REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11-001-60-00-000-2016-00312-01 Procedencia: Juzgado 22° Penal del Circuito Procesado: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención de documento público falso y otro Motivo de alzada: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca /Sentencia No. 207.
Aprobado mediante Acta No. 117. Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el representante de víctima contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2018 por el Juzgado 22° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que absolvió a José Manuel Enciso Vernaza como autor del delito obtención de documento público falso en concurso heterogéneo con fraude procesal.
HECHOS En el año 2005 Carlos Mario Toro González celebró contrato de compra venta con María Silvia Polania Quiza sobre el inmueble ubicado en la calle 23 No. 68-59, apartamento 403, interior 19 y garaje 148 del Conjunto Residencial Adarves del Salitre de esta ciudad, negocio que contó con la asesoría de José Manuel Enciso Vernaza quien sugirió no registrar la escritura pública No. 3521 de 15 de septiembre de 2005, que formalizó el acto, hasta tanto fuera cancelada por la vendedora la hipoteca que pesaba sobre el bien en favor del Fondo Nacional del Ahorro.
No obstante lo anterior, mediante escritura pública No. 20789 de 7 de abril de 2010 le fue transferido el derecho real de dominio por parte de María Silvia Polania Quiza a José Manuel Enciso Vernaza, por lo que aproximadamente en el año 2011 este último hizo presencia en el inmueble y se presentó como su propietario, a la vez que exigió a quien entonces ocupaba el bien como arrendataria, la suscripción del nuevo contrato, evento del que fue informado Carlos Mario Toro González y quien igualmente advirtió que el negocio estaba inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria.
Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro Lo anterior, motivó que Toro González requiriera a la vendedora a fin que aclarara lo sucedido ante lo cual manifestó que el negocio suscrito con el procesado fue realizado por recomendación de este a fin de evitar un embargo por los acreedores prendarios de aquella.
ACTUACIÓN PROCESAL El 2 de diciembre de 2015 ante el Juzgado 50° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías se llevó a cabo audiencia de imputación contra con José Manuel Enciso Vernaza y María Silvia Polania Quiza como coautores del delito de obtención de documento público falso en concurso heterogéneo con fraude procesal, cargos que merecieron aceptación por la primera de éstas mientras que Enciso Vernaza manifestó su voluntad de no allanarse a los cargos1, razón por la cual se realizó ruptura de la unidad procesal2.
Radicado el escrito de acusación3, correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado 22° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá el cual adelantó la correspondiente diligencia el 27 de agosto de 20134, mientras que la audiencia preparatoria fue realizada el 1 de septiembre de 20165. El juicio oral se desarrolló en sesiones de 5 de diciembre de 20166, 22 de marzo7 y 4 de diciembre de 20178, primera de estas en las que presentaron las estipulaciones probatorias como sigue9: i) Informe de plena identidad de 6 de octubre de 2015 correspondiente a José Manuel Enciso Vernaza. ii) Escritura Pública 3521 de 15 de septiembre de 2005 de la notaria 12 de Bogotá en la que se determina como hecho probado que María Silvia Polania transfiere el derecho de dominio a Carlos Mario Toro González y a la menor Mariana Toro Rojas de inmueble identificado con folio de matrícula 50 C-13 515027 y 50 C-13 51204 ubicado en calle 23 No. 68-59 interior 19 apto 403. iii) Escritura 11833 de la notaria 19 de Bogotá de octubre 13 de 2006 relacionado con una hipoteca por valor de $8.000.0000 y se establece como hecho probado que María Silvia Polanía constituye gravamen hipotecario en favor de Rito Antonio Chaparro frente al inmueble ubicado en la calle 23 No. 68-59 interior 19 apto 403. 1 Folio 10 2 Folio 11 3 Folios 12 a 17 4 Folio 22 5 Folio 25 6 Folio 143 7 Folio 194 8 Folio 203 9 Audiencia de Juicio Oral. 5 de diciembre de 2016.
Min. 26:53 Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro iv) Escritura Pública 6354 de 31 de diciembre de 1993 en la que interviene el Fondo Nacional del Ahorro y mediante la cual María Silvia Polania grava el inmueble antes mencionado por cuantía indeterminada. v) Escritura Pública 2585 de la notaria 76 de Bogotá de fecha marzo 29 de 2008 en la que se determina como hecho probado que por una afectación de $28.400.000 María Silvia Polania grava el inmueble en favor de José Manuel Inciso Vernaza. vi) Escritura pública 5205 de la notaria 76 de Bogotá de junio 12 de 2008 con afectación de gravamen hipotecario de $32.640.000 en el que se establece como hecho probado que María Silvia Polania grava el inmueble en favor de José Manuel Enciso Vernaza. vii) Escritura 3602 de 31 de mayo de 2010 relacionado con la sustitución de hipoteca de Rito Antonio Chaparro en favor de María Silvia Polania respecto al inmueble ya citado. viii) Escritura pública 1100 del 31 de marzo de 2015 referente a cancelación de hipoteca del Fondo Nacional del Ahorro en favor de María Silvia Polania. ix) Escritura 2078 del 7 de abril de 2010 de la notaria 20 de Bogotá en la que se realiza la transferencia de dominio de María Silvia Polania a José Manuel Enciso Vernanza y a Luz Miriam Enciso Zambrano. Como hecho probado la escritura pública más no su contenido. x) Informe de investigador de laboratorio de 14 de julio de 2015 que llevó a cabo verificación e identificación de cada una de la huellas de las escrituras públicas y como hecho probado que las firmas en cada una de las mismas corresponden, alguna de ellas a María Silvia Polania, Manuel Enciso Vernaza y Rito Antonio Chaparro.
SENTENCIA RECURRIDA El 23 de febrero de 2018 el Juzgado 22° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la Ciudad profirió sentencia absolutoria en favor de José Manuel Enciso Vernaza por el delito de obtención de documento público falso en concurso heterogéneo con fraude procesal. Para fundamentar su decisión indicó que no fue demostrado que Carlos Mario Toro González hubiere suscrito contrato de asesoría con el acusado, por lo que, aun cuando tuviera conocimiento del negocio, por sí solo, no era suficiente para deducir responsabilidad en cuanto a la inducción en error al Notario Noveno del Circulo de Bogotá dirigido a despojar del bien a la víctima.
Sostuvo que era deber legal de Toro González registrar la tradición del inmueble en la Oficina de Instrumentos Públicos, más aún cuando afirmó ser profesional en educación física, recreación y deporte, con estudios de maestría y docente en dos universidades sin que fuera óbice para tal fin la existencia de gravámenes hipotecarios por cuanto precisamente la inscripción de una compra venta pretende darle publicidad y ser oponible a terceros con Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro independencia del adquirente del bien, de aquí que el negocio realizado por la víctima sólo tenía efectos entre las partes más no frente a José Manuel Enciso Vernaza.
Estableció que fueron cuatro años y seis meses los transcurridos sin que Carlos Mario Toro González hubiere cumplido con su deber legal e incluso verificara el pago del crédito hipotecario más aún cuando en el transcurso del juicio oral afirmó que éste podía ser cancelado en dos años, tenía comunicación con la vendedora al ser su familiar así como también mantenía contacto con el acusado, razones por las que concluyó que no era creíble que el denunciante, a pesar de la difícil situación económica de María Silvia Polania, “solo (sic) esperara a ciegas que se pagara la deuda al Fondo Nacional del ahorro, sin tener conocimiento de las actividades ni de la crisis financiera de la vendedora”.
Concluyó así que no fue demostrado que el acusado hubiere inducido en error al notario para que consignara una información falsa, dado que, entre otras razones, la escritura pública 2078 de 7 de abril de 2010 “fue legalmente realizada, toda vez que en la misma lo que se consignó fue el negocio de compraventa de un bien inmueble que no tenía limitante alguna para poder ser enajenado por la propietaria, ni existía el registro del negocio jurídico plasmado en la Escritura Pública No. 3521 del 15 de septiembre de 2005”.
Finalmente, frente al delito de fraude procesal ante la inducción en error al funcionario de la Oficina de Instrumentos Públicos a fin que se inscribiera la venta realizada, indicó que dado que no se estableció que en la escritura pública fue consignada una falsedad impera la duda en cuanto a la materialidad de la conducta. EL RECURSO El representante de víctima presentó recurso de apelación contra la sentencia absolutoria proferida para lo cual realizó una síntesis de los hechos y de las consideraciones tenidas en cuenta para fundamentar la decisión, estas que reprochó como se pasa a indicar.
Respecto al registro de la compraventa por parte de Carlos Mario Toro González indicó que es profesional en una disciplina distante a los trámites notariales y de registro, circunstancia que justificó que buscara la asesoría de José Manuel Enciso Vernaza dados sus conocimientos adquiridos en su trabajo con la firma Pedro Gómez y Cia. En el mismo sentido puso de presente que la publicidad y oponibilidad a terceros “podría predicarse de un extraño”, sin embargo, afirmó que José Manuel Enciso Vernaza tenía conocimiento de la venta del inmueble realizada por María Silvia Polania a Carlos Mario Toro González dada la asesoría prestada, ésta que fue demostrada con base en los testimonios practicados en el juicio oral sin que fuera necesario que existiera contrato suscrito para tal fin, por lo cual, sostuvo que el acusado en todo momento conoció el contexto jurídico del Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro inmueble, situación que era determinante en el presente evento y no el registro de la escritura pública.
Refirió que es claro que conforme al folio de matrícula inmobiliaria no existía limitante para registrar una nueva compraventa dado que no se había registrado el negocio protocolizado en la escritura pública 3521 de 15 de septiembre de 2005, sin embargo, esta circunstancia atendió a la especifica recomendación de Enciso Vernaza, de aquí que el sustento de la sentencia respecto a la inscripción antes dicha es admisible para un comprador extraño pero no para el acusado.
Sostuvo que fue aducido en juicio la existencia de una autorización de Carlos Mario Toro a María Silvia Polania –que no especificó en la sustentación del recurso el fin de la misma-, ésta que fue demostrada a partir del testimonio de Luz Miryam Enciso sin que fuera tenido en cuenta que era “sospechoso, que tendría vicios de parcialidad” al ostentar la testigo dos condiciones, una, hija del acusado, y otra, copropietaria del inmueble, “casi coautora en los hechos si la fiscalía hubiese sido más diligente”.
Concluyó con la afirmación que, demostrada la ocurrencia del delito contra la fe pública, es posible deducir la configuración del fraude procesal “pues luego de conseguir su cometido, el acusado acude a la oficina de registro de instrumentos públicos y logra la anotación correspondiente de la escritura pública 2078 de 7 de abril de 2010 para que el derecho de dominio quede a su nombre”.
Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia absolutoria proferida y en consecuencia emitir fallo condenatorio contra José Manuel Enciso Vernaza. La Defensa por su parte indicó que la víctima, en conjunto con la Fiscalía, no demostró la imputación realizada a José Manuel Enciso Vernaza pues el interviniente “solo (sic) esperó que la Fiscalía hiciera su parte y solo (sic) se limito (sic) a coadyuvar y sin traer nada nuevo, ni debatir su supuesto dicho hoy”.
Afirmó que el recurrente no aportó situaciones susceptibles de fundamentarse legal o fácticamente pues centró su disenso en que su prohijado asesoró a la víctima en la negociación del inmueble que fuera protocolizada en la escritura pública 3521 de 15 de septiembre de 2005, por lo cual el recurso no aporta nada nuevo para cambiar “el rumbo” de la sentencia recurrida, ésta que calificó de ajustada a derecho; razones por las que solicitó confirmar la decisión absolutoria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por el representante de víctimas contra la sentencia absolutoria proferida a favor de José Manuel Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro Enciso Vernaza al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 del C de P.P., competencia que se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.
El disenso del recurrente está encaminado a que sea emitida sentencia condenatoria contra José Manuel Enciso Vernaza por los delitos de obtención de documento público falso y fraude procesal, para lo cual se realizará un estudio de cada uno de ellos a fin de determinar si fue demostrado más allá de duda razonable tanto la materialidad de la conducta como la responsabilidad que eventualmente en la misma le asiste al acusado. i. Obtención de documento público falso Con el fin de salvaguardar el bien jurídicamente tutelado de la fe pública, el artículo 288 de la Ley 599 de 2000 tipificó como conducta punible la obtención de documento público falso según la cual “[e]l que para obtener documento público que pueda servir de prueba, induzca en error a un servidor público, en ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar una manifestación falsa o callar total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión”.
La tipicidad de la conducta encuentra sustento en lo normado en el artículo 83 de la Constitución Política según el cual “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas, principio constitucional que implica que el comportamiento de aquellos debe ajustarse a “una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una persona correcta (vir bonus)”.
En este contexto, la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”.10 De esta forma, aquello que se pretende proteger con el tipo penal es la confianza legítima de la autoridad pública y del conglomerado social en que el actuar de cada una de las personas es recto y respetuoso del ordenamiento jurídico; y es bajo este principio del cual el servidor público en el marco de sus funciones puede dar fe de un acto entre particulares o bien expresar hechos que no corresponden a la realidad, este que por demás “en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho es el compromiso de asegurar a los integrantes de la nación, la convivencia, la justicia, la libertad, y la paz, entre otros ideales, dentro del marco jurídico que la propia Carta Política prevé, conforme se pregona desde el Preámbulo mismo, nada de lo cual podría lograrse si la propia normatividad autorizara la mentira, el engaño y la trampa, como medios lícitos para lograr los pretendidos fines individuales y egoístas”.11 10 Corte Constitucional.
Sentencia C-1194 de 2008. 11 CSJ SP 1 nov 2017. Rad. 42019. Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro Ahora en lo referente a los elementos que integran el delito de obtención de documento público falso, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: « El delito de obtención de documento público falso, por el cual los procesados fueron condenados en las instancias, prevé la posibilidad de sancionar con pena privativa de la libertad a cualquier persona que mediante artificios o engaños induzca en error a un servidor público, para que éste, en ejercicio de sus funciones, le extienda o expida un documento público con potencialidad de acreditar la existencia de un hecho o de una relación jurídica que no corresponden a la verdad.
De la redacción normativa surge nítido que el autor del comportamiento es cualquier persona sin cualificación ninguna, esto es, el particular que engaña al servidor público para que éste extienda un documento materialmente auténtico pero ideológicamente falso en todo o en algunos de sus contenidos con repercusiones en el tráfico jurídico.
Lo censurable social y jurídicamente es el actuar del particular que se sirve del servidor público para que, en ejercicio de sus funciones normativamente asignadas, documente con potencialidad probatoria, acontecimientos o manifestaciones carentes de verdad, con el fin de crear, modificar o extinguir un hecho, un derecho o una situación jurídica, capaces de afectar las relaciones sociales o jurídicas con terceros.
En este sentido, la Corte12 de antiguo tiene establecido que “La falsedad, en términos generales, es la alteración consciente de la verdad. Falsedad tanto quiere decir como faltar maliciosamente a la verdad. Pero para que esa mutación a la verdad en escritos pueda ser delictuosa, es necesario que recaiga, no en cualquier clase de documentos, sino en aquellos escritos que se han otorgado para establecer, modificar o dejar sin efecto un derecho o una relación jurídica; o más claro, que se trate de un documento destinado a dejar testimonio de un hecho de importancia en las relaciones sociales.
Y esa exigencia es fundamental, porque el objeto jurídico que la falsedad ataca y que la ley penal protege, es la fe pública que los hombres depositan en los escritos o documentos que tienen alguna firmeza y seriedad en la vida civil y en el comercio humano. (…) Naturalmente, la falsedad, aparte de vulnerar la fe pública, crea al mismo tiempo una situación de peligro contra los derechos ajenos, individualmente considerados, de tal suerte que si se hace uso del documento falso, a sabiendas de que lo es, se incurre en un concurso de delitos, o al menos se agrava la sanción. Por tanto, la falsedad y el uso del documento falsificado son hechos distintos, tan distintos que pueden ejecutarse por personas diversas que no han tomado parte en el delito principal, o sea la falsedad. 12CSJ AP mayo 25 de 1948.
M:P. Dr. Jorge E. Gutiérrez Anzola. Gaceta Judicial LXV Páginas 100 y ss. Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro Para la realización de la conducta falsaria de que trata el art 288 del C.P, se requiere que el sujeto agente conozca la condición de servidor público y que éste actúe en ejercicio de sus funciones al expedir o extender el documento público que el particular engañosamente obtiene con la censurable pretensión de acreditar un hecho falso o una relación jurídica particular y concreta que no guarda correspondencia con la verdad.»13 Los eventos en los cuales, como el analizado, la obtención del documento público falaz deviene un acto notarial no excluyen la tipicidad de la conducta con sustento en la calidad de servidor público del notario, aspecto que ya ha sido abordado por el Alto Tribunal de Cierre en el sentido que: « En efecto, es cierto que el notario en ejercicio de sus funciones no puede dar fe sino de una parte de la escritura pública, más concretamente, como bien lo advierte el censor, del acto que se surte ante él o, lo que es igual, de lo que certifica en esa condición, esto es, vbg. de la celebración del acto mismo de protocolización, de su lugar y fecha, de la identidad de los comparecientes o de la naturaleza genérica del negocio jurídico que se eleva a escritura pública, no así, desde luego, puede dar fe de las manifestaciones de los declarantes, pues ello escapa a su conocimiento; por lo mismo, no se le puede atribuir responsabilidad de índole penal por lo que concierne a esta segunda parte del documento.
(…) “La Corte, al estudiar la naturaleza y características de la escritura pública, ha dicho que es un documento complejo, simbiótico, que se compone de dos partes, una que contiene las declaraciones de los interesados, y otra que contiene las declaraciones del notario. El notario es el autor del documento, y los otorgantes los autores del negocio jurídico.
Los dos conforman la unidad estructural conocida como escritura pública. De los interesados provienen las declaraciones relacionadas con el negocio, y del notario las vinculadas con la realización del acto (fecha, identificación y asistencia de los sujetos, declaraciones de su voluntad, etc.). De allí que se la defina como una unidad estructural14.
Una es, por tanto, la declaración que los interesados hacen al interior del documento, sobre cuya veracidad el notario no certifica, y otra la declaración que hace el notario sobre la realización en su presencia del acto respectivo. Mientras el interesado suscribe el documento en señal de asentimiento de sus propias declaraciones y de las declaraciones del notario, quien lo autoriza, el notario solo da fe de la celebración del acto.
A esto se reduce su función certificadora. De suerte que, aun cuando el documento es uno solo, estructuralmente se halla integrado de dos actos, de naturaleza y contenido distintos, claramente identificables”15. 13 CSJ SP 1 nov 2017. Rad. 42019. 14 Casación 16678 de 14 de febrero de 2000. 15 Sentencia de julio 27 de 2006, rad. 23872.
Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro (…)Ahora bien, no es la responsabilidad del notario la que aquí importa determinar sino la de la persona que indujo en error a este funcionario para obtener un documento público inveraz; dicho de otro modo, de quien lo instrumentalizó, lo mediatizó con tal propósito, de quien logró, a través de un engaño, obtener un documento declarativo de una situación irreal, no otra, en este caso, que el título traslaticio de dominio sobre un bien inmueble.
Ese instrumento -el notario-, a diferencia de lo que señala el censor, sí era la persona idónea para lograr el fin trazado, pues al margen de que no pueda dar fe sobre lo declarado por los comparecientes, sí es quien eleva, de acuerdo con sus funciones, según los parámetros señalados, a la condición de escritura pública esa declaración, paso previo para, con posterioridad, en este caso particular, tramitar el registro del documento y así lograr la propiedad del bien.
Por lo mismo, se puede colegir no sólo que el notario es pasible de engaño para lograr escrituras públicas apócrifas sino que realmente es él y no otro a quien se dirige el artificio, siendo, por tanto un instrumento idóneo para la comisión del delito utilizado como ejecutor material de la conducta.»16 Es así que, acorde con lo anterior, el artículo 1º del Decreto 2148 de 1983 “el notariado es un servicio público e implica el ejercicio de la fe notarial.// La fe pública o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo expresado por éste respecto de los hechos percibidos en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece.”, por lo que es esta actividad una verdadera manifestación de la fe pública tanto por el particular que acude al servicio notarial, como por el servidor público que autentica el acto pretendido por aquel.
En el asunto estudiado, es reprochado a José Manuel Enciso Vernaza la suscripción de la escritura pública No. 2078 de 7 de abril de 2010 mediante la cual se protocolizó la compraventa del inmueble ubicado en la calle 23 No. 68-59, apartamento 403, interior 19 y el garaje 148, Conjunto Residencial Adarves del Salitre, por cuanto el derecho real de dominio había sido enajenado a Carlos Mario Toro González.
Consta como un hecho no controvertido que el 15 de septiembre de 2005 mediante escritura pública No. 3521 Carlos Mario Toro González y la menor M.T.R adquirieron de María Silvia Polania de Rojas, mediante compraventa, la propiedad del apartamento 403, interior 19 y garaje No. 148 ubicado en la calle 23 No. 68-59, Conjunto Residencial Adarves del Salitres.17 Igualmente, demostrado está, más allá de duda razonable, que José Manuel Enciso Vernaza conocía de dicho negocio jurídico pues al efecto Carlos Mario Toro refirió que para el año 2005 llegó a un acuerdo con María Silvia Polania acerca de la venta del inmueble en 16 CSJ SP 27 nov 2013.
Rad. 36380 17 Folios 121 a 127 Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro cuestión y para cuyo trámite contactó al acusado –suegro de su hermana- con quien acudió a la Notaria a fin de formalizar el contrato sin que en dicho momento se inscribiera en la oficina de instrumentos públicos debido a que la vendedora aún contaba con una deuda en el Fondo Nacional del Ahorro.18 Respecto al último aspecto refirió que no fue realizado el registro en “notaría pública” dado que Enciso Vernaza “decía que era sólo para hacer una escritura final pues que se entregara, se pagara al fondo y se hiciera sólo una escritura directamente, entonces pues yo no sabía nada de eso de trámites y no le vi ningún problema, ya tenía la posesión del inmueble, ya había pagado el inmueble y pues era, se puede decir que familia, entonces no le vi ningún problema…”19, sin que posterior a ello hubiera abordado nuevamente el asunto con María Silvia Polania o con el acusado pues ya los documentos estaban realizados y existía un acuerdo en cuanto al registro20 además que desconocía que el negocio debía registrarse “en notariado público” pues obró bajo el convencimiento que con la escritura pública y la posesión del inmueble adquiría la propiedad.21 En igual sentido, María Silvia Polania Quiza refirió que José Manuel Enciso Vernaza acompañó la firma de la escritura pública de la compraventa realizada por ella con Carlos Mario Toro,22 negocio posterior al cual afrontó una difícil situación económica que conllevó a solicitar diversos préstamos a Rito Antonio Peña y al propio acusado con garantía de hipoteca sobre el bien inmueble objeto de venta pues aún figuraba a su nombre, esto a pesar que informó que no le pertenecía pues había sido vendido a Carlos Mario a lo que Enciso Vernaza le indicó que ello carecía de importancia dado que aún aparecía como propietaria23.
Afirmó que posterior a ello, “me dice don Manuel, pues para evitar un embargo o algo con el señor Peña que le hiciera la escritura del apartamento y que cuando yo le cancelara la totalidad de la deuda, él me devolvía la escritura. Me dio un millón de pesos y se hizo una negociación como por cien millones”, circunstancia de la cual aquel aducía que había conversado con Carlos Mario Toro y que este respondía “que no había ningún problema”24.
Corolario a lo anterior, calificó de falaz lo contenido en la escritura pública 2078 de 7 de abril de 2010 por cuanto no era poseedora del inmueble por lo que justificó su actuar en que “don Manuel me dijo que como todavía aparecía a nombre mío, entonces que no estaba registrada la escritura, entonces que yo perfectamente podía hacer eso”25 e igualmente sostuvo que “toda la papelería” fue realizada por el acusado mientras que ella limitó su actuar a firmar. 18 Audiencia de Juicio Oral. 5 de abril de 2016.
Min. 58:21 19 Íd. Min. 1:00:38 20 Íd. Min. 1:04:50 21 Íd. Min. 1:08:38 22 Íd. Min. 1:56:24 23 Íd. Min. 1:57:33 24 Íd. Min. 2:05:45 25 Íd. Min. 2:16:40 Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro Así, indicó: “yo no leí lo que estaba firmando realmente, yo llegué, vi que sí, estaba don Manuel, hacía eso, y como él se comprometió conmigo a devolverme o devolverles a ellos el apartamento entonces pues yo honestamente creí en la palabra de él”, razón por la cual acordó el monto de cien millones de los cuales recibió únicamente la suma de un millón de pesos pues entendía que el bien sería devuelto al termino del pago26, sin que fuera suscrito documento alguno en el constara dicho acuerdo por cuanto era un asunto de confianza “porque él (José Manuel Enciso) me dijo: tranquila que cuando usted me pague vuelve… porque yo le decía es que el apartamento no es mío don Manuel, usted nadie más sabe que eso es de Carlos Mario” por lo cual concluyó que el negocio realizado fue una simulación para garantizar que el embargo no se iba a realizar27, es decir que la venta no se realizó para pagar al acusado lo adeudado.28 En iguales condiciones, a Luz Miriam Enciso Zambrano, hija del procesado, le fue indagado sobre el conocimiento de la venta anterior, así: Defensa: ¿sabía usted que el apartamento que compró junto a su padre estaba enajenado por un acto anterior? Testigo: Mi conocimiento es que hicieron una escritura no real porque nunca la registraron.29 Posterior a lo cual indicó que María Silvia Polania les comentó que no fue cancelada la totalidad del inmueble, razón que justificó que no fuera registrada la venta, por lo que tres años después fue autorizada para gravar el apartamento que aún estaba a su nombre,30 es decir que Carlos Mario Toro González quien autorizó la hipoteca sobre el apartamento “porque Carlos Mario fue y le presentó a doña Silvia a mi papá para que le hiciera el favor de la hipoteca, entonces él autorizó eso con una carta”31.
De la compraventa, sostuvo que esta se debió a que María Silvia Polania debía una cantidad de dinero al acusado y ésta “no respondió por los intereses de la plata prestada” además que el bien iba a rematarse por lo que su padre lo adquirió para no perder el dinero a la vez que se comprometió a cancelar las deudas de las cuales aquel era garantía prendaria,32 venta que igualmente fue gestionada por José Manuel Enciso Vernaza.33 Contrario a lo anterior, José Manuel Enciso Vernaza afirmó que conoce a María Silvia Polania “porque una vez el señor Carlos Mario me dijo que lo acompañara por allá a una notaría 26 Íd. Min. 2:21:53 27 Íd. Min. 2:48:10 28 Íd. Min. 2:52:54 29 Íd. 22 de marzo de 2017.
Min. 11:10 30 Íd. Min. 18:31 31 Íd. Min. 17:13 32 Íd. Min. 21:57 33 Íd. Min. 1:31:51 Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro que le iba a firmar una escritura, que no sé qué, que por allá tenía un negocio con doña Silvia, hasta ahí supe, no más, ni hubo plata, ni hubo nada”34, es decir que no intervino en el negocio de compra venta entre aquellos, no obstante lo cual indicó que existía un documento de autorización de Toro González para constituir hipoteca, fechado de aproximadamente el año 2006.35 Sostuvo entonces, que desconocía la razón por la cual la escritura de compraventa entre María Silvia Polania y Carlos Mario Toro González no fue registrada y “cuando él fue allá a que le autorizaran hipotecas y dijo hay una escritura pero no se va a registrar porque eso es un negocio con doña Silvia, le dijo, y además doña Silvia aparece en el certificado de libertad y tiene su cédula y todo y por esos e le puede prestar y no hay ningún problema”.36 Del negocio realizado afirmó que fue realizado a fin que no fuera rematado el inmueble, hecho del cual tenía conocimiento Carlos Mario Toro González así como también de las hipotecas que sobre el mismo se habían constituido.37 De lo anterior es posible extraer, diáfanamente, que José Manuel Enciso Vernaza tenía pleno conocimiento que para la época en la que realizó la compra del apartamento 403 del Conjunto Residencial Adarves del Salitres -2010-, María Silvia Polania no era su legitima propietaria pues ya con anterioridad, esto es en el año 2005, el inmueble había sido enajenado a Carlos Mario Toro González.
Es decir que aun cuando no fue aportado contrato de asesoría entre el acusado y la víctima relativo a la asesoría prestada por el primero de estos en cuanto a la venta del inmueble en mención, de una parte una exigencia tal, y que fuera realizada por el a quo, conlleva a tasar la prueba a fin de demostrar un supuesto de hecho en contravía con el principio de libertad probatoria que rige el sistema penal acusatorio; y de otra, no impide desacreditar el conocimiento previo pues éste no está dado por la asesoría sino que igualmente está soportada en otras circunstancias que permiten inferir el estado cognoscitivo del acusado frente a este aspecto.
Al respecto recuérdese que María Silvia Polania en su testimonio en múltiples oportunidades indicó que en el trámite escritural informó a José Manuel Enciso Vernaza que no era ella la propietaria del inmueble pues había sido enajenado a Carlos Mario Toro González; así como también Luz Miryam Enciso Zambrano afirmó que conocía del negocio jurídico traslaticio de dominio y finalmente, aun cuando el acusado afirmó no participar del mismo refirió aspectos que permiten deducir que conocía el negocio tales como las supuestas autorizaciones expedidas por Carlos Mario Toro para gravar el inmueble por cuanto es 34 Íd. Min. 2:06:30 35 Íd. Min. 2:13:40 36 Íd. Min. 2:14:58 37 Íd. Min. 2:55:49 Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro cuestionable que si éste obraba bajo el convencimiento que era María Silvia Polania la propietaria no era necesario permiso alguno por terceras personas para tal fin.
De esta forma, incluso cuando, de una parte, el Código Civil plasmó la exigencia de registro de los actos traslaticios de dominio –art. 759- a fin que fueran oponibles a terceros, esto es como garantía de injerencias indebidas al ejercicio del derecho real, y de otra, Carlos Mario Toro González no cumplió con dicha obligación legal; no por ello puede afirmarse que José Manuel Enciso Vernaza era ajeno al conocimiento de la relación jurídica existente entre la víctima y el inmueble sobre el cual suscribió la compraventa.
Así, razón le asiste al representante de víctimas cuando indica que las circunstancias de publicidad y oponibilidad “podría presentarse de un extraño” más no del acusado, pues era suficiente el conocimiento que éste tenía respecto a la situación jurídica del inmueble en cuanto a la propiedad del mismo, lo cual no impidió que adelantara tan irregular actuación mediante la cual hizo incurrir en error a un servidor público a fin de obtener un documento apócrifo que a la postre, sirvió como prueba del derecho real de dominio que afirmó ostentar sobre el apartamento 403 del Conjunto Residencia Adarves del Salitre.
Consta en la escritura pública No. 2078 de 7 de abril de 2010 que María Silvia Polania, José Manuel Enciso Vernaza, entre otros, como intervinientes en el contrato de compraventa, declararon: «PRIMERO.- Inmueble: Que LA VENDERORA es titular del derecho de dominio y posesión real y material que tiene y ejerce sobre:// Apartamento número cuatrocientos tres (403) interior diecinueve (19) y Garaje número ciento cuarenta y ocho (148) que hacen parte del Conjunto Residencial “ADARVES DEL SALITRE PROPIEDAD HORIZONTAL, URBANIZACIÓN CIUDAD SALITRE”, ubicado en la calle veintitrés (23) número sesenta y ocho –cincuenta y nueve (68-59) de Bogotá D.C…»38 Aparte anteriormente transcrito que corresponde al “contenido de la minuta presentada previamente elaborada, revisada, aprobada y aceptada”39, esto es lo correspondiente a la declaración presentada por la vendedora y los compradores, parte de estos últimos José Manuel Enciso Vernaza.
Indica más adelante la escritura pública antes indicada que “los comparecientes hacen constar que: (…) 5. La parte compradora, verificó que la parte vendedora, es realmente la titular del derecho de dominio y posesión real y material del inmueble que se transfiere, pues tuvo la precaución de establecer su real situación jurídica con base en los documentos de identidad de la 38 Folio 52 39 Folio 49 Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro parte vendedora y documentación pertinente tales como copias de escrituras y certificado de tradición y libertad, etc. y demás prudentes indagaciones conducentes para ello.”40 Es aquí el aparte en el cual radica la falacia en la declaración de los comparecientes, entre ellos de José Manuel Enciso Vernaza, pues a sabiendas que María Silvia Polania no era titular del derecho real de dominio del inmueble que pretendía obtener, plasmó declaraciones contrarias, como quedó expuesto, a fin que fueran autenticadas por el Notario Noveno del Circulo de Bogotá, elevándolos a escritura pública y de esta forma, no solo obtuvo el derecho de propiedad sobre el bien sino que afectó aquel que ya ostentaba Carlos Mario Toro González.
Entonces la escritura pública No. 2078 del 7 de abril de 2010 es materialmente autentica dada la fe prestada por el notario noveno del círculo de Bogotá en cuanto al contrato de compraventa suscrito entre María Silvia Polania y José Manuel Enciso, sin embargo, es ideológicamente falsa debido a la falta de la verdad allí consignada en cuanto a propiedad del inmueble del cual se realizó la transferencia del derecho real de dominio, lo cual la convierte en un documento apócrifo y con evidente repercusión en el tráfico jurídico pues sin sustento alguno extinguió un derecho del que era titular Carlos Mario Toro González para ser puesto en titularidad del acusado.
El dolo en la conducta está dado en la medida en que, José Manuel Enciso Vernaza, conocía que lo plasmado en la escritura pública antes enunciada no correspondía a la verdad y aún así, voluntariamente, realizó todos los actos tendientes a que el servidor público diera fe de la falacia, de la situación irreal que hizo pasar por cierta, es decir que conscientemente faltó a la verdad para que en su favor fuera transferido un derecho, se modificara la relación de un bien con su propietario y cuyo fin último no era otro que obtener un documento declarativo de una situación irreal.
Ahora bien, en el transcurso del debate probatorio, abundante fue el interrogatorio acerca de la causa por la que se llevó a cabo el negocio jurídico del cual se ha hecho referencia, esto es mostrándolo como la materialización del gravamen hipotecario que había constituido María Silvia Polania en favor de José Manuel Enciso Vernaza. Sin embargo, considera la Sala que, lejos de ser la compraventa pactada entre aquellos una materialización de la exigibilidad de la deuda, se trataba de la verdadera intencionalidad del acusado de hacerse al bien a través de manifestaciones falaces elevadas a escritura pública. 40 Folio 48 Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro En este sentido tanto María Silvia Polania41 como Luz Miryam Enciso Zambrano42 refirieron demandas ante la justicia civil a fin de obtener ya sea el pago del apartamento o de la deuda adquirida por la primera de estas y con el fin de “devolver las escrituras” del inmueble adquirido por el acusado.
Así se lee en la conciliación realizada ante el Juzgado 32 civil del circuito de Bogotá en el que las partes llegaron al acuerdo que la demandante -María Silvia Polania-, pagaría a los demandados -entre otros, José Manuel Enciso Vernaza-, la suma $108.000.000, a la vez que este último se comprometía a “transferir a la señora María Silvia Polania de Rojas, el dominio en relación con los inmuebles apartamento 403, interior 19 y el garaje 148 del Conjunto Residencia Adarves del Salitre totalmente libre de gravámenes”43.
Posteriormente, esta vez ante el Juzgado 17 Civil del Circuito de la Ciudad, las mismas partes llegaron a otro acuerdo conciliatorio según el cual María Silvia Polanía pagaría cierta cantidad de dinero a Luz Miryam Enciso y José Manuel Enciso Vernaza y por su parte estos, como demandantes “procederán a realizar la escritura pública mediante la cual se resuelva el contrato de compraventa del apartamento ubicado en la calle 23 No. 68-59, apartamento 403 y garaje No. 148, Conjunto Residencial Adarves del Salitre en la ciudad de Bogotá, contenida en la escritura pública No. 2078 del 7 de abril de 2010, otorgada en la Notaria (9) Novena de Bogotá, a la señora María Silvia Polania de Rojas.”44 De esta forma, no era la exigibilidad de la garantía prendaria real aquella que pretendía hacer valer José Manuel Enciso Vernaza a través del contrato de compraventa celebrado con María Silvia Polania pues de ser ello así en momento alguno se hubiera pactado la devolución del inmueble una vez cancelada la deuda sino que, por el contrario, habría sido satisfecha la obligación con la transferencia del dominio del inmueble.
Así las cosas, demostrado está más allá de duda razonable no solo la materialidad de la conducta sino también la responsabilidad de José Manuel Enciso Vernaza en la conducta punible de obtención de documento público falso por lo que, en consecuencia, están dados los presupuestos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 a efectos de proferir sentencia condenatoria, razón por la cual será revocada la absolución proferida en este sentido. ii.
Fraude procesal El artículo 453 de la Ley 599 de 2000 tipifica el delito de fraude procesal según el cual quien por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público con el fin de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley incurrirá en prisión. 41 Audiencia de juicio oral. 5 de diciembre de 2016.
Min. 2:21:53 42 Íd. 22 marzo de 2017. Min. 33.46 43 Folio 192 44 Folio 185 Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro En este sentido, el punible en comento, para la configuración requiere de i) sujeto activo indeterminado, ii) sujeto pasivo calificado –servidor público, iii) el uso de un medio fraudulento capaz de iv) inducir en error al servidor público cuya finalidad es v) obtener un pronunciamiento contrario a la ley.
Respecto al primero de estos se trata de un mandato de prohibición dirigido a la comunidad en general, esto es que la tipicidad no está sujeta a que el verbo rector de la conducta sea llevado a cabo por un sujeto que ostente una calidad especial específica, sino a cualquier particular que desarrolle la acción, supuesto de hecho que es acorde con el artículo 6º de la Constitución Política.
En cuanto a la calificación del sujeto pasivo, debe entenderse en los términos del artículo 125 de la Norma Fundante, esto es que el verbo rector se dirija contra los miembros de corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de las entidades descentralizadas tanto territorialmente como por servicios. El siguiente elemento del tipo parte de dos presupuestos a saber: i) el medio fraudulento y ii) la idoneidad que el mismo debe ostentar para inducir en error al servidor público.
Fraudulento, conforme lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es aquello engañoso o falaz, esto es que falta a la verdad o se reputa falso, por lo que acorde con lo anterior y en atención a dicho concepto, el medio fraudulento: «De acuerdo con el diccionario de la Lengua Española, fraudulento es aquello que se hace con fraude.
Por su parte, fraude es aquel “engaño malicioso en el que se trata de obtener una ventaja en detrimento de alguien”. En consecuencia, medio fraudulento puede definirse como el instrumento engañoso que se usa maliciosamente para sacar provecho de alguna situación.»45 Es así que el medio o elemento que usa el sujeto activo de la conducta es aquel discorde con la realidad y es a partir de esta circunstancia de la cual deriva el carácter fraudulento del actuar pues se muestra como cierto un hecho que falta a la verdad con el ánimo de obtener un provecho para sí con sustento en el mismo.
Sin embargo, no basta con demostrar este supuesto sino que asimismo es necesario probar que el medio es idóneo para el fin perseguido, esto es que cuenta con un valor tal que es capaz de variar la percepción del servidor público y adecuar su actuación a la situación falaz presentada. 45 CSJ AP 31 ene 2018. Rad. 49297 Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro En este sentido, la característica está dada por la potencialidad del elemento engañoso para la inducción en error del sujeto pasivo, por lo que “en este reato, cobran nodal importancia los medios engañosos –que deben ser idóneos (documentos, testimonios, pericias, etc. que involucren un contenido falso o falaz, de características relevantes) empleados por el autor o participe para desfigurar o alterar la verdad” de forma tal que aquel “incurra en equívocos protuberantes que lo puedan conducir a emitir una determinación conforme con esa falsa realidad, pero contraria a la ley”.46 El verbo rector de la conducta, está íntimamente relacionado con la finalidad que con este se persigue, es decir, la falsa percepción creada en el servidor público a través del medio fraudulento, conlleva que este crea cierta la falacia que allí consigna, todo ello con la finalidad de obtener el acto contrario a derecho.
Por ello, la configuración del tipo no requiere la materialización del resultado lesivo, esto es la obtención de la resolución, sentencia o acto administrativo contrario a la ley sino que basta con la mera intencionalidad del sujeto agente para la tipicidad de la conducta punible. Es así que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sostuvo: « La conducta descrita se perfecciona en el momento en que el sujeto activo – no calificado -, a través de un medio fraudulento, pretende inducir en error a un servidor público con el inequívoco objeto de lograr que éste profiera una decisión contraria a derecho.
En otras palabras: El propósito buscado por el sujeto activo es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa. Para que se configure esa conducta punible es preciso que exista una actuación judicial o administrativa en la que deba resolverse un asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas.
Incurre en ella el sujeto -no calificado- que por cualquier medio fraudulento induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. Si bien no se exige que se produzca el resultado perseguido, se entiende consumado cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor.
Pero perdura 46 CSJ SP 23 nov 2017. Rad. 51291 Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro mientras se mantiene el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento47.»48 De esta forma, con independencia que efectivamente se expida el pronunciamiento judicial o administrativo, desconocedor de la norma y producto del engaño del sujeto activo, basta con la constatación que a través de medios idóneos, pretendió inducir en error al servidor público y obtener un beneficio a partir de su conducta.
En el asunto objeto de estudio, no existe duda acerca de la materialidad del delito y de la responsabilidad de Manuel Enciso Vernaza en el mismo, pues a través de un medio idóneo indujo en error a un servidor público a fin de obtener un acto contrario a derecho. El sujeto pasivo de la conducta fue el registrador de instrumentos públicos quien, a través de la anotación No. 9 de 8 de abril de 2010, registró la escritura pública No. 2078 en el certificado de matrícula inmobiliaria No. 50C-1351577, y con ello la transferencia de dominio de María Silvia Polania a José Manuel Enciso Vernaza49.
El verbo rector de la conducta, así como el ingrediente relativo a la idoneidad del medio fraudulento, están igualmente demostrados en la medida que fue presentado ante el registrador de instrumentos públicos el documento público propio a través del cual se transfiere el dominio como lo es la escritura pública No. 2078, aquella que es falaz en su contenido conforme quedó expuesto en el acápite precedente.
Se demostró como cierto, ante el servidor público, un hecho que carece de veracidad y ello a través de un medio que se reputa como apto para que este admitiera como inequívoco que, de una parte, María Silvia Polania era propietaria del inmueble objeto de registro, y de otra, que José Manuel Enciso Vernaza era, a partir de la formalización del negocio jurídico, su legítimo propietario pues recuérdese que el bien ya había sido objeto de enajenación, hecho del que el comprador conocía y es precisamente allí donde radica la disparidad con la realidad y el error en el que se hizo incurrir al servidor público.
Entonces, “aunque se han presentado discusiones respecto de la naturaleza del acto que realiza el registrador de instrumentos públicos, es lo cierto que ya la Sala fijó su postura desde el radicado 43716 del 10 de septiembre de 2014, advirtiendo que, en efecto, ese trámite, cuando opera producto de engaño por parte del interesado, comporta el delito penal de fraude procesal.”50, por lo cual la anotación realizada el 8 de abril de 2010 en la matrícula inmobiliaria No. 50C-1351577 comporta un acto administrativo51, que aun cuando es acorde con la realidad presentada por 47 CSJ SP, 18 jun. 2008, rad. 28562, reiterada en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589. 48 CSJ SP 23 nov 2017.
Rad. 51291. Asimismo en SP 2 ago 2017. Rad 41467; AP 31 ene 2018. Rad. 49297; entre otros. 49 Folios 134 y 135 50 CSJ SP 8 jul 2015. Rad. 46204 51 Arts. 24 y 25 Ley 1579 de 2012. Art. 137 Ley 1437 de 2011. Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro José Manuel Enciso Vernaza, es contrario a la ley e igualmente tiene trascendencia en el ordenamiento jurídico en tanto creó un derecho que no es acorde con la realidad, consecuencia obtenida por el actuar del acusado a fin de dicho registro.
Doloso es igualmente el comportamiento del acusado en la medida que conocía que lo consignado en la escritura pública No. 2078 de 7 de abril de 2010 de la Notaria Novena de Bogotá no correspondía a la realidad, no obstante lo cual, voluntariamente la presentó ante el registrador de instrumentos públicos de la oficina de la zona centro de esta ciudad a fin de presentar como verídico dicho hecho con lo cual hizo creer al funcionario público que estaba legalmente facultado para constituirse como propietario del bien, y obtener así un acto contario a la ley como es el registro de la compraventa y con ello la propiedad del inmueble.
Entonces, José Manuel Enciso Vernaza aun a sabiendas que su actuar no estaba ajustado a derecho, adelantó todos los actos idóneos para inducir en error a un funcionario público y con ello obtener un acto administrativo que contrariaba no solo el ordenamiento jurídico sino igualmente la verdad de los hechos que mostró como ciertos. Por lo anterior, igualmente será revocada la sentencia absolutoria proferida en el proceso seguido contra José Manuel Enciso Vernaza por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento por el delito de fraude procesal, razón por la cual, y teniendo en cuenta igualmente lo ya señalado en cuanto al punible de obtención de documento público de falso, procederá la Sala a realizar la dosificación punitiva a fin de determinar la pena a imponer. iii.
Dosificación El artículo 288 de la Ley 599 de 2000 establece como pena para el delito de obtención de documento público falso, el quantum de 48 a 108 meses de prisión, por lo que los cuartos de movilidad son: Primero Cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Último Cuarto 48 a 63 meses 63 a 78 meses 78 a 93 meses 93 a 108 meses Dado que no fueron acusadas circunstancias de mayor o menor punibilidad, el cuarto a escoger será el primero por lo que la pena a imponer será de cincuenta (50) meses de prisión en atención a la intensidad del dolo pues era de pleno conocimiento de José Manuel Enciso Vernaza que el bien no era propiedad de María Silvia Polania, que fue adquirido con anterioridad por Carlos Mario Toro González con quien tenía familiaridad, como el mismo acusado lo refirió en la audiencia de juicio oral, y aun así se valió de los medios necesarios para obtener un documento falaz que le permitiera hacerse al inmueble y afectar así derechos de terceros, con lo que causó un daño real a la víctima al despojarla de la titularidad del mismo.
Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro Por su parte, el delito de fraude procesal conforme lo establece el artículo 453 del Código Penal tiene prevista pena de prisión de 6 a 12 años – 72 a 144 meses-, multa de 200 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años -60 a 96 meses-, por lo que los cuartos de movilidad son: Primer Cuarto Segundo Cuarto Tercer Cuarto Último Cuarto Prisión 72 a 90 meses 90 a 108 meses 108 a 126 meses 126 a 144 meses Multa 200 a 400 S.M.L.MV. 400 a 600 S.M.L.MV. 600 a 800 S.M.L.MV. 800 a 1.000 S.M.L.MV.
Inhabilitación 60 a 69 meses 69 a 78 meses 78 a 87 meses 87 a 96 meses En la medida que igualmente, no fueron acusadas circunstancias de mayor o menor punibilidad, el cuarto a escoger será el primero y por consiguiente la pena a imponer de setenta y dos (74) meses de prisión, multa de doscientos (202) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 62 meses; ello por cuanto los actos realizados por José Manuel Enciso Vernaza fueron idóneos e inequívocamente dirigidos a crear un estado de error en el servidor público y defraudar así los derechos previamente adquiridos por quien se reputaba propietario del bien, además con base en un documento falaz que le permitió formalizar la supuesta venta del inmueble, acto jurídico del cual el registrador de instrumentos públicos protocolizó con efectos en el transito legal de bienes.
Ahora bien, dado que en el presente evento se trata de un concurso de conductas punibles, es necesario dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 31 de Código Penal, por lo cual deberá partirse de la pena más grave y aumentarse hasta en otro tanto por la concurrencia de tipo penales. Así, con base en la determinación punitiva ya realizada, la pena más grave es la correspondiente al delito de fraude procesal por lo que será aquella la cual es aquella la llamada a regir el presente evento, aumentada en dos (02) unidades dado el concurso de conductas punibles, por lo cual, se impondrá a José Manuel Enciso Vernaza la pena de prisión de setenta y seis (76) meses multa de doscientos cuatro (204) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de sesenta y cuatro (64) meses.
Establecido lo anterior, es preciso realizar el estudio de procedencia de subrogados penales, a lo cual procederá la Sala. iv. Subrogados penales Es preciso indicar que el estudio de los mecanismos sustitutivos de la prisión, esto es la Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, se realizará conforme a las previsiones establecidas en la Ley 1709 de 2014 por cuanto son estas más favorables al condenado al señalar, como requisitos objetivos en cuanto al quantum de la pena, un rango más amplio que la normativa vigente para la época de los hechos, esto es el texto original de la Ley 599 de 2000 y la Ley 1453 de 2011, respectivamente.
Así, respecto a la prisión domiciliaria, la Ley 1453 de 2011 establecía que ésta procedía cuando la pena prevista en el tipo penal por el cual se emitía sentencia fuera de cinco años de prisión o menos; mientras que, frente a la suspensión de la ejecución de la pena, conforme al texto inicial de la Ley 599 de 2000, definía que era susceptible de otorgarse cuando la pena impuesta no excediera de tres años; requisitos objetivos que fueron aumentados en su quantum por la Ley 1709 de 2014, toda vez que estableció que estos proceden cuando la pena prevista sea de ocho años de prisión o menos y la impuesta que no excediera de cuatro años, respectivamente para cada uno de los subrogados penales.
De esta forma, el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 establece que la ejecución de la pena se suspenderá cuando “1. (…) la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años” mientras que el artículo 38B del mismo estatuto normativo señala como uno de los requisitos para conceder la prisión domiciliaria “1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos”.
Respecto al primero de estos, es decir la suspensión de la ejecución de la pena, la sanción punitiva impuesta en el presente asunto es de seis (06) años y un (01) mes por lo que supera lo previsto para la suspensión de la ejecución de la pena, lo cual impide otorgar dicho subrogado. Ahora bien, la pena mínima prevista para los delitos de obtención de documento público falso -4 años- y fraude procesal -6 años- no superan los ocho años establecidos en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000 para conceder la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena privativa de la libertad.
En cuanto al requisito establecido en el numeral segundo de dicho artículo, es pertinente indicar que en los delitos allí enlistados no se encuentran aquellos por lo que se profiere la condena, es decir que no está establecida como una prohibición expresa del artículo 68A del código penal conceder el subrogado penal de la prisión domiciliaria cuando el juicio de responsabilidad se adelanta por los delitos de obtención de documento público falso o fraude procesal.
Finalmente en cuanto al arraigo social y familiar, de las circunstancias en que se desarrollaron cada una de las etapas del proceso es posible inferir que José Manuel Enciso Vernaza cumple con este requisito en la medida que desde el inicio de las diligencias fue citado a igual dirección y asistió a cada una de ellas, lo cual permite establecer que el condenado Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro cuenta con un vínculo social y familiar en un entorno determinado, que igualmente, hace procedente otorgar el subrogado.
Así las cosas será concedida la prisión domiciliaria a José Manuel Enciso Vernaza previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el numeral 4º del artículo 38B, para lo cual deberá prestar caución en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente y suscribir la correspondiente acta de compromiso. En ese orden de ideas, se concederá al condenado el subrogado penal de la prisión domiciliaria la cual cumplirán en su lugar de residencia o en el lugar indicado por aquellos, para lo cual deberá garantizar mediante caución prendaria en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente ante el Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el numeral 4º del artículo 38B de la Ley 599 de 2000.
La caución podrá prestarse mediante póliza judicial. De esta manera, líbrese la correspondiente orden al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC a efecto que adelante los trámites pertinentes para la ejecución de la prisión domiciliaria de José Manuel Enciso Vernaza. En firme la presente decisión, de conformidad con el art. 106 del C. de P.P. modificado por el art. 86 de la ley 1395 de 2010, la víctima podrá dar inicio al trámite del incidente de reparación integral para reclamar los perjuicios ocasionados por la conducta punible dentro de un término de 30 días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia. iv.
Otras disposiciones Dado que es esta una sentencia condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia, conforme a los parámetros establecidos en el AP de 3 de abril de 2019, Rad. 54215, es de advertir procede la impugnación especial “para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación”.
Para el efecto regirán, tanto para la impugnación especial como para la casación, iguales términos tanto para ser interpuesto como para su sustentación, esto conforme al artículo 183 de la Ley 906 de 2004. De otra parte, el artículo 101 de la Ley 906 de 2004 regula lo relativo a la suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente, según el cual, en la sentencia “se ordenará la cancelación de títulos y registros respectivos cuando exista convencimiento más allá de duda razonable sobre las circunstancias que originaron la anterior medida” esto es, la suspensión. Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro « Tanto es así que, siguiendo lo establecido en el artículo 101 ibídem, tal como fue condicionado por la Corte Constitucional en sentencia C – 060 de 2008, las decisiones orientadas a restablecer los derechos de las víctimas no sólo pueden adoptarse en cualquier providencia que ponga fin a la actuación, sino que, además y al tenor del artículo 22 ibídem, proceden «independientemente de la responsabilidad penal».
También esta Sala ha sostenido que la cancelación de los títulos espurios «procede al margen de la responsabilidad que se establezca – o no, se anota - en la actuación»52, e incluso, de manera forzosa ante la terminación de la actuación por prescripción de la acción penal, siempre que estén acreditados los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios53.»54 En el caso que se analiza, fue demostrado más allá de duda razonable la obtención fraudulenta de la anotación de transferencia de la propiedad realizada en la matricula inmobiliaria correspondiente al inmueble ubicado en la calle 23 No. 68-59, apartamento 403 y garaje 148 del Conjunto Residencial Adarves del Salitre, razón por la cual es necesaria la aplicación del artículo 101 de la Ley 906 de 2004.
En ese orden de ideas, procedente es la cancelación de la anotación No. 9 contenida en el Certificado de Matrícula Inmobiliaria No. 50C-1351577 que registró la escritura pública No. 2078 de 7 de abril de 2010 de la Notaria Novena de Bogotá, al encontrarse acreditados los presupuestos para tal fin y asimismo como forma de garantizar que este documento cese los efectos de medio de prueba y sustento de tan irregular actuación, por lo que así se consignará en la resolutiva de la presente sentencia. Finalmente, advierte la Sala que el inmueble antes indicado, presuntamente, fue adquirido a través de compraventa igualmente por Luz Miryam Enciso Zambrano quien aparentemente suscribió la escritura pública 2078 de 7 de abril de 2010 –de la cual se determinó, en el presente proceso, es espuria- y fue registrada en la anotación No. 9 del folio de matrícula inmobiliaria 50C-1351577 como adquiriente y titular del derecho real de dominio; razón por la cual habrá de compulsarse copias ante la Fiscalía General de la Nación a fin que determine si aquella incurrió en la tipificación de delito alguno con la conducta supuestamente adelantada.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley, 52 CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 42737. 53 CSJ SP, 10 jun. 2009, rad. 22881. Igualmente, CSJ AP, 15 oct. 2014, rad. 43641. 54 CSJ AP 27 sept 2017.
Rad. 50526 Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro RESUELVE Primero.- Revocar la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá el 23 de febrero de 2018 en el proceso seguido contra José Manuel Enciso Vernaza; conforme a las razones expuestas.
Segundo.- Condenar a José Manuel Enciso Vernaza identificado con cédula de ciudadanía No. 17.139.195 expedida en Bogotá, Cundinamarca a la pena de setenta y seis (76) meses de prisión, multa de doscientos cuatro (204) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de sesenta y cuatro (64) meses al ser hallado responsable en calidad de coautor del delito de obtención de documento público falso en concurso heterogéneo con fraude procesal, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron analizadas dentro de la presente providencia Tercero.- Conceder a José Manuel Enciso Vernaza identificado con cédula de ciudadanía No. 17.139.195 expedida en Bogotá, Cundinamarca, la prisión domiciliaria para lo cual deberá prestar caución prendaria en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente ante el Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, la cual podrá prestarse mediante póliza judicial; conforme se expuso.
Cuarto.- En firme la presente decisión, líbrese la correspondiente orden al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC a efecto que adelante los trámites pertinentes para la ejecución de la prisión domiciliaria del condenado José Manuel Enciso Vernaza identificado con cédula de ciudadanía No. 17.139.195 expedida en Bogotá, Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta decisión. Quinto.- En firme la presente decisión, de conformidad con el art. 106 del C. de P.P. modificado por el art. 86 de la ley 1395 de 2010, la víctima podrá dar inicio al trámite del incidente de reparación integral para reclamar los perjuicios ocasionados por la conducta punible dentro de un término de 30 días contados a partir de la firmeza de este fallo.
Sexto.- Ordenar la cancelación de la anotación No. 9 contenida en el Certificado de Matrícula Inmobiliaria No. 50C-1351577 que registró la escritura pública No. 2078 de 7 de abril de 2010 de la Notaria Novena de Bogotá, según las razones expuestas. Séptimo.- Una vez ejecutoriada esta decisión, remítase copia de esta actuación a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y a las autoridades correspondientes, conforme a lo dispuesto en los arts. 166 y 462 del C. de P. P Rad. 2016-00312-01 Contra: José Manuel Enciso Vernaza Delito: Obtención documento público falso y otro Octavo.- Compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación a fin que determine si Luz Miryam Enciso Zambrano incurrió en la tipificación de delito alguno, por las razones que fueran indicadas.
Noveno.- Esta decisión se notifica en estrados. Se advierte que contra la misma procede la impugnación especial e igualmente el recurso extraordinario de Casación. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias a la oficina de origen. Cúmplase, Los Magistrados, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE