República de Colombia. Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Aprobado por Acta No. 1547 Manizales, tres de diciembre de dos mil veintiuno Asunto Decidir el recurso de apelación interpuesto por el Representante de Víctimas, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la ciudad el 15 de julio de 2020, mediante la cual absolvió al señor Edwar Oswaldo Olaya Arias por el delito de Interés indebido en la celebración de contratos, al señor Juan Carlos Cataño Toro como presunto autor del delito de Peculado por apropiación en favor de terceros y a la señora Luz Jenny Betancourt Torres, en calidad de presunta interviniente en el Peculado por apropiación en favor de terceros, siendo víctimas La Central Hidroeléctrica de Caldas -CHEC S.A. E.S.P.- y la Administración Pública.
Antecedentes fácticos y actuación procesal Consignados en el escrito de acusación1 y del cual se puede resumir los siguientes hechos: 1 Cfr. folios 1 al 10 del cuaderno principal. Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 “La génesis de la investigación la constituyó la denuncia penal presentada por el apoderado de la empresa Central Hidroeléctrica de Caldas –CHEC S.A. – E.S.P.-, entidad que contrató con el ingeniero Geotecnista Jorge Alonso Aristizabal Arias “el estudio de inestabilidad de la ladera del tanque de carga de la planta la Esmeralda, ubicada en el KM 14 de la vía Ínsula–Esmeralda (análisis de estabilidad complementario y etapas constructivas)”…“posteriormente en la ETAPA PRECONTRACTUAL se delegó en el ingeniero EDWARD OSWALDO OLAYA ARIAS la preparación de los términos de referencia y demás documentos que permitieron llevar término la convocatoria pública de oferentes…clausurado el término para ofertar el ingeniero Olaya Arias, recomendó a la empresa CONVIALES LTDA. Pese a que no cumplía a cabalidad con los requisitos señalados en el punto 1.1.3 del pliego de condiciones”.
“Se celebró contrato de obra No. 58 de 2011 entre la CHEC y la empresa CONVIALES LTDA., allí se designó como interventora a la ingeniera Marinela Chávez Chávez y en la cláusula décimo séptima (17ª) de dicho contrato se estipuló la prohibición de la cesión del contrato o la subcontratación de su cumplimiento o ejecución. No obstante, tal prohibición el representante de la empresa CONVIALES subcontrató con la ingeniera Luz Jenny Betancourt Torres… las obras iniciaron el 30 de agosto de 2011 y se prolongaron hasta el 28 de febrero de 2012”.
“La ingeniera Betancourt Torres, subcontrató con la empresa MOVISUELOS LTDA en un costo de $114.015.258, obra última que tuvo un ajuste de 15.341 metros cúbicos de corte y 688 metros cúbicos de lleno, es decir 4.087,69 metros más de los 10.363,81 mts cúbicos de movimiento de tierras que se había pactado”. “La CHEC pagó al contratista Ing.
Castaño Toro, representante de CONVIALES LTDA, la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL TREINTA Y SEIS PESOS ($458.145.036), correspondientes aquellos 15.341 metros cúbicos de movimiento de tierra, no de 10.363,81 mts cúbicos que fue lo indicado en el contrato, surgiendo una diferencia de 4.087,69 metros cúbicos que la CHEC pagó de más al ingeniero Castaño Toro por la suma de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($124.825.277).”.(Mayúscula sostenida propias del texto).
El 11 de septiembre de 2015, la Fiscalía Primera Seccional, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en audiencia preliminar formuló imputación en los siguientes términos: “Al ingeniero Edwar Oswaldo Olaya Arias, en su condición de delegado para el trámite precontractual del contrato 058 del 2011 de la CHEC, al haber hecho la recomendación para que la Empresa CONVIALES a esa empresa se le adjudicara el referido contrato, cuando en realidad sabía que no cumplía a cabalidad con lo señalado en el numeral 1.1.3. del pliego de condiciones, conforme a la descripción que hecho anteriormente de los hechos, a él se le imputa a título de dolo, como autor, el concurso homogéneo de conductas punibles de Interés indebido en la celebración de contratos definido y Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3 sancionado en el art. 409 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo con Peculado por apropiación en favor de terceros, artículo 397, 1° y 2° inciso.
En el caso que nos ocupa, la cuantía, teniendo en cuenta que los hechos sucedieron en el año 2012 y el salario mínimo para la época, supera 200 smlmv, por cuya razón la pena imponible, en caso de una sentencia condenatoria, oscilaría entre 9 años y 22 años y 5 meses de prisión. Este Peculado que se les imputa a los tres, es con atenuación del artículo 401 del Código Penal, esto es, que ellos antes de iniciarse esta investigación, consignaron y como estamos hablando de un concurso homogéneo, partiría el señor juez de la pena más grave, esta es, la establecida en el artículo 409, porque la 397 tendrá que ser disminuida en la mitad, teniendo en cuenta que reintegraron el dinero antes de la investigación. A Juan Carlos Cataño Toro, él fue el contratista, no es servidor público, pero es un particular que tuvo acceso a dineros del Estado y el artículo 52 de la Ley 80 hace que responda como servidor público, él recibió el dinero de la CHEC, pagó a la Ingeniera Luz Jenny Betancourt Torres, los movimientos de tierra no correspondientes a los en realidad llevados a cabo, en una cuantía de 124.825.277 pesos, por la Fiscalía le imputa como autor, a título de dolo, la conducta punible establecida en el artículo 397, 1° y 2° del Código Penal… En circunstancias de atenuación punitiva del artículo 401 por haber cancelado lo apropiado antes de iniciarse la investigación. A la Ingeniera Luz Jenny Betancourt Torres se le imputa su dolosa intervención en los términos del inciso final del artículo 30 del Código Penal, en la comisión del delito de Peculado por apropiación a favor de terceros, que se le ha imputado al Ingeniero Juan Carlos Cataño Toro y que define y sanciona el Código Penal en el artículo 397, 1° y 2° incisos ya citados, con circunstancias de atenuación punitiva del artículo 401 del Código Penal”.
La etapa de conocimiento fue asumida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la ciudad, impulsando la audiencia de formulación de acusación el 29 de junio de 2016, la que se ciñó a los términos consignados en el escrito de acusación, con continuación el 30 de noviembre de 2017, en tanto que la preparatoria tuvo su espacio los días 12 de julio de 2018 y 26 de octubre siguiente, para finalmente adelantar el juicio oral en dos días, 13 y 14 de enero de 2020, culminando con sentido de fallo de carácter absolutorio en favor de los acusados Edwar Oswaldo Olaya Arias, Juan Carlos Cataño Toro y Luz Jenny Betancourt Torres.
La sentencia y su impugnación Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4 1. La A quo, luego de hacer un análisis de cada una de las conductas punibles por las cuales fueron acusados Olaya Arias, Cataño Toro y Betancourt Torres, así como de las pruebas testimoniales y documentales allegadas al debate público, concluyó que en el presente caso la decisión anunciada, no obedece al pedimento hecho al final del juicio por la Fiscalía, ni por la Unidad de Defensa, sino a la inexistencia de elementos de prueba que fundamenten una decisión condenatoria.
Para el primer nivel, ninguna de las pruebas acredita que en efecto se presentó el asentamiento del terreno mencionado en la acusación, tampoco que la CHEC contrató a un ingeniero geotecnista para el estudio de la inestabilidad de la ladera del tanque de carga de la planta de La Esmeralda, ni que ese estudio se haya presentado a EPM para su análisis y posterior autorización al Gerente para contratar, solo existe la declaración del testigo de oídas, con el que no se puede demostrar los hechos por él denunciados, como quiera que no los presenció. Ninguna probanza lleva al convencimiento de que, como lo venía manifestando la Fiscalía desde la acusación, el ingeniero Edwar Oswaldo Olaya Arias haya sido delegado para la preparación de los términos de referencia y demás documentos para llevar a cabo la convocatoria pública de oferentes, para el proceso de contratación distinguido con el No. 58 de 2011, al no existir acto administrativo o documento alguno que hable de tal delegación, así como declaración de testigo directo al respecto, entre otros elementos que podrían haber permitido acreditar ese hecho.
Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5 No se demostró tampoco, ni se precisó en la acusación -advirtió la señora Juez-, cuál fue, o cómo se manifestó el supuesto interés indebido del señor Edwar Oswaldo Olaya Arias, requisito necesario según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para la tipificación del delito de Interés indebido en la celebración de contratos por el que se le acusa, sin que, atendiendo el principio de congruencia, pueda el Juzgado determinarlo o adivinarlo al emitir sentencia, cuando era deber de la Fiscalía precisarlo desde la acusación y demostrarlo en el juicio oral.
Es cierto que, por estipulación entre las partes, quedó demostrado que el señor Olaya Arias no tenía la calidad de servidor público -condición necesaria en el sujeto activo de conductas como la endilgada en particular-, sino un trabajador particular, sin que se argumentara desde la acusación, que no obstante esa vinculación particular, él desempeñaba funciones públicas o, por lo menos, que en la actuación realizada en el caso concreto las desempeñó o se equiparara a un servidor público, siendo claro el artículo 409 del Código Penal, al señalar que solo puede incurrir en el delito quien sea servidor público, no pudiendo ya subsanarse esa falencia de la acusación en el juicio o en los alegatos finales, menos en la sentencia. En lo que respecta al señor Juan Carlos Cataño Toro y a la señora Luz Jenny Betancourt Torres, el mismo representante de víctimas reconoció la imposibilidad para condenarlos, al acreditarse que en efecto, la propuesta presentada por la empresa CONVIALES resultó electa dentro de la convocatoria efectuada por la CHEC en el caso concreto, estando demostrado con la documental allegada que, además, se suscribió contrato entre esas dos entidades para el objeto Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6 indicado en la convocatoria, encontrándose probado también, que el contrato se materializó, que se le dio cumplimiento al mismo, se efectuaron los pagos, se realizaron las compensaciones a que hubo lugar y finalmente se liquidó el mismo.
No fue clara la Fiscalía en la acusación -insiste la a quo-, menos lo aclaró en el juicio, porque la subcontratación como tal, independiente de haberse dicho, sin acreditación alguna dentro del debate, que la señora Luz Jenny habría pagado a MOVISUELOS aproximadamente la mitad de lo que la CHEC le pagó a CONVIALES por el movimiento de tierras, hacía incurrir a los dos ingenieros mencionados en el delito de Peculado por apropiación en favor de terceros, cuando el valor excedente o pagado de más ya fue devuelto a la CHEC por CONVIALES y con intereses.
Dice la primera instancia, que las partes pactaron tener por demostrado, en el caso concreto, el contrato realizado fue de obra civil y que además con el mismo no se transfirieron, ni a CANIVIALES ni al señor Juan Carlos Cataño Toro funciones públicas, pues no se le encargó, por ejemplo, la prestación del servicio público de energía la contratación de esa entidad, entre otras, motivos por el que el acusado en mención no obtuvo la calidad de servidor público, condición necesaria para el autor de la conducta, como, según la acusación, habría sido el mismo, sin que, de nuevo la Fiscalía haya cumplido en la acusación con la especificidad en los cargos endilgados frente al ingeniero Cataño Toro, obviando establecer, argumentativa y jurídicamente, porqué a él, siendo particular, se le adjudicaba la calidad de servidor público, con el fin de endilgarle el delito de Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7 Peculado por apropiación en calidad de autor, conducta que, como bien se sabe, exige un sujeto activo calificado.
En definitiva, expuso la falladora primaria, que si no se demostró, y más bien aparece descartada la tipicidad de la conducta frente a quien se dice autor de la misma, dada la no concurrencia en su caso de la calidad exigida para el sujeto activo de la misma, la señora Luz Jenny a quien se le acusó como presunta interviniente del mismo delito presuntamente cometido en calidad de autor por el ingeniero Cataño Toro, no puede tampoco ser condenada por el delito de Peculado por apropiación en favor de terceros, por no concurrir tampoco en su caso la tipicidad, pues su declaración de responsabilidad depende de la intervención de quien puede tener por suyo el delito, es decir, por el sujeto calificado exigido por la conducta, que en este caso, no existe, siendo suficiente lo indicado para asumir la decisión anunciada. 2.
Inconforme con la decisión, se alzó contra ella el Representante de Víctima, quien luego de referirse a algunos de los hechos estipulados, considera que sí hubo una celebración indebida de contratos, ya que la CHEC es una empresa que hace parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del poder público, olvidando la señora Juez la naturaleza jurídica de ésta, al ser una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta que pertenece al sector Descentralizado por Servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público, remitiéndose a la Corte Constitucional sobre el tema, en la Sentencia C-736/2007.
Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8 Afirma el censor que, para el momento de los hechos, el ingeniero Edwar Oswaldo Olaya Arias era un servidor público, ya que los empleados y trabajadores de una empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Mixta como la CHEC S.A. E.S.P., son servidores públicos -Sentencia C-736/2007 Corte Constitucional-.
La adjudicación, celebración, ejecución y liquidación de los contratos celebrados por la CHEC S.A. E.S.P., a pesar de ser de derecho privado, son contratos estatales, sometidos, por tanto, a los “principios que orientan la contratación estatal”: “No están eximidos de cumplir con los mandatos constitucionales que rigen la función pública”. -Sentencia del 5 de noviembre de 2008 de la Corte Suprema de Justicia-.
Cuando el señor Gerente de la CHEC S.A. E.S.P. o el funcionario en quien haya delegado, tramita un proceso de adjudicación contractual, obra como un servidor público, al servicio de una entidad que hace parte del sector Descentralizado por Servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. El 20 de mayo de 2011, el ingeniero Edwar Oswaldo Olaya Arias produjo el documento intitulado “Análisis técnico y calidad comercial de las ofertas presentadas por la construcción de obras de estabilidad en la ladera del tanque de carga de la central Esmeralda”, mediante el cual recomendó “aceptar la oferta al proponente No. 2 CONVIALES LTDA, por un valor estimado de MIL OCHOCIENTOS TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($1.830.820.747) con un IVA incluido de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($9.400.877) y con un plazo de ejecución de seis (6) meses”, pese a que la propuesta de esta empresa no cumplía con los requisitos demandados en el punto 1.1.3. – 1.1.3.2. de la Solicitud Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 9 pública de ofertas para la construcción de obras de estabilidad en la ladera del tanque de carga de la central Esmeralda.
Sin embargo, el ingeniero Olaya Arias aceptó la propuesta de esa empresa, y por considerar que la oferta de CONVIALES reunía el “cumplimiento de requisitos de índole legal y contractual y financiero”, recomendó contratar con dicha firma, y tal actuación constituyó una evidente irregularidad por parte suya en su intervención en ese trámite contractual, el que terminó con la suscripción del Contrato No. 058/11 de construcción de obras de estabilidad en la ladera del tanque de carga de la Central Esmeralda, suscrito el 23 de agosto de 2011, entre el doctor Bruno Eduardo Seidel Arango, Gerente de la CHEC S.A E.S.P. y el ingeniero Juan Carlos Cataño Toro, representante legal de la Sociedad CONVIALES LTDA. Como durante la intervención en ese trámite, el ingeniero Olaya Arias obraba como servidor público, puede proclamarse que, con el descrito proceder, desconoció los principios de transparencia e imparcialidad en la contratación estatal, era evidente que CONVIALES LTDA., como se reconoció en la sentencia, “no cumplía el requisito de acreditación de experiencia mínima indicado como necesario para los proponentes en los términos de referencia”: Cuando menos dos “contratos con personas jurídicas dentro de los anteriores diez (10) años”, que “debían estar liquidados”.
Así, no puede menos que inferirse, que el ingeniero Olaya Arias evidenció un interés indebido en favorecer a la Sociedad CONVIALES LTDA., y esa conducta encaja en las previsiones del artículo 409 del Código Penal -“Interés indebido en la celebración de contratos”-. Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 10 Para el impugnante, nada obstaría para que por parte de esta Sala se varíe la adecuación típica, con el fin de declarar que, en este caso, se está ante un delito de “Contrato sin cumplimiento de requisitos legales” -artículo 410 del Código Penal-, y como consecuencia de ello, se declara el ingeniero Edwar Oswaldo Olaya Arias jurídicamente responsable por la comisión de tal hecho punible, sin que se violente el principio de congruencia y en ese sentido, deberá revocarse la sentencia absolutoria, y en su lugar se le condene por el delito de Interés indebido en la celebración de contratos, con las consecuencias punitivas que implica esta clase de determinación, de manera subsidiaria, se varíe la adecuación típica para condenar al citado ingeniero por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El Apoderado de confianza del absuelto Juan Carlos Cataño Toro -como no recurrente- señala que, una vez estudiados y analizados, tanto los argumentos como el petitum del recurso, encuentra que no se tiene pretensión alguna referida a su poderdante, por tal razón no existe motivo de controversia, empero, solicita se confirme la sentencia recurrida.
Consideraciones del Tribunal. 1. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos por el recurrente, la Sala debe analizar si la prueba obrante en este proceso, ofrece convencimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad de Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 11 los acusados para dictar fallo de condena, conforme lo reclaman el Representante de víctimas, o si por el contrario, las dudas sobre la autoría permiten la decisión absolutoria, tal y como lo expuso la señora Juez A quo. 2.
Del caso concreto. La Sala confirmará la sentencia origen de impugnación, en tanto la argumentación jurídica del recurrente no puede ser acogida en sede de segunda instancia, por cuanto, luego de un análisis pormenorizado de las pruebas en conjunto, no es posible acordar con la responsabilidad de los acusados en las conductas punibles que en su día les formuló la Fiscalía, como con acierto lo dedujo la falladora de primer grado. 3.
Principio de congruencia Para la a quo, si bien la Fiscalía en sus alegatos finales solicitó la absolución de todos los acusados, al no haberse demostrado más allá de toda duda razonable, tanto la comisión de las conductas por las que fueron llamados a juicio los acusados, así como su responsabilidad, también lo es que el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, refiere que no puede declararse la responsabilidad penal de una persona por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, motivo por el que se venía entendiendo que la solicitud absolutoria del Ente acusador, era suficiente para acogerla, incluso, obligaba al Juez a hacerlo, pero, dicha posición ha variado, por cuanto esa petición absolutoria por la Fiscalía en sus alegatos finales solo es una postulación, al igual que Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 12 las planteadas por las demás partes e intervinientes, y por ende, pueden ser o no acogidas por el Juez de conocimiento, quien en últimas determina si existe o no mérito para condenar.
Ahora, tomando como base que la decisión absolutoria proferida por el primer nivel, se fundamentó en la consideración de la señora Juez, para quien quedó demostrado que el señor Olaya Arias no tenía la calidad de servidor público -condición necesaria en el sujeto activo de conductas como la endilgada en particular-, sino un trabajador particular, tal concepto no se aviene al caso concreto, ya que el inciso 2° del artículo 20 del Código Penal, sobre los servidores públicos señala: “Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”.
En ese sentido, debe recordarse que el ingeniero Edwar Oswaldo Olaya Arias, para la época de los hechos -abril de 2011-, era empleado de la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P., entidad perteneciente al sector descentralizado, por ser una empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Mixta, lo que lo hacía servidor público. La condición de servidor público, antes afirmada, no puede desconocerse en virtud de una absurda estipulación probatoria habida entre las partes que dijo lo contrario, calidad que fluye de manera objetiva por la simple circunstancia de ser trabajador de la CHEC.
Vista la situación desde otra óptica y aceptando solo en gracia de discusión, que el aludido señor Olaya Arias pudiese catalogarse de particular, adquiere la calidad de servidor público en forma transitoria, según la norma transcrita, en la medida en que fue contratado para Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 13 una función oficial en la fase de estudio previo o etapa precontractual.
Pero hay más, si tampoco se quisiere aceptar lo anterior, el tercer inciso del artículo 30 de la Codificación Sustantiva es clara al catalogar a ese particular como “interviniente”, y por lo tanto judicializable cuando concurra a la realización de algún delito que requiera sujeto activo calificado. Aclarado lo anterior, debe la Sala admitir, con la decisión del primer estanco, que efectivamente hubo desacierto por parte de la Fiscalía, en el sentido de que ni en el escrito de acusación, ni en la audiencia de formulación de acusación, se señaló cuál fue o, cómo se manifestó el supuesto interés indebido en la celebración del contrato por parte del acusado, requisito que no puede determinarse o presumirse al emitir la sentencia, porque era deber exclusivo del Ente acusador precisarlo, incluso desde la imputación y luego demostrarlo en el juicio, al quedar establecido que la conducta atribuida al señor Olaya Arias fue recomendar a la CHEC que se contratara la propuesta emitida por la empresa CONVIALES, y entonces que ese concepto haya sido obligatorio o definitivo para esa elección, situación que tampoco hizo parte de la acusación, que afecta en lo sustancial el desarrollo procesal, y repercute sobre las garantías que deben prevalecer dentro del mismo, por lo que es viable absolver, máxime al no haberse establecido con la prueba vertida en juicio, la responsabilidad en los mismos de los acá procesados.
Con todo, sobre el principio de congruencia se ha dicho, que en contra de la persona a quien se juzga no es posible aducir aspectos que agraven su situación planteada al momento de ser acusado, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, sino que debe existir identidad del Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 14 bien jurídico tutelado, de la sanción prevista y concreción de los elementos delictivos contemplados en la descripción típica, sin variar en forma desfavorable la situación inicial planteada, y en el caso de los señores Olaya Arias, y Cataño Toro, así como el de la señora Betancourt Torres, se debatió si estos eran o no responsables de la conductas punibles tipificadas en los artículos 409 del Estatuto Punitivo para el primero, y 397 -incisos 1º y 2° de la misma obra- para los segundos, sin olvidar por lo demás, que en la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía le imputó al señor Olaya Arias, el concurso heterogéneo con el delito de Peculado por apropiación a favor de terceros -artículo 397 -incisos 1° y 2°-, pero ya en el escrito de acusación como en la respectiva audiencia de formulación, solo le endilgó el delito tipificado y sancionado en el artículo 409 del Código Penal.
Tales conductas están previstas en unas normas específicas del estatuto punitivo, sea cual fuere la forma de ejecución, por lo que la identidad del bien jurídico tutelado también es clara, inseparable y de lógica, la sanción penal prevista es la misma contemplada en la regla correspondiente. No obstante, y para determinar en forma más comprensible en qué consiste dicho principio, esto ha dicho la Corte Suprema de Justicia2: “En este orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en materia de aplicación del principio de congruencia en el contexto de un sistema penal acusatorio, se tiene que (i) se trata de un principio cardinal que orienta las relaciones existentes entre la formulación de la acusación y la sentencia;
(ii) su aplicación se extiende al vínculo existente entre la audiencia de imputación de cargos y aquélla de formulación de la acusación; (iii) de allí que esta última no pueda incorporar hechos nuevos, es decir, no imputados previamente al procesado; y (iv) lo anterior no significa que la valoración jurídica de los hechos deba permanecer incólume, precisamente por el carácter progresivo que ofrece el proceso penal.
En otras palabras, fruto de la labor investigativa desarrollada por la Fiscalía 2 Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Pena-l. Radicado No. 28.649. M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés. Sentencia del 3 de junio de 2009. Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 15 durante la fase de instrucción, es posible, al momento de formular la acusación, contar con mayores detalles sobre los hechos, lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unos parámetros racionales, la calificación jurídica de los hechos.
Como se explicó, el principio de congruencia adquiere una connotación especial en un sistema penal acusatorio, en la medida en que, bajo este modelo procesal, se debe respetar el principio de igualdad de armas, entendido como “la posibilidad que tienen las partes enfrentadas, esto es, la Fiscalía y la defensa de acudir ante el Juez con las mismas herramientas de persuasión, los mismos elementos de convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo de sus pretensiones procesales.
Éste constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección”.
En suma, la jurisprudencia ha estimado posible que el juez acomode los supuestos fácticos probados durante el juicio, a la descripción típica que de mejor manera los recoja, y ello quizás porque una interpretación del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, admitiría que en los alegatos de conclusión la Fiscalía General de la Nación solicite condena por delitos distintos a los que había comunicado en estadios procesales anteriores al juicio.
Y ello acaso es aún más viable cuando se trata de tipos compuestos alternativos, en los cuales, siendo la pena idéntica, el juzgador escoge aquel verbo que entiende se adapta de mejor manera a lo probado en el proceso. Una adecuada hermenéutica de esos pronunciamientos, permite inferir que esa condena por delitos distintos -incluso sin petición del Fiscal-, depende de manera inexorable de que, los cargos a la postre, no puede cambiar el núcleo fáctico endilgado, guarden perfecta relación fáctica con lo dicho desde la imputación, en todo caso que no resulten con penas superiores.
Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 16 Por ello, resulta de suma importancia y trascendencia, que en procesos como el analizado, la Fiscalía relacione de manera sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes y no de manera genérica y colectiva como aconteció, pues no especificó la conducta atribuida a cada uno de los acusados y de dónde deviene la misma, cuáles fueron las fuentes de obligaciones vulneradas, aspectos que resultan notables para el derecho penal, conforme el artículo 25 del Código Penal, vale decir, la omisión en que se incurrió, y si la Fiscalía contaba con todos los elementos para reseñar la calidad de funcionarios públicos y la posición de garantes de los tres convocados a juicio, baste con decir, además de su ausencia como aspecto relevante en el pliego de cargos, brilla por su ausencia su plena demostración, y desde luego, su incidencia en el resultado del delito atribuido.
Ahora. Podría pensarse que lo expuesto supra resulta suficiente para confirmar la decisión revisada, pero se hace pertinente realizar algunas precisiones relacionadas con los argumentos del recurrente, de quien se extraña su posición en esta fase del proceso sobre las estipulaciones probatorias, como lo fue, “Que EDWAR OSWALDO OLAYA ARIAS para la época de los hechos no era servidor público”3, pero una vez conocida la decisión absolutoria, sostiene en su impugnación que es un servidor público, posición que a todas luces resulta improcedente en el momento actual, pues si tal hecho no era cierto, no debió estipularla y en su lugar alegarse en el momento oportuno, esto es, cuando fue presentada ante la Juez de Conocimiento.
Entiende la Sala, que no es la calidad de servidor público el eje central del debate presentado, aunque sin él, en principio, la tipicidad Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 17 objetiva de la conducta no se cumple, pero se dio como cierto y probado el hecho de que el acusado Edwar Oswaldo Olaya Arias tenía la calidad de particular en razón de su contrato laboral y así quedó estipulado y para los efectos jurídicos, cuenta con el respaldo probatorio introducido en juicio y de ahí su validez.
Refirió también el recurrente, que la Empresa CONVIALES representada por el señor Olaya Arias, no cumplía con los requisitos establecidos en el pliego, cuando quedó establecido igualmente, que aquella sí cumplía con los presupuestos requeridos para su adjudicación, tanto así, que fue presentada a la CHE S.A. E.S.P. toda la documentación exigida y con las constancias requeridas para sustentar su experiencia y así lo aceptó el grupo interdisciplinario de la CHEC y no porque hubiera sido decisión de Olaya Arias, como pretende hacerlo ver el censor.
Y, es que, en gracia de discusión, de haberse tratado de un servidor público, el hecho de que no fuese él solo quien tomara la decisión -pues lo que se probó es que simplemente en su labor realizó una recomendación-, ello no tendría la suficiente fuerza probatoria para indicar que se cumplía con los presupuestos para la adecuación típica de la conducta punible de interés indebido en la celebración de contratos, en la que ni siquiera a efectos de autoría podría tener el dominio del hecho, en tanto que, como se ha venido advirtiendo, la selección no la realizó el señor Edwar Oswaldo Olaya Arias, máxime que las obligaciones fueron cumplidas a cabalidad por la empresa contratada, la obra se realizó, se terminó y luego de superar unas diferencias de carácter administrativo, el proceso formalmente se 3 Cuaderno de estipulaciones, folios 162 y 163.
Cfr. Cuaderno principal, acta primera sesión del juicio oral, fl. 3. Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 18 liquidó, por lo que no hubo investigación alguna y menos condena por un delito contra el patrimonio económico, ni en contra de particulares ni en contra del Estado.
En cuanto a la petición subsidiaria del impugnante, vale decir, que se varíe la calificación jurídica y se condene al Ingeniero Edwar Oswaldo Olaya Arias por el delito de “Contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, la misma deviene impróspera, por cuanto los elementos de la tipicidad son diferentes y cuentan con unas características que imposibilitan el cambio, de acuerdo a diferentes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que la trasgresión de los principios en la realización de contratos no puede ser solamente enunciativa, sino que debe estar acompañada de un análisis que permitan indicar cómo fueron violentados los mismos, enlazados con los presupuestos fácticos exigidos para dicha adecuación en un tipo penal en blanco; por tanto, de acceder a dicho cambio, se violentaría de manera directa el principio de congruencia del que se ha venido hablando.
Por último, pero no menos importante, debe resaltarse, que el señor Edwar Oswaldo Olaya Arias, en calidad de Delegado contractual, si bien es cierto fue quien recomendó a la CHEC se contratara la propuesta emitida por la empresa CONVIALES, para la estabilización de la ladera del tanque de La Esmeralda, dicho concepto no era definitivo y menos obligatorio para esa elección, situación que tampoco hizo parte de la acusación, y por consiguiente, no se puede afirmar que aquel haya incurrido en el delito de “Interés indebido en la celebración de contratos”, sobre el que la Máxima Corporación tiene dicho: Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 19 “Así las cosas, y a manera de conclusión sobre este punto, el delito se configura cuando el servidor público desborda el marco preciso que les está fijado por el ordenamiento jurídico que lo obliga a perseguir exclusivamente el interés general en el proceso de formación, celebración, ejecución o terminación del contrato en que tenga que intervenir en razón de su cargo o sus funciones, y actúa movido por un interés diferente, necesariamente indebido, en provecho propio o de un tercero”4.
(Resaltos fuera del texto original). En igual sentido puede decirse con respecto al señor Juan Carlos Cataño Toro, a quien la Fiscalía le imputó el delito de Peculado por apropiación a favor de terceros, cuando él no era servidor público, sin que se pueda dar aplicación a la norma que equipara al contratista con un servidor público. Además, no debe olvidarse, que si bien al hacer las sumatorias de las actas parciales, el valor del contrato arrojó una suma superior a la indicada inicialmente, pero luego de realizar los cálculos de movimientos de tierra, el señor Cataño Toro le devolvió a la CHEC el excedente y por ende se determinó que el acusado se encontraba a paz y salvo, devolución del dinero que fue producto de la liquidación del contrato, sin que el señor Juan Carlos se hubiera apropiado de suma alguna.
Así mismo, a la señora Luz Jenny Betancourt Torres se le formularon cargos por el delito de Peculado por apropiación a favor de terceros en calidad de interviniente, pero como Juan Carlos Cataño Toro devolvió el excedente como se dijo y no incurrió en la conducta, de paso la citada señora tampoco lo hizo, si se tiene en cuenta que en este caso no se aplica la Ley 80 de 1993, y si bien aquella pagó a MOVISUELOS menos de la mitad de lo que le pagó a la CHEC, ello no importa al derecho penal y en ese negocio nada tuvo que ver la entidad denunciante, por cuanto la prohibición de subcontratación no 4 Corte Constitucional -Sala Plena-.
Referencia Expediente D-4190. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-128 del 8 de febrero de 2003. Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 20 aparece en ningún ítem del contrato, y para asegurar su cumplimiento se constituyeron las garantías legales, motivo por el cual el asunto no es materia del derecho penal.
En conclusión, esta Corporación, en oposición al pensamiento que acompaña al Representante de víctimas, no percibe yerros sustanciales en el escrutinio probatorio realizado por el Juez de Instancia, para arribar a la decisión de absolución, toda vez que el acervo probatorio allegado a la actuación, fue revisado en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica y la lógica de lo razonable, como lo manda el ordenamiento jurídico, sin que le quedara otro camino procesal que no fuera ese -el de absolver-, pues, a pesar de la pluralidad de pruebas aducidas en juicio, la Fiscalía no alcanzó a demostrar el compromiso jurídico-penal de cada uno de los acusados en los hechos investigados, no pudo corroborar su hipótesis acusatoria, al punto que por iniciativa propia, solicitó en los alegatos finales la absolución, tal y como vino a ratificarlo la decisión primigenia, y en virtud de ello habrá de ser Confirmada en todos sus aspectos.
Con la Corte Constitucional es posible entonces decir para el caso concreto en lo tocante con el principio in dubio pro reo: “La regla que ordena resolver las dudas razonables en favor del investigado (regla in dubio pro reo, in dubio pro administrado, in dubio pro disciplinado) es una consecuencia natural de la presunción constitucional de inocencia y constituye la contracara misma de la carga de la prueba que pesa sobre el Estado, a través de las entidades que ejercen el poder público.
Así, no obstante que la norma constitucional no exija expresamente que las dudas razonables sean resueltas en beneficio de la persona investigada, se trata de una conclusión forzosa que resulta de constatar que, a pesar de los esfuerzos demostrados durante el desarrollo del procedimiento y en desarrollo del deber de instrucción integral, el Estado no cumplió la carga probatoria que le incumbía y, por lo tanto, no logró recaudar o aportar pruebas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Por lo tanto, la regla “en caso de duda, resuélvase en favor del investigado”, no es más que la confirmación de que la persona nunca ha dejado de ser inocente…”5.
Radicado: 2012-02606-03 Procesados: Edwar O. Olaya A., Juan C. Cataño T. y Luz J. Betancourt T. Delitos: Interés indebido en la celebración de contratos y otros Asunto: confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 21 Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala de Decisión Penal-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA de manera integral la decisión absolutoria que por vía de apelación se ha revisado.
Informar a las partes que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el que deberá interponerse dentro de los términos señalados por la ley. Notifíquese y cúmplase. Gloria Ligia Castaño Duque César Augusto Castillo Taborda Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 5 Corte Constitucional.
Sentencia C-495/19. Expediente D-13121. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Octubre 22 de 2019.