REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001.6000.0721.2017.00675.01 Procedencia: Juzgado 24° Penal del Circuito Acusado: Rafael de Jesús Preciado Flórez Delitos: Acceso carnal o acto sexual incapaz de resistir Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión de la Sala: Confirma / Sentencia Nº. 172.
Aprobado mediante Acta Nº. 108. Bogotá, diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Rafael de Jesús Preciado Flórez, contra la sentencia de 4 de septiembre de 2018 por medio de la cual el Juzgado 24° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó al mencionado a la pena de 192 meses de prisión como autor del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado, contenido en el artículo 210 del C.P. Asimismo le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena de prisión; negó los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
HECHOS El día 9 de junio de 2017 Ana Paola Gamboa Oviedo fue objeto de manipulaciones obscenas y sicalípticas por parte de Rafael de Jesús Preciado Flórez al interior del baño de la residencia de la señora Ana Matilde Preciado de Oviedo, abuela materna de la víctima y hermana del sentenciado, hechos que fueron alertados por Karen Lubivia Bayer Oviedo prima de la afectada, quien observó de manera directa cómo su prima salía del sanitario con el sostén y la ropa desordenada con posterioridad observó al acusado acomodándose el pantalón y en el mismo sitio, a lo cual aquella lo inquirió sobre las razones de su presencia allí y éste le indicó que se encontraba lavándose las manos. La víctima de 22 años de edad para la época de los hechos, padece de una condición de discapacidad mental, siendo valorada el 12 de junio de 2017 por parte del Instituto Nacional de Rad. 2017.00675.01 Acusado: Rafael de Jesús Preciado Flórez Delito: Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir agravado Medicina Forense, quien determinó equimosis violácea en meridiano de zona genital anal (folio 7) 1 a 4 con leve edema a este nivel con dolor a la palpación de esta zona, hechos de los cuales sindica la víctima a Rafael de Jesús Preciado Flórez.
ACTUACIÓN PROCESAL El 18 de julio de 20171 el Juzgado 70° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá en audiencia preliminar legalizó la captura de Rafael de Jesús Preciado Flórez, por orden emitida por el Juzgado 37° Homólogo el 5 de julio de 20172 dentro de la misma audiencia la Fiscalía formuló imputación por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, cargos que no merecieron aceptación por parte del implicado a quien se le impuso medida de aseguramiento privativa de su libertad en establecimiento carcelario.
Presentado el escrito de acusación3, el Juzgado 24° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, el 20 de octubre de 2017, llevó a cabo audiencia de acusación4, dentro de la cual la señora Fiscal acusó a Rafael de Jesús Preciado Flórez como autor del delito de acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir agravado en concurso homogéneo y sucesivo; igualmente el juzgado señaló fecha para la celebración de la audiencia preparatoria, la que se realizó el 3 de noviembre de 20175, en la que la funcionaria resolvió las solicitudes probatorias mediante auto que no fue objeto de impugnación por lo que cobró firmeza, medios cognoscitivos ampliamente conocidos por las partes.
El 1° de diciembre de 20176 el a quo instaló el juicio oral fecha en la cual se presentó teoría del caso por parte de la Fiscalía, incorporación de las estipulaciones probatorias relativas a la identidad del acusado de acuerdo con el informe de investigador de laboratorio de 18 de julio de 20177, copia del informe de consulta web de la cédula de ciudadanía8 y copia de la tarjeta del archivo lofoscópico nacional9; en la misma sesión se escuchó el testimonio de la víctima y de su abuela Ana Matilde Preciado de Oviedo. 1 Folio 17. 2 Folio 6. 3 Folio 21. 4 Folio 31. 5 Folio 38. 6 Folio 61. 7 Folio 43. 8 Folio 42. 9 Folio 41.
Rad. 2017.00675.01 Acusado: Rafael de Jesús Preciado Flórez Delito: Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir agravado En audiencia de 16 de enero de 201810, se recepcionó la declaración de Yamile Oviedo Preciado, progenitora de la víctima y Karen Ludivia Bayer Oviedo prima de Ana Paola Gamboa Oviedo. El 17 de agosto de 201811, se rindió el testimonio de Paola del Pilar Flórez Uyaban, médica especialista en psiquiatría del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, vista pública que continuó el 4 de septiembre de 201812con la declaración de Ingrid Mayerli Cañón Rojas Profesional Especializado Forense de la misma institución, fecha en la que se clausuró el debate probatorio, se dispuso alegaciones de clausura, emisión de sentido del fallo y traslado del artículo 447 del C de P.P., por último, el fallo se emitió el 18 de octubre de 201813, cuestionado por la defensa y por lo cual arribaron las diligencias ante esta Sede.
DECISIÓN RECURRIDA El a quo en consideración a la prueba vertida en juicio oral, especialmente la testimonial, la que analizó en conjunto, estableció que se hallaba probada la materialidad de la conducta punible desplegada por Rafael de Jesús Preciado Flórez en los cuales resultó víctima Ana Paola Gamboa Oviedo el 9 de junio de 2017, esto es los actos sexuales vía anal y vaginal por parte del hermano de su abuela.
Para llegar a tal conclusión desglosó cada uno de los relatos vertidos, entre ellos el de la afectada Ana Paola Gamboa Oviedo, así como los de Karen Ludivia Bayer Oviedo, Ana Matilde Preciado de Oviedo y Yamile Oviedo Preciado, todas ellas consecuentes con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desplegó la conducta reprochada a Preciado Flórez quien valiéndose de las especiales circunstancias mentales de la víctima perpetró en su contra un atentado contra su libertad y formación sexual.
Así mismo, de la perito de medicina legal Paola del Pilar Flórez Uyaban por intermedio de quien se incorporó la valoración de 4 de noviembre de 2014 a la víctima y de la cual concluyó que aquella padecía de retardo mental moderado de etiología desconocida y discapacidad mental absoluta en términos de la ley 1306 de 2009. Por su parte el testimonio y el dictamen rendido por Ingrid Mayerli Cañón Rojas, perito en sexología adscrita a la misma institución quien concluyó que Ana Paola Gamboa Oviedo presentaba genitales normoconfigurados con evidencia de un himen integro elástico, el cual permite penetración vaginal sin sufrir desgarro alguno, ano de forma y tono normal con evidencia de equimosis violácea a este nivel. 10 Folio 63. 11 Folio 82. 12 Folio 90. 13 Folio 111.
Rad. 2017.00675.01 Acusado: Rafael de Jesús Preciado Flórez Delito: Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir agravado De lo anterior, arribó a la conclusión que ahora se reprocha respecto de la responsabilidad penal del acusado para lo cual se contó con los elementos probatorios suficientes que permitían afirmar su autoría en el hecho punible.
Además confluyen los indicios de oportunidad y presencia en el lugar de lo sucedido. En relación a la dosimetría punitiva, luego de señalar las normas penales sobre las que se dirigió la acusación, efectuó los cálculos respectivos para sostener que en atención a ausencia de circunstancias de mayor punibilidad se ubicaba en el cuarto mínimo y sobre el que impuso una pena de 192 meses de prisión, así como que por mandato del artículo 52 del C.P., lo condenó a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.
En cuanto a los subrogados de la pena, indicó que el acusado no se hacía merecedor a ningún instituto de los estatuidos en los artículos 63, 68 y/o 64 A del C.P., por el incumplimiento y expresa disposición de los parámetros objetivos dispuestos por la Ley 1709 de 2014. EL RECURSO La defensa reprocha el análisis de la prueba efectuada por el juzgador, pues considera que no se analizó en conjunto, en tal virtud asiente que no se arribó a un grado de certeza absoluta respecto de la responsabilidad penal de su asistido en la comisión del punible.
Disgregó las pruebas en punto de la discrepancia de las declaraciones vertidas ante el funcionario judicial para soportar la sentencia, sostiene que conforme a las periciales practicadas a la presunta víctima de las mismas se puede advertir con facilidad que aquella no fue objeto de perturbación sexual, habida cuenta de no se muestran alteraciones en el examen anal.
Así mismo encontró que las testimoniales se muestran orientadas a desdibujar los hechos pues las mismas no se acompasan a la realidad procesal. Por todo eso solicita se revoque la sentencia porque existe duda sobre la realidad de los hechos. De manera subsidiaria solicitó sancionarlo en grado de tentativa respecto del delito de actos sexuales abusivos o en su lugar sustituir la detención preventiva por detención domiciliaria o internación en centro médico previo concepto de la EPS y avalado por el Instituto Nacional de Medicina Legal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004 dispone que a las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial les corresponde conocer “De los recursos de apelación contra los Rad. 2017.00675.01 Acusado: Rafael de Jesús Preciado Flórez Delito: Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir agravado autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.” Entonces, como en este asunto la apelación se interpuso contra la sentencia proferida por un Juez Penal de Circuito de Conocimiento adscrito al Distrito Judicial de Bogotá, se concluye que esta Corporación tiene competencia para resolverla.
El referido ámbito funcional está regido adicionalmente por el principio de limitación, de acuerdo con el cual a la Corporación le corresponde abordar únicamente los aspectos que fueron impugnados por el recurrente y los que le estén vinculados. Así mismo, por la prohibición de la reforma en peor, contemplada en los artículos 20 de la Ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, pues la inconformidad en este asunto proviene de manera exclusiva de la defensa técnica y, así las cosas, en el acusado converge la condición de apelante único.
Ahora bien, la resolución del recurso interpuesto orientado a obtener la revocatoria de la condena en esta instancia, la Corporación debe partir de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, la cual encuentra desarrollo normativo en los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004. Ello, por cuanto el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando la prueba practicada e introducida en el juicio oral y público, conduce al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado de conformidad con el contenido de los artículos 380 y 381 ibídem.
Así las cosas, en los eventos en que no se satisfacen dichas exigencias sustanciales, el pronunciamiento debe ser de carácter absolutorio. En tal sentido, la sentencia de dicho contenido es necesaria cuando se presentan dudas en torno a alguno de dichos presupuestos –materialidad y/o responsabilidad- las cuales deben ser resueltas en favor del procesado en aplicación del postulado de in dubio pro reo, contemplado en el enunciado artículo 7º de la Ley 906 de 2004.
En este orden de ideas, resulta imprescindible realizar el análisis de las inconformidades propuestas en el escrito de apelación a partir de los errores en la apreciación probatoria que afirma existentes en el fallo de primera instancia. Para la defensa se debe revocar la sentencia porque no se probó y no se analizó en conjunto la prueba acopiada, en relación con la responsabilidad penal de su asistido, pues no se Rad. 2017.00675.01 Acusado: Rafael de Jesús Preciado Flórez Delito: Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir agravado tuvo en cuenta las conclusiones a las que arribaron los peritos que dan cuenta de la ausencia de afectación de la cavidad anal y vaginal de Ana Paola Gamboa Oviedo de lo cual se le atribuye Rafael de Jesús Preciado Flórez, así como las significantes inconsistencias de las testimoniales vertidas en el juicio de las cuales no se puede arribar al grado de certeza suficiente para endilgarle la sentencia que hoy se ataca por esta vía. De manera subsidiaria, solicita a la Sala reevaluar la adecuación punitiva y en su lugar se le sentencie por dispositivo amplificador del tipo consignado en el artículo 27 del C.P, respecto del delito de actos abusivos o, en su lugar sustituir la detención preventiva por la detención domiciliaria o internación en centro médico por las patologías que padece y su avanzada edad.
Delimitados los puntos de cuestionamiento, la Sala centrará su estudio en los mismos a efectos de determinar, en primer lugar si efectivamente el procesado Rafael de Jesús Preciado Flórez es o no responsable de la conducta punible que se le atribuye. El delito por el cual fue acusado Rafael de Jesús Preciado Flórez es el de acceso carnal o actos sexuales con incapaz de resistir, previsto en el art. 210 del C. P., que señala: “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir incurrirá en prisión (…)”.
Como se aprecia los elementos constitutivos del tipo son los siguientes: 1. Acceso carnal o acto sexual abusivo; 2. Persona en estado de inconciencia, o en incapacidad de resistir o padezca trastorno mental. Por acceso carnal se entiende la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto y, por acto sexual abusivo se entiende cualquier tocamiento o acto lascivo sicalíptico atentatorio de la libertad, integridad y/o formación sexual del individuo, tendiente a satisfacer sus apetencias sexuales.
En el presente evento se conoció por la misma víctima Ana Paola Gamboa Oviedo14 que en la casa de su abuela en horas de la tarde, Rafael de Jesús Preciado Flórez, a quien distingue como su abuelo y quien conoce desde pequeña, la dirigió al baño y allí perpetró los comportamientos sexuales, de los cuales recuerda: 14 Audiencia de juicio oral, 1° de diciembre de 2017, lista de reproducción N°. 1°, cámara Gesell.
A partir del minuto 05:00 a 0:40:16. Rad. 2017.00675.01 Acusado: Rafael de Jesús Preciado Flórez Delito: Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir agravado “Paola nos quieres contar en que consistió ese abuso? (.:10:30) abusó de mí, me mostró el pene, me comenzó a manosear, me llevó al baño de la fuerza, me lo metió, me chupó los senos y ya (0:11:08).
(0:11:39) “Paola cuando tú acabas de decir que, se lo metió, te lo metió, ¿A qué te refieres exactamente con eso? “que abusó de mi”, pero que te metió? El pene. ¿En dónde? En la cola y en la vagina. 0:11:59. 0:12:00 ¿Paola tu recuerdas como te llevó a la fuerza al baño? Estaba en la sala, él me comenzó a molestar, me llevó al baño, me mostró, me bajó los pantalones, él también se bajó los de él y me comenzó a meter y a manosear 0:12:51. 0:13:12 ¿Paola tu recuerdas si el señor Rafael cerró la puerta del baño. Si. 0:13:18. 0:14:12 ¿Tu recuerdas lo que sucedió si fue de día, la mañana, la tarde o la noche? En la tarde. 0:14:18.” De igual modo, recordó que, para aquel día, ella se encontraba en la casa de su abuela en “pantaloneta y camiseta” y Rafael de Jesús Preciado Flórez, en “pantalón y camisa”, así como que una vez sucede el acto abusivo arribó al lugar su abuela Matilde y su prima Karen quienes los interrogaron sobre lo acaecido de igual modo que no se había presentado en otrora oportunidad.
En ejercicio del contrainterrogatorio, recordó que los hechos se suscitaron el día 9 de junio de 2017 y que el color de su pantaloneta era de color rosado y sus pantis color blanco. Ana Matilde Preciado de Oviedo15, abuela de la víctima y hermana del acusado, indicó en relación a los hechos que “(…) el motivo para estar en este momento yo aquí, es por mi hermano Rafael que se encontraba o sea, por él haber estado enfermo, por eso estaba bajo mi techo, o sea donde yo vivo, porque nosotros le estábamos prestando todos los servicios, o sea ayudándolo porque él estaba muy enfermo y él pues llevaba año y medio de estar ahí en mi casa, él llegó en diciembre del 2015” (11:13).
(11:39). Él vino a manifestarme así, vino a hacer esto con mi nieta Ana Paola, que era él 9 de junio de 2017, era las 4:00 o 4:30 de la tarde, más o menos, en ese momento Sali yo, porque yo pensé que estaba mi hija Ludivia (…) yo salí a hacer un mandado a la tienda y entonces en ese momento ese hijo, este hermano, aprovechó de mi nieta que yo la quiero mucho a Ana Paola, es como si fuera mi hija.
(12:37). 13:12. Pues que él vino a abusar de la niña, a irla a coger donde estaba la niña durmiendo para llevarla al baño a abusar de ella y hacer lo qué él hizo, eso no es justo, eso no es así. (…) 13:24. 14:26. “(…) yo salí a hacer un mandadito a la tienda y cuando yo regresé, en ese momento llegó mi nieta Karen Ludivia y ella subió rápido corriendo las escaleras y entonces ella cogió a gritar y gritar a decirle a mi hermano que estaba haciendo con la niña que qué estaba haciendo con la niña, 15 Audiencia de juicio oral, 1° de diciembre de 2017.
Lista de reproducción N°. 2. A partir del minuto 0:06:00 a 40:35. Rad. 2017.00675.01 Acusado: Rafael de Jesús Preciado Flórez Delito: Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir agravado Karen también se angustió mucho, ella se puso hasta a llorar, porque ella disque en ese momento Ana Paola salió corriendo, o sea salió del baño llorando con la ropita alzada y entonces en ese momento pues ya se le preguntó, Karen le preguntó a mi hermano que qué estaba haciendo con Ana Paola en el baño, entonces, él dijo bañándome las manos, yo en ese momento también subí, entramos las dos al tiempo (…) Karen subió rápido a buscar a la mamá para pedirle permiso.
(…)” (16:00). En ejercicio del contrainterrogatorio, sostuvo que una vez subió al segundo piso, observó a su nieta Karen alegando con el acusado y a éste lavándose las manos, no observó algún otro hecho en particular. Acompasado de lo anterior, se tiene el testimonio de Yamile Oviedo Preciado16, quien sostuvo que sus familiares el día 11 de junio de 2017, le comentaron de los vejámenes sexuales a los que había sido sometida su descendiente por parte de Rafael de Jesús Preciado Flórez el día viernes 9 de junio de 2017 sobre las 4:0o a 4:30 de la tarde aproximadamente, en tal sentido indicó que su menor hija una vez interrogada al respecto le indicó que no solo en dicha oportunidad había sido afectada en su libertad, integridad y formación sexual, sino en diversas ocasiones en los que el acusado le había solicitado felación y tocamientos sicalípticos, ello bajo amenazas para no delatarlo.
De los hechos adujo fue por comunicación de su sobrina Karen y su hermana Ludivia. En igual sentido que para el día 10 de junio de 2017, el agresor ya había huido. Karen Ludivia Bayer Oviedo17, precisó en razón a los hechos: “(01:06:00) ( ) yo llegué de trabajar (…) ese día yo iba llegando, no tenía llaves, me encontré con mi abuela en la puerta, entonces, ella abrió la puerta y yo subí corriendo porque necesitaba a mi mamá para decirle algo, necesitaba un permiso para salir, entonces, yo llegué subí corriendo, en el momento en el que yo subí el primer piso, subí las escaleras hacia el segundo, me di cuenta que salieron del baño el señor Rafael y Paola, Paolita que en situación se encontraba, tenía los ojos aguados, sus senos estaban descubiertos, y su ropa estaba totalmente desgarrada, la actitud del señor Rafael fue una actitud de nervios y lo primero que yo hice fue gritarle: ¿Usted que estaba haciendo en el baño con la niña?.
El me dijo me estaba lavando las manos, él me dijo así, entonces, cuando yo vi que se estaba acomodando el pantalón, porque eso estaba haciendo, entonces, yo le dije: ¿A usted que le pasa? Usted estaba violando a la niña, yo le dije así porque la vi a ella con su ropita descuadrada, estaba llorando. (01:07:26) Paola del Pilar Flórez Uyaban18, profesional especializado forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, realiza valoraciones para dictámenes de 16 Audiencia de juicio oral, 16 de enero de 2018, lista de reproducción N°.1. a partir del minuto 10:47 a 51:03. 17 Audiencia de juicio oral, 16 de enero de 2018, lista de reproducción N°.1. a partir del minuto 52:54 a 01:14:12. 18 Audiencia de juicio oral, 17 de agosto de 2018, lista de reproducción N°.1. a partir del minuto 04:32 a 29:12.
Rad. 2017.00675.01 Acusado: Rafael de Jesús Preciado Flórez Delito: Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir agravado interdicción, adujo que practicó examen a Ana Paola Gamboa Oviedo el día 4 de noviembre de 2014, en el cual determinó como conclusión discapacidad médica absoluta en los términos de la Ley 1306 de 2009. Como documental se incorporó la base pericial rad. 2014-002414.
Así mismo se recibió testimonio a la doctora Ingrid Mayerli Cañón Rojas19, profesional especializado forense adscrita al Instituto de Medicina Legal. Galena que el 12 de junio de 2017 realizó valoración a Ana Paola Gamboa Oviedo como conclusión determinó para el examen anal y perianal equimosis violácea en meridiano de la 1 a la 4 con leve edema a este nivel con dolor en la palpación de esta zona, sin poder determinar hallazgo reciente relacionado con los hechos objeto de la experticia. Así como que aquella presentaba genitales normoconfigurados himen elástico, el cual permite penetración vaginal sin sufrir desgarro alguno, ano de forma y tono normal con evidencia de equimosis violácea.
Como documental se introdujo el informe pericial de clínica forense de fecha 12 de junio de 2017. Teniendo en cuenta lo reseñado, fácilmente se puede deducir que la víctima Gamboa Oviedo si fue accedida y violentada carnalmente por parte de Rafael de Jesús Preciado Flórez, porque su versión coincide con los resultados de las valoraciones médicas a que fue sometida, nótese que presentó equimosis violácea en meridiano de la 1 a la 4 con edema, respecto de lo cual todos los testigos relacionados coincidieron en las circunstancias modales en las que se desarrolló el punible, esto es para el día 9 de junio de 2017, fecha para la cual resultaba ser un día viernes alrededor de las 4:00 de la tarde.
De dicho aspecto dan cuenta las testigos Karen Ludivia Bayer Oviedo y Ana Matilde Preciado de Oviedo, primera de las cuales adujo que una vez arribó a su vivienda sobre las 4:30 de la tarde, evidenció de manera directa el momento en el cual salió su prima Ana Paola Gamboa Oviedo a quien observó desdeñada en sus prendas de vestir, así como la presencia de su agresor en el baño de la residencia del segundo piso.
Increpó al agresor y aquél le indicó que se encontraba lavándose las manos, así como que dio cuenta como éste se encontraba acomodando sus pantalones, caso opuesto a la manifestación que le dio el acusado a su hermana al indicarle que se encontraba afeitándose. Es cierto que el concepto emitido por la médica Ingrid Mayerli Cañón Rojas en cuanto al estado del himen elástico el cual permite la penetración sin el desgarro de sus paredes, así como la presencia de una equimosis la cual se presenta por traumas o golpes en su meridiano 1 y 4 con leve edema y dolor al palpar, por cuanto la paciente, en este caso la víctima le manifestó dolencia, pero ello no implica, que la penetración no existió, por el contrario corrobora aún más la veracidad del relato de la joven víctima Ana Paola Gamboa Oviedo.
Fue enfática la testigo en 19 Audiencia de juicio oral, 4 de septiembre de 2018, lista de reproducción N°.1. a partir del minuto 02:47 a 32:39. Rad. 2017.00675.01 Acusado: Rafael de Jesús Preciado Flórez Delito: Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir agravado mención en cuanto a que ese era su concepto para lo cual aplicó lo que estaba en los manuales internacionales y la aplicación de protocolos médicos al respecto.
Luego no existe duda en cuanto a la presencia del acceso carnal, del cual es responsable el procesado Rafael de Jesús Preciado Flórez, toda vez que el material probatorio acopiado lleva al pleno convencimiento de tal afirmación. En efecto, la víctima fue concreta en manifestar que quien la llamó y la llevó al baño, fue su abuelo como conoce a Rafael de Jesús Preciado Flórez, y resulta que la señora Ana Matilde Preciado de Oviedo manifestó que éste ese 9 de junio de 2017, por errada convicción dejó a su nieta sola en su vivienda, porque debía trasladarse a efectuar un mandado, creyó que en su hogar se encontraba además de ella una de sus hijas que también residían allí. La referida atestante señaló que no presenció ningún abuso, empero, en la vivienda se encontraba únicamente Ana Paola Gamboa y su hermano, así como la observancia de Karen Ludivia Bayer Oviedo alertó sobre la presencia de su prima y del acusado en el baño, el desarreglo de sus prendas de vestir, sus senos visibles y éste acomodándose su pantalón. De otro lado es de apreciar que Ana Paola Gamboa Oviedo, siempre se ha mantenido en el mismo relato, por lo menos en lo trascendental, en lo relevante para el proceso, como es el hecho de que fue su abuelo Rafael de Jesús Preciado Flórez quien la penetró anal y vaginalmente, así como que le efectuó tocamientos libidinosos en sus senos, lo que evidencia aún más que ella está diciendo la verdad, que cuenta lo que tuvo que vivir, que no es el producto de su imaginación o de una posible manipulación por parte de sus familiares quienes por el contrario relataron al unísono que la señora Ana Matilde Preciado de Oviedo, fue la persona que lo recibió en su vivienda por la necesariedad de su presencia en la ciudad de Bogotá al requerir someterse a un tratamiento médico por unas ulceras varicosas en sus estremecidas y que sus hijas siempre le habían prestado sus ayudas para las contingencias propias de los trámite médicos, por eso para la Sala su dicho no puede ser objeto de tacha alguna.
En esas circunstancias resulta diáfano advertir de la presencia de éste único hombre en la vivienda y que la penetración se dio por lo menos analmente, de ello da cuenta la pericia de la profesional especializada forense Ingrid Cañón Rojas al denotar que la víctima presentaba equimosis violácea en meridiano de la 1 a las 4 con edema a este nivel y dolor en palpación en la zona anal (ver informe pericial de clínica forense de fecha 12 de junio de 2017, folios 87-88), que ello fue padecido por Ana Paola y que el indicio de oportunidad se encuentra presente por cuanto éste fue dejado a solas por la errada convicción de su abuela de la presencia de otra de sus hijas en su hogar, alertada de la presencia conjunta de la víctima y el victimario en el baño de la morada, testigos que se limitan a contar lo que les consta, pues en ellas no se evidencia alguna Rad. 2017.00675.01 Acusado: Rafael de Jesús Preciado Flórez Delito: Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir agravado intención o deseo de causar daño al procesado, con quienes, al parecer tenían muy buena relación familiar, al punto que lo ayudaba y le permitía alojarse en su residencia o por lo menos no se aprecia, no tenían ningún problema o resquemor.
Quedó demostrada la condición de discapacidad mental de la joven Ana Paola Gamboa Oviedo, ya que al respecto igualmente obra prueba que señala tal circunstancia (ver acta de estipulaciones folio 59), precisamente resultó ser un hecho probado, vía estipulación probatoria, la discapacidad cognitiva e incapacidad mental profunda superior al 50% (ver folio 52) permanente de la víctima, su inteligencia está por debajo de los límites normales.
Lo anterior para significar que aun así aquella ostente un grado de discapacidad su relato se muestra uniforme y vertical en las circunstancias modales y tempo espaciales en las cuales se desplegó su agresión y de la cual sindica a Rafael de Jesús Preciado Flórez. Ahora, no es posible, como lo pretende el impugnante, descalificar los testimonios de los peritos, dada la claridad y exactitud de sus respuestas, su argumentación técnico-científica esgrimida para sustentar los dictámenes, la relación directa que tuvieron con la paciente y su experiencia, de ahí que la declaración rendida por Ingrid Mayerli Cañón Rojas, resulta ser producto de la experiencia en la aplicación, bajo normas internacionales de protocolos y no por su vano aprendizaje empírico.
Bajo esas condiciones, y bajo un análisis en conjunto de la prueba acopiada, está demostrado que Rafael de Jesús Preciado Flórez, accedió carnalmente a Ana Paola Gamboa Oviedo quien padece una afectación mental, es incapacitada permanente profunda lo que a todas luces le impedía o le facultaba disponer libremente de su sexualidad o resistirse al proceder de su agresor, porque como bien se ha sostenido, ella no tiene la capacidad de discernir o decidir sobre su actividad sexual.
Condición de retardo mental que era plenamente conocido por el enjuiciado por el acercamiento familiar que para con aquella pues residían en la misma vivienda de tiempo atrás, sin que dichas circunstancias fueran rebatidas por la defensa para estructurar la ausencia de responsabilidad de su prohijado, máxime cuando la joven víctima presenta una “discapacidad mental absoluta en términos de la ley 1306 de 2009”20, siendo dicho diagnostico “negativo” por tanto dicho aspecto mina la posibilidad de disponer libremente de su libertad, integridad y formación sexual, al requerir “supervisión para satisfacer sus necesidades básicas de auto cuidado y sobre vivencia –sic” así como la imposibilidad de “administrar sus bienes y disponer de ellos”. 20 Folio 78.
Rad. 2017.00675.01 Acusado: Rafael de Jesús Preciado Flórez Delito: Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir agravado Sobre tal aspecto la doctora Paola del Pilar Flórez Uyaban, sostuvo: (folios 78-81, examen psiquiátrico forense 4 de noviembre de 2014) “El examinado, ANA PAOLA GAMBOA OVIEDO, es una mujer de 19 años, (…) se comporta como una niña en la primera década de su vida, esto hace necesario que constantemente requiera la ayuda y asistencia de los demás para garantizar sus necesidades básicas de alimentación, vestido, higiene y vivienda.
El pronóstico es malo dado el carácter irreversible de su condición clínica. El examen mental realizado corroboró la presencia de una afectividad plana, un pensamiento concreto y enlentecido, una inteligencia que impresiona como inferior a lo esperado y por tanto un juicio y raciocinio comprometido. Teniendo en cuenta la información consignada en el sumario así como lo manifestado por la informante en la presente entrevista y el examen realizado podemos afirmar que la examinada presenta un retardo mental moderado de etiología desconocida que le impide valerse por sí misma y así poder administrar sus bienes y disponer de ellos.
Esto en términos de la Ley 1306 de 2009, significa que el examinado tiene una discapacidad mental absoluta.” De la pericia rendida por la profesional especializada forense, así como de una simple valoración bajo las reglas de la sana critica al testimonio de la joven víctima, es fácil deducir que la misma no presenta una autonomía que la haga disponer libremente de su libertad, integridad y formación sexual, máxime al presentar una discapacidad mental absoluta, lo que la hace ciertamente vulnerable a esta clase de episodios y atentados sexuales, como los que fue objeto por parte del acusado quien previamente conocidas las condiciones mentales de esta –al residir en la misma vivienda, se aprovechó de la soledad y de las especiales circunstancias en las que se rodeó el hecho para efectuar tan deshonroso comportamiento.
Vistas, así las cosas, para la Sala, como se reúne a plenitud las exigencias contenidas en el artículo 381 del C de P.P., la sentencia condenatoria proferida en contra del encausado Rafael de Jesús Preciado Flórez por el delito de acceso carnal con incapaz de resistir se debe confirmar, pues los elementos de juicio legalmente allegados llevan al convencimiento de su responsabilidad más allá de toda duda.
Ahora bien, es preciso recordar al opugnador y a efectos de resolver el recurso de manera subsidiaria en relación con la aplicación del dispositivo amplificador del tipo contenido en el artículo 27 del C.P., que el comportamiento desplegado por el acusado Rafael de Jesús Preciado Flórez encontró cabida en el artículo 210 del C.P., en relación con el acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, consumado y que por tanto no se adecua a una mera tentativa, como lo pretende hacer ver.
Rad. 2017.00675.01 Acusado: Rafael de Jesús Preciado Flórez Delito: Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir agravado Las pruebas vertidas en juicio oral, permiten a la Sala determinar el efectivo agravio a la libertad, integridad y formación sexual de la joven Ana Paola Gamboa Oviedo en el comportamiento de acceso carnal con incapaz de resistir consumado y no tentado como lo alega el recurrente, pues precisamente dentro de las maniobras libidinosas que quedaron expuestas se concentran en abarcar tanto el acto como la penetración, así no se evidencie un desfloramiento, pues la víctima tenía un himen complaciente y de lo cual se consideró en sentencia 43880 del 6 de mayo de 2015: «Y es que si bien después de haber hecho el examen sexológico, el profesional de la salud llegó a la conclusión de que por la normo-configuración de los genitales de la menor, no podría haber la penetración siquiera de un dedo, sin haber dejado huellas en el cuerpo, las que no fueron encontradas; dicha conclusión por sí sola no logra desvirtuar la configuración el acceso, como lo arguyen tanto la Defensa como la representante del Ministerio Público, ello en razón a que como lo ha decantado la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, el hecho de que no existan huella físicas como por ejemplo la desfloración, no implica inexorablemente que la aludida penetración no haya existido.
Así se indicó en la sentencia del 12 de noviembre de 201421 en los siguientes términos: “La Sala ha expresado que cuando no hay desfloración, la conclusión inevitable no es la ausencia de penetración, porque en ese caso la prueba pericial debe apreciarse con el conjunto probatorio y no asumirse como única. Así ha dicho que: “El hecho de que el galeno del Instituto Nacional de Medicina Legal, al valorar a la adolescente, encontrara que no había desfloración, por presentar ésta himen íntegro no dilatable, no necesariamente obliga a concluirse que no hubo penetración, pues una tal deducción, primero, evidencia desconocimiento de la anatomía femenina y segundo, se fundamenta en una apreciación aislada e insular de la declaración del experto referido.
Ahora bien. El medio más adecuado para establecer el acceso carnal es el reconocimiento médico legal de la víctima. Aunque este pueda considerarse como la prueba más idónea, no es la única en la medida que los elementos constitutivos de la conducta punible, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio, y en materia de delitos sexuales, la ley no exige prueba especial.» (Subraya la Sala) 21 Corte Suprema de Justicia, Radicado 34049 del 12 de noviembre de 2014.
M.P. Dr. Luis Guillermo Salazar Otero. Rad. 2017.00675.01 Acusado: Rafael de Jesús Preciado Flórez Delito: Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir agravado Se desprende entonces de los precedentes transcritos, que si bien el reconocimiento médico legal de la víctima es el medio más idóneo para establecer la existencia o no del acceso carnal, no es el único medio para acreditar el mismo, pues la norma no establece una tarifa legal en materia probatoria en esta clase de delitos, lo que implica que se pueda acreditar con otras pruebas, las cuales al ser analizadas en su conjunto permitan al juzgador deducir más allá de toda duda la ocurrencia del hecho referido, como a decir verdad ocurrió en el presente caso, en las que la versión de la víctima indica fehacientemente que Rafael de Jesús Preciado Flórez, además de los actos sexuales abusivos la accedió carnalmente el 9 de junio de 2017.
Ahora bien, en relación con la sustitución de detención preventiva por domiciliaria, o internación en centro médico, previo concepto de la EPS y avalado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. (Ver folio 123). El artículo 68 del Código Penal, consagra que el juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC en caso de que el procesado se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión, debiendo mediar en todo caso, concepto de médico legista especializado, fijando como restricción para otorgar el beneficio que en el momento de comisión de la conducta, el sentenciado ya tuviese otra pena suspendida por este motivo.
Precisamente, para acceder a tal concesión se debe demostrar que en la actualidad el acusado padece de una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión, dictaminado por un profesional adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sumado a la carencia de antecedentes penales y demostrar arraigo familiar, de lo anterior, se extraña la certificación de la incompatibilidad de la reclusión intramural de Rafael de Jesús Preciado Flórez, pues la defensa se limitó a efectuar la solicitud sin comprobación alguna.
Bajo tales preceptos, estima esta Corporación que no se ha efectuado comprobación alguna para acceder a tal prerrogativa por tanto resulta evidente que no se cumplen los requisitos para que sea concedida la prisión domiciliaria, pues se extraña el dictamen de medicina legal donde claramente se establezca que la enfermedad que padece el sentenciado es muy grave e incompatible con la vida en reclusión. Ello sin perjuicio de la solicitud que para tal efecto se efectúe ante los jueces ejecutores.
Como los demás aspectos de la sentencia no fueron objeto de censura y la Sala los halla ajustados a derecho igualmente se confirmarán. Rad. 2017.00675.01 Acusado: Rafael de Jesús Preciado Flórez Delito: Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir agravado Por lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Confirmar la sentencia impugnada de fecha y procedencia anotadas, proferida en contra de Rafael de Jesús Preciado Flórez por el punible de acceso carnal con incapaz de resistir.
Segundo.- Esta decisión se notifica en estrados, sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias oportunamente al Juzgado de origen. Tercero.- Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ GUERTHY ACEVEDO ROMERO