REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón. N° de proceso: 11001.6000.049.2012.01434.01 Clase de proceso: Penal – Ley 906 Procesado: Nakarith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Delito: Prevaricato por acción Despacho de origen: Juzgado 55º Penal Circuito Motivo de alzada: Apelación sentencia absolutoria Decisión de la Sala: Confirma/ Sentencia Nº. 211.
Aprobado mediante Acta Nº. 120. Bogotá, veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Estudia la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2018 por el Juzgado 55º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual absolvió a Francisco Álvaro Ramírez Rivera y Nakarith Posada Romero del delito de prevaricato por acción contenido en el artículo 413 del C.P.
HECHOS Los hechos que dieron origen a la presente actuación tienen su génesis con la comunicación dirigida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República- FONPRECON- cuyo director para ese entonces era Francisco Álvaro Ramírez Rivera y Sub Directora de Prestaciones Económicas Nakarith Posada Romero, última de las cuales el 15 de diciembre de 2010 pone en conocimiento de Cesar Pérez García la incompatibilidad existente para percibir mesada en calidad de pensionado congresista de dicha entidad y salario como diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia para el periodo comprendido entre 1º de enero de 2008 a diciembre de 2010, con lo cual se estaría quebrantando el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia.
Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción Por lo anterior, con miras a obtener el reintegro de los emolumentos obtenidos irregularmente por Cesar Pérez García, el 27 de enero de 2011 le fue remitida una relación de pagos bajo la radicación Nº. 2011.4000.14221 adjunta la liquidación en donde le fue informado que el valor por concepto de mesadas indebidamente percibidas ascendía a la suma de $272.105.111.39.
No obstante lo anterior, el 6 de octubre de 2011 el congresista cuestionó la indebida aplicación del parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 617 de 2000, por lo que la entidad gubernamental, en comité institucional conforme acta de 11 de octubre de 2011, encontró que le asistía razón al ex funcionario, toda vez que según lo dispuesto en la norma en cita, la remuneración percibida por los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, salvo, las originadas en pensiones o sustituciones pensionales, constituyéndose en una excepción del artículo 128 de la Constitución Política.
En mérito de lo anterior, se adelantaron las acciones para restituir el derecho de Pérez García, que acorde con lo expuesto en la resolución Nº. 1162 de 14 de octubre de 2011, se ordenó reconocerle la suma de $75.491.253.28 por concepto de valores previamente depositados y descontado de las mesadas pensionales y la suma de $1.772.208.49 por concepto de intereses liquidados a 14 de octubre de 2011.
Consecuencia de ello, la Fiscalía General de la Nación consideró la consumación de la conducta de prevaricato por acción por parte de Francisco Álvaro Ramírez Rivera y Nakarith Posada Romero. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 29 de febrero de 2016 ante el Juzgado 32º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá1 se adelantó audiencia de formulación de imputación a Francisco Álvaro Ramírez Rivera y Nakarith Posada Romero en calidad de coautores del delito de prevaricato por acción consagrado en el artículo 413 del C.P., cargos que no merecieron aceptación por parte de los imputados.
El escrito de acusación se radicó el 24 de mayo de 20162 cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 55º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, quien avocó su trámite y adelantó la correspondiente diligencia el 16 de enero de 20173, en la que se les acusó como coautores del delito contra la administración pública. 1 Folio 16. 2 Folio 38. 3 Folio 56.
Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción La audiencia preparatoria se adelantó en sesiones del 16 de marzo4 y 24 de mayo de 20175, fecha ultima en la que la funcionaria judicial resolvió las solicitudes probatorias pretendidas por las partes en auto que no fue objeto de impugnación por lo que adquirió firmeza, medios cognoscitivos ampliamente conocidos en autos y que serán objeto de análisis en el correspondiente acápite.
El juicio oral se surtió en sesiones de 27 de septiembre de 20176, data en la cual se les interrogó a los acusados sobre su declaratoria de responsabilidad a lo cual respondieron que se declaraban inocentes, por lo que se dio inicio al debate con la presentación de la teoría del caso por parte de la Fiscalía y la Defensa, incorporación de las estipulaciones probatorias (Folios 71 a 131) y las testimoniales de Ángela Marcela Bernal Luzardo, habiendo desistido el testimonio de Julián Tomás Zarate, por intermedio de quién se incorporaría las documentales correspondientes a copias de: 1.
Resolución Nº. 01535 de 9 de diciembre de 1996 suscrita por Claudio Manotas Pertz y Gloria E. Cardozo. 2. Sentencia proferida por el Juzgado 4º Administrativo de descongestión de Bogotá de 22 de mayo de 2009. 3. Resolución Nº. 1056 de 7 de octubre de 2009 suscrita por Francisco Álvaro Ramírez y Nayarit Posada Romero. 4. Oficio radicado 20104000094311 de 2 de septiembre de 2010. 5.
Oficio radicado 20104000014221 de 27 de enero de 2011. 6. Oficio radicado 201040000161941 de 15 de diciembre de 2010. 7. Certificación de FONPRECON de 13 de junio de 2011. 8. Oficio radicado 20112100335701 de 19 de octubre de 2011. 9. Evidencia Nº. 16. 10. Acta de comité institucional de 11 de octubre de 2011 de FONPRECON. 11. Resolución Nº. 1162 de 14 de octubre de 2011. 12.
Oficio radicado 20112100335291 de 18 de octubre de 2011 sobre derecho de petición de fecha 6 de octubre de 2011. 13. Certificación de 14 de octubre de 2011 suscrita por Mary Sandra Arizala Arevalo. 14. Oficio expedido por la Asamblea Departamental de Antioquia suscrito por Cesar Pérez García. 15. Comunicado externo de la Asamblea Departamental de Antioquia suscrito por David Alfredo Jaramillo y Carlos Arturo Vélez Hernández. 16.
Memorando de FONPRECON suscrito por Nakarith Posada Romero. 4 Folio 60. 5 Folio 66. 6 Folio 189. Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción 17. Oficio radicado 20112100110181 de 12 de abril de 2011 sobre comunicación de fecha 6 de abril de 2011 suscrito por Francisco Álvaro Ramírez Rivera de FONPRECON. 18.
Acuerdo de pago entre Cesar Pérez García y el FONPRECON de 12 de abril de 2011 suscrito por Francisco Álvaro Ramírez Rivera y Cesar Augusto Pérez García. Lo anterior al considerarse como documentación pública, se incorporó de manera directa por el delegado conforme parámetros jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia (sin cita de la radicación).
Dando paso a la práctica probatoria de la defensa, se escuchó el testimonio de Alberto García Cifuentes, Luz Elena Mateus Galindo y Nakarith Posada Romero, quien renunció a su derecho a guardar silencio. El 21 de noviembre de 20177, se escuchó a Francisco Álvaro Ramírez Rivera, dándose clausurado el debate oral, acto seguido se dispusieron las alegaciones de clausura y emisión de sentido de fallo de carácter absolutorio.
La audiencia de lectura de fallo tuvo lugar el 14 de febrero de 20188, en la que se emitió la decisión que hoy se reprocha por la Fiscalía en uso del recurso de apelación, motivo por el que arriban las diligencias ante esta Sede. DECISIÓN RECURRIDA El 14 de febrero de 2018, el Juzgado 55º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, emitió sentencia absolutoria a favor de Francisco Álvaro Ramírez Rivera y Nakarith Posada Romero por el delito de prevaricato por acción contenido en el artículo 413 del C.P. Luego de individualizar a los acusados, relacionar los elementos materiales cognoscitivos, relativos a las estipulaciones probatorias y las pruebas practicadas en juicio oral, consideró que no se encuentran reunidos a cabalidad los presupuestos consignados en el artículo 381 del C de P.P., así como que la Fiscalía no logró derruir la presunción de inocencia estatuida en el artículo 7º de la misma norma.
Sostuvo la cognoscente luego de analizar las características del artículo 413 del C.P., que la actuación desplegada por los encartados con la emisión de los diferentes actos administrativos que repercutieron negativamente en la asignación pensional de Cesar Pérez García, en relación con la doble asignación proveniente del erario público, las mismas no se pueden tachar como típicas del delito atentatorio contra la administración pública, conforme a 7 Folio 191. 8 Folio 222.
Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (rad. 47.960 y 51.410), pues, desde el requerimiento efectuado a Cesar Pérez García hasta la expedición de la resolución 1162 de 2011, si bien estuvieron fundadas en la omisión de aplicación del parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 617 de 2000, en atención al marco normativo que envolvió la expedición de los actos administrativos considerados irregulares, los mismos contaron con fundamentación normativa, jurisprudencial y legal que envuelve el tema de naturaleza jurídica de la asignación remuneratoria que perciben los diputados de manera general, así, como su verificación con las excepciones contenidas en la Ley 4 de 1992, en atención al artículo 128 de la Constitución Política que establece la prohibición aludida.
En tal sentido consideró: “(…) no puede estimarse la decisión como manifiestamente contraria a la Ley cuando la misma estuvo amparada en el marco legal que regula las prestaciones sociales de los ex congresistas y las incompatibilidades presentadas para que puedan percibir doble remuneración con cargo al erario público. Por tanto, si bien es cierto que se omitió la aplicación de una norma que tenía especial incidencia en el caso puesto de presente a la entidad con ocasión a Cesar Pérez García, la misma no puede entenderse como ostensiblemente contraria a la Ley, máxime cuando esta estaba contenido en normas que regulan aspectos totalmente disimiles a los ventilados por FONPRECON, y que evidentemente no se tenía dentro del marco normativo aplicable como válidamente lo explican los acusados.” En su sentir, no se reunieron los elementos descriptivos del tipo penal de prevaricato por acción de que trata el artículo 413 del C.P., “(…) para estimar colmados los requisitos objetivos de la conducta penal endilgada (…)”, así como la inexistencia del elemento subjetivo, conforme al artículo 21 del C.P., no advirtió por parte de los acusados un menosprecio al cumplimiento de la Ley, pues una vez advertida la inoportuna emisión del acto administrativo, dispusieron los medios para subsanar su inobservancia de la norma, por lo cual, asiente la funcionaria, se desvirtúa el dolo en su actuar.
LOS RECURSOS La Fiscalía presentó recurso de apelación contra la sentencia absolutoria en el que solicitó revocar la decisión adoptada por el Juzgado 55º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá respecto a Francisco Álvaro Ramírez Rivera y Nakarith Posada Romero, pues a su juicio, los funcionarios acusados omitieron una valoración conjunta de los elementos con los que contaban al momento de efectuar el requerimiento a Cesar Pérez García sobre la naturaleza jurídica de los salarios que devengaban los diputados y su incompatibilidad con las mesadas pensionales devengadas por parte de FONPRECON.
Sostuvo que la acusada sí estuvo en posibilidad de conocer con mucha antelación el parágrafo del artículo 29 de la Ley 617 de 2000, así como el pronunciamiento del Consejo de Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción Estado radicado 11001.03.06.000.2006.00070.00 de 10 de agosto de 2006, de tal modo, resulta irrefutable el actuar doloso con pleno desconocimiento de las leyes que gobernaban el reconocimiento de las prestaciones sociales que percibía el ex funcionario y las que abiertamente desconocieron los encartados.
En tal sentido, adujo que se dan los presupuestos sustanciales para edificar la sentencia de condena, por lo que reclama de esta Sala la revocatoria de la decisión confutada y en su lugar se disponga la condena contra Francisco Álvaro Ramírez Rivera y Nakarith Posada Romero por el delito de prevaricato por acción. NO RECURRENTES La defensa de los acusados, en calidad de no recurrente, sostiene que el apelante pretende realizar un juicio jurídico al fallo confutado en doble presunción de acierto y legalidad, indica que al acusador le correspondía presentar, acreditar y argumentar los supuestos yerros de apreciación probatoria en los que pudo incurrir la funcionaria judicial al emitir la sentencia opugnada.
En tal sentido consideró que “(…) el Señor Fiscal en su débil motivación no fue capaz en modo alguno de desvirtuar porque la decisión absolutoria carecía de la categoría de acierto y legalidad, ni demostró. ni -sic concretó cuales fueron los yerros configurados en la sentencia (…)” limitándose a plantear apreciaciones personales sobre los medios surtidos en el juicio y no resultan ser valederos, por lo que la apelación está llamada a fracasar y por tanto la decisión debe permanecer incólume.
Indicó que el sub judice nunca debió ser objeto de acusación, en la medida que desde el inicio los hechos no revestían la condición de punibles, lo que en todo caso desembocó en la sentencia que hoy repudia con argumentos lacónicos sin juicio de valor aceptable bajo la lógica de lo aceptable dentro del método que rige el sistema penal acusatorio.
Con todo, solicita a la Sala confirmar la decisión recurrida por orfandad argumentativa de los aspectos que repudia el recurrente además que carecen de sustento probatorio que lo respalde como claramente quedó determinado en juicio. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004 establece que a las Salas penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial les corresponde conocer “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.” Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción Por tanto, como en el presente asunto el recurso de apelación se interpuso contra sentencia proferida en primera instancia por un Juez Penal del Circuito adscrito al Distrito Judicial de Bogotá, es esta Corporación competente para resolver la alzada.
El recurso presentado por la Fiscalía está encaminado a revocar la decisión proferida por el Juzgado 55º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y en consecuencia condenar a Francisco Álvaro Ramírez Rivera y Nakarith Posada Romero por el delito de prevaricato por acción, en relación con el requerimiento dispuesto al ex burgomaestre Cesar Pérez García relativos a los derechos pensionales por presunta incompatibilidad de asignaciones remuneratorias por el desempeño del cargo de diputado de la Asamblea de Departamental de Antioquia, en el periodo comprendido entre 1º de enero de 2008 a diciembre de 2010 en que simultáneamente devengaba asignación pensional por parte de FONPRECON.
Frente a lo anterior, procederá la Sala al estudio de los reproches objeto de alzada para lo cual analizará el tipo penal por el que versa la acusación y la responsabilidad que presuntamente le asiste en los mismos a los encartados, si bien la defensa hace consistir una indebida argumentación en la sustanciación lo cierto es que el opugnador plantea reproches en relación con la valoración de los medios cognoscitivos, si bien parcos, ineludiblemente debe abordar esta Corporación a efectos de determinar si se confirma o se revoca la sentencia recurrida.
Así mismo, resulta imperativo señalar que en atención al precepto consignado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, a la par de los postulados que orientan el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, objetividad, verdad y justicia y el principio universal de la presunción de inocencia señalada en el artículo 7 del C de P.P, que establece que toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal hasta tanto quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad, porque de acuerdo a tales normas, el fallo de la naturaleza y alcances referidos sólo es viable ante el conocimiento más allá de toda duda razonable, no sólo sobre la comisión de la conducta o conductas punibles objeto de la acusación, sino también en punto a la responsabilidad penal.
Estas exigencias deben examinarse en relación con el procesado, desde luego, conviene indicar en forma adicional, como lo reivindica el artículo 380 ibídem, esto es, a partir del análisis conjunto de las pruebas legal, regular y oportunamente acopiadas. Esa condición sólo se predica, entonces, al tenor del artículo 16 ibídem, de la practicada e introducida en el juicio oral y público con observancia de los principios de inmediación, concentración y contradicción. Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción En este orden de ideas, resulta imprescindible realizar el análisis de las inconformidades propuestas en el escrito de apelación a partir de los errores en la apreciación probatoria y sustancial que afirma existentes en el fallo de primera instancia. De contera, el apelante en la sustentación del reparo aducido desde dicha arista, lo hace consistir en un desacierto de naturaleza suasoria de la prueba para edificar una sentencia absolutoria en la medida en que lo incorporado acredita de manera contundente una conducta penalmente sancionable, por lo cual debió impartirse el respectivo juicio de reproche.
A su turno, el art. 9º del Código Penal preceptúa que para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable, luego si falta alguno de estos componentes el delito no se configura. Quiere decir lo anterior que deben concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la estructura básica del tipo, y además determinarse si con la conducta se puso en peligro el interés jurídico tutelado, en este caso, la Administración Pública en su “dimensión del comportamiento probo, recto y transparente” que todos los servidores públicos deben ostentar al momento de adoptar las decisiones propias de sus funciones, con estricto apego a la ley y la Constitución Nacional.
Ahora bien, son modalidades de la conducta punible el dolo, la culpa y la preterintención, y se puede realizar por acción u omisión (arts. 21 y 25 ejusdem). En torno a la tipicidad, se ha sostenido por doctrina y jurisprudencia, que una conducta es típica cuando se “adecua a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), como el sujeto activo, la acción, el resultado, la causalidad, los medios y modalidades de la acción y, de otra, que cumpla con la especie de conducta -dolo, culpa o preterintención- establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido que de conformidad con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial requieren de una conducta dolosa, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales”.9 Entonces, para determinar si una conducta está prescrita en la ley como punible se deben tener en cuenta los hechos denunciados y la prueba producida e incorporada en el juicio oral atendiendo los principios de contradicción, inmediación y concentración. No puede iniciarse el abordaje del problema jurídico que motivó la emisión de la sentencia confutada, sin crear un contexto dentro del cual se ventilen las actuaciones que dieron curso al fallo de condena que se emite, pues es bien sabido que la determinación de la probable existencia del elemento objetivo del tipo que tiene que ver con la emisión de una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, tiene implícitas no solo las 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Rad. 44.791. Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción determinaciones en el contenido, sino sus orígenes, fines y motivaciones, todas ellas analizadas en el cuerpo de esta decisión. i) Prevaricato por acción Establecido en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 este punible ha sido entendido desde su aspecto de protección legislativa como la conducta desplegada por el servidor público “(…) que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley”.
Al respecto ha considerado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en torno a los elementos esenciales para la configuración del delito contra la administración pública, « En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: i) tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, y ii) que se profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma (CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 35656)10.
En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.
Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (ídem)»11 (Subraya la Sala) En tal sentido el concepto de tipicidad desde la óptica de la concepción finalista, dicho elemento como categoría del delito está integrada por la conducta en su aspecto externo y el elemento subjetivo del cual es su manifestación y encuentra configuración cuando aquélla se adecua a la hipótesis de violación y éste coincide con el propósito planteado por el legislador, toda vez que sólo el comportamiento provisto de conciencia del injusto es relevante para el derecho penal. 10 Reiterado en CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 40940, entre otras. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
M. P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya. Rad. 52.706. 10 de abril de 2019. Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción El juicio de tipicidad necesariamente requiere entonces, de un lado, determinar si el aludido requerimiento “relación de pagos mesadas pensionales” de fecha 15 de diciembre de 2010 (Folio 161) dirigido a Cesar Pérez García en donde se le pone de presente que conforme al oficio de 10 de noviembre de 2010 emitido por la Asamblea Departamental de Antioquia en el que informó que desde el 1º de enero de 2008 al mes de diciembre de 2010, se le habían efectuado pagos de salarios por estar ejerciendo como miembro de dicha Corporación, así como la incompatibilidad jurídica de los salarios que devengan los corporados con las mesadas pensionales canceladas por FONPRECON, resultó ser “manifiestamente contrario a la Ley”, exigencia normativa cuya configuración demanda, a su vez, valorar si, conforme a las particularidades de la solicitud efectuada por la Sub Directora de Prestaciones Económicas de FONPRECON, se constituye en un acto injusto porque riñe abiertamente con el sentido de las normas que regulan la competencia atribuida al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.
En tal caso, en el evento en que se pueda afirmar la configuración del tipo objetivo, es necesario establecer si este proceder es doloso, en atención a que la hipótesis por cuya comisión se les acusa a los servidores aquí procesados (art. 413 del C.P.) exige que el autor conozca el carácter ilícito de su proceder y quiera su realización. Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido: «Sin embargo, sí es oportuno recordar que para verificar la estructuración o no del elemento normativo del tipo -‘manifiestamente contrario a la ley’- frente a una resolución, la Corte ha considerado que resulta necesaria la valoración, no sólo de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público exteriorizó en el acto señalado de prevaricador, sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales adoptó la decisión, así como los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirla (CSJ SP, 5 oct. 2016, rad. 46020).
En este orden de ideas, cualquier carencia o defecto en las motivaciones de las providencias acusadas de prevaricadoras, per se, no hacen que las decisiones allí contenidas sean manifiestamente contrarias a las normas que la Fiscalía dice quebrantadas (artículos 312 y 314.1 del Código de Procedimiento Penal de 2004), pues en este proceso se examinó si materialmente los elementos de convicción que tenían a su alcance los servidores públicos acusados, permitían razonablemente decidir –o no- en el sentido que lo hicieron a la luz de las normas antes señaladas; cuyo resultado fue afirmativo.»12 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
M.P Dra. Patricia Salazar Cuellar. 53.888. 28 de mayo de 2019. Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción Consecuentemente, el juicio de adecuación típica implica también, necesariamente, establecer si el propósito del autor se aviene con el tipo subjetivo (art. 21 del C.P.) de prevaricato activo.
En tal medida la Fiscalía General de la Nación acusó a Francisco Álvaro Ramírez Rivera y Nakarith Posada Romero como coautores del delito consagrado en el artículo 413 de la norma sustancial penal, mismos que ostentaban la calidad de Director General y Sub Directora de Prestaciones Económicas de FONPRECON. Los actos que se tachan de irregulares y abiertamente contrarios a la Ley se concretan al requerimiento de Pérez García a través de oficio adiado 15 de diciembre de 2010, en el que se le indicó al entonces congresista la incompatibilidad de la asignación percibida como miembro de la Corporación Asamblea de Antioquia y la mesada pensional cancelada por FONPRECON para el periodo comprendido entre 1º de enero de 2008 a diciembre de 2010.
(Folio 169). Se incorporó al juicio oral como prueba documental, de manera directa, los siguientes medios cognoscitivos: 1. Copia de la resolución Nº. 1535 de 19 de diciembre de 1996 “Por medio de la cual se reliquida una pensión mensual vitalicia de jubilación según radicado Nº. 1095/96” documento suscrito por Claudio Manotas Pertuz y Gloria E. Cardozo en relación con la asignación pensional de Cesar Augusto Pérez García. (Folio 181-184) 2.
Copia de la sentencia proferida el 22 de mayo de 2009 por el Juzgado 4º Administrativo de Descongestión de Bogotá, en el que se resolvió la acción de lesividad promovida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República contra Cesar Augusto Pérez García. (Folios 175 a 180) 3. Copia de la resolución Nº. 1056 de 7 de octubre de 2009, proferida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio del cual se acató el fallo proferido por el Juzgado 4º Administrativo de Descongestión de Bogotá y en el cual se reliquidó en forma definitiva el valor de la mesada pensional reconocida a favor de Cesar Augusto Pérez García. (Folios 172 a 174) 4.
Copia del oficio de 02 de septiembre de 2010 radicado 20104000094311 relacionado con la solicitud de información a la Asamblea Departamental de Antioquia de los periodos por los cuales fue elegido diputado Cesar Pérez García, así como la remuneración devengada durante su desempeño en el cargo, signado por Francisco Álvaro Ramírez Rivera.
(Folio 171) 5. Copia del oficio de 27 de enero de 2011 radicado 20114000014221 relacionado con la relación de pagos de mesadas pensionales que debían ser devueltas por Cesar Pérez García en el monto de $272.105.111,39, suscrito por Nakarith Pasada Romero. (Folio 170) Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción 6.
Copia del oficio de 15 de diciembre de 2010, “Relación pagos mesada pensionales” suscrito por Nakarith Posada Romero en relación con el requerimiento a Cesar Pérez García, donde se exponían las razones de hecho y de derecho que fundamentaban el reintegro con los interés percibidos como mesada pensional. (Folios 161 a 169) 7. Copia de la certificación de 13 de junio de 2011, suscrita por Francisco Álvaro Ramírez Rivera en relación con el acuerdo de pago para con Cesar Augusto Pérez García. (Folio 160) 8.
Copia de la respuesta emitida a la Fiscalía General de la Nación de fecha 19 de octubre de 2011, relacionada con la noticia criminal 11001.06000.049.2011.03358. (Folios 156 a 159) 9. Copia del concepto jurídico suscrito por Vilma Leonor García Pabón, Alberto García Cifuentes y otros, en el que se concluyó que “(…) en el caso del señor Cesar Pérez García, se concluye que dentro del precitado oficio, se omitió el estudio de la excepción especial para los Diputados consagrada en el parágrafo 1º del Art. 29 de la Ley 617 de 2000, a la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público o de recibir más de una asignación proveniente del Tesoro Público establecida en el Art. 128 de la Constitución Política, en los casos cuando disfrutan de pensión de jubilación con anterioridad a la elección popular, por lo que legalmente pueden disfrutar simultáneamente pensión de jubilación reconocida por el FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA – FONPRECON-, y de remuneración pagada por la Asamblea Departamental de Antioquia, con ocasión de su cargo de Diputado.” (Folio 150 a 155). 10.
Copia del acta de comité institucional del 11 de octubre de 2011, relacionado con el estudio del derecho de petición de 6 de octubre de 2011 elevado por Cesar Pérez García. (Folio 146 a 149) 11. Copia de la resolución Nº. 1162 de 14 de octubre de 2011, proferida por el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mediante la cual reconoció la suma de $75.491.253,28 por concepto de valor consignado por el afiliado y descontado de las mesadas pensionales, y la suma de $1.772.208.49 por concepto de intereses liquidados a 14 de octubre de 2011.
(Folio 142 a 145) 12. Copia del oficio de fecha 18 de octubre de 2011 relacionado con la respuesta del derecho de petición de 6 de octubre de 2011. (Folio 140 y 141) 13. Copia de la certificación emitida por el Coordinador del Grupo de Tesorería (E) de FONPRECON. (Folio 139) 14. Copia del oficio adiado 11 de junio de 1996 por medio del cual Cesar Pérez García solicitó al Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República su inclusión en la nómina de pensionados a partir del 11 de marzo de 1994, fecha en la cual “(…) deje -sic el ejercicio de la curul que venía ocupando como representante a la cámara.” (Folio 138) Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción 15.
Copia del derecho de petición fechado 15 de septiembre de 2010 de David Alfredo Jaramillo A., Presidente de la Asamblea Departamental de Antioquia a Francisco Álvaro Ramírez Rivera. (Folio 136 y 137) 16. Copia del memorando de 23 de febrero de 2011 de la Subdirectora de Prestaciones Económicas de FONRECON relacionado con la remisión del expediente de Cesar Pérez García a la Jefe Oficina Asesora Jurídica para el adelantamiento de las “acciones a que haya lugar”.
(Folio 135) 17. Copia del oficio de fecha 12 de abril de 2011 con destino a la apoderada judicial de Cesar Pérez García. (Folio 133 y 134) 18. Copia del acuerdo de pago entre Cesar Pérez García y el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República de fecha 12 de abril de 2011. (Folio 132) Como pruebas de orden testimonial, se tiene la declaración de Ángela Marcela Bernal Luzardo13 quien sostuvo para el año 2011 ser asesora externa de FONPRECON, en ejercicio de su cargo formuló denuncia contra Cesar Pérez García por el delito de estafa conforme la información suministrada por dicha entidad, en tanto, para el año 2011 se abstuvo de comunicar que devengaba dos erogaciones del tesoro público, esto es, como servidor público y como pensionado, en tal sentido, una vez conocida tal situación, adelantó una “adecuación de viabilidad”, para formular la denuncia. Acotó que con posterioridad, conforme a un memorial dirigido por el director general de la entidad que asesoraba, se le indicó el cambio de postura en desarrollo de un comité institucional, en cuanto a la doble asignación salarial para el caso de Pérez García, dio aviso a la Fiscalía la cual adoptó el archivo de las diligencias, empero, la entidad dispuso compulsa de copias por el delito de peculado culposo.
En ejercicio del contrainterrogatorio la defensa la inquiere sobre la dependencia que le informó de la presunta irregularidad por la que se formuló el denuncio, hizo alusión a que fue dirigido por Lidia Edith Rivas Niño de la Oficina Jurídica “(…) en donde se me solicita con toda atención se le haga el estudio y se formule la correspondiente denuncia penal y se me anticipa que se envía el expediente administrativo y el memorando suscrito por la sub dirección de prestaciones económicas de la entidad FONPRECON”, en tal caso adelantó la “viabilidad jurídica penal”.
Como complemento, la representante del Ministerio Publico, indaga a la testigo sobre el “elemento” base de la posterior información de la entidad FONPRECON y sobre el cual se estructuró la comunicación a la Fiscalía sobre la ausencia de mérito para continuar el investigativo por el delito de estafa contra Cesar Pérez García, quien sostuvo que primigeniamente no se le había exhibido tal documento “(…) ese elemento, y lo acabo de 13 Audiencia de juicio oral, 27 de septiembre de 2017, jornada de la mañana, lista de reproducción Nº. 1, a partir del minuto 27:19 a 55:49.
Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción revisar en la diligencia de archivo, obedece a un derecho de petición que en octubre radicó el señor Pérez García, creo y a raíz del cual se hace una evaluación por parte de la entidad, la denuncia se formula en marzo.
Y la petición del señor? Es posterior. (…) por eso es que en su facultad de revisión de sus propios actos y de corrección es que el fondo lo pone de presente en cuanto ocurre, esto fue posterior, pues de acuerdo a este archivo, (…) 6 de octubre de 2011.” Como testigos de descargo, se escuchó la declaración de Alberto García Cifuentes14, abogado, asesor externo de FONPRECON, quien sostuvo que para el 11 de octubre de 2011, elaboró el concepto de simultaneidad respecto del caso de Cesar Pérez García, en el que se encontró: “(…) a la oficina jurídica llegaron dos documentos, uno de la Asamblea de Antioquia y otro un derecho de petición del señor Cesar Pérez García, yo ya había atendido el caso del señor Cesar Pérez García para la suscripción de un acuerdo de pago, sin embargo, no había hecho ningún estudio jurídico al respecto, cuando llegaron esos derechos de petición, me solicitaron, se me asignó como una tarea, proyectar un concepto jurídico en el cual se analizara en su integridad lo argumentos que presentaba el señor Cesar Pérez para efectos de definir si era viable o no era viable que el señor Pérez García recibiera honorarios como diputado y además su pensión, (…) una vez elaborado dicho concepto por la importancia dado que había una decisión previa de la administración diferente a la conclusión que daba dicho concepto, se hizo una mesa de trabajo con todos mis compañeros abogados externos e internos, en la cual se debatió en análisis que yo presentaba a la mesa, dicho análisis fue acogido por todos los abogados de la oficina asesora jurídica, elaboramos un documento que es el documento que se elaboró el 11 de octubre de 2011 ese documento se le presentó al señor director el cual inmediatamente llamó a una mesa de trabajo para socializar el concepto para que se explicara y para que toda la oficina jurídica y todos los que estaban suscribiendo ese concepto le presentaran a él ese análisis en particular.” En dicha mesa de trabajo se debatió la posibilidad de que Cesar Pérez García percibiera emolumentos como pensionado y como diputado de la Asamblea del Departamento de Antioquia, quien en meses antes se le había dispensado un requerimiento para la devolución de las mesadas pensionales por doble asignación, es así que el citado ofreció la restitución de los dineros percibidos “erradamente”, parte de ello con el pago de unas cesantías de la Asamblea de Antioquia, tan es así que el deponente recibió a la apoderada de Pérez García, “preparé un acuerdo de pago, se le remitió a la apoderada para que ella se lo llevara a su representado y lo trajera firmado, recuerdo, el señor Pérez García se encontraba detenido razón por la cual no se hacía presente en las instalaciones del fondo sino que a través de la apoderada fue que se obtuvo la firma del acuerdo de pago, ella tanto solicitó el acuerdo como al momento que se le presentó el acuerdo obtuvo la firma del señor Cesar Pérez García, lo llevó al fondo, yo recibí el 14 Audiencia de juicio oral, 27 de septiembre de 2017, jornada de la tarde, lista de reproducción Nº. 5, a partir del minuto 40:31 a Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción documento personal del acuerdo firmado por el señor Pérez García, recibido por la señora, llevado por su señora apoderada (…)” En torno al análisis jurídico indicó, se dio un estudio mancomunado de la posibilidad de percepción de doble asignación salarial, como norte la disposición constitucional en negativa de la misma, empero, encontró que en el tema de los diputados se hallaba una excepción, “(…) lo que sí es claro es que si bien la norma general, es que no es posible recibir dos emolumentos del Estado, si existía una norma que permitía para el caso de los disputados que se presentara dicha figura, encontrada esa norma se le puso de presente a toda la mesa de trabajo de la oficina asesora jurídica y con esa base se presentó el concepto técnico que ustedes tienen.”(54:50) Adujo que para el mes de diciembre de 2010, al momento del requerimiento a Cesar Pérez García, se omitió el estudio de la excepción contenida en parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 617 de 2000, pues, para esa fecha, se desconocía de dicha norma, “(…) si bien trabajo en derecho administrativo y si bien yo hice una especialización en derecho administrativo, pues esa es una excepción demasiado puntual y especial, no es norma general y yo no la sabía y solo yo no la sabía, la apoderada abogada que representaba a Cesar Pérez García tampoco la sabía y Cesar Pérez García, tengo entendido, no me consta, pero tengo entendido que es abogado, tampoco la conocía, siendo él diputado, él aceptó devolver el dinero, entendería que por que el creería que no podía recibirlo, entonces nosotros no la sabíamos (…)”15 (01:01:30 a 01:02:30) Precisó que existió un error, que posteriormente fue enmendado, tras el derecho de petición elevado por Pérez García (6 de octubre de 2011), cometido por la entidad, aquél y su abogada, con cargo al cual se generó un pago por el requerimiento jurídicamente incorrecto, devuelto los rubros percibidos (14 de octubre de 2011) por la dirección del fondo por el análisis de la excepción contenida en el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 617 de 2000, habiéndose analizado de la manera más diligente las petición elevada por Cesar Pérez en comité institucional adelantado el 11 de octubre de la misma anualidad.
Concluyó que si bien existió un yerro, el mismo fue consentido y admitido por Cesar García y su apoderada, máxime, cuando no existió un cobro coactivo sino por el contrario un acuerdo de pago, solicitado por aquél, en el mes de abril de 2011, tan es así que “(…) en lugar de alegar la existencia de la excepción, lo que hizo fue ofrecer a través de su apoderada, un acuerdo de pago y pignorar unas cesantías que tenía en la Asamblea Departamental de Antioquia que informó no había cobrado”, lo que significó “(…) ni más ni menos que el doctor Pérez, la doctora Martínez Ravé y los abogados de prestaciones económicas que miraron el caso, ninguno de todos ellos tenía claro que existía una excepción consagrada en una norma que permitía que el señor pagara, recibiera doble emolumento, es muy llamativo además que él no lo supiera, porque como 15Audiencia de juicio oral, 27 de septiembre de 2017, jornada de la tarde, lista de reproducción Nº. 5, a partir del minuto 01:01:30 a 01:01:30.
Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción yo les informaba en respuesta precedente, ese no es un caso típico, ni es un tema general, es un esquince muy chiquito en una norma que realmente lo conoce a quien realmente le interesa y que el señor Cesar Pérez García no lo conocía, siendo como era diputado y pensionado congresista.” La delegada del Ministerio Público inquirió al testigo sobre el oficio del requerimiento del 15 de diciembre de 2010 a Cesar Pérez García, quien sostuvo que el mismo se constituía como un acto administrativo, en principio “no está terminando una actuación administrativa, no es un oficio definitivo, sino lo que está es iniciándola, es el inició de un procedimiento administrativo que concluye con la firma de un acuerdo de pago”; en igual medida, indicó que el oficio no se constituyó como restrictivo de la mesada pensional que percibía Cesar Pérez García, aun cuando ello es posible conforme la facultad conferida a la entidad de velar por el pago de las pensiones, así eventualmente, puede revisar los actos administrativos que pudieren adolecer de algún vicio, sin embargo por “prudencia” habitualmente no se hace, lo que se dispone es presentar acciones de lesividad al demandar sus propios actos por error en el reconocimiento de la mesada pensional.
Luz Helena Mateus Galindo16, coordinadora de la oficina asesora jurídica de FONPRECON, sostuvo que por reparto le fue asignado “un caso” a efectos de verificar si Cesar Pérez García podía hacerse acreedor de doble erogación como servidor de la Asamblea del “Cesar” y como pensionado de FONPRECON, en tal sentido, asintió que acudió a la norma de naturaleza general contenida en el artículo 128 de la Constitución Política y un concepto del Consejo de Estado Nº. 1760, frente al pago de la mesada devengada por miembros de corporación pública, de lo cual concluyó que no se encontraba una excepción frente a los diputados, por lo que dando aplicación al Decreto 583 de 1995 en donde se establece que en caso de devengar más de dos erogaciones del tesoro público, “(…) si devenga más del salario, solo tendrá derecho a la diferencia (…)”, bajo tal perspectiva analizó el contexto “(…) todo bajo el marco constitucional”.
Recordó que bajo tal panorama proyectó el requerimiento a Cesar Pérez García de fecha 15 de diciembre de 2010, “relación pagos mesadas pensionales”, en el que, sin direccionamiento alguno, conforme a las normas legales y constitucionales, emitió el sustento, para la revisión y firma de Nakarith Posada Romero. Como complementaria del Ministerio Público, la testigo acotó que no se observó en su integridad la “Ley 617”, en cuanto el contenido de las excepciones para percibir dos erogaciones, esto por la razón de que el artículo 128 constitucional, establece tal negativa, y el mismo está desarrollado por la Ley 4 de 1992, en tal sentido “si miramos la Ley 617, es una norma de gasto público de racionalización del gasto público, pues que no tendría por qué tocar temas de 16 Audiencia de juicio oral, 27 de septiembre de 2017, jornada de la tarde, lista de reproducción Nº. 5, a partir del minuto 01:47:00 a 02:17:12.
Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción seguridad social o estar incluidas dentro de eso, ahí lo que está haciendo es todo lo de los Entes Territoriales sobre su presupuesto, sobre su gasto público.” Más aun hizo hincapié en el desconocimiento del parágrafo del artículo 29 de la Ley 617 de 2000 y que el mismo no fue puesto en conocimiento de su superior.
Nakarith Posada Romero17, renunció a su derecho a guardar silencio, en tal medida sostuvo que para la fecha de diciembre de 2010 se desempeñaba como sub directora de prestaciones económicas de FONPRECON, precisó que el día 9 de diciembre de aquél año, solicitó a la Asamblea de Antioquia, certificara el cargo y los factores salariales que desempeñó Cesar Pérez García al interior de dicha Corporación, ello a efecto de adelantar las acciones jurídicas pertinentes para la recuperación de las mesadas salariales percibidas de manera paralela.
Genéricamente, sostuvo que la apoderada judicial de Cesar Pérez García ofreció un acuerdo de pago a efectos de devolver los emolumentos que fueron percibidos irregularmente, dicho arreglo fue remitido a la oficina asesora jurídica, dependencia encargada de adelantar tal actuación, una vez dispuesta la firma del convenio para el mes de septiembre de 2011 fue recibido un derecho de petición por parte del convocado en el que ponía de presente la excepción de percepción salarial contenida en la Ley 617 de 2000, una vez adelantado el análisis jurídico, conforme la facultad de la administración de corregir sus propios yerros, se convocó una mesa de trabajo, que analizada en conjunto, se tomó como medida el reintegro de manera inmediata de los dineros pagados e informar a la Fiscalía en relación con la denuncia dispuesta por la entidad contra Cesar Pérez García por el delito de estafa para que adoptar las acciones pertinentes.
Concluyó que anteriormente no conocía de la excepción de la norma frente a la doble asignación salarial, de los diputados-, de ello se enteró por el derecho de petición elevado por Cesar Pérez García; así mismo ante el cuestionamiento: “¿La excepción del parágrafo de la ley 617 de 2000, se vino a conocer hasta cuándo?, específicamente.
Lo conocimos en el Fondo de Previsión Social del Congreso el día en que el señor Cesar Pérez García presenta su derecho de petición solicitando que le digamos las razones por las cuales no lo aplicamos, ese día conocimos de la existencia de esa norma, antes no lo sabíamos, (…) él presentó un derecho de petición al Fondo de Previsión Social del Congreso solicitándole al señor director que por favor revisara la norma porque existía esa excepción, ese día conocimos y, en la oficina de prestaciones económicas, hicimos el estudio, lo hicimos los abogados, pusimos en conocimiento de la oficina asesora jurídica la posible anomalía en la que habría incurrido el señor Cesar Pérez al no comunicarnos que estaba recibiendo una doble asignación del tesoro y, la oficina asesora jurídica considera que efectivamente puede existir una anomalía y por eso se le transmite a la penalista porque tenemos una penalista que ya 17 Audiencia de juicio oral, 27 de septiembre de 2017, jornada de la tarde, lista de reproducción Nº. 5, a partir del minuto 02:19:02 a Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción ha declarado dentro de este recinto que es la encargada de manejar todo ese tema penal y ella dice efectivamente, miremos porque al parecer existe una irregularidad y la penalista lo analiza y se inicia una acción penal, es decir nadie sabía en el fondo la existencia de esa excepción hasta cuando el señor Cesar Pérez nos presenta el derecho de petición en el mes de septiembre de 2011.” (…) “En el Fondo de Previsión Social del Congreso si bien es cierto cada oficina tiene unas funciones propias y tiene unas competencias si somos una mesa de trabajo permanente, entonces, yo puedo decirle, aunque no estoy sentada en esa oficina jurídica, no me compete, pero sí puedo decirle que obviamente, tampoco advirtieron la excepción porque nosotros revisamos es de la Constitución hacia abajo, entonces encontramos que dentro del ordenamiento jurídico que regula el sistema de seguridad social, propiamente dicho, no existe esa excepción, no existe, no la vemos, no existe, está inmersa en una norma que no tiene absolutamente nada que ver con el sistema de seguridad social, entonces puedo asegurar que como posteriormente lo revisamos en el concepto, no la advertíamos porque no existe en el sistema de seguridad social (…)” Visto lo anterior, refulge meridiano, que dentro del presente evento no se puede afirmar la configuración del tipo en su aspecto objetivo y subjetivo, es decir concretar, de una parte que el actuar de los procesados es abiertamente contrario a la ley, y de otra, que su proceder fue doloso, aspecto este último que es posible determinar en atención a la hipótesis por cuya comisión de les acusa a los funcionarios aquí procesados (art. 412 y 415 del C.P.) exige que el autor conozca el carácter ilícito de su proceder y quiera su realización, esto como elemento básico fundamental para la configuración del reato.
Por consiguiente, el juicio de adecuación típica implica también, necesariamente, establecer si el propósito del autor se aviene con el tipo subjetivo (art. 21 del C.P.) de prevaricato activo. Precisamente, como ya se indicó, la Fiscalía General de la Nación, acuso a Nakarith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera por infracción de las siguientes normas del Código Penal: “Artículo 413.
PREVARICATO POR ACCIÓN.- El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)” En cuanto al aspecto objetivo del tipo, si bien no existe discusión en que Nakarith Posada Romero, para la fecha en que emitió el oficio de fecha 15 de diciembre de 2010 ostentaba la calidad de servidor público y que éste constituye un acto administrativo en tanto implica un pronunciamiento de la entidad, no está demostrado que el mismo, evidentemente contradiga una disposición normativa.
A juicio de esta Sala el requerimiento efectuado el 15 de diciembre de 2010, emitido por la Sub Dirección de Prestaciones Económicas de FONPRECON a Pérez García, no resulta Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción “abiertamente contrario a la Ley”, pues incluso con el testigo de la Fiscalía Ángela Marcela Bernal Luzardo, Alberto García Cifuentes, Luz helena Mateus Galindo y, en general la práctica demostrativa, es posible establecer que si bien es cierto que la Ley 617 de 2000 contempla una excepción para el pago de duplicidad de asignaciones provenientes del tesoro público, para este caso con Cesar Pérez García en el periodo comprendido entre 1º de enero de 2008 a diciembre de 2010 como miembro de la Asamblea Departamental de Antioquia y pensionado de FONPRECON, lo cierto es que la totalidad de los deponentes dieron cuenta, aun siendo expertos en el campo del derecho administrativo, del desconocimiento de dicha particularidad, por la que se les procesó por el delito de prevaricato.
De acuerdo con el artículo 413 del Código Penal y la jurisprudencia18, los requisitos para que se configure el delito objeto de estudio son los siguientes: 1. Que el sujeto agente ostente la calidad de servidor público 2. Que el autor en calidad de servidor público profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir, que lo decidido por el funcionario difiera ostensiblemente de lo establecido por la ley. 3.
Que el proferimiento de la resolución manifiestamente contraria a la ley sea producto de un obrar consciente y voluntario, es decir, que se actúe con dolo. No se discute el primero de los requisitos; con relación a la segunda exigencia, ésta no se cumple porque no se está ante una decisión manifiesta u ostensiblemente contraria a la ley.
Según el Alto Tribunal de Casación sobre lo que debe entenderse por el contenido normativo de la expresión “manifiestamente contraria a la ley”, ha definido que “…es un elemento normativo del tipo que impone una valoración sobre cuán abierta o evidente es la disonancia entre la actuación y la ley, porque no basta con la simple contradicción entre una y otra; esa contrariedad debe ser de tal modo palmaria que ponga en evidencia el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés particular a toda costa, por desprecio de la ley que se debe aplicar.”19 “Lo dicho en último lugar significa que el acto jurídico debe manifestarse no como producto de la torpeza, el desconocimiento o el error, sino de un obrar consciente y voluntario dirigido a contrariar la ley a través de la resolución, el dictamen o el concepto emitidos.
Valga decir que se actuó con dolo”20 Por lo tanto, “la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen con la ley, sin necesidad de acudir a complejas 18 Sentencia del 9 de febrero de 2009, radicado 28950 de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Rad. 37.370 20 Sentencia del 15 de mayo de 2008, radicado 29433. Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo ‘manifiestamente contrario a la ley’.
Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori).”21 Quiere decir lo anterior y así se halla establecido, como ya se vio, que esa ilegalidad debe ser evidente y ostensible para que se pueda estructurar el delito de prevaricato por acción porque no basta con la simple contradicción entre una y otra; esa contrariedad debe ser de tal modo palmaria que ponga en evidencia el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés particular a toda costa, con desprecio por la ley que se debe aplicar. 22 Entonces, y en síntesis, para que la conducta que se atribuye al servidor público pueda considerarse como prevaricato por acción es necesario que la decisión que adopta sea manifiesta u ostensiblemente contraria a la ley, pues si surge de una interpretación razonable, carecería de tal condición y por tanto no podría catalogarse como delictuosa.
Es que así mismo dio cuenta el acusado Francisco Álvaro Ramírez Rivera23, director del Fondo de Prestaciones Sociales del Congreso de la República al sostener que el conocimiento de la excepción reclamada y tachada como contraria a la Ley, se avistó en el mes de octubre de 2011 es decir 11 meses después del requerimiento de 15 de diciembre de 2010 por parte de la Sub Dirección de Prestaciones Económicas de FONPRECON, por parte precisamente de Cesar Pérez García y de la propia Asamblea de Antioquia, una vez constatada la vigencia de la norma se dio paso a la emisión de los actos administrativos para resarcir las irregularidades ocasionadas con el acuerdo de pago, que resalta fue de común acuerdo, sin que el mismo fuera excepcionado por parte de Pérez García, aun siendo abogado y de su apoderada judicial que concurrió a la entrega del convenio para la devolución de las asignaciones salariales.
Aun más, hizo hincapié que de manera general en la disposición normativa consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, con las excepciones de ley de carácter estatutario, Ley 4º de 1992, normativamente el “Decreto 583” que regula el tema prestacional en el sector público, no se encuentra la “favorabilidad” para la doble asignación del tesoro público para el caso en específico, salvo lo contenido en la Ley 617 de 2000 que regula aspectos de financiamiento territorial, que en alguno de sus apartes trata el tema del salario de los diputados, para que en un parágrafo, “(…) encriptico- sic (…) hable de una posibilidad de que 21 Sentencia del 26 de junio de 1998 22 C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia del 1 de noviembre de 2007.
Rad. 28464. 23 Audiencia de juicio oral, lista de reproducción Nº. 7, 21 de noviembre de 2017, a partir del minuto 05:25 a Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción habla de que pensión, sustituciones pensionales y los asuntos de docencia, entones, allí aparece esa excepción que nos fue puesta de presente casi un año después de haber hecho la reclamación.” Conforme se aprecia, se trata de una determinación soportada en normas de carácter constitucional y leyes generales que regulan aspectos de seguridad social, que si bien se encontraba una disposición encriptada en una Ley orgánica de presupuesto, la misma resultaba desconocida por la totalidad de los servidores del Fondo de Prestaciones Sociales, aspecto este que desdibuja el componente objetivo del delito de prevaricato por acción, pues no es el acto administrativo proferido por los servidores públicos, mediante el cual se requirió a Cesar Pérez García a reintegrar emolumentos supuestamente indebidamente percibidos; abiertamente contrario a la Ley.
No es cualquier contrariedad entre la decisión del servidor público y la Ley la que sanciona el legislador como delictuosa, sino la que sea ostensiblemente contraria, la que obedece al capricho del funcionario, al querer éste desconocer el verdadero sentido de la ley, lo que aquí no sucede, pues, se insiste, el acto administrativo de 15 de diciembre de 2010, es el producto de un razonado análisis sustentado en las normas constitucionales y específicas que regulan los componentes de seguridad social, allegadas hasta ese instante, que se enmarca dentro de la autonomía e independencia propia de la administración. Corolario a lo anterior, en lo que concierne a la tercera condición, esto es, que el actuar del servidor público sea eminentemente doloso, mucho menos se presenta.
No existe duda que el hecho punible de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa, esto es, para que se tipifique la conducta como delictuosa es menester “que el autor realice la conducta objetivamente definida en la ley con intención y voluntad de violentar un bien jurídico”, así lo ha puntualizado la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en reiterados pronunciamientos en los siguientes términos: «Para que se estructure el delito de prevaricato, no es suficiente con su objetividad.
Se requiere además, como categóricamente lo exige el artículo 5º del Código Penal (el anterior, que tiene hoy su equivalente en el artículo 9° de la Ley 599 de 2.000), que se obre con culpabilidad. Y de las tres formas de culpabilidad reconocidas por el legislador, este ilícito exige el dolo, sin que pueda tenerse como punible a ningún otro título.
Y para que pueda afirmarse el dolo en un determinado comportamiento humano, típico, es menester que su autor haya conocido que esa conducta suya era ilícita, y a pesar de ello voluntariamente ejecutarla. “Aplicadas las anteriores nociones generales al prevaricato, para que este delito se configure, el empleado oficial que profirió la resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley, tuvo que tener conciencia de ello, es decir, saber que su resolución o dictamen eran contrarios a lo dispuesto por la ley y no obstante, proferirlos Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción voluntariamente.
Si por virtud de algún error el empleado oficial creyó que aplicaba la ley correctamente sin que ello resultara cierto, su conducta aunque típica, no sería culpable y por ende no existiría el delito de prevaricato (…)» En otra determinación sostuvo: «El delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa, y el dolo es de una parte, conocimiento y comprensión de la tipicidad objetiva y de la antijuridicidad de la conducta; y, de la otra, querer, es decir, voluntad, de realizar ese comportamiento que se sabe ilícito.
Para efectos del prevaricato se requiere, entonces, primero, que el actor tenga conciencia de que con su actuar transgrede ostensiblemente la normatividad, de que con su acción causa daño o riesgo para un bien jurídico tutelado; y, segundo, que teniendo claro lo anterior, opte por dirigir voluntariamente su comportamiento hacia la lesión (sentencia del 25 de febrero de 2003).
“Sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así (sentencia del 15 de septiembre de 2004)»24. Y en este asunto concreto, es evidente que los servidores públicos procesados nunca quisieron contrariar la ley al proferir el requerimiento de fecha 15 de diciembre de 2010, con el que se inició el procedimiento administrativo, pues les era posible adoptar en ese momento ese tipo de determinación, sólo que, como se ha señalado, fue un tanto acelerado al no ahondar un poco más en la investigación en torno a la posible existencia de una norma que excepcionara la disposición constitucional consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, específicamente la dispuesta en un Estatuto que trata asuntos disimiles, esto es, la Ley 617 de 2000 por medio de la que se dictan normas que regulan la racionalización del gasto público.
Es así que no resultó acreditado el carácter doloso del actuar acusado, por cuanto, como Nakarith Posada Romero lo precisa, “entonces encontramos que dentro del ordenamiento jurídico que regula el sistema de seguridad social, propiamente dicho, no existe esa excepción, no existe, no la vemos, no existe, está inmersa en una norma que no tiene absolutamente nada que ver con el sistema de seguridad social, entonces puedo asegurar que como posteriormente lo revisamos en el concepto, no la advertíamos porque no existe en el sistema de seguridad social”, en igual sentido declaró la servidora de FONPRECON y jefe, para ese entonces, de la Oficina Asesora Jurídica de dicha entidad, “si miramos la Ley 617, es una norma de gasto público de racionalización del gasto público, pues que no tendría por qué tocar temas de seguridad social o estar incluidas dentro de eso, ahí lo que está haciendo es todo lo de los Entes Territoriales sobre su presupuesto, sobre su gasto público.”. 24 Sentencia del 22 de junio de 2005, radicado 23049, M. P. Dr. Álvaro Pérez Pinzón. Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción Es que tal como indica la acusada, la entidad administrativa, funciona como una “mesa de trabajo permanente” haciendo alusión a la multiplicidad de problemas jurídicos abordados de naturaleza pública pensional, que en relación al evento en el que se dispuso el requerimiento de Cesar Pérez García, al unísono las pruebas dan cuenta del desconocimiento, inclusive, de enmendar el yerro, frente a la convergencia de pagos de dos asignaciones del tesoro público, abiertamente denotaron la ignorancia del parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 617 de 2000, esto, frente a la compatibilidad del pago de la mesada pensional y de la asignación salarial como diputado de la Asamblea de Antioquia para el periodo 1º de enero de 2008 a diciembre de 2010.
Es que conforme se ha reseñado con anterioridad, la decisión adoptada por la administración, no puede reprochársele como dolosa o malintencionada de querer favorecer a un tercero o intereses particulares y/o perjudicar a Cesar Pérez García de afectar el prestigio de la administración y el buen nombre de la entidad, pues se fundamentó en las normas generales que regulaban el componente de seguridad social y, sólo con el ánimo de salvaguardar el erario público sin mayor significación y trascendencia, según sus personales apreciaciones.
De otro lado, no puede pasarse por alto que el requerimiento pudo haber sido excepcionado inmediatamente por Cesar Pérez García, quien ostentaba la condición de abogado, según el dicho de los acusados, ex representante a la Cámara, Diputado de la Asamblea de Antioquia y aún más representado judicialmente por una apoderada contractual, por lo que no podría pensarse siquiera que los acusados tuvieron algún ánimo de favorecer intereses personales o por mero capricho, a quien ni siquiera conocía, como quedó probado, pues una vez se advirtió el yerro procedió la administración casi de manera inmediata a su corrección y la respectiva devolución de los dineros percibidos.
No se olvide que el dolo “no emerge de las manifestaciones del procesado sino de las actuaciones reflejadas en la decisión proferida”, y aquí los argumentos expuestos en el acto administrativo de 15 de diciembre de 2010 lo que denotan, se repite, es un actuar apresurado y hasta equivocado en la interpretación de la ley y análisis de las normas, se insisten que no regulan aspectos similares a los de la seguridad social sino asuntos de racionalización del gasto público.
En efecto, el conocimiento y la voluntad, implica que el comportamiento del sujeto agente debe ser consciente y deliberado. “(…) consciente, en cuanto debe tener conocimiento cierto de que con su conducta está contrariando a la ley, y deliberado en cuanto requiere de la voluntad de inobservar el deber funcional que le compete como servidor público, encontrándose en condiciones de proceder conforme a derecho”25. 25 Ib.
Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción Por eso jurisprudencialmente se ha establecido que para su configuración no basta con que la conducta objetivamente concurra, sino que adicionalmente es imperioso que el autor omita, rehúse, retarde o deniegue un acto propio del cargo, con pleno conocimiento y voluntad de su infidelidad en el ejercicio de sus funciones, sea que con ello pretenda ocasionar un agravio, obtener ventajas personales o para un tercero, o simplemente sobreponer su capricho a los propósitos de la norma de la cual se margina.
En innumerables ocasiones la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre el carácter eminentemente doloso de esta conducta y en una de esas oportunidades refirió: «De modo que la conducta delictiva básicamente se estructura por el incumplimiento de un deber legal contemplado con plurales acciones consistentes en omitir, rehusar, retardar o denegar un acto propio de las funciones.
Sin embargo, para que el incumplimiento de un deber, objetivamente constitutivo de la infracción, llegue a integrar un hecho punible, indispensable resulta que quien tenga a su cargo ese deber legal esté consciente de su existencia y, aún así, voluntariamente lo omita, retarde o deniegue. Por eso no es suficiente para la configuración del injusto típico, ha dicho la Corte, el mero retardo del funcionario en la tramitación de los asuntos a su cargo, sino que resulta indispensable, además, la conciencia y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal»26.
Luego en esas condiciones no aparece un elemento de prueba que permita arribar a la conclusión de que los acusados hayan incurrido en un comportamiento doloso o que lleve al menos a pensar que éstos omitieron deliberadamente el cumplimiento de los deberes propios que sus cargos les imponían, pues, es claro que si bien se dio curso al requerimiento adiado 15 de diciembre de 2010 con destino a Cesar Pérez García correspondiente a la relación de pagos de mesadas pensionales por incompatibilidad e indebida aplicación del artículo 128 constitucional, lo cierto es que lo acreditado en el proceso, el acto administrativo citado, fue convenido voluntariamente por Pérez García y su abogada “Ravé” al punto que suscribió acuerdo de pago y se comprometió la asignación de unas cesantías provenientes de la Asamblea de Antioquia para atender el convenio.
Se presume que quien asume el rol de servidor público, para este caso el de director y sub directora de prestaciones sociales de FONPRECON, tienen amplios conocimientos de la ley y una adecuada preparación académica, y más cuando se tiene experiencia en la materia, pero esa presunción no es absoluta porque bien puede ocurrir que a pesar de ese conocimiento y estudios se cometan errores en la aplicación de las normas como aquí ocurrió, y seguirá 26 Sentencia del 26 de noviembre de 2003, radicado 19912, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.
Rad. 11001.6000.049.2012.01434.01 Procesado: Narakith Posada Romero y Francisco Álvaro Ramírez Rivera Delito: Prevaricato por acción ocurriendo por la misma condición falible del ser humano, esto es que si bien como premisa, se tiene que el desconocimiento de la Ley no se tiene como excusa para su indebido acatamiento, a partir de las pruebas practicadas no es posible determinar el elemento subjetivo del tipo.
En ese orden de ideas, razón alguna se advierte para revocar la sentencia absolutoria proferida el 14 de febrero de 2018 por el Juzgado 55º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá en favor de Francisco Álvaro Ramírez Rivera y Nakarith Posada Romero, esto ante la ausencia de los presupuestos establecidos en los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004 para proferir sentencia condenatoria, pues concluida la práctica probatoria impera la ausencia de prueba en relación a la configuración objetiva del tipo penal de prevaricato por acción, razón por la cual será confirmada la decisión recurrida.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia absolutoria proferida el 14 de febrero de 2018 por el Juzgado 55º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá en el proceso seguido Francisco Álvaro Ramírez Rivera y Nakarith Posada Romero, según las razones expuestas.
Segundo.- Esta decisión se notifica en estrados, sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias oportunamente al juzgado de origen. Tercero.- Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación ante la H. Corte Suprema de Justicia que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley.
Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE