Página 1 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENA Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 1090 de la fecha. Manizales, dos (02) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 1.
ASUNTO Procede la Sala a desatar los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y el Apoderado Judicial de la Víctima frente a la sentencia proferida el día 12 de diciembre de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina, Caldas, mediante la cual se absolvió al señor EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN del delito de Acto sexual violento que se le atribuyó. 2.
HECHOS De acuerdo con el escrito de acusación, los hechos que regentan la presente actuación datan del mes de septiembre del año 2016, cuando la menor M.J.O.S. (nacida el 2 de octubre de 2001, y, por tanto, de 14 años de edad para la fecha) trataba de ingresar a su casa de habitación, momento en el cual se abalanzó sobre ella un hombre que intentó despojarla de su ropa y en el forcejeo le dañó el pantalón, acotando que ejerció a la fuerza tocamientos en sus partes íntimas sobre el pantalón, momento en el cual el padre de la víctima escuchó sus gritos de auxilio, lo que determinó que el Página 2 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sujeto que la agredía emprendiera la huida y el progenitor de la agraviada la persecución, sin lograr alcanzarlo.
3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. Ordenada y hecha efectiva la captura del señor EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN, el 5 de noviembre de 2017 se llevó a cabo ante el Juzgado Promiscuo Municipal en función de control de garantías de San José, Caldas, audiencia en la cual la Fiscalía le formuló imputación como autor del delito de acto sexual violento.
El imputado no aceptó cargos, tras lo cual se solicitó e impuso medida de aseguramiento intramural, que se hizo efectiva en el establecimiento penitenciario de Salamina, Caldas.1 3.2. Una vez culminada la etapa investigativa, el Ente persecutor presentó escrito de acusación2, correspondiéndole la fase de conocimiento al Juzgado Penal del Circuito de Salamina; célula judicial ante la cual el día 6 de febrero de 2018 se celebró audiencia en la que se ratificó la atribución de cargos por la comisión del delito contra la integridad, libertad y formación sexuales atrás reseñado y enlistado en el art. 206 del Código Penal.3 3.3.
A continuación, esto es, el día 17 de abril de 2018, tuvo lugar la audiencia preparatoria, en la cual se interpuso 1 Folios 20 a 22 del cuaderno 1. 2 Folios 29 a 38 del cuaderno 1. 3 Folio 57 del cuaderno 1. Página 3 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recurso de alzada frente a la negativa de decretar una de las pruebas solicitadas por la Defensa, siendo posteriormente confirmada la decisión primigenia por parte de esta Colegiatura; el juicio oral que se desplegó en dos sesiones durante los días 17 de septiembre y 25 de octubre de 2018, fecha ultima en la que se emitió un sentido del fallo de carácter absolutorio.4
4. LA SENTENCIA A los 12 días del mes de diciembre de 2018, el juez cognoscente emitió el fallo de rigor, en el cual, una vez superada la recapitulación de los antecedentes se adentró en la resolución del asunto puesto a su consideración, iniciando por realizar un breve análisis en punto de la carga probatoria que se cierne en cabeza de la Fiscalía para lograr salir avante en su cometido de condena, exaltando que la sentencia siempre habrá de fundarse de cara a las pruebas debatidas en el juicio oral, para lo cual trajo a colación un extracto jurisprudencial referido a esta temática.
A continuación, procedió el juzgador de instancia a adentrarse en la valoración de la prueba que desfiló ante sí, encontrando que de acuerdo al primer entibo que debe surcarse, atinente a la demostración de la ocurrencia del ilícito, este se encontraba satisfecho, pues la menor víctima fue sumamente clara al narrar como un día sábado del mes de septiembre de 2015 fue objeto de tocamientos sexuales en su cuerpo, lo que 4 Folios 1 a 4 y 28 a 31 del cuaderno 2.
Página 4 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ocurrió mediante el uso de la violencia y además fue corroborado por el padre de la agredida. Sin embargo, encontró el juez que el segundo ítem de constatación no se encontraba demostrado, esto es, el compromiso de EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN, respecto de tales hechos, ya que frente a este punto se carecía de suficiencia probatoria que lo acreditara.
En relación con este tópico, inició el Fallador por referirse al fenómeno de la retractación ocurrido en el decurso del juicio, iniciando con una breve explicación a nivel jurisprudencial sobre el tratamiento que debe tener esta eventualidad, para luego observar que el testigo Jorge Hernán Ospina Marín, aunque en anteriores oportunidades, adujo haber reconocido al hoy procesado como el agresor de su hija, en el juicio oral aseveró que él no había sido.
Así pues, luego de recapitular los dichos del testigo de manera extensa, concluyó el juez que no se trataba de un deponente claro, preciso, ni al que ameritara darle mayor credibilidad, pues sus declaraciones resultaban harto confusas, en tanto no ofrecían confianza las razones esbozadas para el cambio de versión. Ello en tanto, parecía poco fiable que un amigo suyo, cuyo nombre no recordaba ni a qué se dedicaba, le hubiera enseñado unas fotografías y por puro azar llegaran a la fotografía de Página 5 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal EDILSON, para concluir que no se trataba de la persona que había ofendido a su hija, menos aún que se mencionara el rasgo diferenciador de la cicatriz en la cara, cuando el mismo nunca había sido mencionado.
Empero, pese a encontrar que no se trataba de una persona creíble y por el contrario considerar el judicial que se trataba de un testigo mendaz, tampoco encontró el fallador satisfecho el estándar probatorio para indicar que las declaraciones anteriores, en las que se había hecho el señalamiento al señor EDILSON MARÍN MARÍN, tuvieran la entidad suficiente para derrurir su presunción de inocencia. Recalcó el juez, las falencias probatorias, en punto de la falta de demostración de los motivos para el cambio de versión, pues la simple sugerencia de intereses económicos, sin cimiento demostrativo no era del recibo, como tampoco el posible interés altruista, que se aviene con que la madre del procesado estuviera en penurias dinerarias por su ausencia. Acotó el a quo, que el hecho de haberse indicado o mencionado que el señor Jorge Hernán hubiera estado solicitando un dinero a la familia del encartado, fue explicado por el mismo de forma coherente, al precisar que se reclamó por el dinero para arreglar un celular que se dañó a la ofendida en el ataque, pero ello fue, según dijo, cuando tenían la creencia de que ese era el agresor, sin que obre prueba que refute estos dichos.
Página 6 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En relación con el cuestionamiento sobre el porqué no se había develado que no era EDILSON ANDRÉS el que había perpetrado el hecho, se clarificó que el denunciante acudió en varias oportunidades a “retirar la denuncia”, siendo precisado por el fiscal que ello no era posible, incluso indicándosele que debía permanecer indemne su señalamiento, pues de lo contrario podría verse inmerso en líos judiciales, de lo que coligió el fallador pudo esa advertencia ser la fuente para que el declarante hiciera más rimbombantes o exagerara en sus explicaciones, sin que se diera ello como una realidad, sino una posibilidad, pero en todo caso se muestra confuso el móvil de retractación. En suma, encontró el Juzgador que quedaban dudas respecto de si el señalamiento inicial fue o no acertado, si realmente se dio una confusión o qué fue lo que llevó a que se deshiciera de la versión inicial, quedando además en la incertidumbre si en el momento del ataque el padre de la víctima se encontraba en capacidad de reconocer de manera tan tajante al agresor, pues recordó que se trataba de un sábado a altas horas de la noche o ya madrugada, que se estaba en un sitio oscuro y que al parecer el perpetrador portaba un buzo con capota.
Finalmente encontró el Juzgador que como no se había hecho hincapié investigativo sobre este reconocimiento, subsisten dubitaciones sobre si la persona inculpada inicialmente lo fue de Página 7 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal manera certera, ora si medió alguna equivocación como se planteó en el decurso del juicio.
Respecto de los demás medios suasorios determinó el Juzgador que en nada contribuían para determinar si fue o no el acá procesado quien acometió en contra de la menor M.J.O.S., cuando esta misma refirió que no era la persona que se estaba juzgando quien la agredió, pues lo vio mientras ingresaba a las audiencias precedentes y sabe que no es el mismo, aludiendo nuevamente a la ausencia de la cicatriz en la frente.
Así fue que, en definitiva, luego de exaltar la carencia de demás medios demostrativos arrimados por la Fiscalía, para pregonar que realmente fue el encartado quien realizó el hecho punible, consideró el juzgador que no se había derruido su presunción de inocencia, de suerte que lo absolvió de los cargos que se le enrostraron. 5. LAS IMPUGNACIONES. 5.1.
Notificada la decisión en estrados, tanto el Representante Judicial de la Víctima, como el Fiscal de la causa interpusieron el recurso de alzada los cuales fueron sustentados por escrito durante el término legal concedido para el efecto. 5.2. El gestor de los derechos de la víctima, esbozó su descontento con la providencia emitida indicando que el padre de Página 8 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la víctima, realmente logró identificar al agresor de su hija, ello en tanto, en su persecución, en la que casi logra capturarlo, pudo avistarlo de manera clara y cercana, razón por la que lo denunció sin dubitación alguna desde un inicio, dando incluso sus nombres y apellidos, de no haberlo reconocido con claridad, es obvio, dijo el apelante, que hubiera dado desde un inicio los rasgos morfológicos de la persona, pero fue claro y sin vacilación el señalamiento de la persona.
Se dolió el recurrente de que el Juez de primer grado no hubiera hecho un análisis más concienzudo de la prueba, cotejando las entrevistas rendidas por el testigo Jorge Hernán Ospina Marín con las demás probanzas, por cuanto había tres entrevistas en las que se puntualizaba cuál era el autor del hecho, aseverando que todo lo manifestado en el juicio por el deponente lo fue con miras a confundir al juez, no de otra manera se explica que apenas en ese estadio se aluda a esa cicatriz que no había referenciado en otrora.
Exaltó como extraño que el señor Jorge Hernán adujera que apenas después de la captura fue que se le mostró la fotografía del enjuiciado, y de allí dedujera que no se trataba de la misma persona, apareciendo este amigo suyo, del que no dio ningún dato, y por casualidad le mostrara una foto de EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN. Recalcó el impugnante, que obraban indicios claros en punto de la responsabilidad del encartado, como que el señor Página 9 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Jorge Hernán acudiera ante los familiares del mismo para reclamarles por el pago del celular que se dañó en el forcejeo, pues no tiene sentido que si fue otra la persona que realizó el hecho les hubiera reclamado a éstos, así como el hecho de que el propio denunciante acudiera ante los policiales encargados del caso a agradecerles por la captura del hoy enjuiciado, aunado a que la última entrevista que rindió el mencionado declarante lo fue después de la captura, en la que nuevamente lo señaló sin ambages, lo que además se corrobora con la versión de la menor, quien si bien sostuvo que nunca pudo reconocer a su atacante, sí dijo que su padre había podido identificarlo, conforme con lo cual solicitó se revoque la decisión de instancia 5.3.
A su turno, el abanderado de la Fiscalía General de la Nación, indicó que la sentencia adolece de una apreciación mucho mayor de las entrevistas rendidas por el señor Jorge Hernán Ospina ante la policía judicial, razón por la cual se arribó a la conclusión errada de la absolución. Acotó el Fiscal, que de acuerdo con estas versiones el padre de la víctima si logró avistar al señor EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN, cuando este agredía sexualmente a su hija, tratando de desnudarla, momento en el cual salió en su persecución, siendo enfático este primer señalamiento, bajo el entendido que conocía a esta persona por haber sido su cuñado en tiempo atrás. Página 10 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Subrayó entonces el delegado del ente persecutor que en la sentencia en lugar de tomarse en consideración estos señalamientos que se dieron en varias oportunidades, se realizan consideraciones confusas sobre la prueba, cuando debió haberse remitido al poder suasorio de estos señalamientos que se daban desde los albores de la investigación, siento esas atestaciones las que comprometen la responsabilidad penal del acusado.
Anunció que la retractación en juicio en nada podía desvanecer la firmeza de la versión inicial, bajo el entendido que era obvio que se trataba ya al final de favorecer al procesado, reprochando que no se hubiera analizado en debida forma esa retractación, más cuando en juicio se vio un testigo confuso, inseguro, indeciso y evasivo, lo que contrasta con las declaraciones vertidas ante la Policía Judicial, cuestionando el fiscal la razón para no haber aludido a la cicatriz desde un inicio, la razón para que el padre de la víctima se hubiera reunido con antelación al juicio con la unidad de defensa, así como que se reclamara el dinero de celular a la familia del inculpado.
Conforme con lo anterior, aseveró el Fiscal que realmente se encontraba demostrada la responsabilidad penal del acusado, por lo que solicitó se edite un fallo de condena en su contra. 5.4. En el término concedido para el traslado a los no recurrentes, se mantuvo actitud silente. 5. CONSIDERACIONES Página 11 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.1.
Planteamiento del problema jurídico. De acuerdo con los recursos verticales presentados, así como la esencia de la decisión de primera instancia que está siendo confutada, ninguna discusión se presentó en punto de la ocurrencia del hecho investigado y que este realmente materializa el delito enlistado en el artículo 206 del Código Penal, ya que se trata de un acto sexual violento, en el que a la menor M.J.O.S., de 14 años de edad, se le realizaron tocamientos libidinosos por una persona que la atacó mientras ingresaba a su residencia ubicada en el municipio de Salamina, Caldas.
Dicho ataque consistió en abalanzarse sobre la víctima y reducirla por la fuerza, para intentar desnudarla y ejercer tocamientos en sus senos y sobre la zona púbica, lo que solo cesó por el auxilio del padre de la víctima, quien luego de escuchar a la menor llamarlo en repetidas ocasiones salió y advirtió la situación, por lo que se abalanzó sobre el agresor quien logró emprender la huida, pese a la persecución hacia él efectuada, dándose a la fuga por los potreros que quedan en la salida para el municipio de Pacora.
Como se dijo, estos hechos no han suscitado discusión alguna en los apelantes, ni lo tuvieron para el juez de instancia, siendo entonces el motivo de censura lo relacionado con la prueba del compromiso penal del señor EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN, frente a estos hechos. Página 12 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Esta discusión, tiene como génesis la retractación del señalamiento que efectuó el señor Jorge Hernán Ospina Marín, denunciante y padre de la víctima, pues desde los inicios de la investigación, señaló como responsable de este hecho, por haberlo reconocido, al señor EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN, persona a la que adujo haber conocido por ser su cuñado en tiempo atrás; no obstante, en el juicio oral y público, al momento de rendir su declaración, anunció haber cometido un error en dicho señalamiento, enfatizando que la persona que se estaba juzgando, es decir, a quien señaló desde el inicio de la investigación no era quien atacó a su hija.
Así entonces, han reprochado los apelantes que no se le diera el valor probatorio necesario y suficiente para proferir sentencia de condena a aquellos señalamientos que obraban en las versiones anteriores al juicio, puesto que lo manifestado en el juicio tenía una clara intención de favorecer al enjuiciado, aseverándose que el deponente faltó a la verdad en esta última oportunidad.
Es conforme con este marco general, que deberá la Sala adentrarse a verificar la cauda probatoria, a fin de desentrañar si obran pruebas suficientes para concluir si el señor MARÍN MARÍN, es o no responsable del reato que se le endilga, de cara a la interpretación que debe efectuarse en punto de dicha retractación en conjunto con los demás medios de convicción. Página 13 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2.
La retractación como contingencia probatoria. Para fortuna de la discusión, no hay reparo en que la retractación puede obedecer, tanto a la genuina forma de corregir una indebida inculpación, como a la estrategia para liberar al acusado del proceso penal. Es decir, lo primero que debe ponerse de presente y tenerse en consideración es que la retractación no tiene una forma única de interpretarse, no contiene absolutos conceptuales, y por ello tanto puede llegar a ser base de la absolución, como también refuerzo de la declaratoria de responsabilidad.
Todo dependerá de su juicioso análisis, en correspondencia con las demás piezas probatorias legal y oportunamente practicadas. A tono con ello vale recordar el siguiente referente jurisprudencial que hace alusión a que la retractación no conduce al descrédito inmediato del “arrepentido”, sino a una auscultación más rigurosa de su variación declarativa, de la mano de los restantes medios de prueba: “La retractación, ha sido dicho por la Corte, no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones.
En esta materia, como todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. De suerte que la retractación sólo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y Página 14 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso5.
Un abanico de opciones hay en consecuencia cuando una persona en la audiencia de juicio oral aduce que los hechos no ocurrieron, o bien, como acontece en el caso de autos, que quien se señaló como autor no es tal, generando con ello que a la pregunta por la existencia del delito o el compromiso del acusado, se anteponga el cuestionamiento por los motivos que han generado la disonancia, sabiendo que tras ella se resguarda una alteración de la realidad que de ser clarificada permitirá conseguir el objetivo último del proceso: establecer la verdad.
Por manera que resulta cardinal que en casos como el presente el operador judicial se cuestione: ¿qué motivos conducen a una retractación? Pues bien, de un lado, ciertamente, debe reconocerse que lo puede ser que el testigo, movido por algún sentimiento de malquerencia o rencor, haya forjado una falsa denuncia y hubiese desarrollado una estrategia para sostener en el tiempo la falacia que, quizá por su naturaleza dañosa y sus gravosos efectos, no logra sostener, cediendo la aversión ante el remordimiento y pesadumbre que genera el ser artífice de una injusta privación de la libertad. 5 Corte Suprema de Justicia; sentencia de casación No. 22240 del 23 de agosto de 2006, citada en numerosas oportunidades, entre otras, en la decisión No. 28257 del 29 de febrero de 2008.
Página 15 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, la mentira es un componente de la condición humana, por lo que será siempre una posibilidad que una persona formule una ladina sindicación que no se corresponde con la realidad, la cual por su carácter falaz genera un maremágnum de turbaciones en la mente del agente creador, quien por ser sujeto con conciencia y sentimientos, es factible que encontrándose ante un escenario formal y comprometedor como lo es un juicio oral, escinda el estímulo que lo movió a denunciar falsamente y, en un acto de contrición, revele la inexistencia del ilícito y la realidad de su perversidad.
Pero, de otro lado, puede ocurrir que la sincera inculpación de alguien pierda su poderío ante la fuerza torrencial y arrasadora de las mil y un sensaciones que aparejan el presenciar todo el drama y pesadumbre que envuelve un proceso penal, tanto para quien es investigado, como para quien se constituye en víctima. Bien puede ocurrir, además, que quien, bajo la creencia en un principio clara de un señalamiento, luego caiga en cuenta de su error, que es precisamente lo que alegó en estrados el testigo que hoy debe examinarse, o claro está, que siendo sincera y adecuada su inicial sindicación, luego por motivos de beneficio propio o ajeno decida retirar el señalamiento, a fin de salvaguardar al encausado y lograr sacar provecho de ello, bien sea para sí o para un tercero. De esta manera, si una persona se retracta en estrados, no con ello hay lugar a una automática disolución de la acusación, Página 16 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ni siquiera en eventos en que es ésta la única persona que se esperaba hablara de forma directa de los hechos, pues resulta indispensable que esa retractación, sometida al justiprecio judicial, se perfile espontánea y sincera, lo cual dependerá de las otras comprobaciones que se generen a partir de las demás pruebas practicadas, aquellas con las que puede reforzarse la idea de que el denunciante mintió, o que pueden dilucidar que ha querido sólo distraer la atención sobre un proceder delictual efectivamente ocurrido.
Frente a la ocurrencia de esta eventualidad, se ha preocupado ya la Corte Suprema de Justicia, al analizar este tipo de sucesos en el decurso del juicio, planteando la forma en que deben abordarse tanto por las partes como por el juzgador este tipo de situaciones, recalcando entonces que (i) por regla general solo pueden valorarse los testimonios practicados en el juicio oral, (ii) las declaraciones anteriores al juicio pueden ser utilizadas en el juicio, con los fines que plantea la norma – impugnar credibilidad o refrescar memoria- agotando el procedimiento para estos efectos, (iii) si el testigo cambia su versión respecto de la dicha con antelación, la parte puede solicitar que la antecedente sea valorada, siempre y cuando se agote el procedimiento de rigor, y (iv) es deber de la parte suministrar los insumos para determinar cuál de las dos versiones debe primar o tener mérito demostrativo, sin perjuicio que ninguna de las dos sea acogida6 6 Al respecto ver, Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-21312019 (50963), del 12 de junio de 2019.
M.P. Dr. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA. Página 17 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así entonces, siguiendo estos postulados clarificadores, es preciso recalcar que, por regla general, la declaración que se toma en cuenta es la ofrecida por el testigo bajo la inmediación del juez, y con respeto del principio de contradicción. O en palabras de la Corte Suprema de Justicia: “Por regla general, solo pueden ser valorados los testimonios practicados en el juicio oral”.
De lo anterior se desprende que cuando un testigo ha hecho manifestaciones o ha ofrecido declaraciones anteriores al juicio oral, la sola referencia a sus atestaciones o la explícita reseña en audiencia proveniente de la parte interesada, no convierte dicha información en prueba pasible de estimación. Como bien enseña el artículo 347 del C.P.P.: “la información contenida en ellas [declaraciones extra- juicio] no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”.
Quiere decir lo precedente que la deponencia extra-juicio puede ser empleada sólo por excepción, y bajo el respeto de precisas reglas que buscan preservar los principios probatorios. En este sentido, encontramos que, por disposición legal, pueden ser utilizadas para refrescar memoria al testigo o para impugnar su credibilidad, eventos en los cuales no se incorpora la declaración anterior como medio de prueba.
Como sí ocurre cuando se convierten en prueba de referencia o son empleadas como testimonio adjunto ante la retractación del testigo de lo expresado anteriormente (Al respecto ver la decisión SP-606-2017, Rad. 44950). Página 18 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora, reitérese que para que dichos usos restringidos sean avalados, no lesionen garantías fundamentales y tengan la virtualidad de incorporar información estimable, a la parte interesada le corresponde cumplir con unos deberes procedimentales.
Así, cuando se pretende la introducción del testimonio adjunto (como en este caso lo buscó la Fiscalía con el declarante Jorge Hernán Ospina Marín), en palabras de la Corte Suprema de Justicia, la parte debe: Sobre el particular, ha dicho la Corte que es necesario diferenciar si las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral se pretenden emplear para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos a través del refrescamiento de memoria o la impugnación de la credibilidad de los testigos o como medio de conocimiento, es decir, como prueba de referencia o como testimonio adjunto o complementario, cuando quiera que lo narrado en la entrevista sea inconsistente con lo declarado en el juicio.
Al respecto, señaló (CSJ SP105-2018, rad. 43651): En ese escenario, la Sala ha precisado que no puede confundirse la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, con la incorporación de una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba. En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicitó la práctica de la prueba testimonial7), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo.
En el segundo, la parte que solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como 7 Ello sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta al testigo se vea compelida a impugnar su credibilidad. [lo] cual puede suceder, por ejemplo, si durante el interrogatorio el fiscal o el defensor se percatan de que han sido engañados por el testigo.
Página 19 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal medio de prueba, para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal. Ahora bien, para la incorporación y posterior análisis probatorio de las declaraciones anteriores, en casos de retractación o variación de la versión, se requiere satisfacer el principio de confrontación a partir de la habilitación para el ejercicio del contrainterrogatorio.
En torno a esa idea, la jurisprudencia de la Sala, consistentemente, ha venido precisando los presupuestos indispensables para su adecuado ingreso y valoración (CSJ SP606-2017, rad. 44950): La declaración anterior debe ser incorporada a través de lectura, para que pueda ser valorada por el juez. De esta manera, éste tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario.
La incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004. El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal;
(ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas;
(iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos; (v) la parte que ofrece Página 20 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo;
(vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos. En similar sentido, sostuvo la Sala (CSJ SP377-2018, 48959): Esta Corporación se ha referido en múltiples ocasiones a la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral, bien para facilitar el interrogatorio cruzado (refrescamiento de memoria e impugnación), ora cuando pueden introducirse como prueba (prueba de referencia y declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio), bajo el entendido de que, por regla general, solo puede valorarse lo que el declarante manifiesta en el juicio oral (CSJ SP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950, entre otras).
En el mismo sentido, ha establecido parámetros para la utilización de declaraciones anteriores del testigo con el propósito de impugnar su credibilidad (CSJ SP, 25 Oct. 2017, Rad. 44819) e incluso ha analizado los límites para cuestionar “el carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a su mendacidad”, a que hace alusión el artículo 403, numeral 5, de la Ley 906 de 2004 (CSJ AP, 08 Feb. 2017, Rad. 49405).
A la luz de ese marco teórico, es claro que si un testigo se retracta de su versión inicial (la rendida a los funcionarios de policía judicial), esas declaraciones podrán ser utilizadas para impugnar su credibilidad, en los términos referidos en las decisiones atrás relacionadas, sin perjuicio de que puedan ser aportadas como prueba de referencia (si se demuestra alguna de las causales de no disponibilidad previstas en el artículo 438 ídem), o como prueba, a manera de declaración anterior inconsistente con lo declarado en juicio, si en este escenario cambia su versión o se retracta de la misma.
Y más adelante, reiteró: (CSJ SP105-2018, rad. 43651): Página 21 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En forma resumida, de acuerdo con lo establecido por la Corte, la admisibilidad de las declaraciones anteriores como medio de prueba, está sujeta principalmente a dos requisitos: i) que la declaración anterior sea inconsistente con lo declarado en juicio, y ii) que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga la oportunidad de ejercer el contrainterrogatorio.
En cuanto a las razones que fundamentan, en tales condiciones, el empleo de las declaraciones previas como prueba, precisa la Corte lo siguiente: “La retractación de los testigos en el juicio oral es un fenómeno frecuente en la práctica judicial colombiana, como también parece serlo en otras latitudes, al punto que diversos ordenamientos jurídicos han regulado expresamente la posibilidad de incorporar como prueba las declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio.
La retractación o cambio de versión de un testigo, que puede obedecer a amenazas, sobornos, miedo, el propósito de no perpetrar una mentira, entre otros, puede generar graves consecuencias para la recta y eficaz administración de justicia. Ante esta realidad, la admisión excepcional de declaraciones anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es ajustada al ordenamiento jurídico, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación. En ese sentido debe interpretarse el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que una declaración anterior al juicio oral “no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al interrogatorio de las partes”.
Visto de otra manera, cuando se supera la imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación (que tiene como uno de sus elementos estructurales la posibilidad de contrainterrogar al testigo), desaparece el principal obstáculo para que el juez pueda valorar la declaración rendida por Página 22 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el testigo por fuera del juicio oral, cuando éste se ha retractado o cambiado su versión en este escenario.
La anterior interpretación permite desarrollar lo establecido en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 (norma rectora), que establece que “la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y a la necesidad de lograr eficacia en el ejercicio de la justicia”, bajo la idea de la prevalencia del derecho sustancial.
De esta manera se logra un punto de equilibrio adecuado entre los derechos del procesado (puede ejercer a cabalidad los derechos de confrontación y contradicción) y las necesidades de la administración de justicia frente al fenómeno recurrente de la retractación de testigos, que ha sido enfrentado de manera semejante en otros ordenamientos jurídicos, inclusive en aquellos que tienen una amplia trayectoria en la sistemática procesal acusatoria, según se señaló párrafos atrás.8” Así las cosas, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo: i) se haya retractado o cambiado la versión; ii) esté disponible9 en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación, si no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia10; iii) por otra parte, que la declaración se incorpore mediante lectura; iv) por solicitud de la respectiva parte11, para que pueda ser valorada por el juez.
En tales 8 Ib. Sentencia citada 9 La disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral. Así, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez. 10 Sentencia citada Rad. 44950 11 No puede ser por iniciativa del juez.
Esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004. Página 23 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal condiciones, el sentenciador contará con las dos versiones12, que le permitirán con mayor criterio adoptar la determinación correspondiente.
Entonces, para que los apartados fácticos de las entrevistas que involucren una modificación incompatible con lo declarado en el juicio por el deponente sean incorporados al acervo probatorio y, por ende, puedan ser valorados por el fallador, se requiere que la contraparte tenga la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción en su componente de confrontación, para lo cual debe contar con la posibilidad de formular preguntas sobre las inconsistencias que resultan entre lo narrado en el testimonio y lo consignado en la entrevista, de forma que, si ello no se garantiza, ésta tendrá el carácter de prueba de referencia, pues se estaría ante un evento de indisponibilidad del testigo (CSJ SP2709-2018, rad. 50637).13 En correspondencia con dicha postura, y trayendo a colación tal referente jurisprudencial, el mismo Alto Tribunal en decisión SP-5295-2019 (Rad. 55651) recordó que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral son, por regla general, inadmisibles como prueba, y por ello en el caso concreto censuró que el Tribunal Superior se permitiera evaluar diferentes atestaciones extra-juicio que no fueron puestas a órdenes de la controversia conforme al procedimiento establecido: “El Tribunal hizo hincapié en que la testigo de cargo reiteró su versión a lo largo de la actuación. Según lo indicado en el numeral 7.2, las declaraciones rendidas por L.F.B.N. antes del juicio oral no podían ser valoradas, porque: (i) la testigo compareció al juicio;
(ii) no se alegaron -ni se avizoran- causales de admisión de dichos testimonios a título de prueba de referencia, ya que cuando la joven rindió el testimonio tenía más de 16 años y no existen razones para pensar que tenía limitaciones para rendir la declaración, esto es, que su disponibilidad como testigo era “relativa”; (iii) en ningún 12 La rendida por fuera del juicio oral y la que el testigo entrega en ese escenario. 13 Corte Suprema de Justicia, SP 2667-2019 Radicación 49509, decisión aprobada mediante acta No. 171 del 17 de julio de 2019.
MP. Dr Eyder Patiño Cabrera Página 24 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal momento se indicó que la testigo se haya retractado o haya cambiado su versión, ni, mucho menos, se agotó el trámite dispuesto para la incorporación de declaraciones anteriores a título de “testimonio adjunto”;
(iv) la utilización de una declaración anterior para refrescar la memoria de la testigo (minuto 26:30) no da lugar a que la misma sea incorporada como prueba; y (v) el hecho de que la parte se sirva de un psicólogo o de un médico para incorporar la declaración anterior del testigo, no elimina el carácter de prueba de referencia ni la exonera de cumplir los requisitos legales para su incorporación.” Así pues, tenemos que la regla general es que estas declaraciones anteriores al juicio no sean tenidas en cuenta por el fallador, empero, si se aviene, por ejemplo, el supuesto de la retractación estas, si deben ser evaluadas, siempre y cuando se utilice el procedimiento estatuido para tal efecto.
Conforme con este marco general, es que se dispondrá la Sala a evaluar el haber demostrativo y en especial la retractación realizada por el testigo que señaló en las etapas de indagación e investigación al señor EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN, pero que en el estadio culmen del proceso optó echarse para atrás del señalamiento y en su lugar manifestar que había cometido un error. 6.3.
Valoración en concreto de la prueba. Como harto se ha esbozado hasta este punto, en el presente asunto una situación particular se ha presentado, ello en tanto, el señor JORGE HERNÁN OSPINA MARÍN, desde los albores del presente proceso, incluso desde la noticia criminal, apuntó su incriminación como autor de los hechos de que fue víctima su hija, al señor EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN, lo Página 25 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que varió sustancialmente en el juicio oral, al indicar que había cometido un error inicial y que éste no fue el perpetrador de los hechos.
Frente a esta disyuntiva fue que se centró la sentencia de primera instancia y luego de ello las apelaciones, es por ello que como fuera anunciado en precedencia, sea preciso que la Sala se adentre en el justiprecio de tal retractación, acompasada además con todos los demás medios de prueba, para de tal manera evaluar si es viable emitir una sentencia de condena como es solicitado en las alzadas.
Pero para lograr siquiera referirnos a esas declaraciones ofrecidas con antelación al juicio, resulta necesario constatar si frente a ellas se surtió el procedimiento de rigor, conforme con el cual estas puedan ser evaluadas o si por el contrario la única versión de la que pueda válidamente hacerse referencia es la vertida en la vista pública.
Frente a tal interrogante, debemos decir que obra una adecuada realización del procedimiento para la incorporación como prueba del testimonio adjunto, aunque en primera instancia se utilizara el término de “impugnación de credibilidad”, empero, en el fondo, lo que se agotó y se logró a satisfacción por parte de la Fiscalía fue la incorporación del testimonio adjunto, amén también de las instrucciones ofrecidas desde el inicio de tal labor por parte del Juzgador de la causa, quien enfatizó que, en todo caso, a más de la disparidad de versiones que exaltaba el Página 26 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal delegado de la Fiscalía con la lectura del documento en donde se plasmó la versión precedente, impuso la obligación de que se permitiera al testigo explicar lo propio, al paso que se propició el espacio para que la Defensa ejerciera el contradictorio a plenitud, frente a lo manifestado por el testigo en el juicio, tanto como por lo dicho en la pretérita oportunidad.
Así entonces, se cumplió con todo el procedimiento de rigor, bajo el entendido que con la lectura de apartes de las entrevistas, tanto por el Fiscal en el interrogatorio, como por el testigo a instancias de los pedimentos de ese sujeto procesal, luego de lo cual se le dio la oportunidad al testigo de que aceptara la existencia de dicha disparidad o contradicción, de acuerdo con lo cual ofreció las explicaciones a que hubo lugar, incluso se le pidió ahondara en ellas y se permitió la incorporación de la entrevista documentada, y como bien lo precisó el Fallador de instancia, solo se valoraron los aspectos respecto de los cuales se hizo relación en el debate oral al ser leídos en la audiencia, garantizando así el ejercicio de la contradicción e inmediación. Por manera pues, que se encuentren dadas todas las condiciones procesales indispensables para que se haga referencia a estas declaraciones anteriores y más aún, que estas puedan ser objeto de justiprecio, especialmente en relación con la retractación esbozada, lo cual, como lo hemos venido reiterando, debe estar sujeto a la confrontación con las demás pruebas que desfilaron en la audiencia pública.
Página 27 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así entonces, retomemos indicando que el señor JORGE HERNÁN OSPINA MARÍN, es el padre de la adolescente M.J.O.S., víctima en el presente asunto, y además fue el responsable de interponer la denuncia por los hechos materia de investigación. Como ya dijimos, el compendio fáctico como tal y que se relaciona con la existencia del hecho, ninguna discusión ha suscitado, de tal manera que, en razón a la delimitación del recurso de alzada, únicamente se referirá la Sala a lo relacionado con la identificación o señalamiento que se blandió de manera inicial hacia el señor EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN. Frente a este tópico en específico, es del caso recordar que el señor JORGE HERNÁN OSPINA MARÍN, dio a conocer el ilícito a las autoridades de investigación, señalando de manera inmediata como su autor al hoy enjuiciado MARÍN MARÍN, de quien indicó en la denuncia que lo conocía porque tiempo atrás había sido su cuñado, en la medida que el denunciante había sostenido una relación sentimental con una de las hermanas del presunto responsable de la conducta.
Adujo en la mencionada oportunidad el denunciante, que aquel sábado se encontraba acostado, viendo televisión, cuando escuchó el sonido de la puerta al abrirse y luego al cerrarse, presumiendo que se trataba de su hija M.J.O.S., quien se encontraba en una fiesta con sus amigas, razón por la cual no le prestó mayor atención a ese hecho, pero que al momento logró Página 28 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal oír a la adolescente pedir por su ayuda, lo que hizo que se levantara de inmediato y acudiera en su auxilio, pudiendo observar de manera directa al atacante cuando empezó a descender las escalas, pero éste al percatarse de su presencia, emprendió la huida.
En dicha ocasión, fue relatado por el progenitor que ante la huida del maleante inició su persecución por espacio de una cuadra, pero este logró escaparse por los potreros que se ubican en la salida para el municipio de Pacora, Caldas. En una segunda oportunidad, fue llamado a rendir entrevista ante la policía judicial el señor JORGE HERMÁN OSPINA MARÍN, oportunidad en la que se le preguntó de manera directa quién fue la persona que realizó los tocamientos libidinosos a su hija, interrogante al que contestó indicando que fue el sujeto de nombre “EDISON MARÍN MARÍN”, para que acto seguido se le auscultara sobre la razón para reconocerlo, a lo que contestó que lo conocía con antelación por haber sido su cuñado y a que lo persiguió; de manera subsiguiente se le preguntó por las características físicas de la persona a que se refería como “EDISON MARÍN MARÍN”, lo que respondió diciendo que se trata de una persona de unos 32 años, alto y delgado.
Si acompasamos esta entrevista, con los demás medios de prueba obrantes en el dossier, especialmente con las declaraciones de los policiales RUSBEL RUÍZ CASTRO y FABIO ALBERTO GUTIÉRREZ, tenemos que ese llamado a rendir Página 29 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal declaración derivó de la vinculación de otra persona con un nombre similar al del hoy enjuiciado a la investigación, al parecer el señor Edison Aguirre, persona esta que había sido capturada por la comisión de otro delito, por suerte que requirieran los sabuesos confirmar quien era la persona señalada.
Finalmente, en un nuevo llamado a declarar, el denunciante manifestó en igual sentido haber reconocido al agresor de su hija, manifestando que en dicha ocasión le gritó en su huida “se equivoco (sic) hijo de puta, yo te conozco, yo sé quien (sic) es”14, deduciéndose de todo lo que antecede que claramente, hasta el día 17 de noviembre de 2017, fecha en la cual se llevó a cabo la última de las entrevistas, no dudó el progenitor de la víctima en anunciar que la persona que cometió los hechos era el señor EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN, así como las razones para conocerlo como su ex cuñado.
No obstante, en el juicio oral y público, esta versión cambió radicalmente, puesto que en ese escenario el testigo de los hechos ya acotó que en todo ese tiempo había estado confundido, que ya tenía claridad que la persona a la que había denunciado no era el mismo que había ejecutado la conducta, bajo el entendido que el delincuente contaba con una cicatriz en la frente y el señor MARÍN MARÍN no la tenía. Puntualizó en el juicio oral, que este rasgo descarta de un tajo que fuera el acusado, lo que pudo corroborar en una ocasión 14 Cara posterior folio 6 del cuaderno de pruebas.
Página 30 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que un amigo suyo, de quien anunció no saber su nombre, le mostró una fotografía del acá encartado, pudiendo avistar que no se trataba de la misma persona. Recalcó el testigo, que ello ocurrió unos dos meses después de la captura del procesado de marras, acotando en un principio que fue porque la persona que se interesó en el tema del abuso a su hija le indicó que conocía todas las personas de la vereda Buenos Aires, de donde era oriundo el atacante y tenía en su teléfono celular imágenes de estos, por lo que procedió a enseñárselas.
Así, fue que se logró dar cuenta que no era el mismo, razón que lo llevó a acudir a la Fiscalía en una serie de oportunidades, para desistir de la denuncia, enfatizando en que el fiscal de la causa no lo dejó siquiera hablar o explicar las razones, que incluso fue con la madre y hermana del procesado, obteniendo como respuesta que, si hacía eso, es decir, si no se sostenía en el señalamiento, su paradero sería acompañar al acusado en la cárcel.
Luego, al desentrañar más el asunto, aceptó haberle indicado que la madre del procesado se encontraba pasando penurias económicas, pero que ante la negativa de este a escuchar cualquier tipo de razones no pudo explicarle todo lo demás. Página 31 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente, ante preguntas aclaratorias del funcionario judicial, varió su versión inicial en punto de la muestra de fotografías por su amigo, aduciendo que ello había sido una mera casualidad, o fruto del azar que se llegara a esas fotos, empero, no puede olvidarse que tal respuesta, fue dada por la forma de preguntársele, que le dio la posibilidad de indicar que se trataba de una casualidad, lo que avaló el testigo.
Se ha reprochado del testigo JORGE HERNÁN OSPINA MARÍN, que en el juicio oral fue mentiroso, que faltó a la verdad para favorecer al procesado, presuntamente por promesas remuneratorias a su favor, ora por una actitud altruista con la madre del enjuiciado, pues este era el que velaba por su manutención. No obstante, se enfatizó por el testigo que ello no era así, aceptando que en algún momento solicitó dinero a la familia del señalado, pero si ello fue así no tuvo como origen una promesa de cambiar su testimonio, sino que lo fue para que se le pagara el celular que se había dañado a su familiar en el suceso, explicación que incluso aceptan los recurrentes como cierta, pues en ella se fincan para indicar que de no ser el procesado el real agresor no se hubiera pedido este dinero a sus familiares.
Ahora bien, a tono con el artículo 404 del Estatuto Procesal Penal, para la valoración del testimonio es necesario tener en cuenta “los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al Página 32 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”, situaciones que son necesarias de analizar con mayor ahínco en tratándose de una retractación como la que nos convoca.
Se reprochó pues que el testigo mintiera, que se mostró evasivo en sus respuestas, en una actitud malsana o posiblemente mendaz, falto de coherencia y consistencia en sus respuestas, con las que divagó y fue impreciso. Es posible que todo ello sea cierto, no desconoce la Sala que se trata de un testimonio sui generis, en tanto aunque fue llamado a juicio por la Fiscalía, se mostró reacio y reticente ante el funcionario del ente persecutor.
Pero, ¿esta actitud únicamente encuentra razón en que el testigo estaba mintiendo?, a juicio de esta Corporación NO, pues claro se notó la animadversión del declarante con el funcionario instructor, en la medida que, según sus dichos este en una multiplicidad de ocasiones no le permitió ofrecer sus explicaciones respecto de la retractación que hacía, encontrando como respuesta, a manera de amenaza, que si no sostenía el señalamiento su paradero sería la cárcel.
Pese a esta advertencia, el testigo concurrió a la audiencia de juicio oral, y allí adujo lo ya narrado de su confusión con el Página 33 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procesado, indicando eso sí, que la persona que realizó el acto punible si se le parece, con el rasgo diferenciador de la cicatriz.
Así entonces, que el testigo hubiese concurrido a la audiencia de juicio oral, en donde se evidenció la ya consabida retractación, a sabiendas de lo que podía ocurrir si mentía, más aún con la clara prevención que efectuó el juez de instancia al momento de tomarle el juramento nos permite indicar que la mendacidad no es la única explicación posible para este hecho, sino que, por el contrario, puede provenir de lo que el mismo explicó, esto es, el haberse percatado de su garrafal error.
Y es que se dice del testigo evasivo, en lo que pudiere verse como una persona que no quería contestar las preguntas que se le formularon, pero contrario a ello, lo que se atisba es que el ciudadano de marras contestó todas y cada una de las preguntas que se le efectuaron, tanto por el Fiscal como por la Defensa, las complementarias que la víctima realizó por intermedio del delegado fiscal y finalmente las del juez, contestando de manera adecuada a lo que se le cuestionaba.
Eso sí, se trata de una persona de baja escolaridad, no el más prolijo en su vocabulario, que demostró por demás una malquerencia con el Fiscal de la causa, pero ello se explica en tanto entendió la amonestación de dicho funcionario en punto del llamado desistimiento de la denuncia, como una amenaza, que por cierto, al parecer no fue dada en los mejores términos por el Página 34 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal instructor de la causa, ya que fue enfático el declarante al afirmar que nunca se le dejó hablar cuando concurrió a esa oficina.
De tal manera, que ese reproche que se esboza en relación con el momento en que se lleva a cabo la retractación, solo para el estadio del juicio oral, no encuentra asidero, pues contrario a ello, el denunciante concurrió en una multiplicidad de ocasiones para hacer lo propio, pero parece que ni siquiera el espacio del dialogo se le ofreció, cercenándose la posibilidad de lo que él llama ese desistimiento.
Ahora bien, podría parecer como una contradicción que primero dijera que aquel amigo que le mostró las imágines de las cuales coligió que la persona capturada no era el agresor lo hizo por curioso, en sus palabras por chismoso, pero luego dijera que eso había sido una simple casualidad, de no ser porque esa palabra casualidad fue pronunciada fue por el juez, quien auscultó si el llegar a esas fotografías lo había sido por casualidad, a lo que asintió el declarante.
Con ello, nota la Sala que no se trata en específico de una persona carente de coherencia, sino altamente influenciable por las palabras de los demás y en un escenario en el que se centraba, ante un cúmulo de profesionales del derecho que manejaban no solo el léxico jurídico, sino además un vocabulario más amplio que el suyo, estuvo de acuerdo con esa forma de plasmarlo del juez, de la que provino la confusión, pero no para el testigo, sino para el resto de la audiencia. Página 35 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La versión sobre este asunto que rindió de manera espontánea y con sus palabras el señor OSPINA MARÍN, se remonta a dos meses después de la captura del acusado, lo que permite colegir que un gran cúmulo de personas del pueblo conocieran este hecho y frente al mismo se interesaran, de tal manera que uno de sus allegados, en una ocasión le preguntara por este hecho y la persona que lo perpetró, llevado al parecer por la curiosidad, ya que conocía todas las personas de la vereda Buenos Aires y seguramente quería saber, por boca de uno de los implicados a quien se referían.
Así es como don JORGE HERNÁN, precisó que se trataba de EDILSON MARÍN MARÍN, por lo que su interlocutor le dijo que contaba con fotografías en donde esta persona se encuentra, decidiendo mostrárselas, situación que para sorpresa del denunciante le dio píe para pensar que no se trata del mismo que agredió a M.J., pues esta persona que le enseñaban no contaba con una cicatriz, o por lo menos eso fue lo que adujo.
En tal medida, se trató de una casualidad, claro que sí, casual como lo es que alguien llegara a su lugar de trabajo o se encontrara en alguna vía y sostuvieran esta conversación con los ya anotados resultados, no como lo entendió la audiencia, como si se tratara de un absurdo. Ahora bien, que adujera no conocer el nombre de esta persona, a quien refirió como un amigo suyo, podría resultar Página 36 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sospechoso, pero se observa con extrañeza, que además del nombre no se le preguntara si lo conocía con algún remoquete, alias o apodo, situación plenamente factible en las dinámicas sociales, en donde a muchas personas no se les conoce socialmente con sus nombres de pila, sino por la forma generalizada en la que los demás los llaman, pero esto, itérese, no se le auscultó al padre de la víctima.
Fue pues en suma enfático, el declarante, al afirmar que el enjuiciado no era la persona que atentó contra su hija, por lo que incluso fue tildado de monotemático por uno de los apelantes, ya que siempre apuntó hacía allí su deponencia, pero esto es entendible, si es que quería enmendar su error, pues como bien lo apuntó el mismo, no resulta justo que una persona inocente se encontrara detenido por cuenta de un señalamiento equivocado y que de él provino. De igual manera, se reprocha que en ninguna de sus declaraciones anteriores hiciera referencia a la existencia de ese rasgo de la cicatriz, pero encuentra esta Sala que una vez revisadas las mismas, en ese componente que fue material para revisar su declaración precedente como testimonio adjunto, que nunca se le inquirió sobre las características físicas del agresor, no se le preguntó por un rasgo diferenciable del mismo y si algo se le auscultó, fue ya de manera directa frente a la morfología de EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN, dándose por cierto por los investigadores, de entrada, que esta era la persona que cometió el ilícito.
Página 37 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y es que en las dos ocasiones que ello fue objeto de pregunta, se le requirió por las características de EDILSON MARÍN, no de manera específica por su proceso rememorativo de los sucesos de ese día y de la persona a la que persiguió, por lo que es entendible que referente a este rasgo no se pronunciara con antelación el señor JORGE HERNÁN OSPINA.
Recuérdese, además, que en criterio de la Corte Suprema de Justicia, cuando se presentan estos casos, es carga de la parte proveer los insumos para indicar a qué declaración se le debe dar mérito y a cuál no, sin perjuicio de que ninguna sea del recibo para la Judicatura, insumos que se echan de menos por parte de la Fiscalía que no los facilitó, ello en tanto no los tenía. Y es que es carente la investigación en muchos sentidos: qué diferente sería el panorama que se nos plantea si el fiscal como líder de la investigación hubiese ordenado en su momento que se le preguntara al denunciante sobre las características, no de EDILSON, sino de esa persona que realizó el ataque sexual a su hija, si se le hubiera auscultado por todos los rasgos de esta persona que logró ver, así se lograría refutar esta nueva peculiaridad que afloró en el juicio respecto de la cicatriz.
Pero más aún, qué diferente hubiera sido la situación de desplegarse otra serie de actividades investigativas, como por ejemplo un reconocimiento en fila de personas y de no ser ello factible, un reconocimiento en álbum fotográfico, con lo que la Página 38 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal proposición de haber visto una foto que logró dar cuenta de haber inculpado a una persona ajena a los hechos era ya imposible e increíble.
A no dudarlo, estas falencias investigativas afloran en estos asuntos, en razón a que simplemente se le cree de manera irrestricta al denunciante, tal como ocurre en la presente causa y ninguna pesquisa se adelanta para refutar lo dicho en la noticia criminal, o si no para refutarla, por lo menos para dotar los dichos de alguien con mayores elementos que puedan acompañar sus tesis y predicados, pero itérese, todo esto brilla ausente.
¿Cómo es posible que el órgano de persecución a sabiendas de la posible retractación que se veía venir no adelante más actos de indagación?, cuestionamiento que no encuentra solución en este momento y que funge más como un llamado al Fiscal de la causa para una mayor curia frente a su labor investigativa, a fin de que se adelante de forma completa, no dejando al azar la posibilidad de éxito o fracaso, utilizando todos los medios que le ha facultado la ley a fin de cumplir con su prístina función de enfrentar la persecución penal, la cual por su altísima relevancia para la sociedad, para quien se ve involucrado al proceso y para la víctima, amerita una actuación más prolija y con menores falencias.
El hecho que desde el inicio se haya simplemente confiado en la certeza de esa inculpación que realizó JORGE HERNÁN OSPINA MARÍN desde la denuncia, funge ahora en detrimento de Página 39 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los intereses de la Fiscalía, pues huérfano de cualquier otra probanza que no sean las declaraciones anteriores al juicio se presenta la causa, con la disyuntiva que representa una retractación como la que acaeció en este asunto.
Y es que por demás debe decirse, que ese solo señalamiento, también serios baches tenía, aunque hubiera sido refrendado en el juicio oral, pues a pesar de las alegaciones del apoderado judicial de la víctima, según las cuales en un municipio como el de Salamina todos se conocen y se ven recurrentemente, el denunciante seguramente había mantenido contacto con su ex cuñado, esto no fue demostrado y lo único que se tiene es que alrededor de 20 años atrás fue que el señor OSPINA MARÍN sostuvo relación sentimental con la hermana del enjuiciado, sin saberse si lo volvió a ver después de ello y con cuanta frecuencia. No se conoce, antes de la fecha de los hechos, hace cuánto no se encontraba con el mismo, por lo menos para constatar que tenía en su mente una imagen actual del procesado, ora si era de su juventud apenas.
Todo lo que antecede, para indicar que realmente no se logra desvirtuar esa presunción de inocencia del enjuiciado, ya que la única prueba de su señalamiento, proviene de esas declaraciones antecedentes al juicio, sin que obren insumos de otra índole para brindar mayor credibilidad a esa versión que a la vertida en el juicio. Página 40 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y aunque la valoración del testigo aludido ha sido diferente en este estadio a aquella realizada en primer grado, en donde se le tildó de mentiroso, o por lo menos se ofreció tal posibilidad, no se quiere decir que es verdad apodíctica este nuevo análisis, sino que por el contrario se quieren exaltar las diversas posibilidades que se ofrecen, lo que deriva en que la duda campee.
Y es que bien pudo estar mintiendo el señor JORGE HERNÁN OSPINA en su declaración en juicio, o también pudo hacerlo en las declaraciones anteriores, incluso el haber reculado el señalamiento pudo ser producto de todo lo que el nombrado adujo en el desarrollo de su testimonio, pero ausentes son los elementos que permitan optar por cualquiera de estas opciones, pese a que esta era la obligación de la Fiscalía. No se fundamentan en más que conjeturas los censores al alegar que la versión que debe tener mérito es la que antecede al juzgamiento y que obra en las tres declaraciones, para ello aseveran que hay pruebas suficientes que lo respaldan; sin embargo, no se precisa cuáles son estas probanzas, lo que claro está encuentra asidero en que son inexistentes.
Aluden también a los indicios que perfilan que el señalamiento inicial es el adecuado, tal como que el testigo hubiera acudido en una multiplicidad de ocasiones solicitando la captura del señor MARÍN MARÍN, más aún, que luego de esta ocurrida se acercó a felicitar y agradecer a los agentes del orden que estuvieron al frente de la investigación, así como que luego Página 41 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de producida la aprehensión aún persistiera en su sindicación, en la última de las entrevistas vertidas, lo que se suma al reclamo a la familia del acusado relacionado con el dinero del celular.
Pues bien, al tenor de las palabras del señor JORGE HERNÁN, hasta antes de ver la fotografía estaba convencido de haber obrado adecuadamente al hacer el señalamiento de EDILSON MARÍN, por lo que es apenas lógico que reclamara pronta acción judicial, así que ello no derruye los motivos de la retractación. Tampoco se conoce, ni se discutió en el juicio, que una vez realizada la captura, hubiera visto al procesado, bien porque acudiera a las audiencias preliminares o incluso al lugar en el que estaba recluido preventivamente para reconocerlo y así pregonar que no debió agradecer a los policiales ni insistir en el señalamiento días después de la formulación de imputación, de suerte que también decaiga tal argumento.
Mucho menos, sabemos la época en que el denunciante fue a reclamar a los familiares del procesado por el dinero para el arreglo del celular o procurar uno nuevo, esto para conocer si dicho evento tuvo lugar antes o después de que presuntamente se le enseñara la imagen que dio al traste con su seguridad de la denuncia en contra de EDILSON ANDRÉS. Así pues, nuevamente en el vacío se quedan las palabras de los apelantes, que acuden a este tipo de argumentos, en tanto Página 42 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no tienen acompañamiento de elementos demostrativos de ninguna clase y se desmoronan con franca facilidad, frente a ese ejercicio valorativo que se espera de los funcionarios judiciales, que ya fuera objeto de evaluación con similares consecuencias por parte del Juez a quo, quien dio aplicación adecuada al principio fundamental del in dubio pro reo.
Nada menos que la duda razonable es lo que viene de explicitarse, esa duda que no es exógena al proceso, que no es producto del ejercicio de maquinaciones mentales aviesas, sino que por el contrario tiene también sustento en el caudal demostrativo, que es fruto del simple análisis de los argumentos presentados por las partes, que como viene de sentarse, no superan un básico tamiz analítico bajo las reglas de la sana crítica, como se reclama debe hacerlo el juzgador.
Menos aún, cuando contrastadas las palabras de aquel a quien se impugnó credibilidad con las ofrecidas por la víctima directa del injusto, quien también fue clara en expresar que la persona que se estaba juzgando, a quien había visto ingresar a esa y a las anteriores audiencias no fue quien realizó los tocamientos vejaminosos en su contra, pues aquel tenía una cicatriz en la frente y el sujeto a quien se juzgó no compartía dicha característica.
Página 43 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pese a que en el decurso de la declaración no se pretendió la impugnación de credibilidad, luego acudieron los apelantes al argumento de que a la menor M.J.O.S., tampoco hubiera hecho relación a esta característica con antelación al juicio, pero esas declaraciones anteriores de ésta no pueden ser tenidas en cuenta, pues no ingresaron al debate en leal forma, es decir, con el procedimiento para la impugnación de credibilidad o el testimonio adjunto, por manera que no sea factible su cotejo y solo tengamos a la mano su deponencia en juicio, en la que dijo lo ya anotado.
Sin embargo, tenemos que en el dictamen emitido por la profesional de la sicología LEIDY JOHANA OCAMPO SERNA, se aclaró que la menor víctima no es una persona tendiente a la fabulación o mentira, por lo que a sus manifestaciones puede dársele confiabilidad, con mayor ahínco si denotamos la manera en que se expresó en el juicio, sin vacilaciones, sin notarse en ella turbaciones de la conciencia o un ánimo pernicioso de faltar a la verdad, por cuanto con tranquilidad, tal como lo hizo con el resto de su relato, quitó la espada de Damocles de la cabeza del señor EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN, al manifestar que no era este quien había llevado a cabo los hechos que se juzgaban.
Incluso, cuando el juzgador finalmente le preguntó si alguien la había aleccionado sobre lo que tenía que decir o si alguna persona le había recomendado no señalar al procesado Página 44 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como su agresor, la menor M.J.O.S., aclaró que no, que nadie había hecho algo similar.
Siendo pues el elemento de la sindicación o señalamiento como el autor de los hechos que atraen nuestra atención, debe la Sala concordar entonces con el juez de primera instancia en la conclusión a la que se arriba, es decir, que las pruebas ofrecidas no logran derribar la preeminencia que cobija al procesado de la presunción de inocencia en lo que se refiere a su compromiso o relación con los hechos, pues en entredicho quedó que fuera o no la persona que atentó en contra de la libertad, integridad y formación sexual de M.J.O.S., de suerte que la sentencia confutada deba ser confirmada en su integridad. 7.
DECISIÓN Por todo lo precedentemente discurrido, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 12 de diciembre de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina, Caldas, mediante la cual se absolvió al señor EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN de los cargos endilgados por la Fiscalía. Página 45 Sistema Acusatorio: 2016-80125-02 EDILSON ANDRÉS MARÍN MARÍN Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SEGUNDO: INFORMAR que en contra de la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase.
Los Magistrados, GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA Valentina Ríos González Secretaria