1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Segunda Instancia Radicado: 73001.60.00.000.2013.00174.01 NI: 28495 Contra: AURELIO OBANDO ARENAS. Delito: Homicidio Agravado y Otros. Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004 MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Aprobado mediante acta número 968.
Ibagué, catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). OBJETIVO Resolver los recursos de apelación interpuestos y sustentados por escrito por parte del delegado de la Fiscalía, el acusado y su defensor en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Ibagué - Tolima, de fecha quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual se condenó a AURELIO OBANDO Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas.
D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 2 ARENAS, de los cargos imputados por las conductas punibles de homicidio agravado en concurso heterogéneo con el delito de fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, y absuelto por el punible de secuestro extorsivo agravado, siendo víctima el señor Enrique Guarnizo Vásquez.
SUPUESTOS FÁCTICOS Los hechos jurídicamente relevantes se infieren de la siguiente manera: “Se acusó a AURELIO OBANDO ARENAS de participar el día 16 de octubre de 2012, junto a Baudelino Sánchez Moreno, Vicente Morales, y Luís Ceferino Osma Peña, de ocasionar la muerte con arma blanca al señor Enrique Guarnizo Vásquez, momentos después de sacar a la víctima en el vehículo de Arturo Navarro Flórez, en estado de indefensión de la finca Cacho de Venado, ubicada en la vereda Peñón Alto del municipio de Prado – Tolima, utilizando armas de fuego y los rostros cubiertos”.
ACTUACIÓN PROCESAL Formulación de Imputación. El 12 de diciembre de 2013, se realizó la audiencia de, formulación de imputación1 ante el Juzgado 5° Penal 1 PDF 10. Folios 8 al 9. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez.
Ley 906 de 2004. 3 Municipal con función de control de garantías de Ibagué en la cual el procesado NO ACEPTÓ los cargos endilgados como COAUTOR de las conductas punibles de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, siendo afectado con medida de aseguramiento restrictiva de su libertad, una vez fuera dejado libre respecto a la condena por la cual se hallaba recluido en establecimiento carcelario.
Formulación de Acusación: La Fiscalía 3° Especializada – Gaula de Ibagué, el 10 de febrero de 2014, presentó escrito de acusación2 en contra de los procesados Luís Ceferino Osma Peña y Aurelio Obando Arenas, el cual le correspondió por competencia al Juzgado Penal del Circuito de Purificación, despacho que el mismo día avocó conocimiento3, no obstante, en la audiencia4 celebrada el 21 de mayo de 2014, ante la adición de la imputación jurídica por el cargo de secuestro extorsivo agravado, el juzgador dispuso la remisión de la actuación a esta Colegiatura para la definición de competencia. 2 PDF 3.
Folios 78 al 106. Expediente Digital. 3 PDF 3. Folio 76. Expediente Digital. 4 PDF 3. Folios 5 al 7. CD 1. Audio 2. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 4 Instancia que mediante auto5 del 24 de junio de 2014 aprobado en acta No. 353, dispuso que la competencia radicaba en los Juzgados Penales del Circuito Especializados de esta ciudad.
Competencia que recayó en el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Ibagué, quien avocó conocimiento6 el día 2 de julio de 2014 y celebró la audiencia de formulación de acusación7, el día 10 de octubre siguiente, donde el órgano persecutor acusó formalmente a los señores Luís Ceferino Osma Peña y Aurelio Obando Arenas de los punibles de homicidio agravado /Art. 103, 104 numerales 4° y 7° del CP) en concurso con secuestro extorsivo agravado (Art. 169 y 170 numerales 1° y 10° del CP) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (Art. 365 numeral 4° del CP) y descubrió los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida.
Audiencia Preparatoria. Se cumplió en dos sesiones: 5 PDF 2. Folios 97 al 103. Expediente Digital. 6 PDF 2. Folios 86 y 87. Expediente Digital. 7 PDF 2. Folios 57 al 59. CD 3. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez.
Ley 906 de 2004. 5 La primera8, el 17 de febrero de 2015, en la que la Fiscal 2° Especializada de Ibagué indicó que se suscribió un acta de preacuerdo9 con el acusado Luís Ceferino Osma Peña, el cual después de ser verificado, resultó condenado10 el 12 de junio de 2015 por los mismos punibles aquí endilgados en calidad de cómplice, decisión que dio lugar a que el Juez 2° Penal del Circuito Especializado de Ibagué, se declarara impedido11, y su homólogo 1° Penal del Circuito Especializado de Ibagué asumiera el conocimiento12 de la presente actuación. La segunda13 el 15 de febrero de 2016 donde se complementó el descubrimiento probatorio, las partes realizaron las solicitudes probatorias, las que fueron decretados en su totalidad por el Juez Penal sin que fuera objeto de recurso alguno. Audiencia de Juicio Oral.
La audiencia de juicio oral se desarrolló en diez (10) sesiones, así: 8 PDF 2. Folios 43 al 44. CD 4. Expediente Digital. 9 PDF 2. Folios 9 al 41. Expediente Digital. 10 PDF 1. Folios 9 al 29. Expediente Digital. 11 PDF 1. Folios 2 al 8. Expediente Digital. 12 PDF 6. Folio 96. Expediente Digital. 13 PDF 1. Folios 32 al 36. CD 10.
Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 6 La primera14, el 3 de junio de 2016, donde el procesado se declaró inocente, la Fiscalía presentó la teoría del caso, más no la defensa, y se empezó con la recepción de los testigos de cargo, entre ellos, los de Atanasio Lima Bustos, Manuel María Aroca, Óscar Guarnizo Barrero, con quien se incorporó el manuscrito señalado como evidencia No. 1 y Enrique Alejandro Guarnizo Barrero, con quien se agregó la evidencia No. 2, no habiéndose estipulado ningún hecho por parte de los sujetos procesales.
La segunda15 el 10 de junio de 2016, donde se recibieron más testimonios presentados por la Fiscalía, entre esos, el de la doctora Clara Inés Valderrama Leal odontóloga forense, perito con quien se introdujo el dictamen pericial señalado como evidencia No. 3, y el de la doctora Gloria Carolina Vicuña Giraldo genética forense, con quien se incorporó el informe pericial, indicado como evidencia No. 4, siendo suspendida por solicitud del ente acusado ante la ausencia de más testigos.
La tercera16 el 23 de agosto de 2016, donde se recibieron los testimonios de Carlos Alberto Vega Ayala, con quien se incorporó la evidencia No. 5, y la No. 6 con César Alberto Escárraga Parra, la No. 7 con Fredy Sandoval Barrios, y la 8 y 14 PDF 6. Folios 83 al 84. CD 11. Expediente Digital. 15 PDF 6. Folios 79 al 80. CD 12. Expediente Digital. 16 PDF 6.
Folios 75 al 76. CD 13. Audios 1 y 2. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 7 9 con el testigo Luís Antonio Martínez Páez, siendo suspendida para continuar con este investigador en fecha posterior.
La cuarta17 el 24 de agosto de 2016, donde se siguió con el testimonio del investigador Luís Antonio Martínez Páez, con quien se introdujo finalmente las evidencias No. 10 al 14, siendo suspendida para recibir los que faltan de la Fiscalía y los privados de la libertad ofrecidos por la defensa. La quinta18 el 30 de agosto de 2016, donde se inició con la declaración del investigador Leonardo Alejandro León Palomino, no obstante, fue suspendida toda vez que se requería de los medios técnicos necesarios para describir el análisis link que realizó en la investigación. La sexta19 el 26 de octubre de 2016, donde se termina con la declaración del investigador Leonardo Alejandro León Palomino, con quien se introduce las imágenes de análisis link, siendo identificadas como evidencia No. 15, acto seguido se suspendió la audiencia. La séptima20 el 01 de febrero de 2017, en donde se recibe el testimonio de Joseph Francisco Castro Palma, con quien se introducen dos informes, identificándolos como evidencia 17 PDF 6.
Folios 72 al 73. CD 14. Expediente Digital. 18 PDF 6. Folios 66 al 67. Expediente Digital. 19 PDF 6. Folios 62 al 63. Expediente Digital. 20 PDF 6. Folios 46 al 47. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez.
Ley 906 de 2004. 8 No. 16, y el testimonio del perito forense Javier Vélez Ruiz, con quien se culmina con las pruebas de la Fiscalía. Acto seguido se continuó con los de la defensa, y se escucha a los internos Luís Ceferino Osma Peña, Baudelino Sánchez Bermúdez, Vicente Morales Rojas y Arturo Navarro Rojas. La octava21 el 08 de febrero de 2017, en la que el defensor renunció a los demás testigos que habían ofrecidos, decretándose en consecuencia, el cierre del debate probatorio, no obstante, las partes solicitaron la suspensión de la audiencia para efectos de los alegatos de clausura.
La novena22 el 13 de marzo de 2017, donde los sujetos procesales presentaron los alegatos de clausura, siendo suspendida por el director del proceso para el anuncio del sentido del fallo. La décima23 el 07 de abril de 2017, en la que el Fallador anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio, dando paso a la audiencia del artículo 447 del CPP donde las partes e intervinientes se refirieron sobre las condiciones sociales, familiares y personales del sentenciado, la posible pena a imponer y la concesión o no de subrogados. 21 PDF 6.
Folios 43 al 44. Expediente Digital. 22 PDF 6. Folios 39. Expediente Digital. 23 PDF 6. Folios 34 al 35. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 9 Finalmente, en audiencia24 del 15 de junio de 2017, se dio lectura a la decisión condenatoria, la cual fue recurrida por el fiscal delegado, el sentenciado y su defensor.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo mediante providencia25 del quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017), luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal y valorativo del recaudo probatorio incorporado al juicio oral, llegó a la conclusión, que de las pruebas aportadas al proceso se pudo establecer la existencia y materialidad de las conductas punibles de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y cuyo responsable fue Aurelio Obando Arenas, quién con la participación de otros procesados confesos, ultimaron al señor Enrique Guarnizo Vásquez.
A tal conclusión llegó el fallador, tras resolver dos problemas jurídicos, a saber: El primero de ellos, relacionado con la no acreditación por parte de la Fiscalía General de la Nación del secuestro extorsivo agravado, toda vez que, conforme con la prueba 24 PDF 5. Folios 73 al 74. Expediente Digital. 25 PDF 6. Folios 1 al 26. Expediente Digital.
Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 10 testimonial incorporada, en especial, la de los demás coautores que ya fueron condenados por estos mismos hechos, la salida de la víctima de la finca Cacho Venado fue para ocasionarle la muerte a cambio de una remuneración, más no tuvo la finalidad de un secuestro, lo que le llevó a considerar que se trataba de un concurso aparente de conductas punibles, donde la retención del señor Guarnizo Vásquez es el medio para conseguir el delito fin, que es su fallecimiento.
Aunado a lo anterior, la situación fáctica demostrada permitió configurar el punible de homicidio agravado por el precio y por la indefensión de la víctima, subsumiendo la retención o afectación a la libertad, lo que dio lugar a que se absolviera a Aurelio Obando Arenas de dicho delito, no obstante, no sucedió lo mismo, con el ilícito relacionado con el porte de armas, dado que se verificó la presencia de un revólver y otras de corto alcance que llevaban los agresores cubriendo sus rostros con máscaras, entre los que se encontraba el sentenciado, quien no contaba con permiso de la autoridad para su porte.
El segundo de ellos, relacionado con la participación del enjuiciado Obando Arenas, en la comisión de los ilícitos endilgados, toda vez que la investigación adelantada por el servidor Luís Antonio Martínez Páez, llevó a ese juzgador a considerar que efectivamente el acusado para el día de los Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas.
D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 11 hechos se encontraba en la finca donde la víctima fue sustraída y posteriormente asesinada. Esa postura la extrajo del análisis en conjunto de las actividades que desarrollaron los investigadores que declararon en juicio, quienes obtuvieron datos importantes que incriminan al procesado en los hechos, tales como la agenda hallada en la diligencia de allanamiento realizada a la residencia de uno de los coautores del homicidio, esto es, Baudelino Sánchez Bermúdez.
Agenda que registró entre otros, dos abonados telefónicos (3135070137 y 3124558223), los cuales figuraron a nombre de OBANDO, lo que permitió realizar una búsqueda selectiva en bases de datos y un análisis link, que conllevó a establecer que existió un cruce de llamadas entre estos, con los abonados pertenecientes a los sentenciados Hernán González y Baudelino Sánchez Bermúdez, en el lugar y día de los hechos.
Sumado a lo anterior, concluyó de los interrogatorios realizados a los coautores ya condenados por estos hechos y demás medios de conocimiento analizados en conjunto, que el alias del Gordo o Guzmán correspondía a Obando Arenas, quien portaba el abonado 3135070137, justo el día y en el lugar de los hechos, sujeto que según lo informado por Baudelino Sánchez Bermúdez, los esperaba en Purificación junto a Luís Ceferino Osma Peña. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas.
D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 12 Estableció el fallador que si bien, no existió una prueba directa acerca de la responsabilidad del acusado, si se pudo a través de la construcción de indicios o por la vía indirecta, que parte de la única prueba directa que es la declaración del investigador Luís Martínez, quien reveló que los abonados telefónicos portados por el acusado, esto es, 3135070137 y 3124558223 registraron actividad para los días 15 y 16 de octubre de 2012 en los municipios de Purificación y Prado – Tolima, que permitió inferir que se hallaba en el lugar de los hechos, números que tuvieron relación con uno de los victimarios.
Datos obtenidos que al Juzgador le permitió inferir, basado en las reglas máximas de la experiencia, la responsabilidad de Aurelio Obando Arenas, quien tenía lazos de amistad con uno de los condenados, ha sido procesado con varios de estos implicados en otro proceso llevado en Bogotá por los delitos de secuestro y hurto, posee contacto telefónico con uno de los implicados, números que registran actividad durante el día anterior y el mismo día de los hechos, a quien se conocía con el alias del Gordo o Guzmán, alias extraído de lo declarado por otro victimario, de allí que el procesado fue partícipe y no era ajeno a la comisión de los dos ilícitos reprochados.
Finalmente, el fallador cuestionó la ausencia de prueba por parte de la defensa a la hora de establecer la relación de Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 13 una de las líneas telefónicas con la hermana del acusado, sobre la ubicación de este en lugares diferentes al de los hechos, teniendo la facultad dentro de la carga dinámica de la prueba y sobre las declaraciones de los testigos de descargo, quienes por su afán de indicar que el acusado no hizo parte de la actividad criminal, no lograron demeritar la inferencia razonable extraída de los hechos indicadores probados en la primera instancia, además que también se infirió que el único sujeto que no había sido revelado fue el conocido con el alias del Gordo o Guzmán, que no es otro que el sentenciado Aurelio Obando Arenas, quien dirigía al grupo delictivo y tenía el contacto con el familiar de la víctima que pagó por la muerte de Guarnizo Vásquez.
En consecuencia, fue condenado a la pena de 600 meses de prisión por el concurso de conductas punibles endilgadas, y a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años y a la privación del derecho para la tenencia y porte de armas de fuego por 140 meses, siéndole negado los subrogados penales por expresa prohibición legal.
Decisión que fue apelada tanto por el delegado de la Fiscalía como por el sentenciado, al igual que la defensa técnica. DE LOS RECURSOS Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 14 Recurrentes.
Aurelio Obando Arenas (acusado). Inconforme con la decisión, el sentenciado, interpuso y sustentó de forma escrita, el recurso de apelación26, en busca de la revocatoria del fallo y en su lugar, el proferimiento de una sentencia absolutoria, bajo los siguientes argumentos: • El fallador lo condenó, sin considerar la prueba de descargo ofrecida, en la que los propios victimarios declararon a su favor, en el sentido que no tuvo que ver con la muerte de Enrique Guarnizo Vásquez, pese a conocer a uno de los autores materiales del hecho, con quien se relacionó en la cárcel La Picota de Bogotá. • No existen pruebas que den certeza sobre su participación en los hechos, pues ni siquiera la Fiscalía demostró que esas líneas telefónicas descritas en la agenda le pertenecieran. • El juzgador lo condenó porque estuvo privado de la libertad en el año 2000 con el procesado Baudelino Sánchez, queriendo significar la existencia de una banda criminal; no 26 PDF 5.
Folios 39 al 52. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 15 obstante, fue el propio autor material, quien declaró que no tuvo participación en los hechos. • La Fiscalía no contó con las líneas telefónicas, no investigó a qué Obando se refería el contacto en la agenda, así como tampoco contó con la legalidad de estos elementos materiales a la hora de la extracción de la información por parte de los investigadores. • El fallador incurrió en un error de hecho por falso raciocinio porque desestimó las pruebas de la defensa y dio prelación a unos indicios, aún a sabiendas que reconoció en la sentencia que no contó con prueba directa sobre su participación en los hechos.
Defensor Público. Inconforme con la decisión, el defensor público del sentenciado interpuso y sustentó de forma escrita27, el recurso de apelación, en busca de la revocatoria del fallo y en su lugar, el proferimiento de una sentencia absolutoria, bajo tres disensos, a saber: Primer Disenso: • El fallador incurrió en falsos juicios de interpretación en 27 PDF 5.
Folios 16 al 38. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 16 cuanto dio por probado que existió la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones sin que se lograra determinar la clase de arma empleada, su calibre o si era apta o no para ser disparada, pues no se contó con elementos materiales probatorios diferentes al testimonio de Atanasio Lima Bustos, quien no dio mayores detalles, por lo que al no acreditarse este primer elemento por sustracción de materia no puede ser responsable de la comisión de este ilícito.
Segundo Disenso: • El fallador dejó de valorar elementos materiales y evidencia física que fueron recopilados en la audiencia de juzgamiento en legal forma como es el caso de los testimonios de los procesados Baudelino Sánchez Moreno, Vicente Morales, Luís Ceferino Osma Peña, A. Chucho o Chaparrón y Arturo Navarro Flórez, quienes ya aceptaron cargos y dieron a conocer las circunstancias de cómo se desarrolló el designio criminal, para en su lugar, valorar erradamente el testimonio del investigador líder, Luís Antonio Martínez, quien elaboró un estudio técnico a través de análisis link que lo llevó a considerar la responsabilidad del sentenciado en la conducta punible de homicidio agravado. • El juzgador no se pronunció sobre la impugnación realizada por la defensa que atacaba las condiciones Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas.
D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 17 técnicas y de conocimiento del testigo líder en la investigación en cuanto no logró acreditar los estudios y las capacitaciones en materia de análisis link, sumado a los tres hechos de vulneración al protocolo de cadena de custodia en la obtención de la información suministrada por las empresas de telefonía celular para la elaboración de los análisis link, de allí que no podía el Juez darle credibilidad a dicho investigador, así como al estudio por él aportado, cuando no goza de autenticidad y legalidad, convirtiéndose conforme a criterios jurisprudenciales de la Corte en una prueba ilegal. • El fallador de manera errónea señala al procesado como responsable del homicidio, basado en un indicio grave de presencia extraído de los análisis link tachados por la defensa de ilegales, sin respetar las reglas de la experiencia, el sentido común, la lógica y la buena fe, adicional a que califica como falaces y contradictorios los testimonios de quienes aceptaron los cargos que niegan la participación del sentenciado en los hechos, sin que ofrezca las pruebas o el razonamiento serio para señalar que tenían interés o motivos de solidaridad con el procesado. • El Juez no puede presumir la participación del sentenciado por ser proclive al delito o por tener una amistad con uno de los partícipes, esto es, el condenado Baudelino Sánchez Bermúdez, así como tampoco indicar que la defensa no hizo nada en demostrar que la línea telefónica Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas.
D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 18 referida en la actuación le perteneciera a la señora Nohemí Obando Arenas, hermana del acusado, por cuanto esa carga de la prueba no se podía invertir, ya que es competencia del órgano investigador, y por cuanto dicho número telefónico sí lo poseía la hermana del procesado, conforme se evidenció en el acta de derechos del capturado que se incorporó en virtud de otro proceso penal cursado en su contra.
Tercer Disenso: • El fallador edificó la sentencia basado en prueba indiciaria, sin el acompañamiento de otras probanzas, como experticias y declaraciones, y sin abordar el estudio de la duda razonable a favor del procesado, la cual emerge desde el mismo planteamiento expuesto por el sentenciador, cuando adujo que no existió prueba directa de la presencia de Obando Arenas en el lugar de los hechos, ni señalamientos acerca de su participación por parte de los testigos confesos, así como tampoco obró aceptación de la responsabilidad penal, de allí que debió aplicarse el principio de in dubio pro reo a su favor.
Fiscalía General de la Nación. Inconforme con la decisión, el Fiscal 5° Especializado de Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 19 Ibagué interpuso y sustentó de forma escrita28, el recurso de apelación, en procura de obtener la modificación del fallo, en el sentido que se condene también por el delito de secuestro extorsivo agravado y se confirme en todo lo demás, bajo los siguientes planteamientos: • No se trató de un concurso aparente, sino de uno real y material, que se desprende de las circunstancias particulares de tiempo, modo y lugar de como se arrebató, se sustrajo, se retuvo en contra de la voluntad a la víctima, por quien se exigió una suma de dinero a cambio de su liberación. • No es válida la posición del fallador cuando afirma que la intención de los procesados confesos era solo causar la muerte por una promesa remuneratoria, en la medida que además existió una exigencia dineraria por la libertad de la víctima, como lo aseguraron los testigos de cargo, entre ellos los hijos del fallecido, lo que no puede ser considerado como una coartada para confundir a las autoridades, sino más bien para salvar la responsabilidad penal de Obando Arenas. • No es válido el argumento del fallador para sustentar su decisión de un concurso aparente, cuando aseguró que en el momento en que se hizo la llamada extorsionista a uno de los hijos de la víctima, ésta ya había fallecido, en la medida que desde el mismo rapto les fue suministrado a través de los 28 PDF 5.
Folios 10 al 15. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 20 trabajadores de la finca, una nota que exigía el pago por su liberación, lo cual se extendió por un espacio de 7 meses más, por lo que independientemente del deceso no desnaturaliza la configuración del ilícito que atentó contra su libertad personal.
Sujetos procesales no recurrentes Ministerio Público. La procuradora Judicial II Penal 361, como sujeto no recurrente, a través de escrito29, solicitó la confirmación del fallo de primera instancia, en cuanto a la absolución por el punible de secuestro extorsivo y su revocatoria frente a la condena por los otros dos punibles endilgados, basado en los siguientes argumentos: • Respecto de la apelación del delegado fiscal, debe confirmarse el fallo, por cuanto dicha decisión fue clara al señalar que se configuraba un concurso aparente de tipos penales, porque la víctima fue sacada de su domicilio con el propósito de causarle la muerte, la cual aconteció ese mismo día, por ello las exigencias dinerarias que se verificaron de forma posterior, no pueden dar lugar a la materialización del delito de secuestro extorsivo. 29 PDF 5.
Folios 5 al 8. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 21 • Respecto de la apelación del sentenciado y el defensor público, les asiste razón y debe revocarse la decisión y en su lugar, absolverse por duda, en la medida que el fallo se basó en prueba indiciaria sin considerar que los procesados confesos señalaron al otro participe de los hechos con el alias del “gordo” con una descripción física diferente a la del aquí sentenciado, sumado a que no se acreditó que el celular expuesto en el análisis link le perteneciera a este, sino a su hermana, quien sostenía una relación amorosa con uno de los coautores y además por haber participado con anterioridad el acusado en otros hechos con algunos de los hoy condenados, no significa que éste hubiera participado en estos, cuando no se les procesó por el punible de concierto para delinquir.
CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida el 15 de junio de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Ibagué - Tolima.
Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 22 Atendiendo el principio de legalidad, y del análisis minucioso a lo acontecido durante todo el proceso, desde la audiencia preliminar hasta el juicio oral, se pudo constatar que se han respetado las garantías constitucionales y los derechos fundamentales de quienes participaron y ante la no manifestación de nulidad de lo actuado, se debe desatar el recurso interpuesto, teniendo como base lo esgrimido por el acusado y su defensor como del delegado fiscal, en virtud del principio de limitación30 que regula la competencia de esta instancia. PROBLEMAS JURÍDICOS.
Se tiene previsto que los problemas jurídicos se contraen en establecer: i) si la prueba obrante en la actuación acredita la responsabilidad penal de Obando Arenas en el punible de secuestro extorsivo, como lo pregona el fiscal, o si, por el contrario, no lo está como lo señaló el fallador, ii) si la prueba indiciaria y demás elementos de conocimiento referidos por el juez de primera instancia, no son suficientes para establecer la responsabilidad del sentenciado como coautor de los punibles endilgados y por tal razón, debe revocarse la sentencia condenatoria, como lo solicita la defensa por 30 Corte Constitucional.
Sentencia T-643 de 2016: “El principio de limitación no sólo incluye la prohibición de perjudicar al apelante único, sino que también circunscribe el ámbito de competencia del juez de segunda instancia de forma que sólo puede pronunciarse sobre aquello que fue objeto de impugnación por las partes”. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas.
D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 23 existir dudas, o si por el contrario, debe confirmarse la decisión condenatoria. PRESUPUESTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. Las conductas punibles que se le imputan al justiciable AURELIO OBANDO ARENAS se encuentran tipificadas y sancionadas en los artículos 103 y 10431, del Código Sustantivo Penal, en los siguientes términos:
ARTICULO 103. HOMICIDIO. El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses.
ARTICULO 104. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. La pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: 4.. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil. 7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación. Frente al punible de HOMICIDIO, el Alto Tribunal de Justicia, sobre los elementos de este tipo penal, en providencia32, destacó: «El delito de homicidio es de sujeto activo indeterminado, de lesión y de resultado, en consecuencia, puede ser cometido por 31 Modificado por el art. 19 de la Ley 1453/11. 32 CSJ.
Sala de Casación Penal AP5278-2015. Radicación No.35780 del 14 de septiembre de 2015. MP. Dr. Eugenio Fernández Carlier. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 24 cualquier persona y se perfecciona por la causación de la muerte de la víctima.
Respecto del homicidio cometido bajo la causal del numeral 4° del artículo 107 del CP, la Alta Corporación de Justicia, en sentencia33, señaló Sobre el alcance y significado de esta circunstancia de agravación, la jurisprudencia de esta Corporación tiene dicho, de tiempo atrás (CSJ SP, 26 Ene. 2006, rad. 22106) lo siguiente: Si de acuerdo con el diccionario de la Lengua Española, abyecto es aquello despreciable, vil en extremo; y fútil aquello que carece de aprecio o importancia, es claro que el motivo aducido como desencadenante de la acción homicida se identifica plenamente con este último adjetivo, pues obrar por motivos fútiles no puede ser otra cosa que realizar el hecho delictivo por una causa tan insignificante, tan nimia, que hace resaltar en forma inmediata la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho.
Matar por vindicar la contestación, en los mismos términos, de un insulto que no provocó la víctima, es un acto acompañado de un motivo fútil, por lo insignificante. En cuanto el homicidio agravado, bajo la causal del artículo 104 numeral 7 del CP, la misma Corporación de justicia, en providencia34, puntualizó: La doctrina de la Corte se ha pronunciado sobre el homicidio agravado en las condiciones aludidas, en los siguientes términos (CSJ SP, 23 de septiembre de 2009, rad. 30.224): 33 CSJ.
Sala de Casación Penal SP620-2019. Radicación No. 48976 del 27 de febrero de 2019. MP. Dr. Eyder Patiño Cabrera. 34 CSJ. Sala de Casación Penal SP16207-2014. Radicación No.44817 del 26 de noviembre de 2014. MP. Dr. José Luís Barceló Camacho. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez.
Ley 906 de 2004. 25 “De manera genérica la doctrina identifica la circunstancia específica de agravación prevista en el artículo 104-7° de la Ley 599 de 2000, como homicidio alevoso, pues la hipótesis normativa allí prevista cobija todas aquellas formas de matar creando la indefensión de la víctima o aprovechándose de esa condición, siendo la razón del mayor reproche “además de la perversidad demostrada por el victimario, el ejecutar un acto que imposibilita al agredido para rechazar el injusto acometimiento contra su vida, situación que coloca al homicida en [posición] de ventaja o de seguridad; quien traiciona, asecha, envenena o mata en cuadrilla, elimina así o disminuye notoriamente la seguridad individual y social, pues en el caso concreto el ciudadano no tuvo la menor oportunidad de salvarse del ataque, por lo que el homicida produjo un mayor daño social y por lo mismo su conducta es más injusta” 35, criterio también prohijado y reiterado en la jurisprudencia de esta Sala36 en los siguientes términos: “Todas las formas dolosas y cobardes de cometer homicidio y lesiones personales con un mínimo de peligro para el agresor, y un máximo de indefensión para la víctima, quedan comprendidas en la circunstancia calificante de la alevosía. Este vocablo tiene hoy en la doctrina un sentido amplísimo, equivalente a sorprender al ofendido descuidado e indefenso, para darle el golpe con conocimiento o apreciación, por parte del agente, de esas condiciones de impotencia en que se halla el sujeto pasivo del delito.
La alevosía tiene, pues, un contenido objetivo y subjetivo, sin que sea de su esencia la premeditación. La dicha agravante se traduce generalmente en la ocultación moral y en la ocultación física. La primera, cuando el delincuente le simula a la víctima sentimientos amistosos que no existen o cuando le disimula un estado del alma rencoroso.
La ocultación física, cuando se esconde a la vista del atacado, o se vale de las desfavorables circunstancias de desprevención en que se encuentra”37. (Negrillas fuera de texto) 35 Cfr. Gómez López, Jesús Orlando, El homicidio, Tomo I, Ediciones Doctrina y Ley, pág. 883. 36 Cfr. Entre otras, sentencias de 25 de marzo de 1993, 28 de mayo y 8 de octubre de 2008, radicaciones Nº 8844 y 22959 y 26395, respectivamente. 37 Cfr. Sentencia de 7 de febrero de 1955, en Gaceta Judicial, tomo LXXIX, pág. 581.
Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 26 Frente al secuestro extorsivo agravado, se encuentra regulado en el artículo 169 y en los numerales 1° y 10° del artículo 170 del C.P. en los siguientes términos:
ARTICULO 169. SECUESTRO EXTORSIVO. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuatro (504) meses y multa de dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2.666.66) a seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Igual pena se aplicará cuando la conducta se realice temporalmente en medio de transporte con el propósito de obtener provecho económico bajo amenaza.
ARTICULO 170. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. La pena señalada para el secuestro extorsivo será de cuatrocientos cuarenta y ocho (448) a seiscientos (600) meses y la multa será de seis mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (6666.66) a cincuenta mil (50000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin superar el límite máximo de la pena privativa de la libertad establecida en el Código Penal, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias. 1.
Si la conducta se comete en persona discapacitada que no pueda valerse por sí misma o que padezca enfermedad grave, o en menor de dieciocho (18) años, o en mayor de sesenta y cinco (65) años, o que no tenga la plena capacidad de autodeterminación o que sea mujer embarazada. 10. Cuando por causa o con ocasión del secuestro le sobrevengan a la víctima la muerte o lesiones personales.
Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 27 Al respecto, el Alto Tribunal de Justicia, en providencia38, destacó: El delito de secuestro protege la libertad individual en su sentido básico, que involucra privar a otro del derecho de locomoción, esto es, de aquella posibilidad de disponer según su voluntad del lugar en el que quiere permanecer o ir; los verbos rectores alternativos corresponden a arrebatar (quitar, apoderar, desposeer, arrancar), sustraer (raptar, despojar, escamotear, tomar), retener (estancar, inmovilizar, detener, paralizar), u ocultar (esconder, tapar, enmascarar) a una persona, con el ingrediente subjetivo – a diferencia del secuestro simple como tipo residual – de exigir por la libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político.
Y frente al punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, menciona el artículo 365 numeral 4° lo siguiente:
ARTÍCULO 365. FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.
En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales. La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: (…) 38 CSJ. Sala de Casación Penal SP6354-2015. Radicación No. 44287 del 25 de mayo de 2015.
MP. Dra. María del Rosario González Muñoz y Gustavo Enrique Malo Fernández. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 28 4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.
En lo que se refiere a este punible, la Corte igualmente, se pronunció en providencia39, en los siguientes términos: En ese orden, desde el punto de vista objetivo, los elementos que identifican el tipo se definen en: (i) Una pluralidad de acciones: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar, portar o tener.
(ii) Un objeto material, consistente en, por lo menos, un arma de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o en municiones de la misma índole. Y (iii) un ingrediente, «sin permiso de autoridad competente», que es normativo en la medida en que contempla una valoración de índole jurídica (autorización legal), pero que es más descriptivo en tanto alude a una situación o circunstancia predominantemente fáctica (no tener el salvoconducto) (CSJ SP, 2 nov. 2011, Rad. 36544).
CASO CONCRETO. Resulta oportuno señalar que dentro de la presente actuación no se discute por las partes e intervinientes la muerte violenta del señor Enrique Guarnizo Vásquez, ocurrida el 16 de octubre de 2012 en zona rural del municipio de Prado – Tolima, pues así se desprende del escrito de apelación40 por parte de la defensa y de lo manifestado en la audiencia de 39 CSJ.
Sala de Casación Penal SP1037-2020. Radicación No. 54342 del 3 de junio de 2020. MP. Dr. Gerson Chaverra Castro. 40 PDF 5. Folio 19 y 20 Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 29 juicio oral por los coautores41 confesos, hoy sentenciados, lo que además se encuentra acreditado con el registro civil de defunción42 con indicativo serial No. 08234131 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil de Purificación - Tolima debidamente incorporado.
Así mismo, no admite discusión la participación de los testigos de la defensa en los hechos aquí investigados, como se advierte de lo declarado por Luís Ceferino Osma Peña43, Baudelino Sánchez Bermúdez44, Vicente Morales Rojas45 y Arturo Navarro Flórez46, quienes ofrecieron detalles sobre la manera en que se ejecutó la muerte al campesino Enrique Guarnizo Vásquez, al parecer patrocinada por familiares de la víctima, y en donde también intervino otro sujeto que denominaron con los alias del Gordo o Guzmán. Sujeto que para la Fiscalía y el fallador se trata del enjuiciado Obando Arenas, conforme se evidenció en la construcción indiciaria apoyada por prueba técnica empleada por los investigadores del Gaula de la Policía Nacional en el análisis link de llamadas entrantes y salientes entre los abonados de 41 Ver Carpeta de Audios No. 19.
Audiencia de Juicio Oral del 1 de febrero de 2017. Expediente Digital. 42 PDF 13. Folio 1 Expediente Digital. 43 PDF 6. Folio 46 a 47. Carpeta de Audios No. 19. Audio No 2. Audiencia de Juicio Oral del 1 de febrero de 2017. Récord: 0:44.49’ al 1:27.10’ Minutos. Expediente Digital. 44 PDF 6. Folio 46 a 47. Carpeta de Audios No. 19. Audio No 2.
Audiencia de Juicio Oral del 1 de febrero de 2017. Récord: 1:32.17’ al 2:38.23’ Minutos. Expediente Digital. 45 PDF 6. Folio 46 a 47. Carpeta de Audios No. 19. Audio No 2. Audiencia de Juicio Oral del 1 de febrero de 2017. Récord: 2:42.53’ al 2:55.24’ Minutos. Expediente Digital. 46 PDF 6. Folio 46 a 47. Carpeta de Audios No. 19. Audio No 2.
Audiencia de Juicio Oral del 1 de febrero de 2017. Récord: 3:01.19’ al 3:18.00’ Minutos. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 30 los condenados, lo que para la defensa y Ministerio Público como sujeto procesal no recurrente resultan insuficientes al no tratarse de prueba directa y existir dudas sobre la responsabilidad del implicado.
Para dilucidar los problemas jurídicos propuestos se hace necesario, desarrollar de forma separada los disensos propuestos, de una parte, por la Fiscalía General de la Nación y de otra, por la defensa integrada por el acusado y su defensor público. De la Apelación del Fiscal Especializado Justamente el delegado fiscal recurrente, señala en su disertación que comparte la decisión del fallador de primera instancia en cuanto la condena impuesta por dos de los tres delitos endilgados, no obstante, discrepa de ella, en tanto, absolvió al acusado del punible de secuestro extorsivo agravado, el que en su sentir sí existió, fue real, se materializó y no es aparente como lo sostuvo el juzgador, dado que la víctima fue arrebatada y retenida en contra de su voluntad, y por la cual se exigió un dinero a cambio de su liberación, independientemente que se haya ocasionado su muerte.
Ciertamente la discusión propuesta por el censor, gira en torno a la figura jurídica del concurso real y del concurso aparente de tipos, para lo cual se hace indispensable traer a Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez.
Ley 906 de 2004. 31 colación lo que el Alto Tribunal de Justicia47, tiene decantado sobre el particular, en los siguientes términos: Como ha tenido oportunidad de puntualizarlo esta Corporación, el concurso aparente de tipos penales emerge en aquellas hipótesis en que una conducta pareciera simultáneamente concurrir en la estructura típica de diversos hechos punibles, aun cuando una detenida valoración de la misma permite demostrar su exclusión entre sí, en forma tal que solamente un delito se consolida como existente48.
De acuerdo con esta definición, son requisitos del concurso aparente de normas penales la existencia de unidad de acción, la afectación de un único bien jurídico tutelado y la pluralidad de tipos excluyentes entre sí, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente. Así mismo, la problemática del concurso aparente de conductas punibles se suele abordar en la doctrina bajo los criterios interpretativos de especialidad -la comparación entre dos tipos penales uno de contenido genérico frente a otro caracterizador en forma más precisa, completa y enriquecida de la conducta, conduce a la escogencia de éste en lugar de aquél-, consunción -la concreción de un supuesto de hecho más grave, consume o comprende la de otro de menor entidad-, subsidiariedad -prima el grado de afectación para el bien jurídico, en forma tal que la mayor progresión o intensidad determina la escogencia del tipo respectivo aplicable- y del hecho acompañante –conforme con el cual la descripción típica del hecho principal va acompañado de otro que siendo punible resulta de menor gravedad-49.
(Negrillas y subrayado fuera de texto) 47 CSJ. Sala de Casación Penal. SP887-2021. Radicado No. 52344 del 10 de marzo de 2021. MP. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. 48 CSJ SP, 15 jun. 2005, rad. 21629. 49 Cr., entre otras, CSJ SP, 18 de feb. 2000, rad. 12820; CSJ SP, 10 may. 2001, rad. 14605; CSJ SP, 9 mar. 2006, rad. 23755; CSJ SP, 25 jul. 2007, rad. 27383.
Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 32 Bajo las premisas jurisprudenciales que preceden, permiten a la Sala considerar que le asiste razón al fiscal especializado y no al fallador de primera instancia en la medida que efectivamente en el caso objeto de estudio se presentó un concurso real, entre el secuestro y el homicidio agravado ejecutado en perjuicio de la víctima Enrique Guarnizo Vásquez y las razones son las que a continuación se exponen: Menciona la jurisprudencia ut supra, que para que pueda hablarse de concurso aparente, se deben cumplir con tres requisitos, esto es, i) la existencia de unidad de acción, ii) la afectación de un único bien jurídico tutelado y iii) la pluralidad de tipos excluyentes entre sí, por lo que ante la ausencia de solo uno de estos, surge el concurso real y no aparente, lo cual acontece en el sub examine, en la medida de que conforme la situación fáctica y lo corroborado con el material de prueba incorporado se cuenta con más de una acción delictiva y la afectación de dos bienes jurídicos tutelados.
Efectivamente, está más que verificada la afectación del derecho a la vida del señor Enrique Guarnizo Vásquez, pues al principio de las presentes consideraciones se señaló que no existe duda sobre tal acontecimiento, lo cual además se corrobora con lo esgrimido en la audiencia pública del 1 de febrero de 2017, por parte de los testigos presenciales de Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas.
D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 33 descargo, Luis Ceferino Osma Peña50, Baudelino Sánchez Moreno51 y Vicente Morales Rojas52 quienes en el contrainterrogatorio así lo insinuaron, indicando que fueron contratados para acabar con la existencia del señor Guarnizo Vásquez, para ello se concertaron en la ciudad de Bogotá, y luego se desplazaron a Prado - Tolima, a la finca de la víctima donde lo sacaron de allí para llevarlo a una zona aledaña y ultimarlo sin que los moradores y trabajadores se percataran de la acción delictual.
Obsérvese que no se trató de una sola acción delictiva, pues si la intención fuera la de solo acabar con su existencia, bastaba con hacerlo de forma inmediata, pues para eso contaban con varios integrantes del grupo criminal, portaban armas, se hallaban en una zona rural alejada de la población civil y las condiciones de horario y de oscuridad le permitirían cumplir con ese cometido; no obstante, se presentó otra acción delictiva, representada en la sustracción de la víctima, su salida por la fuerza de su morada, en su horario de descanso, es más que suficiente para consolidar el punible de secuestro, por cuanto está afectando la libre locomoción y la voluntad del campesino de seguir en su finca. 50 PDF 6.
Folio 46 a 47. Carpeta de Audios No. 19. Audio No 2. Audiencia de Juicio Oral del 1 de febrero de 2017. Récord: 1:00.02’ al 1:10.48’ Minutos. Expediente Digital. 51 PDF 6. Folio 46 a 47. Carpeta de Audios No. 19. Audio No 2. Audiencia de Juicio Oral del 1 de febrero de 2017. Récord: 2:10.33’ al 2:31.33’ Minutos. Expediente Digital. 52 PDF 6.
Folio 46 a 47. Carpeta de Audios No. 19. Audio No 2. Audiencia de Juicio Oral del 1 de febrero de 2017. Récord: 2:48.45’ al 2:54.35’ Minutos. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 34 Acción delictiva que tiene un ingrediente adicional, pues no fue solo su extracción de la finca a la fuerza, por poco desnuda y descalza, sino con una clara intención de exigir una suma de dinero a cambio de la liberación del longevo, pues así se desprendió de lo vertido en juicio en primera medida, por parte de los trabajadores de la finca, testigos presenciales que observaron su salida, habiendo recibido uno de ellos un rollo de papel que contenía la exigencia dineraria y segundo, por los familiares a quienes se dirigieron las llamadas y mensajes extorsivos.
Precisamente, aquí es donde la Colegiatura quiere llamar la atención y que no tuvo en cuenta el fallador de primera instancia, es que la intención de los victimarios no era solo la de afectar la vida de la víctima, sino la de simular la continuación del secuestro con el propósito de obtener de los familiares del plagiado, una fuerte suma de dinero a cambio de su eventual liberación. Propósito que hubiera sido concretado, de no ser porque los familiares denunciaron a las autoridades y ante la rápida reacción y eficiente investigación que permitió el descubrimiento de los coautores de los hechos, que finalmente conllevó a que en virtud de la colaboración con la justicia se hallara el cuerpo sin vida del señor Guarnizo Vásquez.
Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 35 Y es que fácil resulta verificar dos claras intenciones de los facinerosos, la primera, la de extraer al adulto de su lugar de residencia y exigir una fuerte suma de dinero, para cuyo fin acudieron al sitio, portando armas, con el rostro cubierto, a la hora en que la víctima dormía y cuando inicia la labor de los ordeñadores de la finca, con un propósito especifico que estos trabajadores fueran testigos del plagio y a su vez comunicadores del suceso plasmado en un rollo de papel, como se vislumbra de lo declarado por los testigos de cargo, Atanasio Lima Bustos53 y Manuel María Aroca54, este último quien fue la persona que finalmente cumplió la misión de entregar el papel con el mensaje extorsivo al señor Enrique Alejandro Guarnizo Barrero, uno de los hijos del ultimado.
Manuscrito que fue introducido en la actuación55 por el otro hijo de la víctima, señor Óscar Guarnizo Barrero quien también tuvo conocimiento del secuestro de su padre y quien en la vista pública56, señaló que esa nota fue entregada por el ordeñador Manuel Aroca a su hermana Flor Ángela y a su cuñado, y cuyo contenido mencionaba datos sobre la retención de Enrique Guarnizo Vásquez, la cual era por motivos económicos, sobre la exigencia de dinero que se haría en kilos de queso y sobre las amenazas con dar muerte 53 PDF 6.
Folio 83 a 84. Carpeta de Audios No. 11. Audiencia de Juicio Oral del 3 de junio de 2016. Récord: 23:10’ y ss Minutos. Expediente Digital. 54 PDF 6. Folio 83 a 84. Carpeta de Audios No. 11. Audiencia de Juicio Oral del 3 de junio de 2016. Récord: 42:05’ y ss Minutos. Expediente Digital. 55 PDF 15. Ver Folio 89 al 92. Expediente Digital. 56 PDF 6.
Folio 83 a 84. Carpeta de Audios No. 11. Audiencia de Juicio Oral del 3 de junio de 2016. Récord: 56:15’ y ss Minutos. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 36 al secuestrado en caso de que pusieran lo sucedido en conocimiento de las autoridades.
Información que fue corroborada por el otro hijo, señor Enrique Alejandro Guarnizo Barrero, quien en la audiencia57, además de mencionar acerca de la nota recibida, expresó que realizó varias llamadas al número celular que portaba su padre sin obtener respuesta, empero, como a eso de las 8 y 44 a.m. del mismo día de los hechos, esto es, 16 de octubre de 2012, le devolvieron la llamada y tuvo el único contacto con los secuestradores, quienes le comunicaron que debía seguir los puntos de la nota y conseguir 500 o 600 kilos de queso, es decir, 500 o 600 millones de pesos o si no mataban a su progenitor.
Sumado a la llamada extorsiva, más adelante le siguieron haciendo amenazas vía mensajes de texto y a través de escrito remitido a su dirección en Purificación – Tolima a través de la empresa Servientrega, la cual fue entregada por un empleado que resultó ser sobrino de Hugo Navarro Flórez, uno de los sentenciados por estos mismos hechos.
Amenaza que decía “Señores Guarnizo sabemos dónde se encuentran no hagan vueltas de sucesión, podemos llegar por delante o por detrás, les daremos por donde más les duela” y que fue incorporada como la evidencia No. 258. 57 PDF 6. Folio 83 a 84. Carpeta de Audios No. 11. Audiencia de Juicio Oral del 3 de junio de 2016. Récord: 1:47:40’ y ss Minutos.
Expediente Digital. 58 PDF 15. Folio 86 a 88. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 37 Actuaciones estas, que no fueron valoradas en conjunto por el fallador de primera instancia, porque solo se quedó con la intención de muerte que expusieron los testigos de descargo confesos, sin ahondar más sobre ese otro propósito criminal, que fue el de sacar de su entorno familiar al adulto mayor y exigir simultáneamente con el rapto, el cobro de una suma de dinero a cambio de su liberación, que si bien para la fecha del conocimiento de la nota y de las amenazas, ya la víctima había sido ultimada, no por ello desdibuja la comisión del ilícito como bien lo señaló el recurrente, porque efectivamente, al señor Guarnizo Vásquez se le coartó su libertad de locomoción sin su consentimiento, ante los ojos de dos testigos presenciales, y para los familiares e incluso el personal del Gaula que atendió los actos urgentes se trataba al menos hasta ese momento de un secuestro.
Y es que este accionar no fue espontáneo ni accidental, fue premeditado, intencional y con un claro propósito de afectar dos bienes jurídicos tutelados por el legislador, pues los facinerosos concertaron desde Bogotá todo el designio criminal, tendiente a sustraer de la finca a la víctima, entregar la nota extorsiva a los familiares a través de los trabajadores, llevarla en un vehículo para luego unos pocos kilómetros más adelante darle muerte y sepultarla en un paraje solitario, para que los trabajadores no se enteraran de la muerte de Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas.
D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 38 su patrón y así poder cobrar la suma de dinero a cambio de su liberación, lo mataron con arma blanca. En suma, no se trató de un concurso aparente de conductas, porque no se dan los requisitos mencionados ut supra, en atención a que no se trató de un solo accionar, sino de dos, y se vulneraron dos bienes jurídicos, como lo fue la libertad individual y el consecuente patrimonio económico al exigir una alta suma de dinero por la liberación y la vida de Enrique Guarnizo Vásquez, por lo que la respuesta al problema jurídico no puede ser otra distinta a que se configuró un concurso real y material entre el secuestro extorsivo y el homicidio agravado, en los términos del artículo 31 del CP, evento que quedó más que demostrado con lo acontecido en el juicio oral y que encuentra respaldo en la jurisprudencia59 nacional, en los siguientes términos: 4.2.
El delito de secuestro simple en concurso con homicidio. Se opone el defensor de los postulados a que se legalice el delito de secuestro simple en los hechos (…), pues no obstante aceptar que hubo retención de las víctimas antes de causarles la muerte, aspira que se admita una novedosa tesis, según la cual, el delito de secuestro no es “compatible” con el de homicidio, por cuanto este era el fin último, más no la afectación de la libertad de locomoción. El delito de secuestro simple se encuentra tipificado en el artículo 168 del Código Penal: 59 CSJ.
Sala de Casación Penal. SP17548-2015. Radicado No. 45143 del 16 de diciembre de 2015. MP. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 39 «Secuestro simple. (Modificado por el art. 1, Ley 733 de 2002.) El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de…» La consagración de esta conducta delictiva está encaminada a proteger la libertad de una o varias personas, sin que para su estructuración el tipo penal exija temporalidad en la limitación del derecho que puede darse a través de la violencia o el engaño, bajo cualquiera de las formas allí descritas, recuérdese, arrebatar, sustraer, retener u ocultar.
De cara a determinar si se estructuró el punible de secuestro simple en cada uno de los hechos referidos por el recurrente, la Sala acudirá a las circunstancias fácticas descritas en la sentencia confutada: Hecho n.º 11 (….), lugar de donde fue sacada y llevada a una plantación de palma, en donde después de ser interrogada, fue asesinada.
(….). Hecho n.º 24. (….)lo obligaron a subir al taxi en el que se movilizaban; fue asesinado instantes después, cuando intentó bajarse del automotor. Hecho n.º 37. (….) fue retenida e interrogada para establecer si tenía nexos con grupos insurgentes; al día siguiente fue hallado su cadáver con varios impactos de arma de fuego. Hecho n.º 47.
(…), quienes lo trasladaron al sector conocido como El Tigre, ubicado en el kilómetro 14 de la vía que de Tumaco conduce a Pasto, en donde procedieron a ultimarlo, para posteriormente arrojar su cuerpo al interior de una alcantarilla. Hecho n.º 48. (…) El componente común en estas conductas delictivas se enmarca en la retención de las víctimas, que justifica el defensor como una acción necesaria para cometer la conducta homicida.
Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 40 Si bien todos los actos culminaron con la muerte de la víctima, ninguno de ellos requería del secuestro del sujeto pasivo como medio para proceder a la posterior ejecución, pues el mismo resultado hubieran logrado los autores materiales sin que se afectara su libertad de locomoción, tal y como sucedió en muchos otros casos (hechos n.ºs 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 29, 32, 34, 35, 36, 38, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 49, 52 y 53) en los que sin consideración alguna dispararon en contra de sus víctimas en el lugar donde fueron ubicadas.
De esta forma, si el delito de homicidio no requiere para su consumación de la retención previa de la víctima, mal puede sostenerse que es la conducta que se antepone a él; bajo la misma lógica, el secuestro simple se estructura tan sólo con la privación de la libertad de una persona, independientemente de la existencia de otro propósito, utilidad o provecho ilícitos, dado que, si ello sucede, la configuración se encuadraría en el artículo 169 del Código de las Penas, que corresponde al secuestro extorsivo.
En los anteriores hechos, no existe duda que se ejecutaron todos los elementos del tipo penal denominado secuestro simple, sin que se advierta que alguna de esas conductas trascendía obligada para el agotamiento del punible de homicidio, como para que se alcance a pensar en el reconocimiento de un concurso aparente de tipos. Figura ésta que ninguna aplicabilidad adquiere para resolver la tipicidad en los aludidos casos, por cuanto los delitos que señala el defensor se encuentran en conflicto (secuestro simple y homicidio), difieren en su contenido, elementos y finalidad.
Adicionalmente, esta forma concursal tiene como presupuestos básicos la unidad de acción, esto es, que se trate de una sola conducta que encuadre formalmente en varias descripciones típicas, que el agente persiga una única finalidad y que se ponga en peligro un solo bien jurídico. Claro es, que tratándose de acciones -lícitas o ilícitas- siempre se tiende hacia un fin dirigido por la voluntad, en cuyo desarrollo el agente selecciona los medios necesarios para conseguir el objetivo propuesto, pero si en ese proceso incurre en conductas Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas.
D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 41 igualmente típicas, éstas no se pueden integrar a la acción original, por resultar plenamente autónomas e independientes y atender a una finalidad distinta. Inconcusamente los delitos de secuestro simple se consumaron cuando los autores retuvieron, ocultaron, arrebataron o sustrajeron a sus víctimas, limitándoles su derecho a la libre locomoción, lo cual acaeció con una acción diversa a la que acabó posteriormente con sus vidas en un espacio y tiempo también disímil.
De conformidad con las premisas jurisprudenciales expuestas, no hay duda que en el sub judice, se presentó un concurso real y no aparente, porque los coautores, entre ellos el acusado Aurelio Obando Arenas, como más adelante se abordará en la solución del otro problema jurídico, sustrajeron a la víctima de su morada, la condujeron en un vehículo, afectaron su derecho de libertad y locomoción, mientras simultáneamente realizaron exigencias económicas por su liberación, y si bien prontamente la mataron mantuvieron en zozobra a sus familiares por espacio de aproximadamente 7 meses hasta que fueron descubiertos, lo que demuestra que acudieron a la consumación de varias acciones ilícitas para llegar hacía su objetivo común, infringiendo varias tipos penales autónomos e independientes.
De suerte que, la conducta de secuestro en sentir de la Sala se configuró de manera autónoma al delito de homicidio agravado endilgado, de allí que resulten parcialmente Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 42 prósperos los reproches de la Fiscalía General de la Nación y haya lugar a revocar el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, edificar una decisión de condena, no obstante, debe precisar la Sala que no es posible bajo la modalidad extorsiva y agravada endilgada, por cuanto las circunstancias que respaldan esta acusación no fueron finalmente expuestas en la imputación fáctica.
Efectivamente, basta con escuchar el registro de la audiencia de acusación60 celebrada el 10 de octubre de 2014 para establecer que en los hechos jurídicamente relevantes la fiscal delegada nunca mencionó las circunstancias que en el juicio demostró con la declaración de los trabajadores de la finca e hijos de la víctima sobre las exigencias económicas a las que fueron sometidos los familiares del fallecido, de allí que no puede ser objeto de condena, so pena de trasgredir el principio de congruencia y faltar al debido proceso y derecho de defensa del sentenciado.
En igual sentido operó con relación a las circunstancias de agravación del secuestro contempladas en los numerales 1° y 10°, pues no tienen respaldo en el componente fáctico de 60 Carpeta de Audio. CD3. Audiencia de Acusación del 10 de octubre de 2014. Récord: 38:35’ al 1:16.04’ Minutos. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas.
D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 43 la imputación, y no es permitido inferirlo, como bien lo tiene establecido el Alto Tribunal que en providencia61, puntualizó: También de tiempo atrás, la Sala ha precisado que son hechos jurídicamente relevantes y, por tanto, deben incluirse en la imputación, los atinentes a las circunstancias genéricas y específicas de mayor punibilidad.
La decisión CSJSP, 21 mar. 2007, Rad. 25862 resulta paradigmática frente a este tema, por diversas razones. Según la imputación, varios sujetos ingresaron violentamente a una unidad residencial con la finalidad de apoderarse de una cuantiosa suma, representada en dinero en efectivo y joyas. Los procesados se allanaron a los cargos. Al emitir la sentencia de segundo grado, el Tribunal descartó algunas circunstancias de agravación, pero incluyó otras que, según el demandante, no fueron incluidas en la imputación. En la sustentación del recurso de casación, la Fiscalía y la defensa coincidieron en que el fallador de segundo grado se equivocó al incluir circunstancias de mayor punibilidad que no fueron enunciadas expresamente en la imputación (que devino en acusación, merced al allanamiento a cargos), lo que contrasta con la postura del Ministerio Público, quien dijo que ese tipo de circunstancias deben o pueden ser alegadas en la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
La Sala, luego de referirse al derecho de defensa, en este caso asociado al conocimiento oportuno de los cargos, y tras el análisis de la regulación de este tema en Puerto Rico y otros países, dejó sentado que: (i) lo resuelto en el ámbito de los ordenamientos jurídicos anteriores, acerca de que los fundamentos fácticos y jurídicos de las circunstancias de agravación punitiva –genéricas o específicas- deben ser incluidos en la acusación, resulta aplicable, en lo esencial, a los casos tramitados bajo la Ley 906 de 2004;
(ii) ya que las mismas pueden incidir significativamente en el juicio de responsabilidad y, por tanto, en la determinación punitiva, bien porque afecte los extremos punitivos previstos en los 61 CSJ. Sala de Casación Penal. SP2042-2019. Radicación No. 51007 del 5 de junio de 2019. MP. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas.
D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 44 tipos básicos, ora porque incida en los cuartos de movilidad de los que debe partir el juez para establecer la sanción; (iii) bajo el entendido de que todos los aspectos fácticos –y su correspondiente calificación jurídica- que expongan al procesado a una mayor sanción le deben ser comunicados oportunamente, para garantizar el ejercicio de la contradicción62; y (iv) la imputación de dichas circunstancias debe ser expresa y unívoca, por lo que resulta inaceptable predicar que las mismas pueden ser consideradas bajo el argumento de que se “infieren” del relato realizado por el fiscal.
Desde ese entonces la Sala viene llamando la atención, para que los fiscales realicen con cuidado el “juicio de imputación”, dada su relevancia en la estructura del proceso. De suerte que no hay lugar a edificar condena por el punible de secuestro extorsivo agravado, sin embargo, sí resulta viable por el secuestro simple contemplado en el artículo 168 del CP, como quiera que en la imputación fáctica expuesta tanto en la audiencia preliminar de imputación como en la formulación de acusación se hizo referencia a la sustracción del señor Enrique Guarnizo Vásquez, quien fue sacado de la finca donde dormía, conducido en un vehículo sin su consentimiento a otro lugar, afectando su derecho de locomoción y libertad, aunque sea por unos cuantos minutos para después disponer de su existencia. Condena por un delito menor que se encuentra justificada en la misma línea jurisprudencial63 atrás expuesta, en los siguientes términos: 62 En el mismo sentido, CSJSP, 9 jun. 2004, Rad. 20134, entre otras. 63 CSJ.
Sala de Casación Penal. SP2042-2019. Radicación No. 51007 del 5 de junio de 2019. MP. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 45 De tiempo atrás la Sala ha precisado que es posible emitir la condena por un delito menos grave que el incluido en la acusación, o suprimir circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad cuando las mismas no han sido demostradas, siempre y cuando: (i) no se modifique el núcleo de la acusación;
(ii) se trate de un delito de menor entidad; (iii) no se genere indefensión para el procesado; y (iv) no se avizore la trasgresión de los derechos de otros intervinientes (CSJSP, 25 mayo. 2015, Rad. 44287, entre muchas otras). Por las mismas razones, el juez puede emitir la condena por un delito menor, siempre y cuando se respete el núcleo fáctico de la acusación, no solo cuando ello obedezca a que algunos aspectos factuales no se demostraron más allá de duda razonable, sino, además, cuando los mismos no puedan ser considerados porque fueron adicionados en la acusación con violación del debido proceso, siempre y cuando la condena por el delito “menor incluido” no ponga al procesado en indefensión ni afecte de alguna otra manera sus derechos fundamentales.
No existe ninguna discusión cuando se trata de circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, pues las mismas pueden ser suprimidas por alguna de estas dos razones, sin que con ello se viole el debido proceso, como lo ha sostenido de tiempo atrás esta Corporación (6.2.4.4.3.3). (Negrillas y subrayado fuera de texto) De cara a lo mencionado por el Tribunal de Casación, puede condenarse por el injusto penal de secuestro simple, por cuanto probatoriamente se configuró, no se modificó el núcleo de la acusación, pues así se desprende del componente fáctico, se trató de un punible de menor gravedad si en cuenta se tiene que el extorsivo agravado contempla una mayor pena de prisión, no se generó trasgresión de derechos de partes o intervinientes y no surge indefensión para el procesado, como quiera que desde la Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas.
D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 46 audiencia de formulación de acusación tuvo la oportunidad de presentar pruebas, de controvertir las aducidas por el ente fiscal en su contra y en sí, de defenderse del delito de secuestro imputado, de tal manera que en capítulo más adelante se redosificarán las penas impuestas.
De la apelación de la defensa. La Colegiatura abordará de manera conjunta los planteamientos esbozados por el sentenciado Obando Arenas en su libelo impugnatorio, toda vez que guardan estrecha relación con los expuestos por su defensor en cuanto reprochan aspectos de valoración de la prueba testimonial de descargo aportada en juicio y la edificación de la condena con prueba indiciaria sin existir prueba directa.
Del primer disenso. Señala el defensor público recurrente que solo se contó con el testimonio de Atanasio Lima Bustos para edificar la condena por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, no siendo suficiente para establecer las características del arma y su estado de funcionamiento.
Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 47 Frente a tal reproche, debe precisar la Colegiatura que le asiste razón al defensor público recurrente, como quiera que en la actuación no existió prueba suficiente para acreditar la materialidad del ilícito de porte de armas de fuego, pues con los dos únicos testigos que observaron las armas no es posible conocer si realmente se trataba de armas de fuego y si estas eran aptas para ser disparadas.
Justamente, en un caso similar donde la Fiscalía pretendió con testimonio acreditar la existencia de este ilícito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia64, puntualizó: En efecto, para el demandante el juez de primer grado no podía fundamentar la condena por esa conducta punible, y el Tribunal confirmarla, únicamente con la aseveración de (…..), porque con base en el relato de esa testigo no se estableció hecho alguno que condujera a firmar que el elemento que el acusado le exhibió en su pretina, era en verdad un arma de fuego de defensa personal, como que la testigo no es perito en armas y tampoco afirmó que el procesado hubiese disparado con el referido artefacto.
Desde tal perspectiva, aun cuando el censor denunció la violación indirecta por falso juicio de identidad, la respectiva alegación pone de presente un falso raciocinio, por desconocimiento del principio lógico de razón suficiente. Si el único elemento probatorio que alude a la estructuración del aspecto material de la conducta atribuida, es la observación, por demás fugaz, de la testigo (…) de un elemento exhibido en la pretina del pantalón del acusado, el cual para ella, una 64 CSJ.
Sala de Casación Penal. SP1271-2020 (47050) del 10 de junio de 2020. MP. Dr. Eugenio Fernández Carlier. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 48 adolescente de 17 años, era una “pistola negra”, sin ninguna otra característica, ni indicación de cualquiera otro aspecto que permita establecer, sin lugar a dudas, que el procesado en verdad estaba provisto de un objeto que corresponda a una real o auténtica e idónea arma de fuego, la presunción de inocencia que ampara a (….) en relación con un tal comportamiento delictivo no alcanza a ser derruida ante la poca contundencia de la prueba debido a la falibilidad que entraña la misma en ese aspecto.
La existencia de una certificación de la autoridad competente acerca de la no expedición de permiso alguno a (….) para el porte de armas de fuego —incorporada con el testimonio del investigador (….)—, tampoco es prueba idónea de la cual pueda colegirse que en la fecha de autos el citado procesado llevaba consigo un elemento de esa naturaleza.
Por lo tanto, en aplicación de la máxima de in dubio pro reo, se impone la absolución del aquí procesado frente al cargo de autor de la conducta punible prevista en el artículo 365 de la Ley 599 de 599 de 2000, tal y como lo solicitó el demandante en el cargo subsidiario. (Negrillas, subrayado y supresión de nombres fuera de texto) De los derroteros expuestos, no hay duda que la prueba testimonial no es suficiente para derrumbar la presunción de inocencia que ampara al acusado, como quiera que existen dudas sobre la existencia de las armas de fuego, y sobre su funcionamiento, pues el ente persecutor trajo a juicio para acreditar lo anterior, el testimonio de Manuel María Aroca65, quien respecto al punible, informó que esos cuatro sujetos que vestían de negro ingresaron esa madrugada a la finca, llevaban armas cortas y uno solo llevaba una larga que no se 65 PDF 6.
Folio 83 a 84. Carpeta de Audios No. 11. Audiencia de Juicio Oral del 3 de junio de 2016. Récord: 42:05’ y ss Minutos. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 49 le notaba bien, y el testimonio del señor Atanasio Lima Bustos66, quien al igual que el anterior, estuvo presente en el predio como trabajador y pudo identificar algunas de las armas portadas por los facinerosos, entre esas un cuchillo y un revólver que indicó se le veía brillar.
Testigos que en primer lugar, no ofrecieron más detalles sobre las características de dichas armas, en segundo lugar, se trata de campesinos que no son expertos ni conocedores de estos artefactos y finalmente, no se presentaron disparos ni mucho menos la muerte de la víctima fue causada utilizando estos medios, sino un arma blanca, de allí que la prueba testimonial no resulta suficiente para acreditar la materialidad del delito, y mucho menos con la sola certificación67 expedida por la autoridad militar de fecha 9 de diciembre de 2013 que señalaba que el acusado no es poseedor de armas de fuego, como claramente lo precisó el Alto Tribunal en la sentencia ut supra.
En consecuencia, resulta acertada la crítica expuesta en tal sentido, lo que permite a la Sala eliminar el cargo de la sentencia y en su lugar absolver, con los ajustes respectivos de las penas de prisión y accesorias que correspondan. Del segundo disenso. 66 PDF 6. Folio 83 a 84. Carpeta de Audios No. 11. Audiencia de Juicio Oral del 3 de junio de 2016.
Récord: 23:10’ al 37:36’ Minutos. Expediente Digital. 67 PDF 13. Folio 3. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 50 En esta oportunidad tanto el defensor público, como el sentenciado Obando Arenas, critican la forma en que el fallador de primera instancia abordó la valoración de las pruebas, en especial, la testimonial ofrecida por esa parte, cuando el funcionario judicial le restó credibilidad a quienes confesaron ser los coautores o participes de los hechos, pero que al mismo tiempo negaban la participación del enjuiciado en ese crimen.
Tal reproche no es acertado, como quiera que el fallador de primera instancia sí tuvo en consideración lo esgrimido por los 4 testigos confesos de descargo, no obstante, para el funcionario sus versiones ofrecían credibilidad en algunos aspectos y en otros no, sobre todo a la hora de señalar no conocer al procesado Aurelio Obando Arenas y que no tuviera participación en la comisión de las conductas punibles.
Actuación del Juzgador que es acertada y que encuentra respaldo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, cuando en providencia68, destacó: “De acuerdo con el sistema de valoración probatoria consagrado en la ley, el deber del juzgador de apreciar en su totalidad el conjunto probatorio no puede oponerse a la facultad que tiene de desestimar todo aquello que no le dé certeza de lo que en el 68 CSJ.
Casación No. 26268 del 7 de marzo de 2007. MP. Dra. Marina Pulido de Barón. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 51 proceso se pretende probar. Por ello es completamente viable que en ese ejercicio tome solo una porción del testimonio y deseche lo demás, sin que se puedan elevar a la categoría de errores de apreciación probatoria los juicios del sentenciador a través de los cuales establece el mérito de los elementos que sustentan el fallo, salvo que se pretenda demostrar que las conclusiones a las que llegó no son acordes a la sana crítica, único postulado al que está sometido para efectos de la apreciación probatoria”69.
(Negrillas y subrayado fuera de texto) Conforme lo anterior, el Juez Especializado en su providencia70 sí se refirió a lo declarado por los sentenciados Luís Ceferino Osma Peña, Baudelino Sánchez Bermúdez, Vicente Morales Rojas, y Arturo Navarro Flórez, en cuanto a la participación de estos en la ejecución del homicidio, pero desechó las declaraciones en torno al no conocimiento que tenían sobre el acusado y su no presencia en el lugar de los hechos, en la medida que tales testigos se notaron cortantes, contradictorios, que no lograron demeritar la inferencia trazada por el fallador de los hechos indicadores que apuntaban a que esa mañana del 16 de octubre de 2012, el acusado sí estuvo en el lugar acompañado de los demás ejecutores del hecho.
Y es que, para esta Colegiatura, resulta diáfano que los relatos ofrecidos por los sentenciados tienen un propósito de favorecer los intereses del procesado, quien para la actuación fue la persona que tuvo el contacto con el familiar 69 Sentencia del 16 de noviembre de 2001. Rad. 14361. 70 PDF 6. Folio 21 a 22. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas.
D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 52 o familiares (por establecer) determinador (es) de la muerte del propietario de la finca y por qué no decirlo, el coordinador de los actos criminales, a quien sus subalternos no estaban dispuestos a denunciar, máxime al tener una condena de varios años encima.
Nótese que todos los testigos tienen una versión común al indicar que no conocen al acusado, pero sin embargo, dan fe de la existencia de otro sujeto que intervino en el lugar de los hechos y del que ninguno dio con su nombre o paradero, ni mucho menos logran plenamente identificarlo con sus características físicas, no obstante, sí llama poderosamente la atención que antes de los hechos existiera una particular amistad con Baudelino Sánchez Bermúdez o alias José como se hacía pasar, quien en la vista pública71 señaló que se conocían desde hacía 10 años cuando estuvieron en la cárcel de Cómbita, pero extraño resulta que el propio sentenciado en su escrito de apelación72, mencione un establecimiento carcelario totalmente distinto, como lo es la cárcel La Picota.
Justamente, la relación de amistad y de participación de estos sentenciados en otros hechos punibles es una de las críticas que en este segundo disenso mencionan los recurrentes, como un error del fallador al momento de 71 PDF 6. Folio 46 a 47. Carpeta de Audios No. 19. Audio 2. Audiencia de Juicio Oral del 1 de febrero de 2017. Récord: 2:10.33’ y ss Minutos.
Expediente Digital. 72 PDF 5. Folios 39 al 52. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 53 edificar la condena, sin haberse establecido que la línea telefónica objeto de análisis link le perteneciera.
Y es que es precisamente, esos hechos indicadores que sumados a otros y valorados en conjunto lo que llevó al juzgador a inferir esa participación de Obando Arenas en el secuestro y el homicidio de Enrique Guarnizo Vásquez, pero no por el hecho aislado de tener un proceso penal anterior o una relación de amistad, sino porque la investigación adelantada a través de la información legalmente obtenida de los análisis link a las llamadas entrantes y salientes entre las líneas de celular de los capturados, hoy condenados, llevaron a concluir que la línea telefónica identificada con el abonado 3135070137, registró operaciones en el mismo lugar de los hechos, el mismo día 16 de octubre de 2012 y el día anterior, en Purificación – Tolima, lugar a donde habrían llegado la mayoría desde Bogotá. Información que fue obtenida, conforme lo señaló en la audiencia de juicio oral73, el investigador líder Luís Antonio Martínez Páez, por conducto de uno de los hijos de la víctima, señor Óscar Guarnizo, quien suministró 7 números de celular de personas vecinas del sector y oriundas de Prado, que al parecer estuvieron por el sector y eran sospechosas, para lo cual se llevaron a cabo los análisis link de rigor y dio resultado 73 PDF 6.
Folios 46 a 47. Carpeta de Audios No. 13. Registro No. 2. Récord: 48:59’ y ss Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 54 positivo con la vinculación de Hernán González y Hugo Navarro Flórez, quienes aceptaron cargos.
Aunado a ello se adelantó el mismo procedimiento con otros abonados telefónicos, entre los que se encuentran el 3112228973 y 3126199895 pertenecientes a alias José o Baudelino Sánchez Bermúdez, el 3118012044 de Arturo Navarro Flórez, el 3211486296 de Hugo Navarro, el 3124558223 y el 3135070137, estos últimos señalados de pertenecer al procesado, lo que le permitió al a quo inferir que para el 15 y el 16 de octubre de 2012, entre esos abonados se efectuaron llamadas entrantes y salientes, y que el portador de esa línea se hallaba para el día y hora de los hechos, como se vislumbra en los informes incorporados en el juicio y que fueron expuestos por el investigador Martínez Páez74, al igual que el intendente Fredy Sandoval Barrios75.
Y es que ese abonado de celular 3135070137, no resultó de manera fantasiosa o accidental, pues fue producto de un allanamiento que se hizo en la residencia del condenado Baudelino Sánchez Bermúdez a quien le incautaron una agenda76 con información importante de contactos entre los que se halló el del señor OBANDO y de la hermana Nohemy 74 PDF 6.
Folios 72 a 73. Carpeta de Audios No. 14. Registro No. 1. Audiencia de Juicio oral del 24 de agosto de 2016. Récord: 4:41’ y ss. Expediente Digital. 75 PDF 6. Folios 75 a 76. Carpeta de Audios No. |3. Registro No. 1. Audiencia de Juicio oral del 23 de agosto de 2016. Récord: 1:45.33’ y ss. Expediente Digital. 76 PDF 12. Ver Folios 21 a 23 y PDF 15.
Folio 52. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 55 Obando, como bien lo refirió el investigador líder y fue corroborado por el patrullero de la Policía Nacional adscrito al Gaula, Carlos Alberto Vega Ayala77, quien fue el servidor que acudió a la diligencia de allanamiento al igual que el patrullero César Alberto Escarraga Parra78 con quien se introdujeron las actas de incautación. Adicional a lo anterior, con base en la misma investigación adelantada se pudo verificar que la línea celular No. 3133991492 perteneciente a la hermana del acusado, señora Nohemy Obando Arenas, sostuvo comunicación con la línea celular 3135070137 portada por el enjuiciado, lo que pone en duda lo vertido por el testigo de descargo Baudelino Sánchez Bermúdez en el sentido que solo sostenía conversaciones con ella y no con el implicado, siendo una información irreal y con un claro objetivo de ocultar la estrecha relación de amistad y criminal con Aurelio Obando Arenas, siendo igualmente inviable lo sostenido por la representante del Ministerio Público sobre una supuesta relación sentimental con la hermana del acusado, ya que en ningún momento el testigo Baudelino Sánchez lo aseveró en el juicio oral en ese sentido.
Justamente, esa relación sostenida entre el acusado y Baudelino Sánchez Bermúdez no se trataba de una simple 77 PDF 6. Folios 75 a 76. Carpeta de Audios No. 13. Registro No. 1. Audiencia de Juicio oral del 23 de agosto de 2016. Récord: 9:22’ y ss Minutos. Expediente Digital. 78 PDF 6. Folios 75 a 76. Carpeta de Audios No. 13. Registro No. 1.
Audiencia de Juicio oral del 23 de agosto de 2016. Récord: 1:03.20’ y ss Minutos. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 56 amistad, sino que iba más allá hasta el campo criminal, pues se recolectó información legalmente obtenida en la inspección judicial adelantada en el proceso con radicación No. 11001600002320138006000, como lo aseguró el investigador líder en el juicio oral79, donde varios de los aquí judicializados, esto es, Baudelino Sánchez Bermúdez y Vicente Morales Rojas lo eran también por un caso acontecido en la ciudad de Bogotá por los punibles de hurto y secuestro simple por el que también resultó vinculado Aurelio Obando Arenas al ser capturado el 21 de enero de 2013, donde además reportó en el acta de derechos del capturado que podían avisar de su aprehensión al número 3133991492 de su hermana Nohemy Obando Arenas con quien residía. Son estas pruebas valoradas de forma conjunta, lo que le permitieron al Juzgador de primera instancia, llegar a la conclusión que Aurelio Obando Arenas sí era poseedor de los abonados 3124558223 y 3135070137 los cuales fueron utilizados en el celular con IMEI 01267004833651, que en el caso de la última línea reportó operación para los días 15 y 16 de octubre de 2012, en las celdas ubicadas en los municipios de Purificación y Prado – Tolima, información que fue obtenida de forma licita a través de los operadores de celulares, la agenda incautada a unos de los facinerosos, los 79 PDF 6.
Folios 72 a 73. Carpeta de Audios No. 14. Audiencia de Juicio Oral del 24 de agosto de 2016. Registro No. 2. Récord: 57:41’ y ss Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 57 análisis link desarrollados por personal técnico experto, no siendo solo la amistad y la investigación en otros hechos lo que conduce a la responsabilidad, de allí que no es fundada la crítica en tal sentido.
Finalmente, los apelantes reprochan la credibilidad otorgada por el juzgador a la investigación por medio de análisis link desarrollada por el servidor de Policía Judicial Luis Antonio Martínez Páez que le permitió establecer la participación del acusado en los hechos, pese a ser impugnada por parte del defensor público en cuanto al conocimiento técnico del testigo y los errores en el protocolo de cadena de custodia que presentó a la hora de obtener la información de las empresas de servicio de telefonía, lo que para su proceder emerge como prueba ilegal.
Sea lo primero advertir al profesional del derecho apelante que los reproches acerca del estudio o conocimiento del testigo o los errores o vacíos que pudiera presentar el protocolo de cadena de custodia, no generan per se nulidad o exclusión de la prueba, ya que se trata de un asunto de valoración y ponderación del medio probatorio, así lo ha determinado la Corte80 en los siguientes términos: En todo caso, la Corte tiene dicho que los yerros relacionados con los protocolos de cadena de custodia no comportan un asunto de 80 CSJ.
Sala de Casación Penal. AP-1579-2021. Radicación No. 52062 del 28 de abril de 2021. MP. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 58 legalidad ni nulidad procesal, sino de valoración y ponderación del medio probatorio (CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 52530;
CSJ AP, 26 jun. 2019, rad. 55408; CSJ SP, 24 abr. 2020, rad. 54784 y CSJ SP, 24 jun. 2020, rad. 49323, entre otras). Aclarado lo anterior, procede la Sala a resolver las críticas relacionadas con la idoneidad del servidor de Policía Judicial que acudió a la audiencia de juicio oral para explicar en detalle los resultados obtenidos en la investigación efectuada por medio del análisis link a las llamadas entrantes y salientes de los abonados celulares de las personas vinculadas en los hechos, donde la defensa señaló que no se acreditó la misma, pues en el contrainterrogatorio81 efectuado al servidor no se aportó la documentación o certificación respectiva para demostrar el estudio o conocimiento sobre la materia, no obstante, tal crítica no es relevante, en la medida que la documentación que se extraña, no se requería, bastaba solo con la indagación al testigo acerca del conocimiento que poseía, pues no se trataba de la declaración de un perito particular a quien en los términos del artículo 413 de la Ley 906 de 2004 se le exige acompañar con el informe la certificación que acredite su idoneidad.
Justamente, en el interrogatorio82 realizado por el delegado Fiscal al testigo Luís Antonio Martínez Páez, se conoció que 81 PDF 6. Folios 72 a 73. Carpeta de Audios No. 14. Audiencia de Juicio Oral del 24 de agosto de 2016. Registro No. 2. Récord: 3:16.02’ y ss Expediente Digital. 82 PDF 6. Folios 77 a 76. Carpeta de Audios No. 13.
Audiencia de Juicio Oral del 23 de agosto de 2016. Registro No. 2. Récord: 5:31’ y ss Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 59 llevaba 19 años en la Policía Nacional, esto es es un servidor público, ocupando actualmente el cargo de intendente, y que desde el año 2008 ingresó al Grupo del Gaula.
Sobre los estudios señaló que es técnico profesional en servicio de Policía e investigador en el Gaula, donde ha tenido la oportunidad de asistir a varios cursos, entre esos, el básico de Policía Judicial, técnicas en entrevistas, y contextualización de audiencias, siendo el contrainterrogatorio83 el cual hacía bajo la gravedad del juramento, la oportunidad procesal para que la defensa le restara mérito a la idoneidad del testigo, o desvirtuara su capacitación, no obstante pese a ejercer dicho rol, la experiencia de éste perito permitió responder cada uno de los interrogantes planteados y describir en debida forma los pormenores de su actividad investigativa tendiente a recaudar la información relevante con el grupo de investigadores que se encontraban bajo su mando, logrando extraer datos importantes que dieron lugar a la captura de los implicados en el homicidio y secuestro de Enrique Guarnizo Vásquez.
De allí que la idoneidad del perito oficial no se mide solo con el aporte de la documentación que acredite sus estudios o experiencia, sino con la exposición que haga de su informe de Policía Judicial que permita a los asistentes de la audiencia conocer detalles acerca de la forma en que se 83 PDF 6. Folios 72 a 73. Carpeta de Audios No. 14.
Audiencia de Juicio Oral del 24 de agosto de 2016. Registro No. 2. Récord: 3:16.020’ y ss. Minutos. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 60 obtuvo la información y los resultados de la investigación y así poder confrontarlo y dado el caso, impugnar su credibilidad dando a conocer los errores o deficiencias en la construcción de dicho informe, lo cual brilla por su ausencia, debido a que el censor solo reprochó la idoneidad desde el punto de vista formal, más no material.
Ahora bien, cosa distinta ocurrió con el servidor Leonardo Alejandro León Palomino, quien en el interrogatorio84, señaló que llevaba 14 años en el Gaula, donde tuvo la oportunidad de hacer varios cursos de Policía Judicial y en análisis link. Esta última actividad a la que se ha dedicado más de cinco años, graficando información de una forma ilustrativa de las llamadas entrantes y salientes obtenidas de las bases de datos de las empresas de telefonía celular.
Estudio y experiencia que el servidor en la audiencia pública y concretamente durante el contrainterrogatorio85 pudo acreditar, mostrando el certificado de entrenamiento y del curso en análisis link versión 8, de 25 horas de duración, espacio en el que además, respondió de forma clara y contundente las preguntas formuladas por la defensa, notándose con propiedad el conocimiento y la destreza que tiene en el manejo del software que se utiliza para ingresar la 84 PDF 6.
Folios 62 a 63. Carpeta de Audios No. 16. Audiencia de Juicio Oral del 26 de octubre de 2016. Récord: 3:07’ y ss. Minutos. Expediente Digital. 85 PDF 6. Folios 62 a 63. Carpeta de Audios No. 16. Audiencia de Juicio Oral del 26 de octubre de 2016. Récord: 2:00.32’ y ss. Minutos. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas.
D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 61 información obtenida de las bases de datos de las empresas de telefonía celular y de esta manera graficar y reportar las llamadas bidireccionales que se hicieron antes, durante y después del secuestro y homicidio por el sector de Purificación y Prado que permitieron llegar a los responsables de estos ilícitos a través de la información recolectada por el investigador líder del Gaula.
De tal manera que, no le asiste razón a la defensa sobre el reproche expuesto, pues no se advierte irregularidad ni le resta credibilidad al testimonio de los servidores de Policía Judicial que declararon en juicio, lo mismo ocurre con la postura en torno a debilitar la información legalmente obtenida por los defectos en el protocolo de cadena de custodia que aduce se presentaron cuando los investigadores Luis Antonio Martínez Páez y Leonardo Alejandro León Palomino, no lograron explicar en los contrainterrogatorios86-87, la ausencia de certificaciones o actas suscritas por los funcionarios de las empresas de telefonía celular en el momento que reportaron la información de las bases de datos solicitadas por orden judicial.
Reproche de la defensa que resulta inane porque una vez 86 PDF 6. Folios 72 a 73. Carpeta de Audios No. 14. Audiencia de Juicio Oral del 24 de agosto de 2016. Registro No. 2. Récord: 3:16.020’ y ss. Minutos. Expediente Digital. 87 PDF 6. Folios 62 a 63. Carpeta de Audios No. 16. Audiencia de Juicio Oral del 26 de octubre de 2016. Récord: 2:00.32’ y ss.
Minutos. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 62 que el investigador líder Luís Antonio Martínez Páez88 obtuvo de las empresas de telefonía celular la información de las bases de datos autorizadas por el Juez de Control de Garantías, procedió a descargar en unos CD dichos reportes enviados al correo electrónico y de forma inmediata a aplicar el protocolo de cadena de custodia, embalando, rotulando y asegurando la información, aspecto que la defensa no desvirtuó. Información que después fue entregada a los demás investigadores, como es el caso del subintendente Leonardo Alejandro León Palomino, quien en la vista pública así lo confirmó, cuando adujo en el contrainterrogatorio89 que para proceder a realizar el análisis link solo requería de la solicitud por escrito, acompañada de la orden del fiscal, y con el registro de cadena de custodia.
Procedimiento que se cumplió, el cual desde tiempo atrás, la Corte90 ha definido en los siguientes términos: La cadena de custodia es el conjunto de procedimientos encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física. Está conformada, entonces, por los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentren elementos de convicción durante las diferentes etapas del proceso; se inicia con la autoridad que recolecta los medios de prueba desde el momento en que se conoce la conducta punible, y finaliza con el juez de la causa y 88 PDF 6.
Folios 77 a 76. Carpeta de Audios No. 13. Audiencia de Juicio Oral del 23 de agosto de 2016. Registro No. 2. Récord: 5:31’ y ss Expediente Digital. 89 PDF 6. Folios 62 a 63. Carpeta de Audios No. 16. Audiencia de Juicio Oral del 26 de octubre de 2016. Récord: 2:00.32’ y ss. Minutos. Expediente Digital. 90 CSJ. Casación No. 35127 del 17 de abril de 2013.
MP. Dr. José Luís Barceló Camacho. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 63 los diferentes servidores judiciales. Así, al momento de recolectar las evidencias -llamadas a convertirse en prueba en el juicio oral- es necesario registrar en la correspondiente acta la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que lo recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su manejo.
(Negrillas y subrayado fuera de texto) De la reseña jurisprudencial expuesta, no cabe duda que se cumplió con el protocolo que erróneamente ataca la defensa, pues en la actuación existieron varias procedimientos respetando el debido proceso, en atención a que se adelantaron las audiencias preliminares91 ante los jueces de control de garantías de la ciudad de Ibagué, ante quienes se solicitó el control previo y posterior para búsqueda selectiva en bases de datos, como se observa en los registros respectivos, con la autorización judicial, el investigador líder ofició a las entidades de telefonía celular Claro, Movistar y Tigo para obtener datos biográficos, el reporte de llamadas entrantes y salientes, los números de MIN, IMEI y las celdas de ubicación de los abonados celulares que previamente habían obtenido y finalmente recibió las respuesta al correo electrónico Luis.martinez4236@correo.policia.gov.co.
Respuesta que inmediatamente procedió a descargar en un CD, aplicando el procedimiento de cadena de custodia, embalando, rotulando y custodiando la información recibida, la cual fue posteriormente entregada al personal 91 Ver PDF 10. Folios 20, 26, 30, 34, 38 a 39, 53, 69, 73, 77 a 78. PDF 11. Folios 1 al 2, 6, 10, 69, 73 y 77. Expediente Digital.
Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 64 del Gaula con quienes se efectuaron los análisis link para establecer gráficamente la relación de llamadas y ubicación de las mismas que dieron finalmente con la captura de los implicados en los hechos, como bien se vislumbran en los diferentes formatos de registro de cadena de custodia92 incorporados en el expediente electrónico, de allí que resulten infundados los planteamientos expuestos en el segundo ataque al fallo.
Del Tercer Disenso: Indica el sentenciado y su defensor que el Juez de primera instancia edificó la sentencia, basado en prueba indiciaria, sin el acompañamiento de otras probanzas, como experticias y declaraciones, y sin abordar el estudio de la duda razonable a favor del procesado, aun a sabiendas que no existió prueba directa sobre su presencia y sí de los testigos confesos que negaban su participación en los hechos endilgados.
Debe la Colegiatura precisar que no les asiste razón a los apelantes porque pese a no existir una prueba directa como bien lo señaló el a quo que permita asegurar que ese 16 de octubre de 2012, Aurelio Obando Arenas haya sido visto en el lugar, no significa que indiciariamente no se pueda llegar 92 Ver PDF 12. Folio 21 a 22, PDF 13.
Folios 45 a 47, PDF 14. Folios 45 al 48 y 98 al 101, PDF 15. Folio 31 a 33. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 65 a esa conclusión, en la medida que se vislumbraron otros medios de conocimiento, entre esos prueba técnica, a través de análisis link que permitieron la captura, judicialización y condena de los señores Baudelino Sánchez Bermúdez, Arturo Navarro, Hernán González, Hugo Navarro, Vicente Morales y Luís Ceferino Osma Peña, quienes al igual que el hoy sentenciado, nadie los observó en el lugar, porque lo hicieron a la madrugada, vestidos de negro y con máscaras que no permitían su reconocimiento, no obstante, voluntariamente decidieron aceptar los cargos por la vía del preacuerdo y el enjuiciado someterse al proceso judicial en el cual depreca su inocencia. Ciertamente, la Corte Suprema de Justicia, ha aceptado la idea que se puede proferir sentencia de condena basado únicamente en la construcción de indicios, los cuales deben cimentarse en hechos debidamente probados y que valorados en conjunto permitan desvirtuar la presunción de inocencia y superar la garantía del principio in dubio pro reo, como en jurisprudencia reciente93, señaló: Para iniciar, cabe recordar que esta Corporación ha precisado que las inferencias lógico jurídicas, a través de operaciones indiciarias, tienen cabida en el sistema procesal penal en virtud del principio de libertad probatoria; no obstante, los indicios deben estar cimentados en hechos plenamente probados y las deducciones marcadas por la seriedad y razonabilidad a partir de reglas de la sana crítica, pues si solo se trata de probabilidades o 93 CSJ.
Sala de Casación Penal. SP4638-2020. (49066) del 25 de noviembre de 2020. MP. Dr. Hugo Quintero Bernate. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 66 meros criterios de quien realiza el análisis, no pueden ser acogidos para fundar una condena, dado que subsistirán en el campo de la incertidumbre o la especulación. Demostrado el hecho indicador, es menester enunciar la regla de la lógica, la experiencia o la ciencia que otorga fuerza probatoria al indicio, dado que eventualmente puede ser falsa, o tomada con un alcance diferente al que realmente tiene y, por tanto, es indispensable expresarla para garantizar su contradicción. A continuación, se debe ilustrar el hecho indicado, cuya firmeza dependerá del alcance de la máxima utilizada.
Y, finalmente, se valorará dicho dato, en concreto y en conjunto con los demás medios probatorios arrimados, de cara a concluir el aspecto que se declara probado. Desde luego, la prueba indiciaria tiene la capacidad de cimentar una sentencia, pero para ello es necesario que, en forma unívoca y contundente, denote plausiblemente la responsabilidad o inocencia del implicado en los sucesos delictivos juzgados.
En todo caso, la valoración integral del indicio debe considerar todas las hipótesis que puedan confirmar o descartar la inferencia realizada, a efectos de establecer su validez y peso probatorio. Y todo ello debe analizarse en el contexto del proceso penal en el que la garantía del in dubio pro reo y el principio de presunción de inocencia se erigen como límites del establecimiento de la verdad que, en todo caso, no puede ser reconstruida a cualquier precio.
(Negrillas y subrayado fuera de texto) Basados en el precedente anterior, el Juez de primera instancia llegó a la conclusión que Aurelio Obando Arenas, pese a no ser visto, estuvo en el lugar y participó en la ejecución de los hechos, entre el 15 y el 16 de octubre de 2012, porque portaba el celular que registró llamadas con dos de los coautores confesos, esto es, Hernán González y Baudelino Sánchez Bermúdez, sin que se desvirtuara por Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas.
D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 67 parte de la defensa este hecho, acreditando que fuera otra persona real la que lo llevara consigo. Hechos indicadores que fueron demostrados principalmente con prueba técnica, como sucedió con los análisis link94 realizados por personal calificado del Gaula, entre los que se destaca Leonardo Alejandro León Palomino, y con las labores investigativas que llevó a cabo el líder Luís Antonio Martínez Páez, las que quedaron incorporadas en el juicio a través de los informes de investigador de campo95, mediante los cuales lograron establecer que el número de celular implicado, el 3135070137 le pertenecía al acusado y no a su hermana.
Precisamente, entre los hechos indicadores que el fallador señaló, que están probados y por los cuales infiere la responsabilidad de Aurelio Obando Arenas, se destacan los siguientes: • En el secuestro y homicidio del señor Enrique Guarnizo Vásquez participaron varios sujetos que se desplazaron desde la ciudad de Bogotá hacia el municipio de Prado – Tolima, lugar del fallecimiento de la víctima.
Hecho 94 Ver PDF 12. Folios 40 al 142. Informe de investigador de campo FPJ-11 del 01 de abril de 2013. PDF 13. Folio 5 al 37. Informe de investigador de campo FPJ-11 del 07 de octubre de 2013. Expediente Digital. 95 Ver PDF 15. Folios 1 al 21. Informe de investigador de campo FPJ-11 del 02 de enero de 2013, Folio 46 al 50. Informe de Investigador de campo FPJ-11 del 26 de junio de 2013.
PDF 14. Folio 1 al 33. Informe de Investigador de campo FPJ-11 del 11 de marzo de 2013. Folio 50 al 84. Informe de investigador de campo FPJ-11 del 30 de enero de 2013. PDF 13. Folio 52 al 94. Informe de Investigador de campo del 05 de agosto de 2013. PDF 12. Folio 1 al 3. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas.
D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 68 indicador que está demostrado no solo con la declaración de varios de los coautores confesos, sino con los análisis link96 que reflejó la ubicación de las celdas por medio de las cuales se registraron las diferentes llamadas que entre los mismos facinerosos se hicieron desde el día 15 hasta el 16 de octubre de 2012, fecha en que se produjo el regreso hacia sus ciudades de origen. • El acusado Aurelio Obando Arenas posee los números de teléfono celular 3135070137 y 3124558223, los cuales se acreditaron con el listado de contactos que aparecen en la agenda incautada al condenado Baudelino Sánchez Bermúdez dentro del allanamiento y registro que se le hiciere en su residencia, lo cual quedó descrito en el informe de investigador de campo97 FPJ- 11 del 26 de junio de 2013. • Entre el acusado Obando Arenas y el condenado Baudelino Sánchez Bermúdez existe amistad, cercanía, no solo porque se conocían con anterioridad en un establecimiento carcelario, sino porque están involucrados en unos hechos acontecidos en la ciudad de Bogotá con características similares a la presente 96 Ver PDF 12.
Folios 40 al 142. Informe de investigador de campo FPJ-11 del 01 de abril de 2013. PDF 13. Folio 5 al 37. Informe de investigador de campo FPJ-11 del 07 de octubre de 2013. Expediente Digital. 97 Ver PDF 15. Folios 46 al 52. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez.
Ley 906 de 2004. 69 actuación como lo estableció en su declaración el investigador líder Luís Antonio Martínez Páez98 tras la inspección realizada al proceso penal que se hiciere, sumado a que dentro de los contactos en la Agenda, se registraron dichos números de celular con el nombre de Obando. • La línea 3135070137 registrada en la agenda a nombre de Obando, conforme la información extraída de las bases de datos y el análisis link tuvo cruces de llamadas entre los días 15 y 16 de octubre de 2012 con las líneas usadas por los condenados Hernán González y Baudelino Sánchez Bermúdez y todas reportaron actividad desde las celdas ubicadas en Purificación y en Prado – Tolima, este último lugar donde falleció la víctima.
Nótese que esos hechos indicadores encuentran respaldo con la prueba testimonial, documental y técnica empleada e introducida por el ente fiscal e incluso con la información aportada con la declaración de los testigos de descargo confesos, no obstante, para la estructuración de esa inferencia indiciaria se requería de otro elemento adicional que la Alta Corporación de Justicia, en providencia99 precisó: 98 Carpeta de Audios.
CD No. 14. Audiencia de juicio oral del 24 de agosto de 2016. Récord: 57:41’ al 1:13.20’ Minutos. Expediente Digital. 99 CSJ. Sala de Casación Penal. AP1642-2018 Radicación No. 48328 del 25 de abril de 2018. MP. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez.
Ley 906 de 2004. 70 (…) la Sala tiene dicho en relación con el alcance de los indicios en el sistema acusatorio, de manera que al respecto ha sostenido: …el Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, no incluía a los indicios como un medio de prueba autónomo, pues su artículo 248 estipulaba, acertadamente, que “los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica”.
En el Código de Procedimiento Penal, adoptado con la Ley 600 de 2000, quizá por confusión conceptual y precaria técnica legislativa, su artículo 233 incluyó al indicio como un medio de prueba autónomo, sin serlo en realidad. Esta inclusión mereció pluralidad de críticas desde la doctrina y la jurisprudencia que no tardaron en recordar la naturaleza lógico jurídica del indicio como una operación mental a través de la cual de un hecho probado se infiere la existencia de otro hecho, con la guía de los parámetros de la sana crítica, vale decir, los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los aportes científicos.
En la Ley 906 de 2004, también atinadamente, el indicio no aparece en la lista de las pruebas —elevadas a la categoría de medios de conocimiento— que trae el artículo 382. Ello no significa, empero, que las inferencias lógico jurídicas a través de operaciones indiciarias se hubieren prohibido o hubiesen quedado proscritas. (…) En el sistema acusatorio, como en el debate oral se practican todas las pruebas, salvo las excepciones atinentes a las pruebas anticipadas, el Juez se convierte en el sujeto que percibe lo indicado por las pruebas.
Con base en esa percepción el Juez debe elaborar juicios y raciocinios que le servirán para estructurar el sentido del fallo. En ese conjunto de ejercicios mentales de reflexión e inteligencia el Juez no puede apartarse de los postulados de la lógica, de las máximas de la experiencia, ni, por supuesto, de las reglas de las ciencias. Es por ello que no resulta correcto afirmar radicalmente que la sana crítica quedó abolida en la sistemática probatoria de la Ley 906 de 2004.
(CSJ SP, 30 mar. 2006, rad. 24468) Ahora, las inferencias lógico jurídicas a través de operaciones indiciarias que se vienen de aludir, pueden efectuarse con Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 71 fundamento en un solo dato o hecho indicador o con base en la convergencia y concordancia de varios de ellos, respecto de los cuales, cabe advertir que, considerados individualmente, es factible que no tengan la entidad suficiente para sustentar la conclusión. Al respecto la Sala ha señalado100: …debe tenerse en cuenta que las inferencias inherentes a la denominada “prueba indiciaria” pueden hacerse a partir de un solo dato o “hecho indicador”… o pueden estar fundamentadas en la convergencia y concordancia de varios datos, así estos, individualmente considerados, no tengan la entidad suficiente para servir de soporte suficiente a la conclusión. (…) Conforme a lo indicado, no basta solo con establecer los hechos indicadores y encontrarse demostrados, sino que se requiere que se hagan bajo los postulados de la lógica, las reglas de la ciencia y las máximas de la experiencia, estas últimas las que fueron señaladas por el Juzgador en el siguiente sentido: “Quien tiene relación telefónica, de amistad y estar investigado o haber sido aprehendido en otro ilícito con los mismos con los confesos autores materiales del ilícito, es un factor que determina la viabilidad o facilidad de cometer otros delitos.
Igualmente, estar en el lugar de los hechos, de manera injustificada, permite determinar que se crea la oportunidad para ejecutar los delitos”. 100 CSJ SP282-2017, 18 ene. 2017, rad. 40120. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez.
Ley 906 de 2004. 72 Reglas máximas de la experiencia abordadas por el fallador, de forma correcta y que encuentra respaldo en la jurisprudencia101 nacional, en el siguiente pronunciamiento: (….), las reglas de la experiencia no pueden ser formuladas de cualquier manera. La construcción de una máxima fundada en el ordinario devenir de los acontecimientos de la vida en sociedad requiere de una estructura general y abstracta, definida por la Corte en los siguientes términos102: “[L]a experiencia forma conocimiento y los enunciados basados en ésta conllevan a la generalización, lo cual debe ser expresado en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.
En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. Conforme lo precedido no hay duda que la regla máxima de la experiencia empleada por el Juez Especializado se ajusta a los criterios jurisprudenciales expuestos, pues la construyó a partir del conocimiento que generó lo acreditado en la actuación, que entre uno de los coautores de los hechos, existía amistad, hubo contacto telefónico, se hallaban en el lugar para el día y la hora del plagio y la muerte de la víctima y han sido compañeros de actos criminales, lo cual permite afirmar que siempre o casi siempre esos factores 101 CSJ.
Sala de Casación Penal. AP3096-2020 Radicación No. 56861 del 18 de noviembre de 2020. MP. Dr. Luís Antonio Hernández Barbosa. 102 SP del 7 de diciembre de 2011, radicado 37667 y SP1984 del 30 de mayo de 2018, radicado 47107. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez.
Ley 906 de 2004. 73 concatenados, entrelazados conducen a cometer ilícitos, como en efecto aconteció en el caso de marras, surgiendo los indicios de capacidad y oportunidad para delinquir. De suerte, que a pesar de no existir prueba directa, esos datos que la Fiscalía acreditó, valorados en conjunto y aplicados a la regla de la experiencia señalada, permitieron concluir al a quo y a esta instancia que Aurelio Obando Arenas era la persona que faltaba por descubrir en los hechos endilgados a quien sus compañeros de fechoría intentaron ocultar con el alias del Gordo o Guzmán, como una forma de desviar el curso de la investigación, lo cual inicialmente consiguieron, buscando en la agenda de Baudelino Sánchez Bermúdez el contacto que condujera a este sujeto, no obstante, gracias a la oportuna, perspicaz y eficiente investigación permitió a través de la búsqueda en bases de datos y los análisis link, determinar que la persona que faltaba en la estructura criminal era quien figuraba como OBANDO, persona conocida con anterioridad, con quien arrimaron a Prado, intercambiaron llamadas y ejecutaron el secuestro, el homicidio con el uso de máscaras y armas, de allí que resulten infundadas las posturas de los recurrentes y haya lugar a confirmar la sentencia en ese sentido.
REDOSIFICACIÓN PUNITIVA. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 74 Existen varias circunstancias que llevan a esta Sala Penal a redosificar la pena impuesta por el a quo, la primera, en cuanto se aprecia un error en la selección del cuarto máximo del delito base de homicidio agravado, siendo lo correcto los cuartos medios, toda vez que a Aurelio Obando Arenas en la audiencia de acusación103 celebrada el 10 de octubre de 2014 se le endilgó, además de la circunstancia de mayor punibilidad señalada en el numeral 10° del artículo 58 del CP, la de menor punibilidad consignada en el numeral 1° del artículo 55° del CP, esto es, carecer de antecedentes penales, lo anterior, por cuanto si bien se probó que el acusado estuvo privado de la libertad por otros delitos, no se demostró que la condena haya sido anterior a esta investigación; la segunda, en cuanto a que se condena también en concurso por el punible de secuestro simple, y por último, al eliminarse la condena de 40 meses impuesta por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por lo que se hace menester, proceder a verificar en los términos del artículo 31 del CP, cuál de los dos delitos acreditados contemplan la pena más elevada.
El delito de homicidio agravado, conforme el artículo 104 del CP señala una pena de prisión de 400 a 600 meses, por lo que los cuartos punitivos de movilidad son los siguientes: 103 Ver en la carpeta de audios. CD 3. Récord: 0:44.56’ al 0:45.10’ Minutos. Expediente Digital. Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros.
R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 75 CUARTOS PENA DE PRISIÓN Cuarto mínimo 400 a 450 meses 1° cuarto medio 450 a 500 meses 2° cuarto medio 500 a 550 meses Cuarto máximo 550 a 600 meses El delito de secuestro simple, conforme el artículo 168 del CP contempla una pena de prisión de 192 a 360 meses y multa de 800 a 1500 SMLMV, de allí que los cuartos punitivos de movilidad son los siguientes: CUARTOS PENA DE PRISIÓN MULTA Cuarto mínimo 192 a 234 meses 800 a 975 SMLMV 1° cuarto medio 234 a 276 meses 975 a 1150 SMLM 2° cuarto medio 276 a 318 meses 1150 a 1325 SMLMV Cuarto máximo 318 a 360 meses 1325 a 1500 SMLMV Determinado lo anterior, y en vista de que solo concurre en el acusado una sola circunstancia de mayor y menor punibilidad, considera esta instancia que se debe partir del primer cuarto medio, lo que permite confirmar que el delito de homicidio agravado es el más grave que consagra una pena de prisión de 450 a 500 meses.
Conforme lo anterior y siguiendo el mismo criterio del Juzgador de primera instancia, se partirá del extremo máximo de dicho cuarto punitivo, esto es, 500 meses de prisión, al que se adicionará 40 meses más de acuerdo con Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez.
Ley 906 de 2004. 76 la proporción tasada por el fallador por el concurso heterogéneo por el punible de secuestro simple, para una pena definitiva de 540 meses de prisión. Respecto a la multa se impondrá la mínima del primer cuarto medio, es decir, 975 salarios mínimos legales mensuales vigentes en proporción a los ingresos del sentenciado, pena que deberá cancelar a favor del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta única nacional para multas y rendimientos No. 3.082.00.00640.8 del Banco Agrario de Colombia.
Finalmente, respecto a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no sufre modificación alguna, quedando la seleccionada por espacio de 20 años, como la determinó el Juez de primera instancia. Consecuencialmente, con relación a la pena accesoria de privación del derecho para la tenencia y porte de armas, será eliminada por cuanto se absuelve en esta instancia por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y no existe relación de conexidad con los dos punibles endilgados, esto es, homicidio agravado y secuestro simple por la sencilla razón que la víctima Enrique Guarnizo Vásquez fue ultimada con el uso de un arma blanca no de fuego.
Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 77 IMPUGNACIÓN ESPECIAL Atendiendo el principio de doble conformidad judicial contemplado en el artículo 235 numeral 7° de la Constitución Política de Colombia de 1991, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal adoptó una serie de reglas provisionales mientras el legislador regula lo pertinente, las cuales señaló inicialmente en providencia104 y posteriormente en el comunicado105 05/19 del 9 de abril de 2019, en los siguientes términos: Ahora bien, aunque la Sala reconoce que el asunto debe ser regulado por el Congreso de la República, es consciente de la imperiosa necesidad de asegurar ese derecho de rango constitucional, hasta tanto se expida la ley.
Por consiguiente, atendiendo la finalidad integradora de la jurisprudencia, adoptará medidas provisionales orientadas a garantizar, de mejor manera a como se ha venido haciendo al interior de los procesos regidos por los códigos de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600) y de 2004 (Ley 906), el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los tribunales superiores.
Para tal efecto, propenderá por la solución menos traumática y que implique una mínima intromisión en el ordenamiento jurídico vigente. En ese orden, dentro del marco procesal de la casación, resguardará así esa garantía: (i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. (ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el 104 CSJ.
Sala de Casación Penal. AP-1263-2019 del 3 de abril de 2019. MP. Dr. Eyder Patiño Cabrera. 105 http://www.cortesuprema.gov.co/corte/index.php/2019/04/09/reglas-provisionales-para- tramitar-apelacion-de-primeras-condenas/ Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez.
Ley 906 de 2004. 78 fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal. (iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver.
(iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. (v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial.
De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación. (vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente.
Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal. (vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación. (viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004- el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial.
(ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial. (x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación. Ello porque ese fallo correspondiente se asimila a una decisión de segunda instancia y, tal como ocurre en la actualidad, contra esas determinaciones no cabe casación (cfr., entre otros pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395;
CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579). Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 79 (xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de doble conformidad.
De conformidad con la regla IV, atrás enunciada frente a la presente decisión de primera condena proferida en segunda instancia, respecto del punible de SECUESTRO SIMPLE, se advierte al procesado y su defensor que procede la impugnación especial, al igual que el recurso extraordinario de casación, respecto de las demás partes e intervinientes, los que deberán interponerse y sustentarse conforme lo señalado en estas reglas y en los términos y condiciones dispuestos en los artículos 179 y 183 de la Ley 906 de 2004, respectivamente.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. REVOCAR parcialmente en numeral primero del fallo de primera instancia y en su lugar ABSOLVER a Aurelio Obando Arenas del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por las consideraciones que preceden.
Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 80 Segundo. REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, en cuanto se absolvió a Obando Arenas por el delito de secuestro extorsivo agravado.
Tercero. Como consecuencia de lo anterior, el numeral primero de la sentencia de primera instancia, quedará así: CONDENAR a AURELIO OBANDO ARENAS a la pena principal de QUINIENTOS CUARENTA (540) MESES DE PRISIÓN, y MULTA de NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO (975) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, los que deberá cancelar a favor del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta única nacional para multas y rendimientos No. 3.082.00.00640.8 del Banco Agrario de Colombia, como coautor del delito de homicidio agravado en concurso con secuestro simple de conformidad con las consideraciones que preceden.
Cuarto. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido que se elimina la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por las consideraciones que anteceden. Quinto. CONFIRMAR la providencia apelada, en todo lo demás. Sexto: Esta decisión queda notificada en estrados y contra la misma procede la impugnación especial de que trata el Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas.
D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 81 artículo 235 numeral 7° de la Constitución Política de Colombia, para el procesado y su defensor, para ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, únicamente respecto la condena por el punible de secuestro simple, conforme con las reglas enunciadas en la parte considerativa.
Séptimo: Contra esta decisión igualmente procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto y sustentado por las partes y demás intervinientes dentro de los términos y condiciones indicadas en las reglas enunciadas en la parte considerativa. En firme, remítase la actuación a su lugar de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020- Segunda Instancia. P/: Aurelio Obando Arenas. D/: Homicidio Agravado y Otros. R/: 73.001.60.00000.2013.00174.01 N.I: 28495 Víctima: Enrique Guarnizo Vásquez. Ley 906 de 2004. 82 EN PERMISO HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria