REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL RADICADO CUI 11-001-60-00101-2019-00513-01 N. I. 71.092. DELITO CONCUSIÓN ACUSADO SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN Y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS ASUNTO AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA DECISIÓN CONFIRMA Ibagué (Tol.), seis (06) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) (Aprobado mediante Acta No. 947 de la fecha)
1. OBJETO DE DECISIÓN Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa de LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS, contra del auto emitido el 2 de noviembre de 2021, en sede de audiencia preparatoria, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal, Tolima, a través del cual decidió sobre la solicitud de exclusión, relativa a la incorporación de grabaciones recuperadas de los dispositivos celulares de las víctimas. 2.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVATES Según se extracta de la Acusación1, durante los meses de junio, julio y agosto del 2019, en el municipio de El Espinal, Tolima, 1 Anexo: “03 ESCRITO DE ACUSACION”. RADICADO CUI: 11-001-60-00101-2019-00513-01 N. I.: 71.092. DELITO: CONCUSIÓN ACUSADAS: SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN Y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS ASUNTO: AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA – LEY 906 DE 2004 SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN, Secretaria de Desarrollo Social del Municipio, y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS, Directora de Programas Especiales de la Secretaría de Desarrollo Social; abusando de sus cargos y desbordando las funciones asignadas, constriñeron a las contratistas Gina Paola García Garay y Lorena Amaya Álvarez, firmantes de los contratos de prestación de servicios N° 620 y 603 del 25 de junio de 2019; con el fin que entregaran una suma entre tres a cinco millones de pesos mensuales, con ocasión de los servicios prestados. 3.
ANTECEDENTES RELEVANTES PARA DECIDIR El 15 de diciembre de 2020, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, se formuló imputación a SANDRA PATRICIA ORTIZ GARZÓN y LUISA FERNANDA CASILIMAS, como autoras de la conducta punible de concusión, consagrada en el artículo 404 del Código Penal, bajo el verbo rector “constreñir ”.2 El escrito de acusación se presentó el 11 de febrero de 20213, y la audiencia se desarrolló el 8 de abril del presente año 4.
La preparatoria, comenzó el 2 de agosto5, con el descubrimiento de la defensa, enunciación y solicitudes probatorias; finalizó con el decreto de pruebas el 2 de noviembre de 2021 6 Para lo que es objeto de apelación, en sesión de audiencia preparatoria7 celebrada el 2 de agosto de 2021, el Fiscal delegado, solicitó 8 la práctica del testimonio de la investigadora del CTI, 2 Anexo: “02ACTA AUDIENCIA PRELIMINAR” 3 Anexo:”04AUTO AVOCANDO CONOCIMIENTO” 4 Anexo: “05ACTA AUDIENCIA ACUSACION” 5 Anexo: “10ACTA AUDIENCIA PREPARATORIA – SUSPENDIDA” 6 Anexo: “12ACTA AUDIENCIA LECTURA DECRETO DE PRUEBAS” 7 Anexo: “10ACTA AUDIENCIA PREPARATORIA…”;
“03AUDIENCIA PREPARATORIA PARTE I” Y “AUDIENCIA PREPARATORIA PARTE II”. 8 A partir de récord: 01:19:48; de grabación “03AUDIENCIA PREPARATORIA PARTE I”. RADICADO CUI: 11-001-60-00101-2019-00513-01 N. I.: 71.092. DELITO: CONCUSIÓN ACUSADAS: SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN Y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS ASUNTO: AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA – LEY 906 DE 2004 Brigitte Mayerli Ñustes Ocampo, con el objeto de incorporar las grabaciones sobre las conversaciones que tuvieron lugar durante una reunión a mediados del año 2019, en que las acusadas desplegaron las conductas objeto de acusación, solicitando dineros que no les correspondía. Adujo que la declarante, funcionaria especialista en delitos informáticos, indicaría las particularidades relativas a la consecución de las evidencias, si corresponden las conversaciones y voces a las víctimas y encartadas, si hubo acta de inspección a lugares, relación con la obtención de los audios y si los mismos se sometieron a cadena de custodia y demás aspectos atinentes a procedencia y autenticidad.
El defensor de LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS, manifestó 9 que la Fiscalía hizo traslado de un informe de investigador de campo, y no de los medios magnéticos, además, los audios captados fueron entregados al ente acusador por las víctimas, sin efectuarse control de legalidad posterior ante un Juez de Control de Garantías, de acuerdo al artículo 244 de la Ley 906 de 2004 (búsqueda selectiva en bases de datos). solicitó la inadmisión de las grabaciones al tratarse de una recopilación de información personal, recaudada de dispositivos celulares de las víctimas, sin control de legalidad.
El delegado Fiscal manifestó10 que la información se recopiló con el consentimiento de las víctimas, dueñas de los dispositivos celulares y, por consiguiente, no es necesario ejercer un control de legalidad posterior. Aclaró que en el informe de investigación se indica cuáles son los medios magnéticos que obran las grabaciones, por lo que 9 Grabación “AUDIENCIA PREPARATORIA PARTE II”, a partir de récord: 00:05:44. 10 Grabación “AUDIENCIA PREPARATORIA PARTE II”, a partir de récord: 00:11:28.
RADICADO CUI: 11-001-60-00101-2019-00513-01 N. I.: 71.092. DELITO: CONCUSIÓN ACUSADAS: SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN Y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS ASUNTO: AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA – LEY 906 DE 2004 había sido adecuado el descubrimiento, con disposición de entrega de los audios. 4. DECISIÓN IMPUGNADA11 El Juez a quo decretó la práctica de la totalidad de las pruebas solicitadas por el ente acusador, porque superó el juicio de conducencia, pertinencia y utilidad, además de estar ligadas a los hechos objeto de acusación. En relación con la solicitud de la defensa, manifestó que tratándose de información extraída de un dispositivo celular de la víctima, con consentimiento previo, no resulta necesario efectuar un control de legalidad posterior, en la medida que la víctima autorizó la invasión a su derecho a la intimidad.
Citó la sentencia C-336 de 2007 y decisión del 23 de noviembre de 2011, radicación 37.431, para afirmar que la información de un celular no es equiparable a una base de datos, descritas en el inciso 2° del artículo 244 de la Ley 906 de 2004. Destacó que su contenido y procedencia eran conocidos por el ente acusador; por tanto, su extracción no perseguía la recopilación de información dejada en el dispositivo, ni resulta equivalente a un registro con ese propósito; en cambio, se limitó a copiar las grabaciones que fueron entregadas de manera voluntaria por las propietarias de los dispositivos.
Frente al irregular descubrimiento, manifestó que, al inicio de la audiencia preparatoria -oportunidad pertinente-, ninguna de las partes hizo consideración alguna sobre ese aspecto; además, 11 A partir de récord: 00:07:57; grabación “05AUDIENCIA PREPARATORIA – DECRETO DE PRUEBAS I”. RADICADO CUI: 11-001-60-00101-2019-00513-01 N. I.: 71.092.
DELITO: CONCUSIÓN ACUSADAS: SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN Y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS ASUNTO: AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA – LEY 906 DE 2004 desde el traslado del escrito de acusación se señaló de manera clara, expresa y concisa, lo que sería incorporado con la declaración de la investigadora Brigitte Mayerli Ñustes Ocampo; por consiguiente, no se presentó irregularidad. 5.
LA IMPUGNACIÓN12 Inconforme con la decisión del juez de conocimiento, el apoderado de confianza de la acusada LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS, interpuso el recurso de apelación, contra la decisión de negar la inadmisión de las grabaciones aportadas por la Fiscalía y que fueron extraídas del celular de las víctimas. Indicó que si bien la información recopilada de los dispositivos celulares no tiene entidad de búsqueda en base de datos, sobre ella se erige el tratamiento de documentos digitales, que en los términos del artículo 237 del Código de Procedimiento Penal, deben ser objeto de control de legalidad posterior.
Fundamentó su afirmación en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal13. Reiteró que la solicitud de exclusión probatoria, no es solamente por la violación de garantías fundamentales, sino, también, por la forma en que se recopiló la información, su extracción y posterior estudio, acto investigativo que debió someterse a control posterior, dado que pudo haber persistido una errada manipulación, con inexistencia de cadena de custodia, formato de consentimiento informado.
6. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 12 A partir de récord: 00:32:01; ibídem. 13 Citó auto del 16 de julio de 2008, radicado 322; AP967-2016, radicación 46.569; STP12657-2019; y otras que no referenció con precisión. RADICADO CUI: 11-001-60-00101-2019-00513-01 N. I.: 71.092. DELITO: CONCUSIÓN ACUSADAS: SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN Y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS ASUNTO: AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA – LEY 906 DE 2004 6.1.
Fiscal Delegado14 Solicitó la inadmisión del recurso de apelación, porque se admitió la solicitud probatoria de la Fiscalía, y en virtud del artículo 177 de la Ley 906 de 2004, el recurso de apelación se concederá, acorde al numeral 4, contra el auto que niega la práctica de una prueba en el juicio oral; en ese orden, “solicito sea declarado desierto, no es procedente”. 6.2.
Representante de Víctimas15 Indicó que está de acuerdo con lo manifestado por el Fiscal, agregando que el ordenamiento jurídico ha delimitado con claridad la procedencia del recurso de apelación, y en el caso no procede. 6.3. Apoderado de Sandra Patricia Ortiz Garzón16 En calidad de no recurrente consideró que le asiste razón al apelante, dado que la solicitud que versa sobre la ilegalidad de una prueba, de acuerdo al numeral 5° del artículo 177, es posible interponer el recurso de apelación. Solicitó, que se revocara la decisión de primera instancia, al entender acertado el razonamiento de su colega.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1 Competencia. La Sala es competente para desatar el recurso de apelación, en atención a lo dispuesto por el numeral primero del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, ello con limitación a los aspectos 14 A partir de récord: 00:39:02; ibídem. 15 A partir de récord 00:42:27; ibídem. 16 A partir de récord 00:44:16; ibídem.
RADICADO CUI: 11-001-60-00101-2019-00513-01 N. I.: 71.092. DELITO: CONCUSIÓN ACUSADAS: SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN Y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS ASUNTO: AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA – LEY 906 DE 2004 impugnados y los que se encuentren inescindiblemente vinculados a su objeto. 7. 2. De la procedencia del recurso de apelación contra el auto que decide sobre la exclusión de una prueba en sede preparatoria.
Conforme se desprende del numeral 5° del artículo 177 del Código de Procedimiento Penal, la apelación se concederá en el efecto suspensivo cuándo se interponga contra “el auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral”. Adujo la Corte Suprema de Justicia, que: “… se reitera que las decisiones que en materia probatoria tienen recurso de alzada son: i.- la que inadmite pruebas; ii.- la que resuelve (aceptando o no) una petición de aplicación de regla de exclusión iii.- la que impone la sanción por descubrimiento extemporáneo, es decir, la que rechaza un medio de prueba, y iv.- también la prueba anticipada por expreso mandato del artículo 179 numeral 6 del inciso 2.”17 (Subraya y resaltado de la sala).
Posición que en providencias más recientes se ha mantenido, dado que la Honorable Corte Suprema de Justicia, se ocupó de recursos que atañen, bien a la ilegalidad o ilicitud del medio probatorio, en sede preparatoria (ver AP087-2021, radicación 58.323). Sobre la temática, en decisión AP3128-2021, radicación 59.032, sostuvo: “2.3. Cuando se apela el decreto de una prueba La Corte tiene definido que, (i) contra la decisión que admite una prueba solo procede el recurso de reposición, (ii) contra la providencia que niega la práctica de una prueba o decide sobre la cláusula de exclusión, proceden los recursos de reposición y apelación y, (iii) contra la decisión de excluir, rechazar o inadmitir determinado medio de prueba también proceden los recursos de reposición y apelación. Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 176, 177 (num. 4º y 5º) y 359 de la Ley 906 de 2004. 17 CSJ AP8489-2016, radicación 48.178.
RADICADO CUI: 11-001-60-00101-2019-00513-01 N. I.: 71.092. DELITO: CONCUSIÓN ACUSADAS: SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN Y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS ASUNTO: AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA – LEY 906 DE 2004 También tiene establecido que cuando se interpone el recurso de apelación, no siendo procedente, el juez debe abstenerse de concederlo y rechazarlo por dicho motivo, siguiendo las normas en cita y la tesis jurisprudencial vigente sobre el tema18.
Consecuencialmente, cuando el juez de manera equivocada ha concedido el recurso de apelación siendo improcedente, verbigracia cuando se apela la decisión de admitir una prueba, la Corte ha optado por abstenerse de emitir pronunciamiento, por falta de competencia19.” (Subraya y resaltado de la sala). 7.3 La exclusión probatoria en audiencia preparatoria.
El artículo 357 de la ley 906 de 2004, señala que las partes e intervinientes están legitimadas para solicitar las pruebas que sustentarán su pretensión. Por esa razón, el artículo 359 ibidem, sostiene que las partes y el Ministerio Público, podrán oponerse a ellas por ser “…inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivas o encaminadas a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba…”.
También, conforme al artículo 360, de la misma obra, se puede solicitar la exclusión de pruebas ilegales “…incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”. En cuanto a la prueba ilícita se entiende aquélla obtenida con violación de derechos fundamentales (tortura, por ejemplo) y la ilegal, la recaudada sin sujeción de formalidades legales esenciales.20 En lo concerniente a la cláusula de exclusión, el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, estipula: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.”; norma rectora que desarrolla el artículo 29 de la 18 Cfr. AP4812-2016, rad. 47469, AP948-2018, rad. 51882, AP4812-2016, rad. 47469 y AP2901-2019, rad. 55139. 19 Cfr. AP8489-2016, rad. 48178, AP1319-2018, rad. 52345 y AP1403-2019, rad. 54776, entre otras. 20 Providencia del 29 de enero de 2014, radicado AP 191-2014, 42.272 RADICADO CUI: 11-001-60-00101-2019-00513-01 N. I.: 71.092.
DELITO: CONCUSIÓN ACUSADAS: SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN Y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS ASUNTO: AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA – LEY 906 DE 2004 Constitucional, al referir que: “es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso”. En AP087-2021, radicación 58.323, la Corte Suprema de Justicia, señaló que el funcionario judicial debe “habilitar un espacio para suscitar la correspondiente controversia”, con el propósito de: “(i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas;
(ii) el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) la violación denunciada, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; (iv) el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004, en el sentido que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.21 Con esto se busca que la circunstancia que sustenta la solicitud de exclusión de la prueba por motivos de ilegalidad o ilicitud esté debidamente acreditada.
De lo contrario, no habrá lugar imponer la «máxima sanción invalidante» a la prueba, como se ha definido jurisprudencialmente a este tipo de decisiones22. (Subraya y resaltado de la sala). En decisión AP1465-2018, radicado N° 52.320, reiterando su postura del 7 de marzo de 2018, radicación 51.882, desarrolló con amplitud y claridad lo relativo a las solicitudes de exclusión probatoria, así: “En lo concerniente a las solicitudes de exclusión de evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador dispuso que esos temas deben resolverse en la audiencia preparatoria, lo que está claramente orientado a que el juicio se reduzca a los debates atinentes a la responsabilidad penal, sin perjuicio de que en este escenario, excepcionalmente, deba resolverse sobre ese aspecto en particular, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C- 591 de 2005.
(…) A la luz de este marco jurídico, para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que 21 CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882 y AP, 11 abr. 2018, rad. 52.320. 22 Cfr. CSJ AP2901-2019, rad. 55136. RADICADO CUI: 11-001-60-00101-2019-00513-01 N. I.: 71.092.
DELITO: CONCUSIÓN ACUSADAS: SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN Y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS ASUNTO: AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA – LEY 906 DE 2004 tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera;
(iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; (v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.
Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, a que se aludió en el numeral anterior, los debates sobre exclusión, en los términos previstos en las normas atrás referidas, tienen una específica base fáctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal.
En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende. Así, por ejemplo, si se solicita la exclusión de una evidencia porque durante el procedimiento que dio lugar a su obtención el indiciado fue sometido a tratos crueles e inhumanos, tendrá que demostrarse la existencia de los mismos y, además, el nexo causal entre la violación de los derechos y la prueba.
De igual forma, si se alega que se realizó un acto de investigación sin que mediara la respectiva orden judicial, tendrá que demostrarse que esta era obligatoria, que la misma no se emitió, y que la evidencia es producto de esa violación de los derechos. Para establecer si se requería orden judicial o si el acto de investigación estaba sometido a determinados requisitos legales, necesariamente debe precisarse el contenido de la evidencia, pues, a manera de ejemplo, de ello depende el análisis de si una determinada persona tenía expectativa razonable de intimidad frente a la información obtenida, de lo que depende la activación de las salvaguardas constitucionales para la protección del derecho previsto en el artículo 15 de la Constitución Política.” (Subraya y resaltado de la sala). 7. 4.
Legalidad de las grabaciones de la víctima. La Corte Suprema de Justicia, ha hecho hincapié sobre la obligatoriedad del control de legalidad. Sobre este punto, es relevante identificar la forma en que la grabación llega a conocimiento del Estado. En la decisión AP1465-2018, radicado 52.32023, estimó: 23 Reiterada en AP4384-2018, radicación 53.669;
SP757-2020, radicación 50.540; y SP1863-2021, radicación 56.656. RADICADO CUI: 11-001-60-00101-2019-00513-01 N. I.: 71.092. DELITO: CONCUSIÓN ACUSADAS: SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN Y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS ASUNTO: AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA – LEY 906 DE 2004 “Ante la protección constitucional de todas las formas de comunicación, el Estado puede acceder legítimamente al contenido de las mismas, básicamente de dos formas: (i) por un acto de liberalidad de uno o varios de los partícipes en el acto comunicacional, o (ii) a través de un acto de investigación orientado a su interceptación, retención o recuperación. Sobre la posibilidad de realizar actos de investigación que afecten el derecho a la intimidad frente a las comunicaciones, el artículo 250 de la Constitución Política dispone: En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la nación, deberá: (…) 2.
Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. Estas normas fueron desarrolladas en la Ley 906 de 2004, en los artículos que regulan los actos de investigación que pueden afectar el derecho a la intimidad frente a las comunicaciones, a saber: (i) artículos 233 y 234, que regulan la retención y consecuente examen de la correspondencia;
(ii) artículo 235, que trata de la interceptación de comunicaciones; y (iii) el artículo 236, que regula la “recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones”. Estos actos de investigación están sometidos a las reservas judicial y legal de que trata el artículo 15 de la Constitución, sin perjuicio del sentido y alcance del principio de proporcionalidad.
(…) Según se acaba de indicar, es posible que el acceso al contenido de las comunicaciones entre particulares se logre gracias al acto de liberalidad de una o varias de las personas que participaron en el acto comunicacional. En esos eventos, no puede predicarse la ocurrencia de un acto de investigación como los regulados en los artículos 233, 235 y 236 de la Ley 906 de 2004, por lo siguiente: Ese tipo de renuncias a la intimidad frente a las comunicaciones puede darse en contextos como los siguientes: (i) la víctima que entrega una carta, copia de un correo electrónico, un mensaje de texto guardado en su teléfono, etcétera, como soporte de su denuncia o como evidencia que puede resultarle útil a la Fiscalía para el esclarecimiento de los hechos;
(ii) cuando ese mismo tipo de información se encuentre en poder de un testigo, que decide entregarla voluntariamente para que la Fiscalía (o la defensa) la utilice con fines judiciales; (iii) cuando el partícipe en la comunicación decide poner su contenido en conocimiento de la Fiscalía o la defensa, así no la haya documentado; entre otros.
En los anteriores eventos, puede suceder que la víctima o el testigo plasmen en un documento físico lo que en principio tenía forma digital (como cuando imprimen los correos electrónicos o los chats), como también es factible que pongan a disposición de la Fiscalía o la defensa los aparatos en que los mismos están contenidos (un teléfono, por ejemplo).
Bajo estas condiciones no puede predicarse la existencia de una interceptación de comunicaciones, según el sentido natural de las palabras, como tampoco podría hablarse de retenciones, ni de ninguna otra acción estatal orientada a obtener una determinada información, precisamente porque el acceso a la misma está determinado por un acto de liberalidad del titular del derecho y no de un procedimiento investigativo orientado a su afectación. RADICADO CUI: 11-001-60-00101-2019-00513-01 N. I.: 71.092.
DELITO: CONCUSIÓN ACUSADAS: SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN Y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS ASUNTO: AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA – LEY 906 DE 2004 En esa misma lógica, cuando la víctima o un testigo decide grabar una conversación en la que ha participado y, luego, suministra esa información a las autoridades, no puede predicarse la existencia de una interceptación de comunicaciones, ni, en general, de uno de los actos de investigación orientados a irrumpir en la intimidad de los ciudadanos, que es precisamente lo que justifica la activación de las reservas judicial y legal, previstas en la Constitución Política y desarrolladas en la Ley 906 de 2004.
Y ello es así, porque carece de sentido atribuirle la acción de “interceptar” o “retener”, a una de las personas que participó en la comunicación.” (Subrayas y resaltado de la sala). En estudio de un caso similar al que es objeto de discusión, la Sala de Casación Penal, en sede de Tutela, concluyó que la víctima está habilitada para pre-constituir prueba de la conducta punible, sin consentimiento del presunto delincuente, ni autorización judicial, por lo que sería una evidencia legal, con aptitud de ser introducida al juicio oral, sin control posterior: “…contrario a lo señalado en el escrito de impugnación por el defensor (…), el CD relativo a las grabaciones de la supuesta extorsión, fue allegado y entregado directamente al Investigador (….), por la víctima, (….) (fls. 18 y 19), procediendo el funcionario del Gaula a realizar el 02 de mayo de 2014 el respectivo informe respecto de la trascripción de lo allí consignado, sin que se señale alguna causa para demeritar su correspondencia con la versión original.
En tales, condiciones y tal como lo reconoce el despacho judicial, al no ser una prueba ordenada por la Fiscalía General de la Nación ni recopilada por Policía Judicial, no resultaba necesario recurrir a lo estatuido a los artículos 236 y/o 237 de la Ley 906 de 2004, con el fin de ejercer un control de legalidad a la grabación aportada por la víctima, o posterior, a los elementos materiales probatorios derivados de la misma, máxime cuando lo que se hizo en el informe del Gaula, fechado 02 de mayo de 2014, fue efectuar una trascripción literal de lo consignado en el CD (…). 9.
A lo anterior se suma, y debido a que el defensor (…), en últimas, pretende con la impugnación, “es que no se debe tener en cuenta éste audio o grabación”, el cual, fuera aportado por la víctima en aras de acreditar la ilicitud denunciada, necesario resulta traer a colación lo señalado por la jurisprudencia nacional (CSJ.SP mar, 17, 2014.
Rad. 41741), que frente al tema puesto a consideración del juez de tutela ha señalado que: “Esa discusión que propone ahora la defensa, en torno a la inviabilidad de que las grabaciones tomadas por quien obedece al extremo pasivo de la conducta dolosa, constituyan prueba contra el procesado, de ninguna manera puede considerarse como innovadora, pues esa tesis ha sido desechada de manera consistente.
(CSJ SP, 16 Mar. 1988, Rad. 1634; CSJ SP, 21 Nov. 2002, Rad. 13148; CSJ SP, 6 Agos. 2003, Rad. 21216; CSJ SP, 30 Agos. 2008, Rad. 22938; CSJ SP, 10 Jun. 2009, Rad. 29267; CSJ SP, 8 Nov. 2012, Rad. 34282; CSJ AP, 11 Sep. 2013, Rad. 41790, entre otras). Por ejemplo, en la última de las enunciadas, se dijo: ‘…cuando una persona es víctima de un hecho punible puede grabar su propia imagen y/o voz en el momento en que es sometida a la exigencia criminosa, sin que requiera autorización judicial, pues precisamente con ese documento puede iniciar las acciones pertinentes.
Ello porque la persona, de manera voluntaria, permite el conocimiento de sus comunicaciones con el objetivo de demostrar la ocurrencia de la conducta delictiva que la victimiza. RADICADO CUI: 11-001-60-00101-2019-00513-01 N. I.: 71.092. DELITO: CONCUSIÓN ACUSADAS: SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN Y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS ASUNTO: AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA – LEY 906 DE 2004 Obviamente, quien en estos eventos infringe la ley, al efectuar manifestaciones o desplegar acciones delictivas, no puede refugiarse en dicha prerrogativa constitucional para inhabilitar el uso del medio de convicción recaudado motu proprio por la víctima, en tanto la grabación constituye un acto defensivo ante el atropello que padece…’ 2.2.- De suerte que la víctima, por sí misma o por interpuesta persona, perfectamente puede hacer la grabación de voz o de imagen, cuando está siendo objeto de una conducta punible por parte de un tercero, y éste, prevalido de ese interés de perseverar en el ilícito fin propuesto, se expone a ser captado de una u otra manera por equipos tecnológicos fabricados para tales fines –registrar voces y/o imágenes-, y esa recopilación puede ser tenida como elemento de convicción lícito y con la virtualidad de ingresar a la actuación penal, sin ser sometida a control de legalidad alguno.”24 Concluyó la Alta Corporación en radicado 41.790 de 11 de septiembre de 2013: “En ese contexto, acorde con la línea jurisprudencial citada, constituyen elementos esenciales para establecer en qué casos una grabación elaborada por un particular, sin orden judicial, puede tener validez al interior de un proceso penal: i) si se realiza directamente por la víctima de un delito o con su aquiescencia; ii) si capta el momento del accionar criminoso y, iii) si tiene como finalidad preconstituir prueba del hecho punible, presupuestos que deben concurrir simultáneamente.” 7.5.
Del caso concreto. De acuerdo con lo consignado en el informe de investigador, verbalizado por el recurrente durante la audiencia preparatoria25, las presuntas víctimas hicieron entrega voluntaria al ente acusador de los dispositivos contentivos de las grabaciones objeto de desacuerdo. Así, Gina Paola Garay García, entregó una USB, mientras que Lorena Amaya Álvarez, un celular IPhone 8, con imei 352989090496983; por consiguiente, la actividad de los investigadores de la policía judicial, se ciñó a obtener las grabaciones que reposaban en los medios precitados. 24 STP15588-2014, Radicación N° 76636 25 A partir de récord: 00:06:06; de grabación “AUDIENCIA PREPARATORIA PARTE II”.
RADICADO CUI: 11-001-60-00101-2019-00513-01 N. I.: 71.092. DELITO: CONCUSIÓN ACUSADAS: SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN Y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS ASUNTO: AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA – LEY 906 DE 2004 Se tiene que: (i) las evidencias fueron grabadas directamente por las presuntas víctimas de las conducta punible enrostrada a las señoras SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS;
(ii) de acuerdo a la solicitud probatoria de la Fiscalía, al parecer los audios contienen el preciso instante en que se despliega el accionar criminoso con la solicitud de dineros por parte de las acriminadas; y (iii) fue registrada la conversación con el único objeto de preconstuir prueba, por lo que se allegaron a conocimiento de la Fiscalía con un acto de liberalidad de las propietarias de los mencionados objetos.
En ese orden, como la obtención de esas grabaciones no se hizo a través de un acto de investigación por parte de la Fiscalía orientado a una interceptación, retención o recuperación, no se requería control posterior de legalidad, por lo que le asiste razón al Juez de primera instancia. En ese sentido, el caso en concreto se ajusta a las particularidades exigidas, según se abordaron en el acápite 7.4, para la legalidad de las grabaciones obtenidas por las víctimas; por tanto, tienen plena vocación de evidencia dentro del juicio oral.
De otro lado, el apelante manifiesta que el control de legalidad posterior resultaba importante para identificar el correcto tratamiento que en materia de cadena de custodia resulta predicable sobre los medios de prueba. El artículo 277 de la Ley 906 de 2004, dispone la necesidad de preservar, mediante cadena de custodia, la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física que habrán de servir de insumo para que, en el juicio oral, se establezcan los hechos relevantes con la mayor confiabilidad posible;
RADICADO CUI: 11-001-60-00101-2019-00513-01 N. I.: 71.092. DELITO: CONCUSIÓN ACUSADAS: SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN Y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS ASUNTO: AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA – LEY 906 DE 2004 aclarando, que dicho propósito se puede alcanzar, aún sin el rigor técnico establecido normativamente, siempre y cuando se permita establecer que la prueba es fidedigna.
Por ello, no es un tema que incumba a su legalidad, sino que las eventuales repercusiones son en punto de la valoración probatoria; entonces, la autenticidad puede ser diáfana, sin necesidad de una acartonada formalidad con la que quede registrada cada eventualidad del contenido preservado; de ahí que el inciso segundo del citado artículo, asigna la posibilidad de acreditarla a la parte que presente los medios de conocimiento.
En esa dirección, lo ha comprendido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en decisiones: Sentencia de casación de 19 de febrero de 2009, radicado 30598; del 17 de abril de 2013, radicado 39.276; AP7203-2014, radicado 44.994; SP7732-2017, radicado 46.278; SP5287- 2018, radicado 48.610; SP2201-2019, radiado 48.288; SP5331–2019, radicado 52.530;
AP5355-2019, radicado 56.466; impugnación especial radicado 54.784; SP1591-2020, radicado 49.323 y SP2348-2021, radicado 49.546. Bajo ese contexto la apreciación de la defensa es equivocada, porque el protocolo de cadena de custodia no guarda necesaria relación con la legalidad de la prueba. Al respecto, debe indicarse que cualquier irregularidad cuando menos tendrá efectos en la eficacia del medio de prueba, por lo que una posible alteración del contenido de las grabaciones, deberá ser discutido en el juicio oral, y tenida en cuenta por el fallador al momento de otorgarle valor probatorio.
Finalmente, y no menos importante, se tiene que el precedente jurisprudencial esbozado por el apelante en la sustentación del RADICADO CUI: 11-001-60-00101-2019-00513-01 N. I.: 71.092. DELITO: CONCUSIÓN ACUSADAS: SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN Y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS ASUNTO: AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA – LEY 906 DE 2004 recurso, no es aplicable al disenso que se plantea, por tratarse de presupuestos fácticos disímiles al actual.
En la relacionada decisión STP12657 de 2019, la Corte decidió sobre la legalidad de los documentos digitales acopiados de unos dispositivos celulares que, en el curso de un registro y allanamiento, habían sido incautados; queda claro que en dicho escenario, la información llegó a conocimiento y manos del Estado a través de las actividades investigativas de los órganos de policía judicial, en consecuencia, resultaba necesaria la orden previa y el control de legalidad posterior.
En similar sentido, la decisión AP967-2016, con radicación 46.569, referida por la defensa, tuvo como objeto decidir frente a la incautación de unas providencias judiciales que había adelantado el órgano de policía judicial en una diligencia de inspección. En esas condiciones, las críticas enfiladas por la defensa son inocuas; por consiguiente, le asiste razón al juez de primera instancia al denegar la solicitud de exclusión de la prueba admitida a la fiscalía. En ese sentido, se confirmará la decisión confutada.
En mérito de lo antecedente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto emitido el 2 de noviembre de 2021, en sede de audiencia preparatoria, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal, Tolima, a través del cual decidió de manera desfavorable la solicitud de exclusión promovida por la RADICADO CUI: 11-001-60-00101-2019-00513-01 N. I.: 71.092. DELITO: CONCUSIÓN ACUSADAS: SANDRA PATRICIA ORTÍZ GARZÓN Y LUISA FERNANDA OSPINA CASILIMAS ASUNTO: AUTO QUE DECIDE SOBRE EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA – LEY 906 DE 2004 defensa, relativa a la incorporación de las grabaciones recuperadas de los dispositivos celulares de las víctimas, admitida a la Fiscalía.
SEGUNDO: Contra esta determinación no procede recurso alguno.
TERCERO: SE DISPONE, por la Secretaría de la Sala se proceda a retornar las diligencias ante el Juzgado de origen, a fin de que se continúe con el desarrollo de la audiencia respectiva.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los magistrados, JUAN CARLOS CARDONA ORTÍZ Firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020. Radicado CUI 11-001-60-00101-2019-00513-01 - N. I.: 71.092. JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020. Radicado CUI 11-001-60-00101-2019-00513-01 - N. I.: 71.092.
Firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020. Radicado CUI 11-001-60-00101-2019-00513-01 - N. I.: 71.092.