SENTENCIA — Tribunal Superior de Tunja

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 1 SENTENCIA No. 184 MAGISTRADA PONENTE: LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ. APROBADO: Tunja, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021), Acta N° 168. Art. 30, Núm. 4o, Ley 16 de 1968.

Para leerla en audiencia virtual programada para el miércoles veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021), a las nueve de la mañana (9:00 a.m.). Proceso Nro. 150016000000201800073 (2019-0788). OBJETO DE DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los procesados MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO y FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA, contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja, mediante la cual los condenó, junto con otros procesados, como autores de los delitos de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado en concurso homogéneo.

HECHOS Los hechos narrados en la formulación de imputación por los que los procesados aceptaron cargos, como lo señalara la primera instancia, se concretan únicamente a los que a continuación se exponen, toda vez que el allanamiento de varios de los procesados fue de todos los cargos, pero en otros fue parcial, a más Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 2 de existir otras investigaciones por hurto de ganado de la que se derivó este proceso. Así entonces, fueron doce casos por los que en este proceso existió la aceptación total o parcial por parte de los procesados que aquí se han juzgado, los cuales, con la misma numeración que le diera la Fiscalía para la sentencia anticipada, se resumieron por la primera instancia de la siguiente manera: “CASO 11: En horas de la noche el 1° de marzo de 2017, en la vereda Cormechoque del municipio de Siachoque (Boyacá), al sr. ÁNGEL ALONSO PITA le fueron hurtadas dos novillas (una de raza Jersey y una normanda), que tenía en su finca.

Para ello, cortaron las cuerdas de alambre y no hubo rastro o huella hacia a dónde se llevaron los animales. Posteriormente, el 15 de abril de 2017 uno de esos animales fue hallado en un predio a la entrada a Soracá, cerca del cementerio, por un conocido de la víctima que le informó inmediatamente para que fuera a identificarla y ese día con ayuda de uniformados de la Policía Nacional, se recuperó ese semoviente en el lote de propiedad de NUMAEL SUICA.

CASO 22: en este hecho fueron hurtadas dos novillas de año y medio de raza normanda, en la finca El Pino, de la vereda Rio (sic) de Piedras, en el municipio de Tuta (Boyacá). La señora ADRINA YANIRA PEÑA, quien cuidaba la finca se dio cuenta del hecho el 23 de octubre de 2017 en horas de la mañana. Una de las novillas era suya y la otra era de la dueña de la finca, ambas avaluadas aproximadamente en $2’000.000.

Para robar el ganado rompieron la cerca. CASO 33: ocurrió el 26 de octubre de 2017 en la vereda Piedra Gorda del municipio de Sora (Boyacá), de donde fueron hurtadas 6 cabezas de ganado (5 machos y una hembra) que se encontraban pastoreando en la finca llamada Santa Ana de propiedad de MARIA ANSELMA ALVARADO ACOSTA. Ella estima el valor de lo hurtado en $4’000.000 y en este caso también cortaron cercas de alambre. 1 Iniciado bajo CUI 15.740.60.00128.2018.00004, del cual obra la respectiva carpeta en 69 folios. 2 Iniciado bajo CUI 15.204.60.00114.2018.00132, del cual obra la respectiva carpeta. 3 Iniciado bajo CUI 15.762.61.03215.2017.00016, del cual obra la respectiva carpeta en 48 folios.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 3 CASO 44: En este hecho fueron hurtados dos semovientes (una vaca y su novilla), de propiedad de HECTOR IVAN MEDINA CAMACHO, las cuales estaban en la finca El Campanario en la vereda Alto Negro del municipio de Soracá (Boyacá), para lo cual cortaron las cercas.

Esto ocurrió el 20 de noviembre de 2017 en horas de la noche y fue advertido a la mañana siguiente. Se estima el valor de lo hurtado en $3’000.000. CASO 55: A las 23:00 horas del 2 de diciembre de 2017, fueron hurtados dos semovientes en la vereda Tibaquirá de Samacá (Boyacá), de propiedad de LUIS GONZALO MOLINA CASTRO, para lo cual cortaron los lazos.

El ganado fue subido al vehículo de placas MAI 992, pero en este caso la Policía Nacional realizó una persecución al rodante, que terminó en jurisdicción del municipio de Cucaita (Boyacá), en donde se recuperaron las reses y se logró la captura de DIEGO FERNANDO MARTINEZ RODRIGUEZ. La cuantía de lo hurtado ascendió a $2’000.000. CASO 66: El hecho ocurrió el 3 de febrero de 2018 en horas de la noche, cuando a YANETH BOTIA BENITEZ le fue hurtada una motobomba estacionaria, marca honda, pequeña, de color blanco; dos rollos de manguera amarilla; una fumigadora de motor, blanca, con tapa roja; diez rozadores (sic) de color verde; cuatro registros de color blanco; una llave roja y la batería del motor, todo lo cual se encontraba en un cuarto de ladrillo, al que le forzaron la chapa de la puerta de entrada.

El valor estimado de lo hurtado fue de $3’500.000. Esto fue en la finca Las Mercedes, en la vereda El Moral Norte, sector Fuente, de Chivata (sic) (Boyacá). CASO 77: el señor UMFREDO JIMÉNEZ en la finca San Nicolás, de la vereda San Francisco, del municipio de Toca (Boyacá), tenía (él y los miembros de la casa), una motobomba de gasolina, de 13 caballos de fuerza, color negro con rojo, con un valor aproximado de $2’000.000, que usaba para regar cultivos y 4 Iniciado bajo CUI 15.001.60.00133.2018.00192, del cual obra la respectiva carpeta en 33 folios. 5 Iniciado bajo CUI 15.646.60.00126.2017.00216, del cual obra la respectiva carpeta en 125 folios. 6 Iniciado bajo CUI 15.001.60.00133.2018.00193, del cual obra la respectiva carpeta en 47 folios. 7 Iniciado bajo CUI 15.001.60.00133.2018.00194, del cual obra la respectiva carpeta en 37 folios.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 4 el 2 de enero (sic)8 de 2018, en horas de la noche, cortaron la manguera de la motobomba y se la robaron. CASO 89: El día 4 de febrero de 2018 en el sector de Santa Marta, vereda Centro Debajo (sic) del municipio de Toca (Boyacá), le fue hurtado al señor RICARDO FONSECA PÉREZ de su finca, una motobomba destinada para el riego de cultivos, que yacía dentro de su propiedad, al aire libre junto al reservorio, avaluada en $2’500.000.

Para hurtarla, rompieron la manguera y así mismo rompieron la cerca de finca. CASO 910: En horas de la noche del 3 de febrero de 2018, al señor JOSÉ MIGUEL DUANAS le fue hurtada una motobomba de 10 caballos de fuerza, marca Barnes, color roja (sic) con gris, de un valor aproximado de $2’800.000 que yacía al aire libre, a 500 metros de la casa y se usaba para riego de cultivo.

Esto ocurrió en la finca “Alcázar” de su propiedad, ubicada en el municipio de Toca. CASO 1011: En la noche entre el 18 y 19 de febrero del 2018, en la finca “Eucalipto” de propiedad de HÉCTOR MARIO GRIJALBA GARCÍA, ubicada en la vereda Turga del municipio de Siachoque (Boyacá), le fue hurtada una motobomba marca Karmax de 9 caballos de fuerza, color verde, con valor aproximado de 2 millones de pesos, que estaba a 200 metros de la casa, cubierta por unas tejas.

Para sacarla rompieron las cercas de la finca así como las mangueras conectadas a la motobomba. CASO 1112: De la finca La Lira, vereda Tuaneque del municipio de Toca (Boyacá), de propiedad de Marco Antonio Pardo, fue hurtada una vaca Archey, que tenía un valor de más o menos $1’700.000, que pertenecía a LUIS HERNANDO PARDO JIMÉNEZ. Esto ocurrió en horas de la noche del 18 de febrero de 2018, para lo cual rompieron la cerca de la finca. 8 La fecha de estos hechos es el 1 de febrero de 2018 en horas de la noche, según el relato que hiciera la Fiscalía en la formulación de imputación. 9 Iniciado bajo CUI 15.001.60.00132.2018.00643, del cual obra la respectiva carpeta en 41 folios. 10 Iniciado bajo CUI 15.001.60.00133.2018.00195, del cual obra la respectiva carpeta en 43 folios. 11 Iniciado bajo CUI 15.001.60.00133.2018.00196, del cual obra la respectiva carpeta en 43 folios. 12 Iniciado bajo CUI 15.001.60.00133.2018.00197, del cual obra la respectiva carpeta en 53 folios.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 5 CASO 1213: En horas de la noche del 1° de marzo de 2018, en la finca El Pino del municipio de Chivatá (Boyacá) le fue hurtado a SEGUNDO NEIRA y sus hermanos una motobomba diésel, verde, marca Barne (sic), de 10 caballos de fuerza y una llave de tubo pequeña, todo por valor de $1’800.000.

La motobomba estaba a 70 metros de la casa, yacía al aire libre al lado del reservorio y para robarla rompieron la cerca de la finca y las mangueras conectadas a la motobomba.” Y en el caso que la Fiscalía denominó “Los Potrillos”, se concreta a la estructura criminal de la que hicieron parte, entre otros, los aquí procesados, quienes se concertaron durante el año 2017 y hasta abril de 2018, para cometer delitos de hurto de semovientes y bienes dedicados a la agricultura en el área rural de varios municipios del Departamento de Boyacá. ACUSADOS FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA, alias “Enano”, identificado con la cédula de ciudadanía número 7.170.452 expedida en Tunja, donde nació el 15 de julio de 1975, hijo de HERNANDO FRANCO ALONSO y FANNY ELVIRA PINEDA, agricultor, para cuando se le formuló imputación con grado de instrucción primaria, en unión libre, residente en Tunja.

Aceptó cargos por los delitos de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado, éste último en concurso homogéneo por los hechos de los señalados casos tres (3), cinco (5), ocho (8), nueve (9), diez 10), once (11) y doce 12). FREDY ALFONSO SUTTA BARRERA, alias “El Calvo”, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.849.335 expedida en Bogotá, nació el 4 de enero de 1976 en Sotaquirá (Boyacá), hijo de ANTONIO SUTTA y BERNARDA BARRERA, para cuando se le formuló imputación con grado de instrucción primaria, soltero, empleado, residente en Tauramena (Casanare). 13 Iniciado bajo CUI 15.001.60.00133.2018.00198, del cual obra la respectiva carpeta en 48 folios.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 6 Aceptó cargos por los delitos de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado, éste último en concurso homogéneo por los hechos de los señalados casos dos (2), cuatro (4), seis (6), siete (7), ocho (8), nueve (9), diez (10), once (11) y doce (12).

MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO, alias “Chispas”, identificado con la cédula de ciudadanía número 74.358.215 expedida en Samacá (Boyacá), donde nació el 10 de mayo de 1981, hijo de ISRAEL PÁEZ y MARÍA BUITRAGO, agricultor, para cuando se le formuló imputación con grado de instrucción primaria, en unión libre, empleado, residente en la vereda Páramo Centro de Samacá (Boyacá).

Aceptó cargos por los delitos de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado, éste último en concurso homogéneo por los hechos de los señalados casos tres (3), cuatro (4), cinco (5), seis (6), siete (7), ocho (8), nueve (9), diez (10), once (11) y doce (12). DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, alias “Compadre”, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.026.556.357 expedida en Tunja, nació el 22 de abril de 1991 en Bogotá, hijo de JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ y ANA FABIOLA RODRÍGUEZ LOMBANA, para cuando se le formuló imputación analfabeta, en unión libre, obrero en construcción, residente en Tunja.

Aceptó cargos por el delito de concierto para delinquir. JUAN CAMILO SUICA HUERTAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.002.649.991 expedida en Soracá (Boyacá), donde nació el 20 de junio de 1994, hijo de NUMAEL SUICA y LUZ MARINA HUERTAS, agricultor, para cuando se le formuló imputación con grado de instrucción secundaria, en unión libre, residente en la vereda Puente Amaca de Soracá. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 7 Aceptó cargos por los delitos de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado por los hechos del señalado caso uno (1). NUMAEL SUICA, alias “Amael”, identificado con la cédula de ciudadanía número 4.046.292 expedida en Soracá (Boyacá), nació el 5 de febrero de 1960 en Viracachá (Boyacá), hijo de MARÍA DEL CÁRMEN SUICA, agricultor, para cuando se le formuló imputación sin grado de instrucción, viudo, residente en la vereda Puente Amaca de Soracá. Aceptó cargos por los delitos de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado por los hechos del señalado caso uno. CIRO ALBERTO BENÍTEZ SUÁREZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 6.762.463 expedida en Tunja, nació el 10 de noviembre de 1959, hijo de HERNANDO BENÍTEZ y NIEVES EUFRACIA SUÁREZ, agricultor, para cuando se le formuló imputación con grado de instrucción primaria, casado, residente en la vereda Versalles de Cómbita.

Aceptó cargos por el delito de concierto para delinquir. ACTUACIÓN PROCESAL Fueron varias las audiencias de control previo y control posterior de búsqueda selectiva en bases de datos y labor de agente encubierto, y en audiencia del 21 y 22 de agosto de 2018, el Juzgado Primero Penal Municipal de Tunja con funciones de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía 16 Local de Tunja, ordenó librar orden de captura, entre otros, contra los aquí procesados14. 14 Fls. 17-19 y CD.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 8 En audiencia del 29, 30 y 31 de agosto de 201815, el Juzgado Primero Penal Municipal de Tunja con funciones de control de garantías legalizó la captura practicada el 28 de agosto de 2018 de los siete aquí procesados y dos más, y legalizó la incautación de elementos, específicamente los teléfonos celulares encontrados a cada uno de los capturados, a quienes la Fiscalía les formuló imputación como coautores del delito de Concierto para Delinquir, a seis de los procesados en concurso heterogéneo con el delito de Hurto Calificado y Agravado en concurso homogéneo, y a tres procesados el delito de concierto para delinquir en concurso con el delito de receptación, según la descripción en los artículos: 340, 239, 240 numeral 1, con violencia sobre las cosas, 241 numeral 8, sobre cerca de predio rural, sementera, productos separados del suelo, máquina o instrumento de trabajo dejado en el campo, o sobre cabeza de ganado mayor o menor, y 447. del C.P. El delito de concierto para delinquir imputado fue el cometido en el caso que la Fiscalía denominó “Los Potrillos” referente a la estructura criminal en la que varias personas se concertaron durante el año 2017 y hasta abril de 2018, para cometer los delitos de hurto de semovientes y bienes dedicados a la agricultura, teniendo cada procesado un rol dentro de la organización. Del delito de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en la imputación se dijo fueron cometidos doce hurtos, según la descripción referida en el acápite de hechos, en los siguientes casos: i) cometido el 1 de marzo de 2017 en la vereda Cormechoque del municipio de Siachoque (caso uno), ii) del que se advirtió su ocurrencia el 23 de octubre de 2017, cometido en la vereda Río de Piedras del municipio de Tuta (caso dos), iii) cometido el 26 de octubre de 2017 en la vereda Piedra Gorda del municipio de Sora (caso tres), iv) cometido el 20 de noviembre de 2017 en la vereda Alto Negro del municipio de Soracá (caso cuatro), v) cometido el 2 de diciembre de 2017 en la vereda Tibaquirá del municipio de Samacá (caso cinco), vi) cometido el 3 de febrero de 2018 en la vereda El Moral Norte del municipio de Chivatá (caso seis), vii) cometido el 1 de febrero de 2018 en la vereda San Francisco del municipio de 15 Fls. 44-50 y 2CDs.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 9 Toca (caso siete), viii) cometido el 4 de febrero de 2018 en la vereda Centro Abajo del municipio de Toca (caso ocho), ix) cometido el 3 de febrero de 2018 en la finca Alcázar vereda San Francisco del municipio de Toca (caso nueve), x) cometido el 18 y 19 de febrero de 2018 en la vereda Turgua del municipio de Siachoque (caso diez), xi) cometido el 18 de febrero de 2018 en la vereda Tuaneque del municipio de Toca (caso once), y xii) cometido el 1 de marzo de 2018 en la finca El Pino vereda Pontezuelas del municipio de Chivatá (caso doce).

El delito de receptación por la compra y comercialización de los elementos hurtados a sabiendas de su procedencia ilícita. A todos los procesados les fue imputado el delito de concierto para delinquir, en calidad de coautores, teniendo cada uno determinado rol dentro de la organización criminal. De la autoría en el delito de hurto calificado y agravado, se les atribuyó a seis de los procesados la comisión en los siguientes casos: 1.- FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA, en condición de líder dentro de la organización teniendo incidencia sobre los demás, habiendo participado en siete (7) hurtos, en los casos: tres (3), cinco (6), ocho (8), nueve (9), diez (10), once (11) y doce (12). 2.- FREDY ALFONSO SUTTA BARRERA en condición de líder dentro de la organización con incidencia sobre los demás, partícipe en nueve (9) hurtos, en los casos: dos (2), cuatro (4), seis (6), siete (7), ocho (8), nueve (9), diez (10), once (11) y doce (12). 3.- MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO, señalado como líder dentro de la organización donde tiene incidencia sobre los demás, pero en una parte media de la estructura criminal, partícipe en diez (10) hurtos, en los casos: tres (3), cuatro (4), cinco (5), seis (6), siete (7), ocho (8), nueve (9), diez (10), once (11) y doce (12).

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 10 4.- DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, desempeñando igualmente el rol de ejecutor realizando el acto criminal para entregar luego a los líderes los elementos para su comercialización, partícipe en tres (3) hurtos, en los casos: dos (2), tres (3) y cinco (5). 5.- JUAN CAMILO SUICA HUERTAS, quien recibía el ganado hurtado en la finca que tenían con su padre en Soracá, lo cuidaban para luego comercializarlo, partícipe en el hurto del caso uno (1). 6.- NUMAEL SUICA, como el anterior, recibía el ganado hurtado en la finca que tenía con su hijo en Soracá, lo cuidaban para comercializarlo posteriormente, partícipe en el hurto del caso uno (1).

Y al procesado CIRO ALBERTO BENÍTEZ SUÁREZ, por el delito de receptación se le endilgó ser uno de los encargados de comprar los elementos hurtados, de solicitarlos o tener comunicación con los líderes sobre los mismos para su comercialización. Los procesados: FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA, FREDY ALFONSO SUTTA BARRERA, MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO, JUAN CAMILO SUICA HUERTAS, NUMAEL SUICA, aceptaron los cargos que les fueron formulados como coautores del delito de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con el delito de hurto calificado y agravado, éste último en los casos endilgados a cada uno, y los procesados: DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y CIRO ALBERTO BENÍTEZ SUÁREZ aceptaron los cargos formulados en su contra como coautores del delito de concierto para delinquir; por tanto, DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ no aceptó los cargos por el delito de hurto calificado y agravado en los casos por los que se le inculpó, como tampoco aceptó los cargos CIRO ALBERTO BENÍTEZ SUÁREZ atribuidos por el delito de receptación; rompiéndose la unidad procesal de la investigación matriz.

Los otros dos capturados: JOSÉ BENAVIDES NIÑO NIÑO y MARCO ANTONIO BUITRAGO RODRÍGUEZ, no aceptaron ninguno de los cargos que se les formuló por los delitos de concierto para delinquir y receptación, rompiéndose Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 11 la unidad procesal frente a éstos, como también respecto a DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ por los cargos no aceptados por el delito de hurto calificado y agravado, y CIRO ALBERTO BENÍTEZ SUÁREZ por los cargos no aceptados por el delito de receptación. Conforme la solicitud de la Fiscalía, el Juzgado les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a los imputados: FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA, FREDY ALFONSO SUTTA BARRERA y MIGUEL PÁEZ BUITRAGO, a los demás imputados: DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, JUAN CAMILO SUICA HUERTAS, NUMAEL SUICA, CIRO ALBERTO BENÍTEZ SUÁREZ, JOSÉ BENAVIDES NIÑO NIÑO y MARCO ANTONIO BUITRAGO RODRÍGUEZ16, les impuso medida de aseguramiento de detención en el lugar del domicilio.

En oficio del 27 de septiembre de 201817, la Fiscalía dio a conocer la creación de los nuevos radicados para los procesos ante las varias rupturas de unidad procesal, precisando lo siguiente: i) Caso matriz con el radicado CUI 150016000133201800134, ii) Proceso contra DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ por los cargos de hurto calificado y agravado por los que no aceptó cargos, con el radicado CUI 150016000000201800072, en el que se dijo haber radicado escrito de acusación bajo el trámite de ley 1826 de 2017 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Samacá, iii) Proceso contra los aquí procesados y por los cargos aceptados, contra FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA, FREDY ALFONSO SUTTA BARRERA, MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO, NUMAEL SUICA, JUAN CAMILO SUICA HUERTAS, CIRO ALBERTO BENÍTEZ y DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, con el radicado CUI 150016000000201800073, y iv) Proceso contra JOSÉ BENAVIDES NIÑO NIÑO, MARCO ANTONIO BUITRAGO RODRÍGUEZ que no aceptaron cargos por concierto para delinquir y receptación, y contra CIRO ANTONIO BENÍTEZ SUÁREZ por los cargos de receptación que no aceptó, con el radicado CUI 150016000000201800074. 16 JOSÉ BENAVIDES NIÑO NIÑO y MARCO ANTONIO BUITRAGO RODRÍGUEZ, como se dijo, no hacen parte de este proceso porque se rompió la unidad procesal, el Defensor de NIÑO NIÑO interpuso recurso de apelación contra la medida de aseguramiento impuesta al mismo. 17 Fls. 120-121 Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 12 En audiencia del 9 de enero de 201918, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Tunja con funciones de control de garantías, negó la solicitud de sustitución de medida de aseguramiento de detención preventiva intramural impuesta a MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO, providencia confirmada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja mediante decisión del 18 de febrero de 201919.

El 16 de enero de 2019 la Fiscalía 38 Seccional de Tunja radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos de la formulación de imputación20. Asignado el conocimiento al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja, después de varios aplazamientos, se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia los días 5 y 10 de abril de 201921, donde luego de verificar el allanamiento y escuchar a las partes e intervinientes sobre las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden de los acusados, la pena a imponer y la concesión de subrogados, el Juez procedió a proferir la sentencia condenatoria en audiencia del 31 de julio de 201922, contra la cual los Defensores de los acusados MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO y FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA interpusieron el recurso de apelación. Sustentado por escrito el recurso de apelación23, fue concedido en auto del 16 de agosto de 2019 ante la Sala Penal de este Tribunal en el efecto suspensivo24.

El conocimiento del asunto en segunda instancia fue asignado a la Sala Tercera de Decisión Penal. 18 Fls. 12-13 y CD c. control de garantías. 19 Fls. 23-30 y CD c. control de garantías. 20 Fls. 177-197 21 Fls. 268-273, 319, 322-323 y 2CDs 22 Fls. 511-534 y CD. 23 Fls.555-564 24 Fl. 572 Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 13 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y MOTIVOS DE LA APELACIÓN 1.- De la sentencia de primera instancia. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja, en sentencia proferida el 31 de julio de 2019, objeto de impugnación, negó la nulidad solicitada por la Defensa de NUMAEL SUICA y JUAN CAMILO SUICA HUERTAS, condenó a FREDY ALFONSO SUTTA BARRERA, FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA y MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO en calidad de autores de los delitos de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado, este último en concurso homogéneo por los hechos en los casos que se les formularon y aceptaron los cargos, a SUTTA BARRERA y PÁEZ BUITRAGO les impuso a cada uno como pena principal 9 años de prisión y a FRANCO PINEDA 8 años y 6 meses de prisión, a DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y CIRO ALBERTO BENÍTEZ SUÁREZ los condenó como autores del delito de concierto para delinquir, fijándoles a cada uno como pena principal 26 meses de prisión, y a JUAN CAMILO SUICA HURTAS y NUMAEL SUICA los condenó como autores del delito de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con abigeato, imponiéndoles a cada uno las penas de 46 meses de prisión y multa de 14 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a los siete sentenciados igualmente les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la pena principal señalada a cada uno. Les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena a DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, CIRO ALBERTO BENÍTEZ SUÁREZ, NUMAEL SUICA y JUAN CAMILO SUICA HUERTAS, por un periodo de prueba: a los dos primeros de 26 meses y a los dos últimos de 4 años, ordenando la libertad de los señores SUICA.

A FREDY ALFONSO SUTTA BARRERA, FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA y MIGUEL ANTONIO PAEZ BUITRAGO, les negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 14 Dijo no existía ninguna irregularidad que afectara garantías fundamentales de los procesados SUICA, teniendo en cuenta que en la imputación se ofrecieron las bases fácticas suficientes para cumplir la vinculación procesal, sin ambigüedad, sin que la Defensa pidiera aclaración o demostrara deficiencia alguna, manifestando cada imputado al ser interrogados, que comprendían los cargos, que fueron asesorados debidamente para su aceptación, teniendo claridad sobre el alcance del allanamiento, reflejándose con la solicitud de nulidad una velada retractación que resultaba improcedente, no pudiendo abrirse un debate probatorio al que renunciaron los procesados, verificándose que la aceptación de responsabilidad la respaldaba los elementos de prueba aportados por la Fiscalía, no siendo viable decretar la nulidad pedida.

Después de hacer referencia a los elementos de prueba concluyó que estaba acreditada la materialidad de las conductas punibles de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado, con la descripción de los artículos 340, 239, 240 numeral 1 y 241 numeral 8 del C.P. y, la responsabilidad de los acusados en las mismas, la concertación de un grupo de personas del que hacía parte los siete procesados, para cometer hurtos en zonas rurales de los municipios del centro de Boyacá, con la participación en este ilícito contra el patrimonio económico en los casos que a cada uno se le determinó de una relación de doce sucesos, a más de la aceptación de responsabilidad.

Para la dosificación punitiva, en primer lugar, precisó que era viable aplicar la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del C.P. por indemnización integral a las víctimas, para los casos 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11 y 12, dando las explicaciones de la demostración de los presupuestos legales en cada uno de los mismos; no siendo posible hacer dicha rebaja en los casos 7 y 9 por no acreditarse la reparación a los perjudicados con el delito y, en el caso 1 porque la indemnización integral no ocurrió; como tampoco consideró viable aplicar el artículo 243 B del C.P. adicionado por el artículo 3 de la Ley 1944 de 2018 respecto a la pena de multa para los casos 5 y 1, porque los bienes no fueron restituidos voluntariamente por los procesados a sus propietarios, en el caso 5 el procesado FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA huyó del lugar y la policía fue la que recuperó los semovientes hurtados, y en el caso uno se recuperó tan solo una novilla de las dos hurtadas y Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 15 eso ocurrió a los 45 días de cometido el ilícito; concluyendo que la rebaja de pena conforme al artículo 269 del C.P., sería del 65% para quienes indemnizaron, esto es, para los procesados FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA que indemnizó en los casos 3, 5, 8, 10, 11 y 12, y MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO que indemnizó en los casos 4 y 6, no pudiéndoseles otorgar el máximo de rebaja porque las reparaciones se hicieron meses después de la formulación de imputación, no ocurriendo la inmediatez a la vinculación al proceso, a más que los documentos que dan cuenta de la indemnización no ofrecen mayores datos para entender el alcance y pormenores de la misma, y que para los demás procesados, a quienes se les hace extensivo el beneficio, la rebaja solo sería del 50%, mínimo permitido.

En segundo lugar, dijo otorgar el 50% de rebaja de pena por aceptación de los cargos, por ocurrir en el momento de la imputación a más de la indemnización realizada. En tercer lugar, hizo el análisis de la aplicación de la Ley 1944 de 2018 por favorabilidad, concluyendo que no es posible aplicarla a los procesados MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO, FREDY ALFONSO SUTTA BARRERA y FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA, porque ellos aceptaron una combinación de hechos donde se mezclan algunos hurtos de ganado con hurtos de maquinaria agrícola que sigue tipificándose como hurto calificado y agravado, en el concurso de conductas punibles partiéndose de la pena de éste ilícito como más grave, desplazando la del abigeato como base punitiva, ilícito del que en el concurso debería sumarse la pena de multa que acompaña a la de prisión, siendo desfavorable a dichos procesados; diferente a los señores NUMAEL SUICA y JUAN CAMILO SUICA HUERTAS, quienes admitieron la participación en un solo caso de hurto, que fue por semovientes, cuya pena para el abigeato resulta ser más favorable aunque tenga que imponerse multa acompañada a la de prisión, por ser esta inferior a la del hurto calificado y agravado, mejorando la situación de los procesados.

En cuarto lugar, precisó los límites de la pena del delito de concierto para delinquir, de 48 a 108 meses de prisión, debiéndose fijar en el cuarto mínimo de Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 16 48 a 63 meses por no estar imputada ninguna circunstancia de mayor punibilidad, señalándola en 52 meses por la intensidad del dolo de los procesados quienes mantuvieron el pacto desde el año 2017 hasta abril de 2018, contando con un buen tiempo de reflexión sobre su actuar en el que continuaron en su actividad, monto al que le disminuyó el 50% por aceptación de responsabilidad, quedando un total de 26 meses de prisión para dicho ilícito.

Después de esas precisiones, procedió a individualizar la pena para cada uno de los procesados, una vez fijados los límites punitivos para el delito de hurto calificado y agravado de 9 a 24.5 años de prisión, y el cuarto mínimo de 9 a 12.87 años, así: 1.- Para FREDY ALFONSO SUTTA BARRERA, por la participación en los nueve casos de hurto calificado y agravado: 2, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12, determinó la pena para cada caso partiendo del mínimo, con la disminución del 50% para los que indemnizó, casos 4, 6, 8, 10, 11 y 12, más el 50% de rebaja para todos los casos por aceptación de responsabilidad, fijando una pena de 27 meses para los casos en que admitían las dos rebajas y 4.5 años para los que solo operaba una rebaja, y para el concurso partió de 4.5 años aumentada en 24 meses por cada uno de los otros casos en los que no hubo reparación, y 12 meses por cada uno de los hurtos en los que fueron indemnizadas las víctimas, más 12 meses por el delito de concierto para delinquir, dando un total de 15 años y 6 meses de prisión, pero como uno de los límites era que no excediera la pena del doble de la pena base, concluyó que la pena definitiva a imponer era de nueve (9) años de prisión. 2.- Para HERNANDO FRANCO PINEDA, con el mismo procedimiento del anterior, por la participación en los siete casos de hurto calificado y agravado: 3, 5, 8, 9, 10, 11 y 12, determinó la pena para cada caso partiendo del mínimo, con la disminución del 65% para los que indemnizó, casos 3, 5, 8, 10, 11 y 12, más el 50% de rebaja para todos los casos por aceptación de responsabilidad, fijando una pena de 18 meses y 27 días para los seis en que admitían las dos rebajas y 4.5 años para el que solo operaba una rebaja, y para el concurso partió de 4.5 años aumentada en 6 meses por cada uno de los otros casos en los hubo Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 17 reparación y, 12 meses por el delito de concierto para delinquir, resultando un total de ocho (8) años y seis (6) meses de prisión. 3.- A MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO, con igual procedimiento, por la participación en los diez casos de hurto calificado y agravado: 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12, determinó la pena para cada caso partiendo del mínimo, con la disminución del 65% para los que indemnizó, casos 4 y 6, con disminución del 50% frente a los casos 3, 5, 8, 10, 11 y 12 donde se indemnizó por otros procesados, más el 50% de rebaja para todos los casos por aceptación de responsabilidad, fijando una pena de 18 meses y 27 días para los dos en que admitían las dos rebajas, 27 meses para los seis casos en que admitían las dos rebajas pero por indemnización de otros procesados, y 4.5 años para los dos casos en que solo operaba una rebaja, y para el concurso partió de 4.5 años aumentada en 6 meses por cada uno de dos casos en él hizo la reparación, 12 meses por cada uno de los seis casos en los que se hizo la reparación por otros procesados y, 12 meses por el delito de concierto para delinquir, dando un total de 14 años y 6 meses de prisión, pero como uno de los límites era que no excediera la pena del doble de la pena base, concluyó que la pena definitiva a imponer era de nueve (9) años de prisión. 4.- A DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y CIRO ALBERTO BENÍTEZ SUÁREZ, les impuso la pena dosificada con la rebaja por aceptación de cargos, para el delito de concierto para delinquir, de veintiséis (26) meses de prisión a cada uno. 5.- Para NUMAEL SUICA y JUAN CARLOS SUICA HUERTAS, quienes admitieron solo la participación en el delito contra el patrimonio económico del caso uno, referente al hurto de dos semovientes, por favorabilidad dijo condenarlos por el delito de abigeato que contempla pena de 60 a 120 meses de prisión y multa de 25 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, determinando que el cuarto mínimo de movilidad oscila entre 60 a 75 meses de prisión y de 25 a 31.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, fijando la pena para cada procesado con la ponderación señalada en el artículo 61 del C.P., en 68 meses de prisión y multa de 28 salarios mínimos legales mensuales Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 18 vigentes, aplicando tan solo la rebaja de pena por aceptación de responsabilidad del 50%, al no haber sido reparadas integralmente las víctimas, para un total de 34 meses de prisión y 14 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, sumándole 12 meses de prisión por el delito de concierto para delinquir, para una pena definitiva de cuarenta y seis (46) meses de prisión y multa de catorce (14) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada procesado.

Como pena accesoria les impuso a los siete procesados, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por igual término de la pena principal de prisión señalada para cada uno. A FREDY ALFONSO SUTTA BARRERA, FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA y MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por no estar satisfecho el requisito objetivo previsto en los artículos 63 y 38 B del C.P., con las modificaciones y adiciones de la Ley 1709 de 2014, por el monto de la pena impuesta y la mínima prevista por el legislador para los delitos por los que se les condena y porque el delito de hurto calificado, que hace parte de la condena, está excluido de los subrogados, conforme al artículo 68 A del mismo estatuto.

Por el contrario, a los procesados DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, CIRO ALBERTO BENÍTEZ SUÁREZ, NUMAEL SUICA y JUAN CAMILO SUICA HUERTAS, les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena porque encontró demostrados los presupuestos del artículo 63 del C.P., modificado por la Ley 1709 de 2014, pues la pena impuesta no excede los 48 meses de prisión, no estando excluido el subrogado en el artículo 68 A del mismo código para los delitos por los que se les condena, teniendo en cuenta que en el caso del abigeato para el cual está prohibido es el cometido con violencia sobre las personas conforme al inciso 3 del artículo 243 del C.P.; por tanto les fijó un periodo de prueba de 26 meses para los dos primeros, bajo caución de un salario mínimo legal mensual vigente y diligencia de compromiso, y un periodo de prueba de 4 años para los dos últimos, bajo caución de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes y diligencia de compromiso.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 19 A los procesados NUMAEL SUICA y JUAN CAMILO SUICA HUERTAS les decretó la libertad inmediata al concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en tanto precisó que DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y CIRO ALBERTO BENÍTEZ SUÁREZ debían seguir privados de la libertad por cuenta por cuenta del proceso con radicación 2018000134 al haberse decretado la medida de aseguramiento en dicho proceso, del que se rompió la unidad procesal solamente por los cargos aquí aceptados. 2.- De los motivos de la apelación. 2.1.

La defensa del procesado MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO: Como único motivo de impugnación, cuestionó la pena impuesta al procesado, mostrando su desacuerdo con la rebaja de pena en aplicación al artículo 269 del C.P., al no haberse tenido en cuenta la indemnización a las víctimas frente a los hurtos en los casos siete (7) y nueve (9).

Afirmó que para el caso 7 quedó establecido que la víctima fue el señor JOSÉ ANTONIO GALÁN GACHAGOCHE, según lo señalado en las siguientes referencias en concreto: En el escrito de acusación a folio 9; en el oficio 20570-01-02-38-0051 de marzo 6 de 2019, suscrito por el Fiscal donde hace la relación de las víctimas y sus apoderados en este proceso; en el acta de audiencia Nro. 093 de la audiencia del 5 de abril de 2019; el oficio 4972 del 8 de abril de 2019 de la Secretaría del Centro de Servicios Judiciales, donde se le citó a dicho ciudadano para la audiencia de verificación de legalidad del allanamiento a celebrarse el 10 de abril de 2019; en el acta de audiencia Nro. 099 de la audiencia del 10 de abril de 2019; los oficios 5746 del 29 de abril de 2019 y 10795 del 18 de julio de 2019, de la Secretaría del Centro de Servicios Judiciales, donde igualmente se le citó para la audiencia de lectura de sentencia; que en el mes de mayo la fiscalía 38 Seccional de Tunja le suministró a la Defensa los datos de JOSÉ ANTONIO GALÁN GACHAGOCHE como víctima en el caso 7, ratificándole UMFREDO JIMÉNEZ quien le dijo que su familiar JOSÉ ANTONIO era el afectado, por lo que se Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 20 comunicó con éste acordando la reparación el 28 de mayo, ante la Notaría Primera de Duitama; en el escrito del 29 de mayo donde allegó las constancias de reparación integral, entre estas, la del señor JOSÉ ANTONIO GALÁN GACHAGOCHE. Que en la sentencia se señaló que JOSÉ ANTONIO dijo que los señores JIMÉNEZ era a quienes se debían reparar, pero que en el escrito de acusación aquél es quien aparece como víctima en el caso siete (7) y el señor UMFREDO JIMÉNEZ se relaciona como familiar de JOSÉ ANTONIO GALÁN GACHAGOCHE, siendo el ente acusador quien señaló que dicho señor era la víctima como se hizo en todo el proceso.

Por lo anterior, reclamó el reconocimiento de la reparación integral de la víctima para el caso siete (7), demostrada con el acta correspondiente que fue conocida por la Fiscalía y el apoderado de las Víctimas, sin objeción alguna. Sostuvo que igual sucedió para el caso nueve (9), donde se ha señalado en las diferentes actuaciones que la víctima fue RAFAEL ANTONIO PARADA PIRACOCA, sin que se haya consignado el nombre de JOSÉ MIGUEL DUANAS que dice el Juzgado, es la víctima; aunque en estas objeciones el recurrente hace referencia a las anotaciones para el caso diez (10), pero alega la existencia de la reparación integral en el caso nueve (9).

Solicitó se tenga en cuenta la reparación integral para los hurtos en los casos 7 y 9, por lo que dijo que la pena a imponer a MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO es de 54 meses de prisión, debiéndose modificar la sentencia en tal sentido. 2.2. La defensa del procesado FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA: Igual que el anterior, alegó como único motivo de impugnación la pena impuesta al procesado, inconforme con la rebaja de pena en aplicación al artículo 269 del C.P., al no haberse tenido en cuenta la indemnización a la víctima frente al hurto en el caso nueve (9).

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 21 Los hechos de ese caso, dijo la recurrente, según el escrito de acusación y la audiencia de imputación, se llevaron a cabo en la vereda San Francisco del municipio de Toca, donde hurtaron una motobomba siendo víctima RAFAEL ANTONIO PARADA PIRACOCA, no habiéndole dado validez el Juez para efectos de la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del C.P., la restitución y reparación que se le hiciera a dicho señor porque éste dijo en la denuncia que el elemento hurtado era de un señor JOSÉ MIGUEL DUANAS, y en esas condiciones consideró el funcionario judicial que éste era la víctima.

Afirmó que se desconoció el debido proceso del procesado quien aceptó su responsabilidad del hurto del caso nueve (9) del que se dijo por la Fiscalía que RAFAEL ANTONIO PARADA PIRACOCA era la víctima, tanto en la audiencia de imputación como en el escrito de acusación como consecuencia de la aceptación de cargos, al igual que en la relación de víctimas y sus apoderados que hiciera la Fiscalía 38 Seccional en el oficio del 7 de marzo de 2019, y lo señalado en la audiencia de verificación de allanamiento, del 10 de abril de 2019, no pudiendo el Juez modificar los términos de la aceptación de cargos donde la Fiscalía fijó los hechos jurídicamente relevantes dando a conocer las condiciones de la víctima dentro del contexto factual.

Por último indicó, que como lo reconociera el Juez, en la denuncia formulada por RAFAEL ANTONIO PARADA PIRACOCA dijo que la motobomba hurtada era de propiedad de JOSÉ MIGUEL DUANAS, quien también era dueño de la finca, siendo el denunciante el administrador, por lo que afirmó la recurrente que RAFAEL ANTONIO PARADA PIRACOCA obró en condición de denunciante y administrador de la finca, por cuenta y representación de su empleador, y que el apoderado de Víctimas designado por la Fiscalía suscribió el acta en representación de las víctimas reconocidas en el proceso.

Solicitó se aplique integralmente la rebaja punitiva prevista en el artículo 269 del C.P. debiéndose modificar la pena impuesta por la primera instancia. 2.3.- Los no recurrentes, guardaron silencio. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 22 CONSIDERACIONES 1.- Competencia y presupuestos procesales.

Por la naturaleza de los delitos por los que se formularon cargos y por los que se condenó a los acusados, el conocimiento para su juzgamiento en primera instancia está asignado a los Jueces Penales del Circuito y por el factor territorial a los de Tunja, correspondiéndole por reparto al Tercero Penal del Circuito, y la segunda instancia a este Tribunal (arts. 36 (núm. 2), 34 (num.1), 42, y 43, del C. de P. P.).

El recurso de apelación procede contra la sentencia de primera instancia y la Defensa de los procesados tiene interés jurídico para impugnarla, habiéndolo interpuesto en la audiencia de su lectura y sustentándolo por escrito en el término de ley (artículos. 20, 124, 125, 176, 179 del C. de P. P, con la modificación del artículo 91 de la Ley 1395 de 2010).

Por lo demás, no se observa ninguna irregularidad sustancial violatoria de garantías fundamentales de las partes e intervinientes que conlleve a la declaratoria de nulidad total o parcial de lo actuado, siendo procedente resolver el recurso con una decisión de fondo. 2.- Examen y resolución de los aspectos impugnados. Señala el artículo 20 del C.P.P., que el superior no puede agravar la situación del apelante único, principio de la no reforma peyorativa que igualmente está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, lo que implica que la Sala no puede agravar la situación de los acusados, siendo la Defensa apelante único; a más que dentro de la limitación de la segunda instancia, tan solo nos extenderemos a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de apelación. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 23 Con este preámbulo, la Sala centrará su análisis en la dosificación punitiva de los acusados MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO y FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA, específicamente en la rebaja de pena por reparación conforme el artículo 269 del C.P. para el delito de hurto calificado y agravado cometido en los casos siete (7) y nueve (9), que hicieron parte de los que aceptaron su responsabilidad por los cargos formulados.

No es necesario hacer un mayor análisis en cuanto a los hechos demostrados con los elementos materiales de prueba y evidencia física dada a conocer por la Fiscalía en las audiencias de formulación de imputación y de individualización de pena y sentencia, teniendo en cuenta que de los mismos se tiene el conocimiento más allá de toda duda acerca de las conductas punibles de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado, y de la responsabilidad penal de los acusados MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO y FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA, presupuestos de la condena, la que no es objeto de discusión en esta instancia frente a la sentencia anticipada, observándose eso sí, que la adecuación típica fue correcta, respetándose el principio de legalidad.

La Fiscalía en las audiencias del 29, 30 y 31 de agosto de 2018, 5 y 10 de abril de 2019 formuló la imputación clara y detallada de la situación fáctica y su adecuación jurídica, y los imputados aceptaron los cargos con el conocimiento que tenían derecho a rebaja de pena hasta el 50%. De otra parte, la Fiscalía, enunció y dio traslado a las partes e intervinientes de los elementos materiales probatorios y evidencia física que soportan la imputación aceptada, como son25: 1) En la carpeta principal de anexos con 214 folios, de la que se puede resaltar: i) informe de investigador de campo del 2 de abril de 2018, que da cuenta de los informes de analistas en telemática sobre abonados sometidos a seguimiento, utilizados por: FREDY ALFONSO SUTTA BARRERA, FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA, MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO, CAMILO N. y ÉDGAR ALFONSO ÁLVAREZ, de donde infieren que 25 Según el registro de audio de las audiencias del 29, 30 y 31 de agosto de 2018, 5 y 10 de abril de 2019, se pormenorizó cada uno de los elementos de prueba recaudados, en los que la Fiscalía soportó la formulación de imputación por los cargos que fueron aceptados por los aquí procesados.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 24 dichas personas forman un grupo de delincuencia común organizada, dedicada al hurto de ganado y su posterior comercialización, como también señalan la información obtenida del interrogatorio a DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ que corrobora la conformación de dicho grupo, ii) informe de investigador de campo de 2 de abril de 2018, que contiene las actividades del analista, iii) interrogatorio a indiciado de fecha 4 de diciembre de 2017, rendido por DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, refiriéndose inicialmente al caso de hurto cometido en Samacá, en el que fue capturado después de su persecución, pero también mencionando otros hechos en los que relacionó la participación de FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA y MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO y otras personas, entre estas, alias “Amael” y su hijo CAMILO, residentes en Soracá; 2) Cinco carpetas anexas de la investigación matriz, donde aparecen, entre otros, los informes del agente encubierto, el análisis link de llamadas entrantes y salientes de los implicados, los soportes de la solicitud de las órdenes de captura y su práctica, con 54, 102, 105, 94 y 107 folios cada una; 3) Doce carpetas anexas, con los elementos de cada uno de los doce casos por el delito de hurto calificado y agravado, las noticias criminales, los informes de investigador de campo de las interceptaciones de comunicaciones entre los procesados y de actividades de investigación que son relevantes a cada caso, copia de los libros de población de las Estaciones de Policía Municipal de los lugares donde ocurrieron los hechos, con las anotaciones correspondientes a los hechos denunciados en cada una de las mismas, con 69, 37, 48, 33, 125, 47, 37, 41, 43, 43, 53 y 48 folios cada una; y 4) Siete carpetas anexas, donde se encuentra en cada uno los elementos de información de la individualización y arraigo de los siete procesados con 33, 29, 33, 37, 42, 73 y 47 folios cada una.

Con lo anterior, se encuentra demostrada las conductas punibles realizadas durante el año 2017 y hasta abril de 2018 y la responsabilidad de cada uno de los acusados por los cargos formulados en la imputación, aceptados total y/o parcialmente en los hechos que se han dado a conocer en esta providencia; por tanto, se tiene el conocimiento para condenar a FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA, FREDY ALFONSO SUTTA BARRERA, MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO, JUAN CAMILO SUICA HUERTAS, NUMAEL SUICA, DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y CIRO ALBERTO BENÍTEZ SUÁREZ; se Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 25 reitera, sin reparo alguno sobre la condena por los ilícitos de los que se le responsabilizó a cada uno. Así entonces, se procederá a revisar la pena impuesta, específicamente en lo que corresponde a la rebaja de pena por reparación conforme al artículo 269 del C.P. para MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO frente a la comisión del hurto calificado y agravado en los casos siete (7) y nueve (9) y para FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA respecto a la comisión del hurto calificado y agravado en el caso nueve (9), únicos motivos de impugnación por parte de la Defensa de estos dos procesados, para lo cual nos pronunciaremos sobre la rebaja de pena por reparación desde el punto de vista de sus generalidades y en el caso particular. 2.1.- De la rebaja de pena por reparación conforme a lo previsto en el artículo 269 del C.P. El artículo 269 del C.P. regula la disminución punitiva por reparación, señalando que la pena se disminuirá de la mitad a las tres cuartas partes siempre y cuando antes de dictarse la sentencia de primera o única instancia el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

Esta norma exige entonces dos presupuestos a cumplirse antes de proferirse sentencia de primera o única instancia: a.- La restitución del objeto material del delito o su valor, y b.- La indemnización de los perjuicios causados a la víctima o perjudicado. Por eso se trata de una circunstancia post delictual, porque ocurre después de cometida la conducta punible, habiéndose reiterado por la jurisprudencia que es causal objetiva de disminución punitiva, por lo que su aplicación no es discrecional del funcionario judicial, es decir, al cumplirse los presupuestos antes señalados el juez no puede negarla.

Esta disminución de pena era consagrada en el artículo 374 del decreto ley Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 26 100 de 1980 pero sufrió una modificación en el actual código penal, ley 599 de 2000, pues allí decía “el juez podrá disminuir”, en tanto ahora se dice “el juez disminuirá”, lo que significa que estando demostrada la reparación, entendida como la restitución de lo hurtado y su indemnización por perjuicios, debe hacerse la disminución punitiva.

Igualmente, se ha precisado que para poder hacer efectiva esta rebaja, no puede exigírsele lo imposible al procesado, es decir que si el objeto desaparece o se destruye y no puede recuperarse, se exige el pago de su valor, y si el objeto no sale de la custodia de quien lo tenía para el caso del delito tentado, o si el objeto es recuperado por las autoridades como ocurre en las capturas en flagrancia por encontrársele en poder del sujeto agente el objeto hurtado, no puede negarse la rebaja de pena siendo exigible para su procedencia la indemnización de perjuicios; como tampoco puede tenerse en cuenta las motivaciones que haya tenido para la reparación, porque sería exigirse requisitos adicionales a lo señalado en la norma que daría lugar a su desconocimiento, a más que dicha rebaja de pena no es atenuante de responsabilidad, no pudiendo incidir en la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, mucho menos en la prescripción de la acción penal porque solo está relacionada con la dosificación que finalmente haga el funcionario judicial de la pena a imponer sin incidir en los límites mínimo y máximo fijados para la conducta punible, siendo imperativa la rebaja estando demostrado los dos presupuestos de reparación, y discrecional su monto a disminuir dentro del ámbito especificado en la norma, de la mitad a las tres cuartas partes.

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia había hecho aclaraciones de pronunciamientos anteriores en relación a la rebaja de pena por reparación, en vigencia del decreto ley 100 de 1980, como lo hiciera en sentencia del 23 de noviembre de 1998 con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll y del 28 de septiembre de 2001 con ponencia del Magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar; y con la norma actual, artículo 269 de la ley 599 de 2000, se precisaron dichas aclaraciones, como ocurre en las sentencias del 13 de febrero de 2003 y del 19 de enero de 2006, y sobre el particular se dijo: Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 27 “El entendimiento actual que de esta disposición ha hecho la jurisprudencia de la Sala, aclarados algunos equívocos que en el pasado surgieron, puede compendiarse así: 1. Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad.

Por lo tanto, no incide en el término de prescripción de la acción penal ni en la determinación de la cantidad máxima de pena que hace procedente el recurso de casación. 2. La rebaja de pena no es facultativa del juez. Cumplido el supuesto fáctico, se aplica la consecuencia jurídica correspondiente sin que interese determinar el motivo que indujo a la restitución o indemnización, valoraciones subjetivas que no hacen parte de los requisitos consagrados en la ley. 3.

Si el objeto material del delito desaparece, se destruye o el imputado no está en condiciones de recuperarlo, la exigencia legal se cumple si paga su valor e indemniza el perjuicio causado. 4. Si no se logra el apoderamiento del objeto material –como ocurre en la tentativa- o éste es recuperado por las autoridades, la rebaja opera si el responsable resarce los perjuicios causados con el hecho punible. 5.

La reducción es extensiva a los copartícipes, aunque no necesariamente en la misma proporción dadas las particularidades que se deben observar en el proceso de dosificación de la pena. 6. La estimación de perjuicios hecha por el ofendido sólo puede ser objetada por los demás sujetos procesales, de manera que si aquél no reclama por daño moral es porque lo consideró inexistente.

Sin embargo, aunque el funcionario judicial no puede cuestionar la pretensión indemnizatoria, debe verificar que recoja el querer de la ley para que sea integral y se estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito. (Se resalta fuera de texto) Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 28 7. Su reconocimiento no concurre con circunstancias genéricas de menor punibilidad. ( )” 26 En pronunciamiento más reciente, sobre el alcance del artículo 269 del C.P., los requisitos para el otorgamiento de la rebaja de pena, entre estos, que la indemnización de perjuicios debe ser integral y que la víctima se encuentre satisfecha con la reparación tanto en su cuantía, especie y oportunidad, la Corte dijo: “El artículo 269 del Código Penal establece un mecanismo post delictual de reducción de pena para los delitos contra el patrimonio económico en los que el sujeto activo repare integralmente al perjudicado con la conducta, antes de dictarse la sentencia de primera o única instancia. La concesión de la rebaja prevista en la citada norma requiere los siguiente (sic) elementos: (i) que ocurra antes de dictarse sentencia de primera o única instancia;

(ii) la restitución del objeto material del delito, cuando ello sea posible, o en su defecto, la cancelación del valor del mismo, y que (iii) sea integral, lo cual comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados. Esta última exigencia, tiene dicho la Corte, está gobernada por los principios y normas del derecho privado, por lo tanto, podrá entenderse satisfecha con la celebración de un acuerdo entre víctima y victimario, evento en el cual el arreglo surge vinculante para el juzgador, o en caso contrario, deberá determinarse a través de los diferentes medios probatorios: «Si se busca acudir al mecanismo de reducción de pena dispuesto en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, lo adecuado es que la presentación de la prueba que demuestra la reparación efectiva del daño, suceda en curso de la diligencia dispuesta en el artículo 447 de esa normatividad, 26 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sentencia del 13 de febrero del 2003, radicado 15.613, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón; precisiones que fueron ratificadas en la sentencia del 19 de enero de 2006, radicado 20785, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 29 encaminada precisamente a regular la individualización de la pena, uno de cuyos factores incidentes, para los delitos cometidos contra el patrimonio económico, lo es la indemnización de perjuicios, entendida como hecho post delictual que ninguna incidencia tiene en la delimitación de los mínimos y máximos de dosificación, contrario a lo expuesto por el defensor en la demanda de casación Es ese un espacio pertinente para el efecto, pues, además de que parte del anuncio de fallo condenatorio, tiene como objeto central el de la definición de pena y faculta la presentación de los medios suasorios encaminados a demostrar la pretensión de cada parte.

Ello, empero, no constituye camisa de fuerza, pues, la norma claramente permite que el pago o indemnización se realice durante todo el trámite procesal –sólo así serviría también para obtener otros beneficios procesales-, incluso en investigación previa. Eso sí, como la norma obliga a que la reparación opere “antes de dictarse sentencia de primera o única instancia”, en tratándose de anuncio de sentido de fallo absolutorio, como quiera que no existe ese espacio para presentar solicitudes encaminadas a la fijación de la pena, por obvias razones, es facultad de la parte interesada, durante todo el término procesal previo a la emisión del fallo de primer grado, relacionar el cumplimiento de ese requisito material, para que cumpla con sus efectos.

Dentro de este espectro temporal y formal amplio, para la Sala es obvio que si la parte presentó elementos de juicio suficientes para demostrar esa reparación integral en curso de las audiencias preliminares y el punto fue auscultado suficientemente por el funcionario judicial, permitiendo la correspondiente corroboración y controversia, perfectamente lo sucedido en la diligencia o aportado por fuera de audiencia, puede constituir soporte suficiente para que el fallador de cualquier instancia estime probado el tópico a efectos de conceder la rebaja.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 30 Aspectos como los referidos a quién, qué y para qué se presentaron las pruebas de la reparación, necesariamente han de ser analizados por el juez a efectos de definir si se demostró o no la indemnización integral de perjuicios garantizando la contradicción, dado que, pese a lo sostenido de consuno por la defensa y la Procuradora judicial, no es la efectiva satisfacción de uno de los derechos fundamentales de las víctimas, un asunto simple que apenas demande de la formalidad de un escrito, si de justicia material se trata.

(Se subraya fuera de texto) En efecto, como atinadamente lo sostuvo el señor Fiscal en la audiencia de alegaciones orales, la reparación integral demanda probar suficientemente, porque así expresamente lo consagra el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, que “el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”.

Cuando menos, entonces, esos elementos de juicio aportados deben cubrir tan básicas exigencias, esto es, permitir desentrañar que no solo se restituyó el objeto material del delito –cuando pudo haberse desplazado su tenencia o se trató de un bien fungible el entregado u obtenido por ocasión del ilícito-, sino que se indemnizaron los perjuicios de todo orden anejos al delito.

Y ello no es asunto menor o deleznable, pues, en juego están no solo las legítimas expectativas de la víctima que, ya se sabe, deben ser garantizadas por la justicia en un plano material y no apenas formal, sino el beneficio –o derecho, como prefiere llamarlo la Procuradora-, que con largueza instituye el artículo 269 tantas veces citado, cuya filosofía estriba precisamente en que se minimice el efecto de la ilicitud, con el consecuente espíritu contrito que faculta acceder a una sustancial rebaja punitiva.

(Se resalta fuera de texto) Precisamente, la prueba que se presente debe ser suficiente para determinar el porcentaje de rebaja de pena –la norma establece un baremo Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 31 que oscila entre la mitad y las tres cuartas partes-que no corresponde al arbitrio del funcionario judicial, sino a las características de la reparación y lo que ellas informen en torno del tipo de daño y su cabal reparación. (CSJ SP, 19 Jun. 2013, Rad. 39719).

De manera que le corresponde al juez verificar las reales condiciones en las que se presenta la reparación integral, con miras a que los derechos de las víctimas no queden expósitos y a la par se le otorgue al procesado una rebaja inmerecida. Con tal fin el juez puede acudir a cualquier medio probatorio obrante en la actuación, sin que pueda exigirse para su reconocimiento la manifestación de la víctima sobre su aceptación de lo ofrecido por el acusado.

(Se resalta fuera de texto). Ahora bien, conforme a los artículos 94 y 96 de la Ley 599 de 2000, la conducta punible genera la obligación de reparar los daños materiales y morales que se deriven de su comisión, obligación que corresponde en forma solidaria a los penalmente responsables y a quienes de conformidad con la ley estén obligados a responder.

El daño material, (…) Por su lado, los daños morales (…) De otra parte, el monto de la disminución (de la mitad a las tres cuartas partes) en las penas señaladas para los delitos contra el patrimonio económico27, depende del momento en el que se haya materializado la indemnización y del sujeto de quien surgió la voluntad de hacerlo, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala.

(CSJ SP 26 jun. 2013, rad. 40243). En síntesis, quien aspire a beneficiarse con la rebaja de pena prevista por el legislador en el artículo 269 citado, deberá, además de restituir el objeto 27 La Corte, en CSJ SP 11 feb. 2015, rad. 42724, precisó que también tiene aplicación para el delito de hurto por medios informáticos y semejantes, previsto en el artículo 269I, toda vez que se está ante un tipo penal subordinado al de hurto.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 32 material del delito o su valor, indemnizar los perjuicios ocasionados al perjudicado, antes de la emisión del fallo de primera instancia. (Se resalta fuera de texto)”28 Ahora bien, la víctima es toda aquella persona que ha sufrido un daño como consecuencia del delito, como así lo define el artículo 132 del C. de P.P., Ley 906 de 2004, cuando dice: “Art. 132.

Víctimas. Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto. La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condena al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este.” Por tanto, a la víctima o perjudicado con el delito, en el entendido de un concepto amplio, se le ha reconocido como un interviniente activo, legitimado constitucionalmente para hacer valer sus derechos dentro del proceso penal como lo señala el artículo 250 de la Constitución Política, entre otros, el derecho a la reparación integral.

La Corte Constitucional29 ha dicho que, si bien víctima y perjudicado son conceptos jurídicos diferentes, pues la víctima es la persona respecto de la cual se materializa la conducta típica, en tanto, el perjudicado tiene un alcance mayor en la medida en que comprende a todos los que han sufrido un daño, en un sentido amplio ambos, indistintamente, tienen derecho a la verdad, justicia y reparación económica, pues la víctima sufre también el daño y en ese sentido es igualmente un perjudicado.

De la reparación integral, la Corte Constitucional de tiempo atrás dijo lo siguiente: 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de julio 8 de 2020, rad. 50659, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 29 Sentencia C-228 de 2002 Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 33 “6.5.

De otra parte, tal como se señaló en la sección 5 de esta sentencia, la tendencia ha sido a reconocer el derecho de las víctimas a ser reparadas íntegramente, con el fin de restablecer las cosas a su estado inicial (restitutio in integrum), y cuando ello no es posible, a ser compensadas por los daños sufridos. Esta reparación incluye tanto daños materiales como morales.

Comprende tradicionalmente el damnum emergens, el lucrum cesens y el precium doloris, incluye la posibilidad de exigir intereses y se calcula en el momento de la expedición de la sentencia judicial. La reparación del daño ocasionado por el delito tiene como finalidad dejar a la víctima y a los perjudicados por el hecho punible en la situación más próxima a la que existía antes de la ocurrencia del mismo.

De ahí que se haya establecido, como se anotó anteriormente, que la indemnización ha de ser justa.”30 Lo anterior reiterado, en otros términos, cuando en pronunciamiento más reciente señaló: “Ahora bien, en lo que respecta al componente netamente económico del derecho a la reparación integral de los perjuicios causados a las víctimas de los delitos, la integralidad tiene una doble connotación: una general, relativa a la tipología de los perjuicios reconocidos y otra específica que se refiere a los montos acordados para indemnizar, el perjuicio material o para compensar, el perjuicio inmaterial.”31 En conclusión, para el reconocimiento de la rebaja de pena por reparación, prevista en el artículo 269 del C.P., el Juez debe verificar que exista la prueba que se restituyó el objeto material del delito o su valor y se indemnizó los perjuicios causados al perjudicado, garantizando que los derechos de quien sufrió el daño con el ilícito en cuanto a la reparación integral se hagan efectivos de manera real y material, no simplemente formal como lo ha reiterado la jurisprudencia, en garantía de la finalidad de la norma en cita, que no es otra diferente a que el 30 Corte Constitucional.

Sentencia C-916 de 2002 31 Corte Constitucional. Sentencia C-344 de 2017. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 34 efecto de la conducta ilícita se disminuya a cambio de la atenuación punitiva para quien es el responsable de la misma. 2.2.- De la rebaja de pena por reparación conforme a lo previsto en el artículo 269 del C.P., en el hurto calificado y agravado en los casos siete (7) y nueve (9) por los que se formularon cargos.

Para dar respuesta a los motivos de impugnación en los dos casos que fueron discutidos por los recurrentes, debemos referirnos a lo ocurrido frente a los mismos en la actuación procesal. El Fiscal 16 Local de Tunja, en la audiencia de formulación de imputación el 30 de agosto de 2018, circunstanció los hechos de cada caso con la numeración correspondiente, y a cada uno de los procesados le señaló de manera específica en qué casos había participado y sobre los cuáles recaía la formulación de cargos, y la Juez Primero Penal Municipal de Tunja con funciones de control de garantías interrogó a cada procesado si había entendido los hechos y cargos por los que se hiciera la imputación, escuchándose de todos los nueve imputados en ese momento, que tenían plena claridad sobre la narración fáctica y la calificación jurídica de las conductas, con la manifestación de aceptación de responsabilidad total y/o parcial de siete de los procesados, por lo que el allanamiento fue verificado por la Juez previo el interrogatorio a cada procesado que se trataba de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa.

Cuando la Fiscalía describió las circunstancias de tiempo modo y lugar de la ocurrencia de cada caso en particular, fueron enunciandos los elementos materiales de prueba que se tenía para ese momento y en los que sustentaba la imputación, incluso descubiertos con la ayuda de diapositivas que daban a conocer los mismos, como también con la escucha de audios de comunicaciones interceptadas de donde se infería el modus operandi y la participación de varios de los procesados en cada uno de los sucesos.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 35 Luego, en las audiencias del 5 y 10 de abril de 2019, el Juez Tercero Penal del Circuito precisó cada uno de los hechos por los cuales los procesados habían aceptado los cargos, ratificando la aprobación del allanamiento, y dándose trámite a lo señalado en el artículo 447 del C. de P.P., para efectos de la individualización de la pena y sentencia, las partes e intervinientes se pronunciaron.

Allí la Fiscalía se refirió a los informes sobre registro de antecedentes y anotaciones por investigaciones en curso contra varios de los procesados, señalando que no se pronunciaba sobre la pena a imponer, pero que se contaba con dos informes de investigador de campo que daban cuenta de las entrevistas a las víctimas sobre la reparación. Sobre el particular, dijo lo siguiente: “Se cuentan con dos informes de investigador de campo que dan cuenta de las entrevistas efectuadas, declaraciones juradas tomadas a las víctimas, y en ello se acredita, en estos informes se acredita, su señoría, la reparación integral que manifiestan en esa declaración los señores SEGUNDO LISANDRO NEIRA, LUZ MARY GRIJALBA GARCÍA, MARÍA ANSELMA ALVARADO ACOSTA y RICARDO FONSECA PÉREZ, estas declaraciones son aportadas indicando que se ha efectuado esa reparación por las personas representadas por el Doctor LEONARDO ENRIQUE ESPINOSA presente en esta audiencia, esto es, con relación a FABIO HERNANDO FRANCO, esto es el primero de los informes de investigador de campo32, y el segundo33 indica la reparación integral que manifiestan las señoras (sic) ROSALBA QUEMBA DE VERGARA, el señor ÁNGEL ALONSO PITA SAAVEDRA y el señor FREDY EFRAIN SUÁREZ, está ilegible, esto su señoría con referencia a la reparación integral de perjuicios que se ha efectuado por conducto de la Defensora la Doctora OFELIA MENDOZA en representación de sus clientes los señores NUMAEL SUICA y JUAN CAMILO 32 Aportó las declaraciones de: SEGUNDO LISANDRO NEIRA por reparación en los hechos con radicación CUI 150016000133201800198 (caso 12), LUZ MARY GRIJALBA GARCÍA por reparación en los hechos con radicación CUI 150016000133201800196 (caso 10), MARÍA ANSELMA ALVARADO ACOSTA por reparación en los hechos con radicación CUI 15762103215201700016 (caso 3), RICARDO FONSECA PÉREZ por reparación en los hechos con radicación CUI 150016000132201800643 (caso 8), y LUIS HERNANDO PARDO JIMÉNEZ por reparación en los hechos con radicación CUI 150016000132201800197 (caso 11), en la carpeta principal de anexos a fls. 205-214. 33 Aportó el informe de investigador de campo de fecha 1 de abril de 2019, con las declaraciones de ROSAURA QUEMBA DE VERGARA, ANGEL ALONSO PITA SAAVEDRA y FREDY EFRAÍN SUÁREZ GUEVARA, respecto a la reparación en los hechos con radicación CUI 157406000128201800004, Caso Uno, Fls. 62-69 anexo carpeta caso uno. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 36 SUICA HUERTAS, estos elementos de conocimiento, estas declaraciones juradas, igualmente serán trasladadas a la presidencia, entendiéndose incorporadas para esta audiencia”34. El abogado designado por la Fiscalía como representante judicial de víctimas, manifestó que no tenía ninguna objeción en cuanto a la individualización de los cargos para cada procesado, sin otro pronunciamiento.

El Ministerio Público se refirió en términos generales sobre la pena y los subrogados, y específicamente en cuanto a las rebajas punitivas dijo: “Pese también a que hubo allanamiento en la primera audiencia, no se ha registrado o no se conoce, o no se ha visto que hubiese existido restitución a las víctimas y en ese sentido no se podría beneficiar a los procesados con la rebaja, el monto completo de la rebaja compensatoria por el allanamiento a cargos, pese al allanamiento respectivo, entonces muy seguramente la ejecución de las penas va a corresponder en establecimientos de reclusión por el hurto calificado y ya tocaría ver o analizar en su momento si hay restituciones, si hay rebajas, si hay restituciones para efectos de las rebajas pero hasta el momento se desconoce, esa es la posición del Ministerio Público, muy amable.”35 Los Defensores de los procesados, específicamente de quienes se presentó el recurso de apelación contra la sentencia, en cuanto a lo que correspondió a la reparación señalaron lo siguiente: El Defensor de FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA, dijo: “En lo referente al artículo 447 del cual se nos hace el traslado, debo indicar que la única manifestación que hago es en lo que corresponde al artículo 269 de la reparación, en ese sentido hay que tener en cuenta que mi prohijado, el señor FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA fue identificado dentro de siete noticias criminales diferentes, entre las cuales las víctimas fueron la señoras MARÍA ALVARADO, el señor LUIS GONZALO MOLINA CASTRO, el señor RICARDO FONSECA PÉREZ, el señor RAFAEL ANTONIO PARADA PIRACOCA, HÉCTOR GRIJALBA GARCÍA, 34 Grabación audiencia del 05 de abril de 2019 en CD a fl. 268, a partir de la hora 01:02’21”. 35 Ibidem, a partir de la hora 01:07’59” Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 37 LUIS HERNANDO PARDO JIMÉNEZ, y el señor SEGUNDO LISANDRO NEIRA, en ese sentido traigo a colación que el día 29 de marzo de 2019 se desarrollaron ciertas diligencias en las instalaciones de la Fiscalía en razón a la indemnización de cada una de dichas víctimas, en ocasión a ello ya la Fiscalía aportó las indemnizaciones de cinco de los siete casos, son la señora MARÍA ALVARADO, RICARDO FONSECA, HÉCTOR GRIJALBA, LUIS HERNANDO SILVA (sic) y SEGUNDO LISANDRO, también como legitimación de este aspecto tenemos un acta que se levantó en razón al aspecto de restitución que tal vez no había quedado literalmente escrito para lo cual me permito darle lectura: (…), quedando así dos casos, señor Juez, el primero es el del señor RAFAEL ANTONIO PARADA PIRACOCA quien no pudo venir a esas diligencias, a esas citaciones que habíamos hecho en la Fiscalía pero que se comunicó con el suscrito apoderado para que se pudiera desarrollar unas diligencias de restitución e indemnización en la oficina del suscrito a lo cual me permito darle lectura de dicha diligencia (…) quedando así solo un caso que es el del señor LUIS GONZALO MOLINA CASTRO (…) también hay un arreglo de indemnización pero para el día de hoy no se ha podido desarrollar (…) procederé después de la reunión entregar el acuerdo de indemnización (…) ”36.

Así entonces, el Defensor de FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA aportó dos documentos: i) uno señalado como Acta de fecha 29 de marzo de 201937, suscrito con firma ilegible a nombre de Dr. MIGUEL AVENDAÑO RUIZ, abogado de víctimas, donde se deja constancia que las sumas entregadas por indemnización integral hacen parte de la restitución del valor del objeto material del ilícito en los términos del artículo 269 del C.P., siendo restituido el valor de lo hurtado e indemnizadas las víctimas: MARIA ANSELMA ALVARADO ACOSTA, RICARDO FONSECA PÉREZ, HÉCTOR MARIO “GRIJALVA” (sic) GARCÍA, LUIS HERNANDO PARDO JIMÉNEZ y SEGUNDO LISANDRO NEIRA, y ii) otro fechado 1 de abril de 201938, donde se dice que en reunión del defensor del acusado FRANCO PINEDA y el señor RAFAEL ANTONIO PARADA PIRACOCA como víctima, en presencia del abogado de las víctimas, PARADA PIRACOCA 36 Grabación audiencia del 10 de abril de 2019 en CD a fl. 319, a partir del minuto 11’38” del primer audio. 37 Fl. 305 38 Fl. 306 Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 38 como víctima declara haber sido indemnizado por los perjuicios y restituido el valor del ilícito. El Defensor de MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO, en cuanto a la rebaja por reparación dijo: “ (…) Para el caso que nos ocupa, el señor MIGUEL ANTONIO PÁEZ se encuentra ubicado en los casos terminados en: 2017.00016, 2018.00192, 2017.00216, 2018.00193, 2018.00194, 2018.00643, 2018.00195, 2018.00196, 2018.00197, 2018.0019839, pero hay que tener en cuenta lo siguiente su señoría, pues que mi antecesor corrió (sic) una reparación integral y en ese orden de ideas pues solamente estaríamos hablando de los casos de radicado 2018.00192, 2018.00193, 2018.0019440, señoría, hablando con los familiares de él, con los familiares también del señor SUTTA y el señor BENÍTEZ que también serían beneficiados si repararan esos tres casos su señoría, solicitaría antes de que se dictare sentencia, el suscrito se compromete a allegar actas de reparación que hace referencia el artículo 69 (sic), teniendo que la norma hace referencia que antes de dictarse sentencia de primera instancia, en ese orden de ideas si al demostrar que se ha reparado integralmente solicitaría la aplicación y la rebaja de la mitad a las tres cuartas partes en consideración de su Despacho, (…)”41.

Posterior a dicha audiencia, el Defensor de FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA presentó escrito el 7 de mayo de 2019 señalando que existió restitución e indemnización integral a favor de LUIS GONZALO MOLINA CASTRO42, al que anexa documento suscrito por este ciudadano, con presentación personal ante la Notaría Segunda de Tunja con fecha mayo 2 de 2019, en el que dice declarar haber recibido la totalidad del dinero acordado por concepto de restitución del valor objeto del ilícito e indemnización integral por el perjuicio que se le causara, para que obrara en el presente proceso 150016000000201800073.

Igualmente, con posterioridad a la audiencia del trámite previsto en el artículo 447 del C. de P.P., el Defensor de MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO 39 Estos corresponden a los casos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 respectivamente. 40 Estos corresponden a los casos 4, 6 y 7 respectivamente. 41 Grabación audiencia del 10 de abril de 2019 en CD a fl. 319, a partir del minuto 20’12” del primer audio 42 Fls. 355-356 Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 39 presentó escrito el 29 de mayo de 201943 en el que solicita la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del C.P. para su prohijado, y anexa tres constancias de reparación integral así: i) Documento suscrito por HÉCTOR IVÁN MEDINA CAMACHO, con presentación personal ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Soracá con fecha mayo 29 de 2019, en el que dice que por los hechos de la noticia criminal con el radicado 15001600013320180019244, fue reparado integralmente en calidad de víctima, ii) Documento suscrito por YANETH BOTÍA BENÍTEZ, con presentación personal ante el Juzgado Promiscuo Municipal, no se dice de qué sitio, sin embargo tiene como encabezado Chivatá 29 de mayo de 2019, afirmándose que por los hechos de la noticia criminal con el radicado 15001600013320180019345, fue reparada integralmente en calidad de víctima, y iii) Documento suscrito por JOSÉ ANTONIO GALÁN GACHANGOQUE, con presentación personal ante la Notaría Primera de Duitama con fecha 28 de mayo de 2019, en el que dice que por los hechos de la noticia criminal con el radicado 15001600013320180019446, fue reparado integralmente en calidad de víctima.

Conforme a lo anterior, de los casos siete (7) y nueve (9), sobre los cuales hay discusión en cuanto a la reparación a las víctimas y perjudicados, en concreto tenemos lo siguiente: 2.2.1.- Del caso siete (7): Por este caso fueron imputados los hechos ocurridos en la noche del 1 de febrero de 2018 en la finca San Nicolás, ubicada en la vereda San Francisco del municipio de Toca, de donde fue cortada una manguera y sustraída una motobomba a gasolina, de 13 caballos de fuerza, color negro con rojo, por valor aproximado de $2’000.000, objeto que en la narración que hiciera el Fiscal dijo: “tenía el señor UMFREDO JIMÍNEZ y los miembros de la casa”. 43 Fls. 364-369 44 Corresponde al caso cuatro. 45 Corresponde al caso seis. 46 Corresponde al caso siete.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 40 De los elementos materiales de prueba de este caso, descubiertos al momento que la Fiscalía hizo la narración fáctica y aportados luego, en carpeta con 37 folios, entre otros, encontramos los siguientes: 1.- Noticia criminal en el caso con radicación 15001600013320180019447, de fecha 25 de julio de 2018, siendo denunciante UMFREDO JIMÉNEZ, fecha de los hechos: 01/02/2018, hora: 20.00, lugar: municipio de Toca, del relato que hiciera el denunciante se dice: “No recuerdo la fecha exacta, eso fue a principio de año, la motobomba la teníamos como a 40 metros de la casa de la finca San Nicolás de la vereda San Francisco, la motobomba la teníamos para regar la cebolla y unas papas, la motobomba era una Gunwer de 13 caballos de fuerza de color negra y roja eran listas rojas, la motobomba no (sic) la vendieron a los de la casa, la teníamos al lado del lago, los de la casa sabíamos que estaba la motobomba ahí en la finca, nosotros duramos con la motobomba como a las 8:00 de la noche regando y para robarse la motobomba le cortaron la manguera, era un poco complicada para poderla desconectar, vimos huellas de pisada de dos personas arrastrando la motobomba hacia la avenida principal que va para Tunja, para llevarse la motobomba necesitan mínimo dos personas, esa noche sentimos ladrar los perros en la noche y no sentimos mas (sic) ruidos, al otro día a las seis de la mañana nos dimos cuenta que se habían robado la motobomba, ese día o al otro día no recuerdo bien fuimos a la estación de policía de Toca y dimos a conocer lo que paso (sic), en la estación de policía dejaron la anotación de lo que había pasado, esa motobomba debe estar entre $1.500.000 pesos a $2.000.000 de pesos, la motobomba era de gasolina.” 2.- Fotocopias del libro de población de la Estación de Policía de Toca, donde aparece anotación del 2 de febrero de 2018 a las 18:30 horas, donde se dice que compareció el señor JOSÉ ANTONIO GALÁN GACHANGOQUE, quien afirmó residir en Duitama, dando cuenta de los hechos del hurto de la motobomba, señalando las características, y sobre la propiedad allí se dice: “el motor en mención era propiedad del señor Heraclio Jiménez Hernández sin más datos y el 47 Se reitera, es el caso siete (7) Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 41 cual se lo abía (sic) prestado al señor José Antonio Galán y el cual fue sustraído y hurtado de la finca San Nicolás”. 3.- Entrevista rendida por UMFREDO JIMÉNEZ de fecha 25 de julio de 2018, donde hace el mismo relato de los hechos que el de la noticia criminal.

Por este hecho, los procesados FREDY ALFONSO SUTTA BARRERA y MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO aceptaron su responsabilidad por los cargos que la Fiscalía les formuló por el delito de hurto calificado y agravado. Como se dijo, para demostrar la reparación a la víctima y/o perjudicados, el Defensor de MIGUEL ANTONIO PAEZ BUITRAGO presentó después de celebrarse la audiencia del trámite previsto en el artículo 447 del C. de P.P. y antes de proferirse la sentencia de primera instancia, el documento suscrito por JOSÉ ANTONIO GALÁN GACHANGOQUE, con presentación personal ante la Notaría Primera de Duitama con fecha 28 de mayo de 2019, en el que dice: “2.

El señor JOSE ANTONIO GALAN GACHANCOE (sic), en calidad de (VICTIMA), el día de hoy los veintiocho (28) días del mes de mayo de 2019, MANIFIESTA, QUE FUE REPARADO INTEGRALMENTE, por los hechos ocurridos el día 1/02/2018 en la vereda San Francisco Sector el Hotel (Toca) y no se opone a que los indiciados obtengan el descuento que trata el artículo 269 del código penal. 1.

El señor JOSE ANTONIO GALAN CACHACOE (sic), en calidad de (VICTIMA), manifiesta que, por motivos laborales, no es su deseo comparecer ni asistir a las audiencias que faltare en el proceso en mención, atendiendo sus actividad (sic) laboral y atendiendo que el día 30 de mayo del presente año ya se dicta sentencia, esta manifestación la realizo (sic) de igual manera en la secretaria de este juzgado el dia (sic) lunes 27 de mayo.” La primera instancia, en la individualización de la pena para el hurto calificado y agravado por este caso siete (7), no tuvo en cuenta la rebaja por reparación prevista en el artículo 269 del C.P. por no tener acreditada la reparación a los perjudicados con el delito, señalando que el documento aportado está firmado por JOSÉ ANTONIO GALÁN GACHAGOQUE, quien fue la persona que dio el parte a la policía, pero que allí se refiere que la motobomba hurtada Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 42 pertenece a HERÁCLIO JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, y que en el formato de noticia criminal suscrito por UMFREDO JIMÉNEZ, dijo que la motobomba le pertenecía a él y a los de la casa de la finca San Nicolás, que se la vendieron “a los de la casa”, concluyendo el Juez que el objeto hurtado era de los señores JIMÉNEZ residentes en esa casa, a quienes se les debía reparar el daño, por lo que no se cumplía los presupuestos para la rebaja punitiva.

Considera la Sala que este caso, está plenamente demostrado que existió más de un perjudicado con el delito, pues no queda duda alguna que la motobomba hurtada era de propiedad de UMFREDO JIMÉNEZ y los miembros de su familia que residían en la casa de la finca San Nicolás de la vereda San Francisco del municipio de Toca, como lo afirmó en la noticia criminal y entrevista, ambas de fecha 25 de julio de 2018, a más de haberse causado el daño sobre las mangueras a las que estaba conectado el motor, lo cual es corroborado por JOSÉ ANTONIO GALÁN GACHANGOQUE cuando el 2 de febrero de 2018, día siguiente de ocurrencia de los hechos, puso en conocimiento de las autoridades policiales en la estación de policía de Toca, las circunstancias de tiempo, modo y lugar del suceso, y expresamente señaló que el bien hurtado era de propiedad de HERACLIO JIMÉNEZ HERNÁNDEZ quien se lo había prestado, siendo sustraído de la finca San Nicolás, es decir, el denunciante quien residía en Duitama, era tenedor del bien, y sus propietarios eran los miembros de la familia JIMÉNEZ, entre estos, HERACLIO JIMÉNEZ y UNFREDO JIMÉNEZ, residentes en el predio donde se cometió el ilícito en el municipio de Toca.

De lo anterior, queda claro que varios miembros de la familia JIMÉNEZ resultaron afectados con el ilícito cometido contra su patrimonio económico, pero también pudo causarse daños a quien era el simple tenedor, esto es, el señor GALÁN GACHANGOQUE quien reconoció la propiedad en cabeza de uno de los miembros de la familia JIMÉNEZ que se lo había prestado.

En consecuencia, contrario a lo dicho por el recurrente, con el solo documento aportado y donde JOSÉ ANTONIO GALÁN GACHANGOQUE manifestó que fue reparado integralmente por el ilícito, no se cumplen los presupuestos del artículo 269 del C.P., como bien lo concluyera la primera Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 43 instancia, toda vez que aunque dicho señor pudo resultar perjudicado en calidad de tenedor del bien hurtado y se le reparó integralmente, no se aportó prueba alguna que demostrara que los legítimos propietarios del bien sobre el que recayó el hurto, desde luego, víctimas por sufrir el daño en su patrimonio económico, fueron reparados integralmente en los perjuicios ocasionados, o que la reparación integral recibida por el tenedor del bien se hizo extensiva a los propietarios, pues nada se dice sobre el particular en la prueba documental aportada. 2.2.2.- Del caso nueve (9): Los hechos por los que se formuló imputación en este caso, se concretan a los ocurridos la noche del 3 de febrero de 2018, cuando al señor JOSÉ MIGUEL DUANAS le fue hurtada una motobomba de 10 caballos de fuerza, marca Barnes, color rojo y gris, de un valor aproximado de $2’800.000, que se encontraba a 500 metros de la casa de la finca Alcázar de propiedad de dicho señor ubicada en la vereda San Francisco el municipio de Toca, la cual era utilizada para regadío de pastos y cultivos.

De los elementos materiales de prueba de este caso, descubiertos al momento que la Fiscalía hizo la narración fáctica y aportados posteriormente, en carpeta con 43 folios, entre otros, encontramos los siguientes: 1.- Noticia criminal en el caso con radicación 15001600013320180019548, de fecha 25 de julio de 2018, siendo denunciante RAFAEL ANTONIO PARADA PIRACOCA, indicándose que la víctima es el empleador del denunciante, fecha de los hechos: 03/02/2018, hora: 21.00, lugar: municipio de Toca, del relato que hiciera el denunciante se consignó lo siguiente: “La motobomba es del señor JOSE MIGUAL DUANAS, él es el dueño de la finca, yo administro la finca, el motor llevaba unos cinco días, lo teníamos para regar el paso (sic), la motobomba era de 10 caballos, marca Barnes, color roja con gris, cuesta más o menos $2.800.000 pesos, el motor es del señor JOSE MIGUEL DUANAS, eso fue en febrero de este año pero no recuerdo la fecha exacta, fui a la estación de policía 48 Se reitera, es el caso nueve (9) Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 44 de Toca a poner en conocimiento del hecho y allá hicieron la anotación, el día antes que se la robaran vi la motobomba, la apague (sic) como a las nueve de la noche y al otro día madrugue (sic) a seguir regando y ya no estaba la motobomba, para hurtarse la motobomba zafaron las mangueras la sacaron de donde estaba hacia la avenida principal de Toca hacia Tunja, la motobomba estaba a 500 metros más o menos, donde estaba la motobomba era un sitio de la finca donde trabajo finca Alcázar, la gente del sector sabía que la motobomba era de acá no rompieron cercas ni alambres, para cargar la motobomba se necesitan por ahí dos personas.” Finalmente dice el denunciante que suministra el número telefónico del dueño del motor y víctima. 2.- Fotocopias del libro de población de la Estación de Policía de Toca, donde aparece anotación del 4 de febrero de 2018 a las 15:00 horas, donde se dice que compareció el señor RAFAEL ANTONIO PARADA, quien hiciera el relato de los hechos del hurto de la motobomba de propiedad del señor JOSÉ MIGUEL DUANAS, residente en Bogotá, suministrando el número telefónico donde podía ser contactado, precisando el señor RAFAEL que él era el administrador de la finca.

Por este hecho, los procesados FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA, FREDY ALFONSO SUTTA BARRERA y MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO aceptaron su responsabilidad por los cargos que la Fiscalía les formuló por el delito de hurto calificado y agravado. Para demostrar la reparación a la víctima y/o perjudicados, el Defensor de FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA presentó en la audiencia del trámite del artículo 447 del C. del P.P., el documento con fecha 1 de abril de 2019, donde se dice que se reunieron: el señor RAFAEL ANTONIO PARADA PIRACOCA “víctima del proceso en cuestión” y el defensor del acusado FRANCO PINEDA, en busca de una conciliación, en presencia del Dr. MIGUEL AVENDAÑO RUIZ apoderado de víctimas49, y se consignó lo siguiente: 49 Es el Abogado designado por la Fiscalía para representar judicialmente a las víctimas.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 45 “(…) se procede la RESTITUCIÓN E INDEMNIZACIÓN INTEGRAL, y se indica que con la firma del presente documento el señor PARADA PRIRACOCA ya se entiende indemnizado de manera integral por los perjuicios patrimoniales, extra patrimoniales, acceso a la administración de justicia y garantías de no repetición, así como los de todo orden que se hubiera podido originar a partir de (sic) suceso en cuestión.” “El señor RAFAEL ANTONIO PARADA PIRACOCA, declara haber recibido a satisfacción la totalidad del dinero acordado, el cual se entiende por concepto de restitución del valor objeto del ilícito e indemnización integral, por el perjuicio causado por el señor FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA.” “Lo anterior para que obre como constancia en el proceso de referencia No. 150016000000201800073” La primera instancia, en la individualización de la pena para el hurto calificado y agravado por este caso nueve (9), tampoco tuvo en cuenta la rebaja por reparación prevista en el artículo 269 del C.P. igualmente por no tener acreditada la reparación a los perjudicados con el delito, porque el documento aportado fue suscrito por el denunciante pero no por quien tiene la calidad de víctima, toda vez que en la misma denuncia se dice que la motobomba hurtada era de propiedad de JOSÉ MIGUEL DUANAS, dueño también de la finca, siendo el denunciante solamente el administrador, no demostrándose la reparación del ofendido o perjudicado con el delito.

En este caso, está probado que la víctima del ilícito contra el patrimonio económico ha sido el dueño del bien hurtado, esto es, JOSÉ MIGUEL DUANAS, y quien suscribió el documento declarando la reparación integral fue el denunciante y administrador de la finca donde ocurrieron los hechos, RAFAEL ANTONIO PARADA PIRACOCA, de quien nada indica resultara perjudicado con la conducta punible, sin que se pueda tenerse como representante o apoderado de su patrono para recibir indemnización alguna por los daños causados con la infracción, por el contrario, en el documento que suscribió hace la manifestación a nombre propio de haber recibido un dinero acordado por concepto de restitución del valor del objeto del ilícito e indemnización integral.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 46 En conclusión, no fue demostrada la reparación a JOSÉ MIGUEL DUANA quien es la víctima y perjudicado con el ilícito, no siendo procedente reconocer la rebaja punitiva prevista en el artículo 269 del C.P., como lo determinó el a quo.

A ninguno de los recurrentes le asiste razón en alegar que JOSÉ ANTONIO GALÁN GACHANGOQUE y RAFAEL ANTONIO PARADA PIRACOCA, quienes suscribieron los documentos con la manifestación de haber recibido el valor de los objetos hurtados como restitución y la indemnización por los perjuicios causados, son quienes tienen la calidad de víctimas y perjudicados en los hurtos de los casos siete (7) y nueve (9), respectivamente, con fundamento en que en algunas actas de audiencia y oficios donde se relacionaron las víctimas, allí se les mencionó en tal calidad; pues lo que acredita la calidad de ofendido o perjudicado con el delito y a quien debe repararse integralmente para que los procesados puedan obtener la rebaja punitiva, no son aquellas simples referencias, sino lo que se deduce de los hechos y pruebas de su ocurrencia, por los que se formularon los cargos y se emite la condena, previa aceptación de responsabilidad, ya sea porque la conducta punible se materializa en el bien jurídico tutelado de esa persona determinada o porque se demuestra que con la misma sufrió un daño real y concreto.

Y como quedó analizado, en el caso número siete, JOSÉ ANTONIO GALÁN GACHANGOQUE, aunque no se tiene certeza, puedo sufrir un daño como tenedor del bien hurtado y que tenía en préstamo, pero las víctimas directas respecto de las cuales se materializó la conducta punible son HERACLIO JIMÉNEZ, UNFREDO JIMÉNEZ y los miembros de su familia que habitaba en el lugar de ocurrencia de los hechos, como propietarios de la motobomba hurtada, de quienes no se acreditó la reparación integral, y en el caso nueve, no se probó daño alguno sufrido por RAFAEL ANTONIO PARADA PIRACOCA quien fue el que declaró haber recibido la reparación por el ilícito, siendo JOSÉ MIGUEL DUANAS la víctima directa, como propietario de la motobomba hurtada y quien sufrió el detrimento en su patrimonio económico, no aportándose prueba que legitimara a su empleado PARADA PIRACOCA para recibir la reparación en su nombre, siendo un derecho dispositivo de la víctima y/o perjudicado con el ilícito.

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 47 En síntesis, de los elementos materiales de prueba presentados para acreditar la reparación en los casos siete (7) y nueve (9) por hurto calificado y agravado, analizados por el Juez de primera instancia y ahora por esta Sala de Decisión, no se demostró la restitución del valor de los objetos hurtados a sus legítimos propietarios, víctimas y perjudicados con el ilícito, y la indemnización de los perjuicios ocasionados con el mismo.

Lo anterior, teniendo en cuenta, como lo señalara la jurisprudencia citada, que estos presupuestos, para que los procesados puedan obtener la rebaja punitiva prevista en el artículo 269 del C.P., no se logran satisfacer tan solo con la formalidad de unos escritos donde se indica la existencia de unas reparaciones, cuando quienes los suscribieron no tienen calidad de víctimas o perjudicados con la conducta punible, ni están legitimados para recibir la reparación en nombre de quienes tienen aquella calidad, a quienes se les debe garantizar sus derechos materialmente y no simplemente en cumplimiento de una formalidad, pues como lo indicara el precedente citado, la filosofía de este mandato legal es que los efectos del ilícito se minimicen en quien sufre el perjuicio con la reparación, lo que da lugar a se pueda acceder a la rebaja de pena por quien es responsable del mismo.

Y en los hurtos cometidos en los casos siete (7) y nueve (9) aquí analizados, los defensores de los procesados MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO y FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA, como recurrentes, no cumplieron con la carga que les correspondía de aportar los elementos materiales probatorios o evidencia física que acreditara que las víctimas y perjudicados con la conducta punible, esto es, los señores HERACLIO JIMÉNEZ, UNFREDO JIMÉNEZ y los miembros de su familia que habitaba en el lugar de ocurrencia de los hechos, para el caso siete, y JOSÉ MIGUEL DUANAS, para el caso nueve, fueran reparados integralmente por los daños causados, como lo concluyó el a quo.

Por lo anterior no habrá lugar a modificar la pena impuesta por el Juez de primera instancia a MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO y FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA, la que se ajusta al principio de legalidad, porque tratándose de un concurso de conductas punibles, fue individualizada la pena para cada ilícito y Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 48 luego partió de la pena del más grave para aumentar la correspondiente por los demás, todo conforme a las reglas y límites previstos en el artículo 31 del C.P. En cuanto al hurto calificado y agravado a A MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO, quien aceptó su responsabilidad en diez casos, esto es, los señalados con los números 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12, como se dijo, se le determinó la pena para cada caso partiendo del mínimo, con la disminución del 65% para los que indemnizó, casos 4 y 6, con disminución del 50% frente a los casos 3, 5, 8, 10, 11 y 12 donde se indemnizó por otros procesados, más el 50% de rebaja para todos los casos por aceptación de responsabilidad, fijándole la pena de 18 meses y 27 días a cada uno de los dos casos en que admitían las dos rebajas, 27 meses a cada uno de los seis casos en que admitían las dos rebajas pero por indemnización de otros procesados, y 4.5 años para cada uno de los dos casos en que solo operaba una rebaja, esto es, para los casos 7 y 9 en los que no existió reparación a las víctimas y perjudicados como quedó analizado en la sentencia impugnada y en esta providencia, y para el concurso partió de 4.5 años aumentada en 6 meses por cada uno de dos casos en él hizo la reparación, 12 meses por cada uno de los seis casos en los que se hizo la reparación por otros procesados y, 12 meses por el delito de concierto para delinquir, dando un total de 14 años y 6 meses de prisión, pero como uno de los límites es que no exceda la pena del doble de la pena base, concluyó que la pena definitiva a imponer era de nueve (9) años de prisión. Y a HERNANDO FRANCO PINEDA, por la participación en los siete casos de hurto calificado y agravado: 3, 5, 8, 9, 10, 11 y 12, igualmente determinó la pena para cada caso partiendo del mínimo, con la disminución del 65% para los que indemnizó, casos 3, 5, 8, 10, 11 y 12, más el 50% de rebaja para todos los casos por aceptación de responsabilidad, fijando una pena de 18 meses y 27 días para cada uno de los seis en que admitían las dos rebajas y 4.5 años para el caso 9 que solo operaba la rebaja por aceptación de cargos, no habiéndose reparado a la víctima por lo que no se admite la rebaja prevista en el artículo 269 del C.P. como también lo concluyó esta Sala de Decisión, y para el concurso partió de 4.5 años aumentada en 6 meses por cada uno de los otros casos en los hubo Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 49 reparación y, 12 meses por el delito de concierto para delinquir, resultando un total de ocho (8) años y seis (6) meses de prisión. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada en cuanto la pena impuesta a MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO y FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA.

En mérito de lo expuesto y no siendo otros los motivos de apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en su Sala Tercera de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja, mediante la cual condenó a FREDY ALFONSO SUTTA BARRERA, FABIO HERNANDO FRANCO PINEDA y MIGUEL ANTONIO PÁEZ BUITRAGO por los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado, a DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y CIRO ALBERTO BENÍTEZ SUÁREZ por el delito de concierto para delinquir y, a JUAN CAMILO SUICA HUERTAS y NUMAEL SUICA por los delitos de concierto para delinquir y abigeato, en lo que fue motivo de impugnación y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Oportunamente regresen las diligencias al Despacho de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrada Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184. Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 50 JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDOÑEZ Magistrado RICARDO ALONSO ARCINIEGAS GUTIÉRREZ Magistrado YOLANDA CECILIA LANCHEROS PALACIOS Secretaria Firmado Por: Luz Angela Moncada Suarez Magistrada Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Alberto Pabon Ordoñez Magistrado Sala 003 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Ricardo Alonso Arciniegas Gutierrez Magistrado Sala 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 184.

Rad. 150016000000201800073 (2019-0788) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 51 Yolanda Cecilia Lancheros Palacios Secretaria Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2abfee8d20cd8a689eafe0de030c09b9202b99e4a51891e29792f21c2bbf809f Documento generado en 19/10/2021 03:15:03 p. m. Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica