegada, “no declinó en su intención”18 y desistió del testimonio “fundamental para demostrar la verdad material de lo acontecido”19, con lo cual facilitó, pues el juez no tuvo otra opción, la decisión absolutoria impugnada. • La falta de conocimiento de la Fiscalía en el manejo de las manifestaciones anteriores al juicio oral realizadas por los referidos testigos, “puede terminar sacrificando los derechos de una víctima con reforzada protección constitucional”20 y devela su desacato a las obligaciones establecidas en el artículo 250 Superior, porque actuó convencida que al desistir de la prueba fundamental para revelar en el juicio la verdad de lo ocurrido, obtendría una 14 Ídem 15 Ídem 16 Ídem 17 Ídem 18 Ídem 19 Ídem 20 Fl. 215, ídem 9 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 decisión absolutoria, esto es, su pretensión inicial concretada en la postulación de la referida preclusión. Ello, aunado a que el afectado en el desarrollo del debate oral estuvo en completa orfandad por parte de su representante, coadyuva la procedencia de la declaratoria de nulidad de lo actuado para que se rehaga dicho momento procesal. • El artículo 7 de la Ley 1759 de 2014, señala que al juez en casos de violencia sexual le corresponde aplicar las mismas subreglas -1, 2, 3 y 4- establecidas por la Corte Constitucional en sentencia T-554 de 2003, que si bien en principio aplican para casos ocurridos en el conflicto armado, también rigen en “asuntos que involucren víctimas de protección reforzada”21, lo cual omitió el primero, empero, ello no puede traducirse en el sacrificio de “derechos caros para el ordenamiento interno y contenidos en el bloque de constitucionalidad a favor”22 del agraviado. • Nunca convalidó dichas irregularidades y siempre ha procurado defender los intereses de E.C.R., especialmente en lo referente tanto a la inusitada solicitud de preclusión de la actuación al inicio del juicio oral, como a la omisión consistente en no haberse acudido a la práctica de una prueba anticipada y renunciado a la realización de la prueba “de capital importancia”23 para la resolución del 21 Ídem 22 Fl. 216, ídem 23 Ídem 10 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 caso, lo cual coadyuvó a la adopción de la decisión confutada. • Las escasas pruebas aducidas en el juicio oral, esto es, las declaraciones de la psicóloga ADRIANA CAROLINA CABEZAS DÍAZ y del galeno forense ÓSCAR MAURICIO LÓPEZ NIETO, quienes por intermedio de la propia víctima conocieron de los hechos materia de cuestionamiento, devela la intención de esta última de no ser revictimizado, pues no permitió el examen sexológico, sin embargo, ello en manera alguna justifica la realización de un acto arbitrario, que no discrecional, como lo fue renunciar a la prueba de mayor connotación probatoria para este caso. • Lo anterior se traduce “en victimización institucional”24, lo cual demanda un control de convencionalidad por parte de la segunda instancia, especialmente en lo relacionado con el trámite del debate oral y la renuncia del acotado testimonio de trascendental relevancia persuasiva para obtener la verdad de lo acontecido. • De allí que depreque la nulidad de lo actuado hasta el inicio de juicio oral, inclusive. 4.2.
Representante de la víctima25: 24 Fl. 217, ídem 25 Fls. 226-228, ídem 11 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 • El juez de primera instancia no valoró individualmente y en conjunto, a la luz de la sana crítica, los medios cognitivos obrantes en autos, máxime si se tiene en cuenta que de las declaraciones del galeno forense ÓSCAR MAURICIO LÓPEZ NIETO y de la sicóloga del CTI ADRIANA CAROLINA CABEZAS DÍAZ, se obtienen ingredientes informativos cruciales para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a ROZO PINEDA. • E.C.R. en la valoración sexológica le comentó al citado galeno que su tío lo había sometido prematuramente a una agresión sexual, y aunque no permitió la realización del examen anal y perianal, lo cual ocurrió no solo porque otro médico ya lo había valorado con antelación, sino, además, por su temor a ser revictimizado, esto no impide tener en cuenta la referida grave revelación para edificar, según el principio de libertad probatoria, el juicio de responsabilidad predicable del inculpado. • En la entrevista sicológica el afectado indicó que el agresor después de los hechos lo amenazó que si contaba lo sucedido le haría daño a su progenitora.
De ahí sus actitudes renuente y silente en permitir la valoración sexológica y testificar en el debate oral, respectivamente, lo que igualmente sucedió con su ascendiente, quien ni siquiera asistió a la audiencia. Sin embargo, los datos obtenidos por los profesionales en cita sobre los acontecimientos fueron incorporados 12 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 debidamente en dicho escenario procesal, por lo que su eficacia probatoria no puede verse menguada. • El a quo desconoció el contenido de la sentencia “078 de 2010”26 al discriminar a la víctima y no apreciar adecuadamente la violencia moral ex post ejercida por su victimario contra ella para obtener la impunidad de su delictivo proceder, lo cual consiguió al “doblegar su voluntad”27 en ese sentido, pues tan solo cuando estuvo seguro donde su tía decidió contarle a esta última lo sucedido. • De acuerdo con la jurisprudencia patria, tanto la diferencia corporal entre un menor y un adulto, que evidencia el estado de indefensión del pasivo de la acción, como la falta de validez en el consentimiento de este último para la realización de un acto sexual con su agresor, constituyen factores esenciales que concurrieron en la configuración del delito materia de cuestionamiento. • Bajo estos parámetros solicita la revocatoria del fallo recurrido.
Fiscalía28: • El propósito de la alzada no se orienta a la revocatoria del fallo impugnado, pues dada la carencia de medios 26 Fl. 227, ídem 27 Ídem 28 Fl. 219-221, ídem 13 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 suasorios de cargo suficientes para acreditar la teoría del caso, en las alegaciones finales se solicitó sentencia absolutoria a favor del encausado por virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo, sino a manifestar que el ente acusador sí desplegó los actos necesarios para la comparecencia al juicio oral de la víctima y de su progenitora GLORIA STELLA ROZO PINEDA. • Tras efectuar una transliteración de un aparte de una decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la prueba de referencia, sostiene haber confiado en la comparecencia de los aludidos testigos al debate oral, pese a que desde el principio estos se mostraron renuentes, de lo cual obran las respectivas constancias, pues se realizaron las respectivas citaciones por el medio más eficaz para ese propósito e incluso el propio afectado solicitó que no se le allegara la convocatoria al Sena, donde estudiaba, por lo que se optó hacerlo a través de WhatsApp. • Aunque E.C.R. acudió al juicio oral, se mantuvo en su determinación de no declarar, lo cual había expresado con anterioridad; mientras que respecto de la ascendiente de aquella, su asistencia no pudo concretarse, empero, de todas maneras, su versión no hubiera incidido en el sentido de la decisión absolutoria confutada, pues por la manera como se 14 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 enteró de lo ocurrido, se hubiera catalogado como “prueba de referencia”29. • No es cierto que existió inactividad de su parte para logar la comparecencia de los citados testigos de cargo al juicio oral, según se demuestra con los soportes adjuntos a la sustentación de la alzada, incluso en muchos eventos para alcanzar ese objetivo los funcionarios deben utilizar recursos económicos propios, máxime si se tiene en cuenta la actual situación sanitaria generada por la pandemia Covid 19.
Los no recurrentes guardaron silencio.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del presente recurso interpuesto contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Penal del Circuito de Líbano, Tolima.
5.2. LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN Comoquiera que la principal censura planteada por la representante del Ministerio Público atañe a la existencia de 29 Fl. 220, ídem 15 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 supuestas irregularidades producto de la supuesta negligencia de la Fiscalía en el manejo dado a las pruebas de cargo en el juicio oral, que afectaron el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y el derecho pro infans de la víctima, por razones de orden lógico resulta imperioso abordar la misma antes de definir el fondo del asunto, pues, como es obvio, de prosperar, por sustracción de materia no habría lugar a dictar el respectivo fallo abordando, especialmente la alzada del representante de la víctima.
Aduce la aludida recurrente que el ente acusador, quien, según se acotara, a su vez plantea inconformidades relacionadas directamente con las fundamentaciones y pretensiones expuestas por aquella, asumiendo un rol no propiamente de impugnante sino de no recurrente, lo cual permite resolverlas en conjunto por mediar unidad de materia, (i) al desistir en el debate oral de la práctica de los testimonios de E.C.R., quien previamente había manifestado su intención de no declarar por temor de ser revictimizado, y de su progenitora GLORIA STELLA ROZO PINEDA;
(ii) no incorporar como prueba de referencia las versiones anteriores ofrecidas por el primero ante la sicóloga del CTI ADRIANA CAROLINA CABEZAS DÍAZ y el galeno forense ÓSCAR MAURICIO LÓPEZ NIETO, quienes, recuérdese, entrevistaron y valoraron a la víctima; y (iii) omitir practicar como prueba anticipada el testimonio del afectado, lesionó los derechos prevalentes de este último.
Por lo tanto, ello amerita un control de convencionalidad orientado a decretar la nulidad de lo actuado desde la iniciación de dicho momento procesal, pues, en su sentir, de haberse incorporado 16 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 el sentido de la decisión impugnada sería distinto, esto es, de carácter condenatorio.
De cara a elucidar este punto del disenso, impera recordar que el control de convencionalidad surge en el año 2006, cuando la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el caso Almonacid Arellano y otros vs Chile, estableció que los jueces al resolver los asuntos sometidos a su cognición deben ejercer una ‘control de convencionalidad’ que implica confrontar las normas jurídicas internas aplicadas en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
En dicha labor, de acuerdo con la evolución del concepto en estudio, los órganos vinculados a la administración de justicia en todos sus niveles tienen en la obligación de realizar ex officio el referido estudio, del cual refulgen los siguientes elementos que lo caracterizan: (i) Es una obligación de todas las autoridades estatales.
(ii) Está orientada a garantizar que los efectos de las disposiciones de la Convención Americana de los Derechos Humanos no se vean afectados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, y, (iii) Para evitar lo anterior, se requiere ejercer ex officio una confrontación entre las normas internas y la acotada convención –CADH-, y aplicar la interpretación que sobre esta última haya realizado la CIDH. 17 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 Aunque en varias decisiones la Corte Constitucional, especialmente en las C-750 del 2008, C-941 del 2010 y C-458 del 2015, al estudiar demandas contra de varias normas que, en criterio del actor, utilizaban un lenguaje discriminatorio o excluyente en contra de personas en condición de discapacidad o requirentes de apoyo, según los estándares internacionales aplicables al caso, particularmente los contemplados en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos, reiteró la regla según la cual los tratados de derechos humanos que hacen parte del bloque no son referentes autónomos de control de constitucionalidad.
Ahora, la Corte Constitucional en decisión T-448 de 2018, aunque la censora –representante del Ministerio Público- alude en la sustentación del recurso a la T-008 de 2018, que aborda un tema sustancialmente distinto, al conocer en sede de revisión una acción de tutela donde analizó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de una menor de edad víctima de un delito sexual, al celebrar y aprobar el preacuerdo en el cual se convino cambiar el delito de ACTO SEXUAL AGRAVADO EN MENOR DE 14 AÑOS por el de ACOSO SEXUAL AGRAVADO, precisó: “El interés superior del menor de edad es un eje central de análisis constitucional que orienta la resolución de conflictos en los que está involucrado este sensible sector de la población al que se le debe garantizar una protección constitucional especial debido a su ausencia de madurez física y mental, la cual los hace indefensos y vulnerables.
Las bases jurídicas de este principio se 18 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 encuentran en el artículo 44 de la Constitución Política, en el cual se determina que el Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación de asistirlos y cuidarlos en procura de su desarrollo armónico e integral.
En el marco jurídico internacional, es en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989 donde se consolidó esta garantía. En dicho instrumento se dispuso que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Este principio “transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad” a partir de su incorporación se abandona su concepción como incapaces para, en su lugar, reconocerles la potencialidad de involucrarse en la toma de decisiones que les conciernen. Legalmente, en desarrollo de este principio se incorporó al ordenamiento jurídico la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, enfocada especialmente en generar garantías para que prevalezca la dignidad humana, la igualdad y se elimine la discriminación respecto a los menores de edad.
Así, en el artículo 8º se establece que “se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. Dicha prevalencia, según el artículo 9º implica que toda decisión judicial que deba adoptarse respecto de este sector poblacional “prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.” En esa medida, “en caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales (…) se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente” (resaltado propio).
La Corte Constitucional siguiendo lo anterior ha determinado que la aplicación del interés superior del niño como principio depende de cada situación en concreto, por lo que se ha determinado que su significado “únicamente se puede dar desde las 19 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 circunstancias de cada caso y de cada niño en particular”.
Por ende, se ha considerado como un principio de naturaleza “real y relacional” que significa que “sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad”. Sin embargo, no se trata de un principio absoluto, por ende, si bien debe guiar a los operadores judiciales, a las entidades públicas y privadas y a la sociedad en general, se han establecido diferentes criterios para orientar su aplicación, entre ellos se vislumbran algunos de carácter fáctico y jurídico.
Los criterios fácticos se refieren a “circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar” que rodean cada caso individualmente considerado. Imponen a las autoridades y a los particulares “la obligación de abstenerse de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra éste al momento mismo de la decisión”. Por su parte, algunos criterios jurídicos, son: (i) garantizar el desarrollo armónico e integral del niño;
(ii) garantizar las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) equilibrar sus derechos y los derechos de sus familiares; (iv) garantizar un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor de edad; (v) la exigencia de una argumentación contundente para la intervención del Estado en las relaciones paterno y materno filiales;
(vi) la protección ante riesgos prohibidos. La última garantía resulta de particular importancia para el presente estudio debido a que implica la protección de los menores de edad frente a condiciones extremas que amenacen el desarrollo armónico, tales como la violencia física o moral y, en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas.” (Énfasis suplido).
Asimismo, en sentencia C-848 de 2014, al analizar, entre otros temas, la exoneración del deber declarar contra familiares próximos, refirió: “Es decir, tanto del tenor literal del texto constitucional y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, como de una interpretación teleológica y del entendimiento dominante en la comunidad jurídica del 20 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 principio de no incriminación, se sigue que el efecto del mismo es impedir las declaraciones forzosas, lo cual no necesariamente excluye la existencia de un deber de declarar, así su cumplimiento no pueda ser exigido por las autoridades.
En este contexto, tampoco se justifica conferir a la garantía constitucional un alcance que el ordenamiento mismo no le ha dado, para sobre esta base exceptuar el deber constitucional de denuncia de los delitos cometidos contra niños. Esta distinción, aparentemente sutil, entre la prohibición para las autoridades de forzar las declaraciones incriminatorias y la de relevar del deber de efectuar tales declaraciones, resulta de la mayor relevancia en este contexto, pues es sustancialmente distinto afirmar que las personas no tienen el deber de informar a las autoridades sobre la comisión de delitos cometidos contra niños, que afirmar que tal deber subsiste, pero que las autoridades públicas no pueden ejercer presión o coacción para obtener tal acto informativo.
Ahora bien, así entendida la garantía de no incriminación, en el sentido de que prohíbe las declaraciones incriminatorias forzadas, más no en el sentido de que suprime el deber de efectuar tales declaraciones, podría postularse a un mismo tiempo el deber de denunciar los delitos en contra de menores de edad incluso cuando el denunciante es pariente del agresor, y la garantía de no incriminación en favor del cónyuge, compañero permanente o pariente cercano. Es decir, entendida correctamente la garantía constitucional, no existiría ninguna contradicción entre el artículo 33 de la Carta Política, y el deber constitucional de denunciar los delitos cometidos por un familiar contra un niño previsto en el artículo 44 superior, habida cuenta de que la primera de estas garantías no tiene como efecto jurídico establecer excepciones o salvedades a las declaraciones incriminatorias, dentro de las cuales se encuentra comprendida la denuncia, sino únicamente impedir a las autoridades apelar a la coacción, directa o indirecta, para obtener tales declaraciones. 7.4.
En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que la previsión del artículo 33 de la Carta Política se refiere 21 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 genéricamente al derecho a no ser obligado a “declarar”, y no solo a la formulación de denuncias por la comisión de delitos.
Es decir, la garantía constitucional comprende no solo el acto inicial de denuncia, que se debate en esta oportunidad, sino cualquier otra declaración, como la ampliación de denuncias, rendición de testimonios, o declaraciones juramentadas ante notario o ante funcionario judicial, por lo que el enunciado constitucional no contiene una previsión específica para el acto de denuncia. Aunque en estricto sentido la denuncia es una modalidad de declaración, existen diferencias relevantes entre aquella y las demás incriminaciones: (i) mientras en aquella se pone en conocimiento de las autoridades la comisión de un hecho punible que en principio es desconocida para el Estado, en las demás este conocimiento ya existe y por este motivo, ya se ha activado todo el sistema de protección de derechos, tanto en la administración de justicia, como en la administración pública;
(ii) y mientras que en principio la primera de ellas prima la iniciativa y el impulso propio, aquella normalmente se produce por solicitud de las autoridades encargadas de investigar y sancionar los delitos, o de las entidades gubernamentales encargadas de restituir los derechos de las víctimas. Lo anterior significa que existen diferencias constitucionalmente relevantes entre las declaraciones incriminatorias en general, y el acto de denuncia en particular, asociadas a la aptitud de esta última para activar el sistema de protección de derechos, y tales diferencias podrían justificar un régimen jurídico especial y diferenciado para el acto de denuncia. Por tal motivo, la excepción al deber constitucional de denuncia de los delitos cometidos contra niños que afectan su vida, integridad, libertad personal o libertad y formación sexual, tampoco podría ampararse en la garantía de no incriminación. 7.5.
Finalmente, dado que el derecho penal contemporáneo se edifica no solo a partir del reconocimiento de los derechos de los autores de los hechos punibles, sino también a partir del reconocimiento de los derechos de las víctimas, este eje fundamental debe tener incidencia en la definición del alcance de 22 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 todas las instituciones que concretan la política criminal del Estado, como ocurre justamente con la garantía de no incriminación. Es decir, para determinar el alcance del artículo 33 constitucional, constituyen variables ineludibles de análisis los principios y reglas del ordenamiento superior que establecen el status jurídico de los niños, así como la importancia del acto de denuncia dentro la protección de los menores de edad, y las dificultades y barreras que estos enfrentan para reivindicar sus derechos por sí mismos.
Y en este escenario, una vez articulada la garantía de no incriminación con los demás preceptos que integran el ordenamiento superior, la consecuencia inexorable es que dicha garantía no puede tener un carácter absoluto. 7.6. En síntesis: (i) el principio de no incriminación, consagrado en el artículo 33 del texto constitucional, contiene dos garantías: la de no autoincriminación y la de no incriminación del cónyuge, compañero permanente o parientes próximos; la primera constituye un elemento esencial del derecho de defensa, mientras que la segunda persigue la protección de los vínculos familiares;
(ii) la diferencia anterior se proyecta el derecho positivo, pues el texto constitucional, los instrumentos internacionales de derechos y el derecho comparado confieren una protección plena a la garantía de no autoincriminación por su vínculo inescindible con el derecho al debido proceso, mientras que la de no incriminación de los familiares cercanos no constituye un estándar mínimo obligatorio, y puede ser exceptuado;
(iii) el efecto jurídico de la referida salvaguardia es la prohibición de las declaraciones forzosas en contra de las personas que integran el núcleo familiar, más no la supresión del deber de declarar; (iv) la garantía constitucional de no incriminación, no contiene una previsión expresa y específica para el acto de denuncia, sino que versa genéricamente sobre las declaraciones incriminatorias;
(iv) dadas las especificidades de la referida garantía, ésta no podría servir como fundamento para limitar el espectro del deber constitucional de denunciar los delitos contra niños, por las siguientes razones: primero, la garantía atiende a la protección de los vínculos familiares y la intimidad familiar, pero la necesidad de esta salvaguardia decae cuando los lazos familiares están mediados por la violencia y el maltrato, y cuando se ventilan asuntos públicos como la afectación grave de los derechos de los niños; segundo, la garantía de no 23 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 incriminación no suprime el deber de declarar, sino que establece el derecho a no ser forzado a dar declaraciones incriminatorias; y tercero, la garantía no se refiere específicamente al acto de denuncia, sino en general a las declaraciones, incriminatorias, y existen diferencias relevantes entre unas y otras que justifican un régimen jurídico diferenciado.
En definitiva, para esta Corporación es constitucionalmente inadmisible que en un contexto marcado por la violencia y el maltrato infantil, en el que la prolongación de este fenómeno está determinada, al menos parcialmente, por el silencio, la tolerancia y la impunidad, se pretenda atribuir a la garantía de no incriminación un alcance que excede su propia finalidad y racionalidad interna, y su propio diseño normativo, para sobre esta base, exceptuar el deber constitucionalidad de denunciar los delitos contra niños”.
(Negrillas no originales). Bajo estos parámetros jurídicos y jurisprudenciales aplicables al caso de la especie y, desde luego, examinados desde esta particular perspectiva los planteamientos de la representante del Ministerio Público, refulge evidente que no resulta procedente decretar la nulidad por ella pretendida dado que no se avizora irregularidad sustancial alguna con vocación para invalidar total o parcialmente la actuación. Esto por cuanto la aludida recurrente incurre en varias imprecisiones de orden probatorio y procesal al plantear la afectación de derechos y garantías de la víctima, quien para la fecha en que debía rendir su testimonio en el proceso contaba con 18 años de edad, esto es, ya era adulto, al indicar, principalmente, que la renuncia a la práctica tanto del mismo como de su progenitora por parte de la Fiscalía develó un manejo negligente del caso por parte de esta última, pues fundamenta tales inconsistencias en situaciones que no sucedieron, entre ellas: 24 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 (i) Aunque E.C.R., quien era mayor de 18 años para entonces, inicialmente sostuvo que no declararía para no revictimizarse, finalmente decidió no hacerlo amparado en la garantía constitucional y legal de no incriminación a ROZO PINEDA por razón de su vínculo de familiaridad, lo cual es distinto, ya que parte de premisas jurídicas disímiles no excluyentes.
(ii) Dada la determinación del ofendido de acogerse a la referida garantía para no declarar en el juicio oral contra su citado pariente, ello igualmente, por virtud del inescindible vínculo directo existente entre las mismas como actos ontológicos diferentes sucedáneos pero jurídicamente integrados a un solo –medio de cognición-, excluye sus versiones anteriores y que pretendan incorporarse como prueba de referencia en el debate oral; además, no se cumplían las exigencias tanto legal como jurisprudencialmente establecidas para que el ente acusador practicara como prueba anticipada el testimonio del primero. (iii) No es cierto que el órgano titular de la acción penal desistió en el juicio oral a la práctica del testimonio del agraviado, pues fue decisión voluntaria válida y oponible de este último no declarar en este proceso tramitado contra su familiar. 25 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 (iv) La decisión del ente acusador de desistir del testimonio de GLORIA STELLA ROZO PINEDA, madre de la víctima, no fue un acto arbitrario, sino producto de las especiales circunstancias que rodearon el caso concreto y la estimación de la vocación suasoria que el mismo representaba al no obrar el testimonio de esta última, fuente de la información sobre la cual versaría el objeto central de su deponencia. (v) Resulta inexacto afirmar que el ente acusador al inicio del juicio oral solicitó la preclusión de la actuación a favor del procesado, pues ello ocurrió en las alegaciones finales, es decir, después de concluido el debate probatorio, lo cual descarta el supuesto afán de la primera de beneficiar al último con una sentencia de carácter absolutorio.
En relación con el primer punto, pese a las dificultades que en principio se presentaron para que la Fiscalía lograra la comparecencia de la víctima al juicio oral, ello finalmente ocurrió de manera virtual en sesión del 21 de agosto de 2020, donde, previa amonestación relacionada con la gravedad del juramento, al preguntarle el juez cognoscente, dado el vínculo filial existente con el implicado, si era o no su voluntad declarar, eso sí, advirtiéndole que dicho derecho no era absoluto30, aquella respondió: “Bueno, lo que pasa es que, bueno primero que todo yo había, habíamos generado una carta en la cual, pues 30 Sesión de juicio oral del 21 de agosto de 2020, récord: 00:24:31, expediente digital 26 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 habíamos especificados ciertas circunstancias y, pues, en este momento, para mí, hacer una declaración de algo que pasó hace ya varios años, no me hace, ya no me va a hacer sentir, digamos, como orgulloso, digamos, o pues, en sí, para mí, digamos que se vaya a tomar medidas en estas ocasiones, para mí hubiera sido bueno que se hubiera hecho justicia, o todas estas cosas se hubieran generado directamente en el tiempo en que pasaron las cosas, en estos momentos yo solamente estoy tratando de hacer mi vida, de dejar todo en el pasado, entonces es, creo que es lo único que diré el día de hoy será eso”31.
Así, no se discute que inicialmente la decisión del afectado de no declarar se cimentó en su derecho a no revictimizarse, lo cual eventualmente permitiría incorporar como prueba de referencia sus manifestaciones anteriores, empero, el a quo le insistió nuevamente al primero, basado puntualmente en el grado de parentesco con el agresor32, si “voluntariamente quería declarar, o no es su intención declarar en este juicio”33, a lo que contesto: “mi intención es no declarar en este juicio” 34.
Luego, en esta segunda respuesta el testigo finalmente dispuso de su derecho infranqueable a no ser compelido a declarar contra su pariente, lo que impedía, a la luz de la jurisprudencia constitucional, tratados y convenios35 internacionales, ejercer sobre él algún tipo de persuasión o presión para ese propósito. De no haber sido así, ahí sí, contrario a lo sostenido por la representante del Ministerio Público, se le hubiera desconocido esa garantía orientada a la protección de su entorno y unidad familiar fincada en el principio de solidaridad, que aunque no 31 Sesión de juicio oral del 21 de agosto de 2020, récord: 00:26:17, expediente digital 32 Sesión de juicio oral del 21 de agosto de 2020, récord: 00:27:45, expediente digital 33 Sesión de juicio oral del 21 de agosto de 2020, récord: 00:28:33, expediente digital 34 Sesión de juicio oral del 21 de agosto de 2020, récord: 00:28:39, expediente digital 35 Artículo 8 de la Convención Americana de Derecho Humanos 27 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 es absoluta, sí opera en este evento dada la mayoría de edad del testigo quien comprendió el contenido y alcance de su determinación, lo cual descarta la afectación de algún derecho fundamental que genere tensión con otra prerrogativa de similar valor superlativo y se deba resolver a través de la ponderación de los mismos.
En cuanto al segundo ítem, extrechamente ligado con el anterior, la decisión del agraviado de acogerse al derecho de no declarar en esta actuación adelantada contra su pariente, excluía la posibilidad de incorporar al proceso sus manifestaciones anteriores como prueba de referencia, bien fueran aquellas ofrecidas a los profesionales que por su intermedio conocieron de lo ocurrido, ora alguna entrevista brindada por aquél en la fase de investigación, porque esa decisión de su exclusivo y excluyente resorte se hace extensiva a cualquier declaración ex ante donde incriminara a su pariente debido a su inescindible vinculación como componentes integradores del mismo medio de cognición. Distinto sería si la voluntad de no declarar del ofendido se fincara únicamente en su derecho a no revictimizarse, porque, se itera, sobreviene en ese evento la posibilidad de incorporar al plexo probatorio manifestaciones anteriores de aquél como prueba de referencia, ya que su actitud en ese sentido no quedaría comprendido en el ámbito material de la garantía constitucional en comento habilitadora de la acotada excepción. 28 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 De allí mismo se colige que, al tenor del artículo 284 de la Ley 906 de 200436, no resultaba procedente la práctica del testimonio del agredido como prueba anticipada porque había riesgo de alteración o pérdida dicho medio cognitivo, pues la decisión de este último de acogerse a su derecho de no incriminar a su tío sobrevino en el curso del juicio oral, esto es, con posterioridad al límite procesal establecido para ese objetivo suasorio, lo cual constituyó una situación futura e incierta, impredecible para la Fiscalía, quien ante tal situación 36 ARTÍCULO 284.
PRUEBA ANTICIPADA. Durante la investigación y hasta antes de la instalación de la audiencia de juicio oral se podrá practicar anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente, con el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de control de garantías. 2. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Que sea solicitada por el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el Ministerio Público en los casos previstos en el artículo 112. 3. <Numeral modificado por el artículo 3 de la Ley 1959 de 2019.
El nuevo texto es el siguiente:> Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio, o que se trate de investigaciones que se adelanten por el delito de violencia intrafamiliar. 4. Que se practique en audiencia pública y con observancia de las reglas previstas para la práctica de pruebas en el juicio.
PARÁGRAFO 1 o. Si la prueba anticipada es solicitada a partir de la presentación del escrito de acusación, el peticionario deberá informar de esta circunstancia al juez de conocimiento.
PARÁGRAFO 2 o. Contra la decisión de practicar la prueba anticipada proceden los recursos ordinarios. Si se negare, la parte interesada podrá de inmediato y por una sola vez, acudir ante otro juez de control de garantías para que este en el acto reconsidere la medida. Su decisión no será objeto de recurso.
PARÁGRAFO 3 o. <Parágrafo modificado por el artículo 3 de la Ley 1959 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> En el evento en que la circunstancia que motivó la práctica de la prueba anticipada, al momento en que se dé comienzo al juicio oral, no se haya cumplido o haya desaparecido, el juez ordenará la repetición de dicha prueba en el desarrollo del juicio oral, salvo que se trate de investigaciones por el delito de violencia intrafamiliar, evento en el cual, el juez se abstendrá de repetir la prueba anticipada cuando exista evidencia sumaria de: a) Revictimización; b) Riesgo de violencia o manipulación; c) Afectación emocional del testigo; d) O dependencia económica con el agresor.
PARÁGRAFO 1 o <sic, 4o.>. <Parágrafo adicionado por el artículo 37 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> En las investigaciones que versen sobre delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, por delitos contra la Administración Pública y por delitos contra el patrimonio económico que recaigan sobre bienes del Estado respecto de los cuales proceda la detención preventiva, será posible practicar como prueba anticipada el testimonio de quien haya recibido amenazas contra su vida o la de su familia por razón de los hechos que conoce; así mismo, procederá la práctica de dicha prueba anticipada cuando contra el testigo curse un trámite de extradición en el cual se hubiere rendido concepto favorable por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. La prueba deberá practicarse antes de que quede en firme la decisión del Presidente de la República de conceder la extradición.
PARÁGRAFO 5 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 19 de la Ley 1908 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> La prueba testimonial anticipada se podrá practicar en todos los casos en que se adelanten investigaciones contra miembros de Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados. Las pruebas testimoniales que se practiquen de manera anticipada en virtud de este parágrafo solo podrán repetirse en juicio a través de videoconferencia, siempre que a juicio del Juez de conocimiento no se ponga en riesgo la vida e integridad del testigo o sus familiares, o no sea posible establecer su ubicación. 29 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 no pudo contar con ese elemento cognoscitivo para la prosperidad de su teoría del caso.
Respecto del tercer punto, no consulta la realidad procesal afirmar que el ente acusador desistió de la declaración del agraviado, pues, de un lado, según la jurisprudencia patria37, la parte puede desistir de la práctica de su prueba antes de su realización, empero, cuando el segundo fue interrogado sobre si era su voluntad declarar o no, implicaba que su testimonio formalmente ya había iniciado y se encontraba en su fase primigenia de obligatorio agotamiento; y del otro, basta con escuchar los audios de la sesión de juicio oral en comento para inferir que la primera no efectuó manifestación alguna en ese sentido, lo cual sí ocurrió, como se verá, con el testimonio de GLORIA STELLA ROZO PINEDA.
En lo referente al cuarto ítem, aunque la Fiscalía decidió desistir de la práctica de la testificación de la progenitora del afectado, ello no correspondió a un acto arbitrario de la primera, sino que, por el contrario, como ya se anotara, tal situación obedeció, analizada no insularmente, a las especiales circunstancias que rodearon el desarrollo del proceso.
Es que, nótese, en sesión del 24 abril de 2019 debió suspenderse porque pese haber sido notificados oportunamente los testigos de cargo no comparecieron; similar situación sucedió el 31 de julio siguiente, pues el órgano titular de la acción penal, luego de presentar su teoría del caso y las 37 Sentencia del 11 de diciembre de 2018, radicado SP5513-2018, 45470 30 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 estipulaciones probatorias que concretó con la defensa, solicitó al juez la suspensión de la audiencia porque aunque notificó a sus testigos, los mismos no asistieron, en el caso concreto de ROZO PINEDA, al no obtener permiso en su lugar de trabajo; y en el caso del agraviado, porque se encontraba estudiando y no contaba con los recursos económicos para desplazarse desde su sitio de residencia en esta capital, a la sede del juzgado ubicado en el Líbano, Tolima.
En sesión del 23 de octubre posterior, sólo se incorporaron las declaraciones de la sicóloga del CTI ADRIANA CAROLINA CABEZAS DÍAZ y el galeno forense ÓSCAR MAURICIO LÓPEZ NIETO, empero, se suspendió por la injustificada inasistencia de los restantes deponentes de cargo; y en la del 21 de enero de 2020, tampoco se presentaron los referidos testigos, mientras que la víctima, según el ente acusador, manifestó no ser su voluntad concurrir a la misma por cuanto no quería perder el tiempo e incurrir en los gastos que implicaba su desplazamiento hasta el juzgado cognoscente; en tanto que ROZO PINEDA no contestó el mensaje que vía WhatsApp enviado por el ente acusador para ese propósito.
En la sesión del 21 de agosto ulterior, según se anotara, finalmente se logró la asistencia virtual de E.C.R., quien, recuérdese, amparado en la garantía de no incriminar al enjuiciado, se abstuvo de declarar. Por su parte, el ente acusador aseguró que ROZO PINEDA no asistiría a rendir testimonio38, ante lo cual la defensa intervino con el fin de 38 Sesión de juicio oral del 21 de agosto de 2020, récord: 01:04:44, expediente digital 31 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 manifestar que aquella sí quería declarar, pero debían facilitarle los medios para ese propósito39; sin embargo, la primera decidió desistir de su práctica “atendiendo la renuencia de la progenitora de la víctima hay una constancia ante Notario donde manifiesta que no tiene deseo de continuar, esta delegada considera, salvo mejor criterio, que si una persona está decidida, no quiere hablar, no voy a venir más, no quiero, quién la puede obligar, se puede conducir, pero, efectivamente, qué vamos a hacer si se queda callada, además de que le asiste, nosotros no podemos obligar jamás a nadie, aquí no está reglamentado que a las personas se le obliguen a declarar, ponerla en el banquillo, someterla a la prueba de la verdad…”40; y agregó que conducirla “tendría sentido, yo considero que no”41, por la relación parental con el inculpado.
No se discute que resulta censurable no haber agotado el mecanismo de la conducción para que la deponente manifestara de viva voz si era su voluntad declarar o no eneste asunto tramitado contra su hermano, empero, es evidente que esta circunstancia per se no constituye una irregularidad sustancial que conlleve la nulidad de lo actuado y mucho menos el desconocimiento del bloque de constitucionalidad.
Esto por cuanto, en sana lógica, dado que la Fiscalía no contaba con la versión del único testigo directo de los acontecimientos, aquella a lo sumo podría relatar lo que este último le comentó, lo cual la cataloga como testigo de oídas de 39 Sesión de juicio oral del 21 de agosto de 2020, récord: 01:07:40, expediente digital 40 Sesión de juicio oral del 21 de agosto de 2020, récord: 01:20:25, expediente digital 41 Sesión de juicio oral del 21 de agosto de 2020, récord: 01:21:48, expediente digital 32 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 primer grado, insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado, al no militar en autos otros referentes objetivos que corroboran sus aserciones, pues, como se demostrará, las versiones ofrecidas por la víctima ante los profesionales CABEZAS DÍAZ y LÓPEZ NIETO, carecen de capacidad demostrativa incriminatoria producto de la decisión legítima del agraviado de ampararse en la garantía fundamental prealudida42.
En este contexto, no resulta ser cierto que el ente acusador denotó falta de diligencia para convocar a sus testigos al juicio oral, no solo porque la representante del Ministerio Público en dicho escenario procesal no aportó prueba alguna siquiera sumaria reveladora en ese sentido, sino, igualmente, porque en múltiples oportunidades, pese haberse notificado para que asistieran, la audiencia no se pudo realizar debido a ese puntual motivo y, por consiguiente, el primero debió deprecar su aplazamiento en cuatro oportunidades.
Y en lo concerniente al último, deviene inexacto sostener que el órgano titular de la acción penal al inicio del juicio oral solicitó la preclusión de la actuación a favor del implicado, dado que tal desatino jurídico aconteció cuando se le otorgó el uso de la palabra para que presentara los alegatos de cierre43, que, dicho sea de paso, fue resuelta negativamente por el a quo.
Esto, como lo sostiene la representante del Ministerio Público, no devela la existencia de una confabulación entre la primera 42 ARTICULO 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 43 Sesión de juicio oral del 3 33 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 con el defensor para obtener una sentencia absolutoria a favor del enjuiciado, tanto porque tal afirmación corresponde a una apreciación personal y subjetiva de carácter especulativo que carece de un medio de prueba que la confirme, como porque implicaría que en dicho complot participó igualmente la víctima al abstenerse de declarar contra su victimario, lo que sería ilógico, si precisamente la supuesta afectación de sus derechos fundamentales constiyuyen el cimiento de las inconformidades de la aludida interviniente especial de cara al control de convencionalidad.
De otro lado, para viabilizar la aplicación de la nulidad como sanción extrema frente a eventuales errores in iudicando o in procedendo que se puedan presentar en la actuación, las mismas deben tener vocación suficiente para afectar gravemente aquellos o éstas –principio de trascendencia-, por lo que, dada su naturaleza y efectos, le corresponde a quien la alega demostrar dicha situación de manera clara e inequívoca, lo que no ocurrió en este caso.
Ello por cuanto, véase, la representante del Ministerio Público no cumplió cabalmente con esta carga argumentativa imprescindible para la prosperidad de su pretensión nugatoria, en tanto no explicó de manera concreta por qué escuchar la declaración de ROZO PINEDA, recuérdese, de cuya práctica desistió la Fiscalía, que no la de la víctima, como viene de verse, incidiría determinantemente en el trámite de la actuación y en el sentido de la decisión cuestionada, pues se conformó con indicar en términos genéricos que de retrotraerse la actuación 34 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 para ese propósito aquella sería distinta a la adoptada por el juez de primer nivel, esto es, de carácter condenatorio.
Adicionalmente, no explicó la referida censora por qué la nulidad debía decretarse hasta la iniciación del juicio oral, máxime si nada mencionó sobre la existencia de irregularidades en la práctica de los testimonios de los citados profesionales oficiales CABEZAS DÍAZ y LÓPEZ NIETO. En últimas, no se trata de rendirle culto a las formas en sí mismas consideradas, esto es, a la ritualidad propia del devenir procesal concebida de manera abstracta, sino, sin desconocer dichos esquemas, interpretarlos dentro del entorno específico propio de cada caso en procura de lograr la prevalencia del derecho sustancial demandado por el constituyente.
Precisamente sobre la nulidad como última ratio en materia de sanciones procesales, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado44: “…la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien invoca una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argüir de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas) y demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia).
Frente a este último postulado la Sala ha dicho que "significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter 44Sentencia del 8 de agosto de 2007, radicado 27.754, M.P. Yesid Ramírez Bastidas. 35 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal.
Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja”45. De allí que la decisión confutada por este aspecto debe confirmarse.
5.3. TEMA MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN Excluida la existencia de irregularidades sustanciales que aféctenla validez de la actuación, se contrae a establecer si en el proceso se logró demostrar más allá de toda duda razonable la existencia de la conducta punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS por la cual fue acusado ERNESTO ROZO PINEDA, y su responsabilidad en la comisión de la misma a título de autor, como lo sostiene el representante de la víctima; o si, por el contrario, los medios de prueba acopiados resultan insuficientes para alcanzar ese especial grado de convicción y, por lo mismo, en virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo se le debe absolver de tal cargo, como lo concluyera el a quo. 5.4.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO Lo primero a advertir es que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en punto a los requisitos para que 45 Sentencia del 26 de noviembre de 2003, radicación 11.135. 36 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 una manifestación anterior del testigo sea admitida como prueba de referencia, sostuvo: “Pues bien, en relación con el concepto de prueba de referencia, según lo reglado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, tiene dicho la Corte que se trata de: (i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iii) presentadas en este escenario como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectos del tema de prueba, (iv) cuando no es posible su práctica en el juicio46.
Así mismo se ha enfatizado en la estrecha relación existente entre el concepto de prueba de referencia y el ejercicio del derecho a la confrontación (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJ SP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866, entre otras), «al punto que la posibilidad o no de su ejercicio constituye uno de los principales parámetros para establecer en qué eventos una declaración anterior al juicio oral encaja en la definición del artículo 437»47.
En relación con el proceso de incorporación de las declaraciones anteriores al juicio oral como pruebas de referencia, la Sala ha precisado que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma;
(iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Además, se ha acotado, si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente48. 46 CSJ AP-5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46.153;
CSJ SP, 6 mar. 2008, rad. 27477; CSJ SP, 16 mar. 2016, rad. 43866, CSJ SP-606-2017, 25 ene. 2017, rad. 44.950, entre otras. 47 CSJ SP-606-2017, 25 ene. 2017, rad. 44.950. 48 CSJ AP-5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46.153; CSJ SP-14844-2015, 28 oct. 2015, rad. 44056; CSJ SP-606-2017, 25 ene. 2017, rad. 44.950. 37 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 Al respecto, la Sala ha subrayado las diferencias entre la prueba de referencia y el medio de conocimiento a través de los cuales es posible demostrar su existencia y contenido.
Así se ha acotado que: [s]e estableció la necesidad de diferenciar la prueba de referencia (la declaración rendida por fuera del juicio oral, que se presenta en este escenario como medio de prueba…), de los medios de conocimiento utilizados para demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior. A manera de ejemplo, se dejó sentado que si una persona rindió una entrevista ante los funcionarios de policía judicial, la existencia y el contenido de esa declaración puede demostrarse con el documento donde fue plasmada o registrada (audio, video, escrito, etcétera) y/o con la declaración de quien la haya escuchado y, en general, de quien tenga “conocimiento personal y directo” de esa situación.49 Con ello, cuando se decide admitir una declaración anterior como prueba de referencia, el documento en el que reposa o la atestación de quien la haya escuchado debe constituir un instrumento idóneo para demostrar su existencia y contenido, «sin perjuicio de que el policía judicial que la recibió también pueda referirse a este aspecto, porque, según se indicó, la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al juicio se rige por el principio de libertad probatoria»50.
De manera que frente a la pretensión de que una declaración anterior al juicio oral sea admitida como prueba de referencia, aparte del proceso de descubrimiento y de solicitud probatoria, exigencias comunes a cualquier otro medio de conocimiento, al postulante le corresponde al menos dos importantes cargas demostrativas: de una parte, la acreditación de algunos de los eventos regulados en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, y, de otra, la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones anteriores”51. 49 Ibídem. 50 CSJ AP-5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46.153 51 Sentencia del 10 de julio de 2019, radicado SP2582-2019, 49.283 38 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 Respecto de la posibilidad de sustentar una sentencia condenatoria en prueba de referencia siempre que exista otros medios de conocimiento que la respalde, señaló: “Correlativamente, si bien se exige que, para soportar una sentencia condenatoria, esa prueba, dada su condición de referencia, debe estar acompañada por otros medios de conocimiento adicionales, de éstos no se demanda una entidad superlativa, siendo por tanto suficiente con la confirmación que puedan ofrecer a la atestación del agraviado, para que en conjunto, según acontece en este evento particular, se consolide una vertiente probatoria que, más allá de duda razonable, conduzca a la certeza del hecho y de la responsabilidad del acusado. 9.
En ese contexto, por tanto, una cosa es demostrar que la declaración de la víctima rendida con anterioridad al juicio constituyó prueba de referencia, admisible, legal y creíble y otra que la condena se fundó solo en aquella, aspecto en el cual las inconformidades de la casacionista nuevamente se plantean incompletas, en la medida en que se restringió sólo a lo parcialmente estimado por el Tribunal, sin examen alguno de los demás elementos probatorios incorporados al juicio y sin la debida confrontación de los mismos con lo declarado por la víctima, obviando de esa manera que ésta fue acompañada en muchos aspectos y que en esa medida no es la única prueba que sustenta la responsabilidad del acusado.
Es que, de conformidad con el inciso final del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”, lo que equivale a decir que prueba de esa naturaleza debe estar rodeada de otras evidencias que soporten la demostración del delito y la responsabilidad que por su comisión se imputa al procesado o, en otros términos, la prueba de referencia sí puede servir de sustento a una sentencia de condena en tanto concurran otros medios de conocimiento que la respalden. 39 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 “Esto significa que la prueba de referencia, en términos de eficacia probatoria, es para el legislador una evidencia precaria, incapaz por sí sola, cualquiera sea su número de producir certeza racional sobre el delito y la responsabilidad penal del acusado, y que para efectos de una decisión de condena, requiere necesariamente de complementación probatoria.
La norma no tasa la clase de prueba que debe complementarla, como sucede en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta, y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado”, (Sentencias de 21 de febrero de 2007 y 6 de marzo de 2008, Radicados 25920 y 27477 respectivamente y auto del 14 de septiembre de 2009, Rad.
No. 32050). “Respecto de la prueba que debe acompañar a la de referencia, como garantía para el procesado, para que la decisión condenatoria se estime válida, la Corte ha sostenido que la misma puede tener una naturaleza ratificatoria o complementaria, en la medida en que proporcione nuevos elementos trascendentes para el objeto del proceso o corrobore los que por el camino de la prueba de referencia ya existen.
Igualmente, en virtud del principio de libertad probatoria, no existe ninguna tarifa legal para establecer la suficiencia demostrativa de la prueba complementaria de cara a las exigencias del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Es por ello que en ese propósito la prueba que acompañe a la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser directa o de carácter inferencial”, (SP-2582 de 2019, Rad.
No. 49283)”52. Y en relación con la naturaleza y eficacia probatoria de los relatos de los hechos insertos en la anamnesis de los informes 52 Sentencia del 14 de agosto de 2019, radicado SP3279-2019, 46019 40 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 sexológicos o sicológicos, refirió: “El problema jurídico que se plantea en el presente caso se vincula directamente con el valor y eficacia probatoria de los relatos que los menores de edad víctimas de delitos sexuales suministran sobre los hechos investigados a los peritos, en las valoraciones sexuales, psicológicas o psiquiátricas, técnicamente denominados anamnesis.
Con el fin de tener claridad sobre estos puntos, resulta importante retomar algunas precisiones que la Sala ha venido haciendo sobre la estructura de la prueba pericial en la regulación de la Ley 906 de 2004, específicamente sobre el contenido de su base fáctica y el papel que probatoriamente cumplen estas declaraciones cuando el menor no asiste al juicio oral.
En la decisión SP2709-2018, de 11 de julio del año en curso, proferida dentro de la casación 50637, la Sala, al analizar esta temática, hizo claridad en el sentido de que el componente fáctico de la opinión pericial, cuando la experticia recaía sobre aspectos de esta índole, solía estar dado, (i) por hechos percibidos directamente por el perito, como cuando emitía opiniones sobre la causa de muerte de una persona a partir de la observación y análisis personal de las heridas causadas, o (ii) por datos o información fáctica suministrados por otros medios de prueba, como declaraciones de testigos.
Al respecto, señaló: «La base fáctica del dictamen puede estar conformada por lo que el perito percibe directamente53, como sucede, verbigracia, con los médicos legistas que estudian un cadáver y, a partir de esa información y de sus conocimientos especializados, emiten una opinión sobre la causa de la muerte. Igual sucede, también a manera de ilustración, con el perito en mecánica automotriz que inspecciona un vehículo involucrado en un accidente y, luego, aplica su experticia a los datos obtenidos, para arribar a una determinada conclusión. En estos casos, el perito es testigo de los hechos o datos a partir de los cuales emite su opinión, los cuales, en sí mismos, son relevantes para tomar la decisión, bien porque tengan el 53 A diferencia del denominado testigo técnico, el perito percibe estos aspectos en el ejercicio de su rol. 41 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 carácter de hechos jurídicamente relevantes o de “hechos indicadores”, según lo indicado en el numeral 6.1. «Es igualmente posible que la base fáctica del dictamen esté conformada por hechos que son demostrados en el juicio oral a través de otros medios de prueba.
Por ejemplo, el físico que se basa en lo expresado por los testigos en torno a la ubicación de la víctima para cuando fue atropellada, la posición final del cuerpo y, en general, los datos a partir de los cuales pueda dictaminar sobre la velocidad del automotor. En estos eventos, el dictamen se rendirá en el juicio oral, tal y como lo dispone el artículo 412 de la Ley 906 de 2004 […]».54 Explicó igualmente, que cuando el perito tiene conocimiento personal y directo de los hechos sobre los cuales opinaba, como sucedía en el caso ya expuesto del médico legista que emitía opiniones sobre la causa de muerte a partir de la observación del cadáver, o del sicólogo que advertía la presencia en el menor entrevistado de síntomas del síndrome del niño abusado, la acreditación del hecho sobre el cual informaba podía cumplirse con el testimonio del perito, quien en estos casos fungía como testigo directo. «[…] la base fáctica de la opinión pericial puede demostrarse en el juicio oral con el testimonio del perito, como sucede con el médico legista que inspeccionó el cadáver, o el técnico de balística que obtuvo la muestra indubitada y pudo establecer las coincidencias de ésta con el proyectil hallado en el cadáver, etcétera.
En esos casos puede predicarse que el perito es “testigo directo” de ese hecho o dato que resulta relevante para el esclarecimiento de los hechos.55 « […] (ii) si, por ejemplo, el psicólogo, en ejercicio de su función, percibe síntomas en el paciente, a partir de los cuales pueda dictaminar la presencia del “síndrome del niño abusado”, será testigo directo de esos síntomas, de la misma manera como el médico legista puede presenciar las huellas de violencia física; y (iii) a la luz del ejemplo anterior, si el perito dictamina sobre la presencia del referido síndrome, su opinión se refiere, sin duda, a 54 Páginas 21 y 22 del fallo. 55 Página 26 del fallo. 42 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 un hecho indicador de que el abuso pudo haber ocurrido.»56 Pero si la base fáctica estaba conformada en todo o en parte por declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que informaban sobre la ocurrencia de los hechos investigados, como acontecía con la anamnesis en las pericias sexuales, psicológicas o psiquiátricas, y la parte pretendía utilizar su contenido para probar los hechos jurídicamente relevantes, no bastaba el testimonio del perito, sino que era necesario agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, si lo buscado era utilizarlas a título de prueba de referencia, « […] debe aclararse que si las partes pretenden hacer valer como prueba el contenido de la anamnesis (o cualquier otra declaración plasmada en esos reportes) para demostrar uno o varios de los elementos estructurantes del tema de prueba (como cuando el paciente afirma que una determinada persona lo lesionó o lo sometió a abuso sexual), deben agotar los trámites previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral […]».57 Se recordó, igualmente, con apoyo en el precedente CSJ SP, casación 44056 de 28 de octubre de 2015, que el trámite legalmente previsto para la incorporación de las declaraciones anteriores al juicio oral, a título de prueba de referencia, comprendía, (i) su descubrimiento probatorio en los escenarios procesales previstos por el legislador, (ii) la solicitud y justificación de su práctica, (iii) la acreditación de la causal de admisibilidad invocada, (iv) la indicación del medio de prueba que se pretendía utilizar como vehículo para acreditar su existencia y contenido, y (v) su incorporación en el juicio oral.
Se reiteró asimismo que la prueba de referencia por sí sola no era suficiente para proferir condena, y que cuando la fiscalía utilizaba este medio para sustentar su teoría del caso, debía contar con prueba complementaria directa o indirecta que permitiera, (i) alcanzar los estándares de conocimiento requeridos para dictar un fallo de responsabilidad, y (ii) superar la prohibición consagrada 56 Página 27 del fallo. 57 Páginas 24 y 25 del fallo. 43 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 en el artículo 381 inciso segundo de estatuto procesal penal.
En síntesis, la Sala ha venido insistiendo en precisar, (i) que los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) que si la parte pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia.” A la luz de estos criterios hermenéuticos aplicables al sub examine, al estar directamente relacionados con los reproches planteados por el representante de la víctima contra la decisión absolutoria materia de cuestionamiento, refulge evidente que razón le asiste al a quo al mantener incólume la presunción de inocencia que cobija al procesado.
Esto por cuanto, según los datos sobre lo ocurrido plasmados en el informe de la entrevista efectuada a la víctima por la sicóloga adscrita al CTI ADRIANA CAROLINA CABEZAS DÍAZ58, y el contenido de la anamnesis consignada en el informe pericial sexológico realizado a la primera por el galeno forense ÓSCAR MAURICIO LÓPEZ NIETO59, (i) no ostentan la condición de prueba de referencia, al omitirse el agotamiento del trámite respectivo para ese propósito;
(i) no se cuenta en autos con otros medios cognitivos que la respalde; y (iii) carecen de valor suasorio dada la decisión del ofendido de acogerse a la garantía constitucional y legal de no declarar contra el implicado. En primer lugar, no se discute, como lo indica el censor, que 58 Sesión de juicio oral del 23 de agosto de 2091, archivo audios, récord:00:23:10, expediente digital. 59 Sesión de juicio oral del 23 de agosto de 2091, archivo audios, récord:00:56:28, expediente digital. 44 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 CABEZAS DÍAZ manifestó en el directo que en la “entrevista forense” el afectado le relató sobre lo ocurrido que “había sido abusado sexualmente por parte de un tío, por parte de su progenitor”60; y al preguntarle si el segundo le reveló el nombre de dicho pariente, la primera respondió afirmativamente y señaló: “ERNESTO ROZO PINEDA”61.
Ahora, en el acápite denominado “Relato de los Hechos” del informe sexológico, el forense LÓPEZ NIETO62 indicó: “Al entrevistar al menor a solas refiere “un tía (sic) me violó”. Narra que ya le ha narrado lo ocurrido a una psicóloga del hospital, en el ICBF y en la Fiscalía. Dice que en el mes de noviembre de 2014 un tío de él llamado Ernesto abusó de él, en una sola ocasión, al preguntar por lo ocurrido, entra en silencio y no refiere lo sucedido.
Dice que ya fué (sic) examinado en el hospital Regional del Líbano y por médico particular (Dr. GÓNGORA). Menciona que él le contó lo sucedido a su madre e interpuso el denuncio. Narra que su tío lo amenazó con hacerle algo a su mamá si contaba lo sucedido. Al explicar en qué consistía el examen físico, él se negó hacerlo diciendo “es que no quiero más”63.
Sin embargo, en el descubrimiento probatorio realizado tanto en el escrito de acusación como en la audiencia de formulación de esta última y en la audiencia preparatoria al solicitar los testimonios de los acotados profesionales, no se cumplió con las dos importantes cargas argumentativas requeridas para que se decretaran los mismos como prueba de referencia, esto es, (i) la acreditación de alguno de los eventos regulados en el 60 Sesión de juicio oral del 23 de agosto de 2091, record:00:43:50, archivo audios, expediente digital. 61 Sesión de juicio oral del 23 de agosto de 2091, record:00:44:11, archivo audios, expediente digital. 62 Fls. 125-126, expediente digital 63 Fls. 125, expediente digital 45 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 canon 438 del Código de Procedimiento Penal64; y (ii) la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones anteriores.
En efecto, según se infiere del contexto de esos momentos procesales, la Fiscalía para entonces desconocía la intención del agraviado de acogerse en el debate oral a su legítimo derecho de no declarar contra el inculpado, lo cual explica por qué no solicitó que se decretaran como prueba de referencia las manifestaciones anteriores del segundo plasmadas en los informes sicológico y sexológico en comento, pues pese a que E.C.R. le comentó al galeno ÓSCAR MAURICIO que su tío lo amenazó con hacerle algo a su progenitora si contaba lo ocurrido, es evidente que dicha coacción sucedió para que su sobrino asumiera una actitud silente frente a GLORIA STELLA ROZO PINEDA, lo cual no sucedió porque finalmente él le contó lo sucedido a esta última y lo denunciaron.
Así, mal puede considerarse, como lo hace el censor, incluso la representante del Ministerio Público, que desde los albores de la investigación el ofendido dio visos de no querer testificar en el juicio oral y, por consiguiente, esa situación resultaba suficiente para solicitar e incorporar como prueba de 64 ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) <Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.
El nuevo texto es el siguiente:> Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. 46 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 referencia sus manifestaciones anteriores brindadas antes los profesionales que lo valoraron desde la perspectiva de sus respectivas especialidades, pues, como viene de verse, en dicho momento procesal el referido testigo de cargo estaba disponible y, por consiguiente, no se actualizaba ninguno de los eventos descritos en el aludido artículo 438 para ese propósito.
En cuanto al segundo, aceptando, solo en gracia de discusión, que las manifestaciones anteriores del ofendido insertos en la anamnesis del informe de la valoración sexológica y en “la entrevista forense” deben catalogarse como prueba de referencia, tal situación no tendría ninguna incidencia suasoria determinante para el resultado de la decisión opugnada, pues obsérvese, sin necesidad de argumento adicional, no militan en autos otros medios cognitivos directos o indirectos que corroboren los ingredientes informativos allí consignados.
Y en relación con el último, dado que la víctima al inicio de su testificación vertida en el debate oral manifestó, luego de que el juez le explicara no estar obligado a hacerlo dado el vínculo parental que lo unía con el acusado, que no era su voluntad declarar, tal decisión se hace extensiva a todas aquellas versiones incriminatorias brindadas con anterioridad a este escenario procesal y que hubiese sido incorporadas a través de terceros bajo cualquier condición o denominación probatoria, por lo que quedaron ipso iure privadas de eficacia suasoria.
Así las cosas, la sentencia recurrida debe confirmarse. 47 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 5.5. CONCLUSIÓN De lo relacionado en precedencia se debe concluir imperiosamente que no está demostrado más allá de toda duda razonable que ERNESTO ROZO PINEDA realizó el proceder criminal que se le imputa contra LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES del cual es titular el entonces menor E.C.R., y, en consecuencia, se le debe absolver de los cargos formulados en la acusación, como acertadamente lo concluyera el a quo.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, mediante el cual se absolvió a ERNESTO ROZO MEDINA del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO por el cual fue acusado.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. 48 Acusado: ERNESTO ROZO PINEDA Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado: 73411310400120180011100 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67181 IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado JUAN CARLOS CARDONA ORTIZ Magistrado JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Magistrada Firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria