República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Procedencia: Juzgado Undécimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Confirma Aprobada: Acta número 063 Bogotá D. C., cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019).
Vistos Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos, por la agente del ministerio público y por los defensores de MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA, DANIEL ALFONSO LEÓN ESPITIA, JOSÉ HUMBERTO CORREDOR VÁSQUEZ y JOHN JORGE LEÓN FERNÁNDEZ, contra la sentencia del 25 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Undécimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Hechos El 9 de febrero de 2018, aproximadamente a las 23:57 horas, en inmediaciones de la calle 127 Bis n. ° 88 – 45 de esta ciudad, las señoras Indira Sugey Antolínez Mora y Francis Myriam Rodríguez Arteaga se desplazaban en el vehículo Mazda de placas IKZ689, de propiedad de la primera, cuando fueron interceptadas por dos sujetos, quienes las intimidaron con armas de fuego, las obligaron a descender del automóvil y emprendieron la huida en aquél. Ante esa situación, los familiares de ésta le hicieron seguimiento a su celular, a través del GPS del aparato, puesto que éste se encontraba dentro del automotor en el momento de ser hurtado.
Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Mientras seguían la señal, se percataron de que, en cada lugar indicado por dicho sistema, se encontraba presente una camioneta Hyundai Tucson, color blanco, de placas WFU555.
Gracias a petición de auxilio que dieron a una patrulla de la Policía Nacional, a la altura de la calle 13 con avenida Caracas, unos uniformados los interceptaron, efectuaron registro y encontraron el celular referido; asimismo, observaron cómo una de las ocupantes lanzaba un objeto en medio de las materas ubicadas en la vía, identificado por el policial como un control de mando a distancia marca Mazda y reconocido, por un familiar de la víctima, como la llave del automotor hurtado.
En vista de lo anterior, fueron capturados los cuatro ocupantes de la camioneta, MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA, DANIEL ALFONSO GONZÁLEZ ESPITIA, JOSÉ HUMBERTO CORREDOR VÁSQUEZ y JOHN JORGE LEÓN FERNÁNDEZ, éste reconocido como uno de los agresores y quien informó la ubicación del rodante hurtado. La señora Antolínez Mora tasó los perjuicios en $6´000.000 m. l. Antecedentes El 11 y el 12 de febrero de 2018, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura y de imposición de medida de aseguramiento en contra de GONZÁLEZ ESPITIA, LEÓN FERNÁNDEZ y CORREDOR VÁSQUEZ1.
En la misma data, la Fiscalía Trescientos Veintiuno Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de esta ciudad, en aplicación del artículo 14 de la Ley 1826 de 20172, corrió traslado de la acusación a JOHN JORGE LEÓN FERNÁNDEZ, en calidad de coautor, y a DANIEL ALFONSO GONZÁLEZ ESPITIA, a MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y a JOSÉ HUMBERTO CORREDOR VÁSQUEZ, en calidad de cómplices, por hurto calificado agravado, previsto en los artículos 239, 240 – incisos 2.° y 4.º - y 241 – numeral 10.º - del Código Penal3, cargo que aceptaron4.
Radicado el escrito 1 Folio 48 carpeta 2 Procedimiento especial abreviado 3 Modificados por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004, 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007 Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] correspondiente el 16 de febrero de 20185, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Undécimo Penal Municipal con Función de Conocimiento, que, el 8 de mayo de 2018, instaló la audiencia de verificación del allanamiento6 y, el 7 de junio7, llevó acabo la de individualización de pena.
La notificación del fallo tuvo lugar el 25 de los mismos mes y año8, determinación contra la cual interpusieron la alzada los dos defensores de los incriminados, así como DANIEL ALFONSO GONZÁLEZ ESPITIA, JOHN JORGE LEÓN FERNÁNDEZ y JOSÉ HUMBERTO CORREDOR VÁSQUEZ; sin embargo, fenecido el término GONZÁLEZ ESPITIA y LEÓN FERNÁNDEZ no allegaron escrito de sustentación. Providencia impugnada Declaro responsables, por el punible endilgado, en calidad de coautor, a JOHN JORGE LEÓN FERNÁNDEZ a 87 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y, a título de cómplices, a DANIEL ALFONSO GONZÁLEZ ESPITIA, a MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y a JOSÉ HUMBERTO CORREDOR VÁSQUEZ y los condenó a 51 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Para el primero, en la dosificación punitiva tomó el ámbito de 144 meses a 336 meses de privación de la libertad, calculó los cuartos correspondientes9, se situó en el mínimo del cuarto inferior e impuso, en principio, 174 meses. Respecto de los demás, por el grado de participación, aplicó la rebaja contemplada en el artículo 30 y determinó el ámbito punitivo entre 72 meses a 280 meses de privación de la libertad; calculados los cuartos correspondientes10, se ubicó en el primero e individualizó la pena en 102 meses de prisión. Por el allanamiento aplicó rebaja de la mitad, de acuerdo 4 Folios 5 a 16 carpeta 5 Folios 17 a 26 carpeta 6 Folio 112 carpeta 7 Folio 175 carpeta 8 Folios 184 a 192 9 El sistema de cuartos para la prisión lo definió así: primer cuarto de 144 meses a 192 meses, segundo cuarto de 192 meses a 240 meses, tercer cuarto de 240 meses a 288 meses y cuarto máximo de 288 meses a 336 meses. 10 El sistema de cuartos para la prisión lo definió así: primer cuarto de 72 meses a 124 meses, segundo cuarto de 124 meses a 176 meses, tercer cuarto de 176 meses a 228 meses y cuarto máximo de 228 meses a 280 meses.
Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] con el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, para llegar a los resultados anotados. Consideró que no era viable aplicar la rebaja por la indemnización, porque, pese a que la defensa aportó un peritaje en el que se cuantificó el valor de los daños y perjuicios en $3´500.000 m. l. éste no tuvo en cuenta el querer de la afectada ni los daños materiales sufridos por el vehículo hurtado.
Explicó que la suma consignada no correspondía a la cuantía señalada por la señora Antolínez Mora inicialmente ni tampoco a la rebaja que, posteriormente, hizo ella a la suma de $6´000.000 m. l.; en consecuencia, señaló que la discusión sobre el pago de lo restante deberá ser resuelta dentro del incidente de reparación integral. Negó la suspensión de la ejecución de la condena y la prisión domiciliaria11.
Argumentos de los recurrentes 1.- El apoderado de GUATAQUIRÁ LOAIZA, CORREDOR VÁSQUEZ y GONZÁLEZ ESPITIA pidió el reconocimiento de la rebaja por indemnización del artículo 269 del Código Penal pues, en vista de que no les fue posible contactarse con la ofendida para conocer el monto real de los perjuicios, la defensa contrató un perito para que los determinara y, con sustento en tal informe, realizó el pago correspondiente en un título de depósito judicial.
Solicitó que se suprimiera el aumento punitivo efectuado al mínimo de la pena, toda vez que el a quo no tuvo en consideración el grado de participación de los procesados, la restitución de vehículo hurtado ni el deseo de sus representados de resarcir los perjuicios y, en consecuencia, la sanción impuesta resultó desproporcionada12. 2.- En similares términos el defensor de LEÓN FERNÁNDEZ deprecó la aplicación del artículo 269 anteriormente referido porque, en su consideración, la señora Antolínez Mora ya fue reparada con base en el 11 Folios 184 a 192 carpeta 12 Folios 197 a 200 carpeta Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] dictamen de un perito, tras no haberse podido comunicar con ella.
Asimismo, pidió el reconocimiento de la prisión domiciliaria13. 3.- El procesado CORREDOR VÁSQUEZ explicó que el a quo tomó como indemnización parcial los $3´500.000 m. l. aportados y solicitó que se lleve a cabo la audiencia de incidente de reparación integral para terminar de sufragar los daños y perjuicios tasados por el perito para que le sea concedida la rebaja dispuesta en el artículo 269 del Código Penal14. 4.- Por su parte, la delegada del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, demandó el decreto de nulidad de la aprobación de la aceptación de cargos respecto de GUATAQUIRÁ LOAIZA, CORREDOR VÁSQUEZ y GONZÁLEZ ESPITIA por vulneración al principio de estricta tipicidad, al debido proceso y a los derechos a la verdad y justicia de la víctima, pues al acusarlos en calidad de cómplices la fiscalía los benefició y desconoció el factum.
Explicó que, en ningún momento, convalidó la actuación pues sólo hasta esa etapa se le dio la posibilidad de solicitar la nulidad. Asimismo, pidió la compulsa de copias para la delegada de la fiscalía15. No se recibieron manifestaciones de los no recurrentes. Consideraciones 1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso.
Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado 16, sin agravar la situación del opugnante 13 Folios 201 a 209 carpeta 14 Folios 215 y 216 15 Folios 210 a 214 carpeta 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 25 de mayo de 2016, M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández, Rad. 43837.
Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] único17, para concluir en la confirmación de la providencia recurrida, con la precisión de que, por tratarse de apelación interpuesta contra sentencia anticipada, el interés jurídico para recurrir está demostrado porque se halla circunscrito a cuestionamientos sobre la tasación de la aflicción y la concesión de subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la prisión. Se estudiará, asimismo, el cuestionamiento a la calificación jurídica expresado por la señora delegada del ministerio público. 2.- Legitimación e interés del ministerio público para recurrir: 2.1.- El artículo 118 de la Constitución Política asigna al Ministerio Público la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés común y la vigilancia de la conducta oficial de los servidores públicos.
Acerca de su intervención en el proceso penal, la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en aseverar que, sin perjuicio del equilibrio que ha de reinar dentro del marco de un sistema adversarial, su presencia se justifica, discrecional y excepcionalmente, en aras de preservar el orden jurídico, el erario y las garantías fundamentales.
Para el cumplimiento de tales cometidos, ostenta, entre otras facultades y deberes, los de solicitar condena o absolución, abogar por la indemnización de perjuicios y el restablecimiento de prerrogativas fundamentales en los supuestos en que devengan conculcados objetos jurídicos colectivos, velar por que el trámite se adelante conforme las pautas prestablecidas y denunciar toda irregularidad o colusión procesal18.
Por su conformación estructural, en sus intervenciones ha de mantener unidad de criterio y su dirección está asignada al Procurador General de la Nación, a quien corresponde señalar, entre otras, la misión institucional y, por contera, «formular directrices, políticas generales y estrategias que orientan la gestión de la entidad en sus distintos ámbitos de competencia 17 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 5 de octubre de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30592. Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] funcional»19, sin perjuicio de la autonomía e independencia que la ley confiere a sus delegados o agentes20 ante las autoridades jurisdiccionales21. 3.- Decreto de nulidad solicitado por la agente del Ministerio Público: 3.1.- A pesar de no haber sido incluidos expresamente en el Código de Procedimiento Penal, en materia de nulidades rigen los principios orientadores que la autoridad judicial está llamada a tener en cuenta al momento de decidir si debe retrotraer la actuación 22.
Entre ellos se encuentran el de acreditación, que obliga a quien alega la configuración de un motivo invalidatorio a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, con apego a lo plasmado en el expediente, en respeto del principio de corrección material23. La aplicación de tales postulados encuentra razón en el artículo 27 de ese estatuto, que consagra los criterios moduladores de la actividad procesal, ésto es, los de necesidad, ponderación, legalidad y corrección, de modo que cabe su decreto únicamente en los supuestos en que resulte indispensable para evitar excesos en el ejercicio de la función pública y, eventualmente, restablecer derechos fundamentales vulnerados.
El artículo 457 de esa obra contempla, como causal de nulidad, la violación de prerrogativas fundamentales para hipótesis en que se infringen el derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales. El artículo 29 de la Constitución Política señala que este último se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, como principio, se encuentra desarrollado en las normas rectoras de los estatutos penales sustantivo y 19 Artículo 118 de la Constitución Política.
Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 743 de 1998. 20 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-743 de 1998 y C-399 de 2005. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de octubre de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30592. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de marzo de 2009.
M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30710. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 30 de mayo de 2018. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Radicación 51366. Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] adjetivo, que hacen alusión a las pautas que gobiernan el curso adecuado de los trámites24, y comprende, entre otras, las siguientes garantías25: «… el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente… igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena - salvo que se trate de casos de única instancia -, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta. »También se ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley…». 3.2.- Por su parte, el derecho al juez imparcial estipulado en el artículo 209 de la Constitución Política, se ha concebido como componente esencial del debido proceso, toda vez que, ante la presencia de partes parciales, se exige un tercero ecuánime, como principio de alcance general que tiene aplicación en todos los sistemas procesales26.
Esta prerrogativa está correlacionada con el principio de igualdad de armas, según el cual, toda persona a quien se le atribuye un delito tiene derecho a contar con los medios y herramientas adecuados para su defensa, en las mismas condiciones que el titular de la acción penal 27. Tales principios vienen de la mano con el carácter adversarial del proceso y, por ello, al funcionario judicial no le está 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 17 de agosto de 2011. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 36553. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30566. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Decisiones del 23 de marzo y 8 de noviembre de 2000, 7 de mayo de 2002, 18 de febrero de 2004, 16 de marzo de 2005, 30 de noviembre de 2006.
Radicaciones números 14536, 14078, 19300, 21921, 23374 y 26453, respectivamente, entre otras. 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de marzo de 2017. M. P. Eugenio Fernández Carlier. Rad. 48216. Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] permitido tomar parte en la postulación y determinación del alcance de los actos procesales que solamente les competen a las partes. 3.3.- De acuerdo con lo prescrito en los artículos 336 a 343 del estatuto procesal y su interpretación jurisprudencial, la acusación define la adecuación típica y delimita la materia del juzgamiento28.
Dicho acto, como es de parte, no es susceptible de ser declarado nulo29: «En relación con la nulidad originada en el escrito de acusación, por carecer, en palabras del actor, de una relación circunstanciada, clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes alusivos a la actividad cumplida por cada uno de los autores del hurto, debe reiterar la Corte que en el procedimiento de la Ley 906 de 2004, la acusación es un acto de parte que la Fiscalía desarrolla en cumplimiento de las funciones que le confiere el artículo 250 Superior, mediante el cual se da inicio al juicio oral ante el juez de conocimiento competente. »Siendo un acto de parte, no es susceptible de anulación conforme lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala (cfr. CSJ AP 21 Abr. 2012 Rad. 38256, AP 13 Abr. 2012 Rad. 39561), por cuanto: »“En el sistema de partes implementado en la Ley 906 del 2004, el escrito de acusación constituye la pretensión de una de ellas, la Fiscalía, cuya postulación, sometida al debate público en un juicio oral frente a un juez imparcial, prosperará o no, total o parcialmente, según el juez la acoja (condenando) o la rechace (absolviendo). »”En ese contexto, el escrito de acusación no puede tenerse ni declararse como nulo, en tanto dentro de un proceso penal las peticiones de las partes no se afectan de invalidez, como que la sanción por sus vacíos está dada por la decisión judicial final de desecharlas. »(…) »”Cuestión diferente se presenta en el esquema procesal de la Ley 600 del 2000, dentro del cual la acusación es proferida por 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 14 de agosto de 2013. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 41375. Cfr. Auto del 30 de abril de 2014. M. P. José Leónidas Bustos Martínez. Rad. 37037. 29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de 30 de abril de 2014. M. P. José Leónidas bustos Martínez. Rad. 37037. Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] un funcionario judicial y exige una providencia que por ser notificable y pasible de recursos genera una revisión y decisión por un superior funcional, determinación ésta que marca su ejecutoria y el inicio del juicio. »”Este carácter de providencia, adoptada por funcionario judicial, comporta que la misma pueda estar viciada y, por ende, pueda ser objeto de declaratoria de nulidad, en tanto sobre los actos judiciales sí hay lugar a revisar su legalidad y retrotraer el procedimiento, en los supuestos en que ello sea viable. »”Pero en el sistema penal acusatorio de la Ley 906 del 2004 la acusación es un acto de parte, que no tiene el carácter de providencia judicial, consecuencia de lo cual es que el escrito que la contiene no pueda ser declarado nulo, como tampoco podría serlo cualquier petición de otra parte o interviniente”».
El acusador es autónomo en sus determinaciones, incluidas las relativas a la titularidad de la acción penal y no le está dado al juez de conocimiento, en ejercicio de un control material de la acusación que no le es permitido, condicionar los cargos en los términos sugeridos por la recurrente, por cuanto es el primero el que delimita lo que será materia de la causa y el segundo el que, en su momento, resuelva de fondo sobre ello, como claramente se ha explicado30: «… Recientemente la Corte recopiló este criterio que ahora se ratifica como su postura en el tema: »“La adecuación típica corresponde a la Fiscalía »”(…) »”La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo.
La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado. 30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de agosto de 2013. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 41375. Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] »”Por lo tanto, so pretexto de no compartir la adecuación de los hechos con el nomen iuris que provisionalmente presenta la Fiscalía en la acusación para efectos de definir competencia y marcar los derroteros procesales del juicio, no puede la defensa, ni nadie, discutir en la audiencia de formulación de acusación que esos hechos corresponden a otra adecuación típica, y anticipar de manera improcedente el debate en torno de la tipicidad, propio del juicio, a un momento en que no se cuenta con los elementos de convicción necesarios para decidir. »”La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio”».
Ante, se insiste, la verdad inconcusa de que la acusación es un acto de parte, respecto del que no es posible dar orden alguna de anulación, resulta improcedente la pretensión en tal sentido expuesta por la señora representante del Ministerio Público, pues no acreditó la irregularidad que invoca, lo que implica la negativa del decreto de nulidad pretendido pues éste debe partir de la base de un desconocimiento del debido proceso o, en palabras de la alta corporación citada, de la ocurrencia de defecto sustancial con capacidad de quebrantar la estructura del trámite31. 4.- Sin perjuicio de lo anterior, la Sala advierte que la Fiscalía hizo una incorrecta calificación jurídica de los hechos, pues dadas las circunstancias en las que se dieron, la participación de MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA, de DANIEL ALFONSO GONZÁLEZ ESPITIA y de JOSÉ HUMBERTO CORREDOR VÁSQUEZ, al igual que la de JOHN JORGE LEÓN FERNÁNDEZ, debía ser calificada a título de coautoría impropia.
En consecuencia, se remitirán 31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de septiembre de 2011. M. P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Radicación 34443. Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] copias de la actuación, con destino a la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Bogotá, para que, si lo estima pertinente, hacia el futuro imparta instrucciones. 5.- Dosificación punitiva: La defensa de GUATAQUIRÁ LOAIZA, CORREDOR VÁSQUEZ y GONZÁLEZ ESPITIA discrepó de la providencia de primer grado porque, en su opinión, dejó de lado la valoración de comportamientos postdelictuales de sus defendidos, que los hacían merecedores del mínimo de la prisión. La cuantificación de esa pena obedece a la ponderación de aspectos tales como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto - artículo 61 inciso 3.º ibidem -.
En manera alguna, el fallador está obligado, como parece sugerirlo la defensa, a situarse en el mínimo, dado que, precisamente, la norma lo faculta para realizar una labor de ponderación de los factores atrás enunciados, como lo ha destacado la jurisprudencia32: «… Al tener como punto de partida el cuarto mínimo no es perentorio… señalar como pena la menor que resulte porque en todos los casos el juez tiene un margen de movilidad que va entre el mínimo del mínimo… y el máximo del mínimo… »Mantener el mínimo o llegar al máximo de la pena dentro del cuarto seleccionado, como lo establece el artículo 61 del Código Penal, dependerá de… «“la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. 32 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 9 de junio de 2008. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 29250. Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] »”Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda”. »Es menester recordar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que ni si quiera ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación el fallador está compelido a imponer el mínimo de la pena, dado que los fundamentos para la individualización de la sanción contenidos en el artículo 61 lo habilita para apartarse de tal límite cuando alguno o algunos de los criterios previstos en el citado precepto hagan presencia. »El examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible. »Justamente fue ese el criterio hermenéutico que el fallador tuvo en cuenta para dosificar la pena, porque teniendo en consideración el dolo de la acción, la naturaleza, gravedad y modalidades del hecho punible, más la concurrencia de criterios de prevención general y especial, resolvió no imponer el mínimo de 36 meses previsto para el delito tipificado en el artículo 366 ejusdem, sino 54 meses, cantidad que en todo caso se mantiene dentro de los límites del primer cuarto. »De acuerdo con lo anterior no resulta atinado el argumento del censor porque la pena irrogada a ( ) es acorde con la discreción judicial ejercida dentro de los límites legales…»33.
Ninguna razón le asiste al impugnante en su reclamación, pues, en este caso, ante la falta de imputación de circunstancias de mayor punibilidad, el señor juez de primera instancia respetó el cuarto mínimo que le imponía la ley y, en lo que hace al aumento aplicado sobre el extremo inferior, carece de sustento el reproche referido a la manera como en la providencia revisada se valoró el incrementó a todos los encartados el mismo número de meses sin atender el grado de participación, puesto que tal forma de 33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 9 de junio de 2008. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 29250. Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] razonar es admitida34: «… los criterios para ubicar la pena dentro de los límites del correspondiente cuarto punitivo - consagrados en el citado inciso tercero del aludido artículo 61 (“la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”) - admiten lógicamente una nueva apreciación – aunque para fines bien distintos - de los motivos que en su momento dieron lugar a la determinación de los extremos punitivos. »Ello se desprende del mismo contenido de la norma, la cual le exige al juzgador ponderar, entre otras circunstancias, “la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad”, ejercicio que obviamente supone que las causales de agravación de la conducta punible – bien sea generales o específicas - ya fueron deducidas por el sentenciador al determinar los mínimos y máximos de pena aplicable» (subrayas del original).
A la motivación de la aflicción no se ofrece reparo porque, como se señaló, siguió las reglas legal y jurisprudencialmente aplicables, con cumplimiento del deber de exponer las razones que llevaron al juzgador, dentro de su autonomía y la discrecionalidad reglada aludidas, a su determinación. Los parámetros en comento fueron estudiados, con acierto, en la descripción de los hechos, en el análisis de los medios de conocimiento y en el aparte específico, todos los cuales comparte esta corporación. Sin lugar a duda, la conducta desplegada por los procesados comporta un alto impacto social, es notoria su determinación criminal y de significativa relevancia el que se hubiera recurrido a la intimidación de las afectadas con armas de fuego, circunstancias que son reflejo de la gravedad del comportamiento que ahora se sanciona.
Argumentaciones todas compatibles con la jurisprudencia que niega la existencia de fórmulas sacramentales para su expresión y, a la vez, permite deducirlas de la totalidad del proveído35. 34 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 2 de marzo de 2011. Radicación 31612. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. 35 Ver, entre otras, la siguiente providencia: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de agosto de 2010. M. P. María del Rosario González Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Por último, el que, una vez los encausados fueron aprehendidos, hayan tratado de minimizar las consecuencias de su comportamiento, aceptado los cargos y resarcido los perjuicios causados, en manera alguna modifica las anteriores reflexiones, porque, como se acaba de mencionar, tales actos fueron considerados dentro de la decisión y, por contera, formaron parte de las razones que llevaron a determinar las puniciones anotadas. 6.- Rebaja por reparación: El artículo 269 del Código Penal establece que en aquellos eventos en que el responsable de un delito contra el patrimonio económico restituya el objeto apropiado o su valor e indemnice los perjuicios ocasionados, antes de dictarse sentencia de primera instancia, el juez deberá disminuir la sanción a imponer de la mitad a las tres cuartas partes.
El descuento debe ser establecido por el juzgador de manera discrecional, que no arbitraria, en atención al cumplimiento, por el acusado, de las condiciones previstas en la disposición36. Dicha rebaja, según lo dicho, reiteradamente, por la Corte Suprema de Justicia deber cumplir con los siguientes requisitos37: »… (i) que ocurra antes de dictarse sentencia de primera o única instancia;
(ii) la restitución del objeto material del delito, cuando a ello sea posible o, en su defecto, la cancelación del valor del mismo y, finalmente; (iii) que sea integral, lo cual comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados. »No está de más indicar que ésta última exigencia se rige por los principios y normas del derecho privado, de modo que se tendrá por cumplida si obra acuerdo entre víctima y victimario.
Si ello es así, el arreglo surge vinculante para el juzgador y, en caso opuesto, el monto de la indemnización deberá establecerse a través de los diferentes medios probatorios obrantes en la actuación». Muñoz. Radicación 33458. Cfr. Sentencia del 8 de octubre de 2003, radicación 17606 y sentencia del 10 de junio de 2009, radicación 27618. 36 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 10 de diciembre de 2014. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 43959. Reiterado en la sentencia del 7 de octubre de 2015. M.P. Eyder Patiño Cabrera. Rad. 44618. 37 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 16 de abril de 2015. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 42208. Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Además, sin anticipo alguno acerca de lo que, eventualmente, será materia de discusión en el incidente de reparación integral, debe tenerse presente lo manifestado por el apoderado de víctimas en la audiencia de individualización de pena y sentencia 38, si bien los perjuicios fueron estimados, en principio, en $70´000.000 m. l., ello se debía a que, para el momento de la denuncia, su representada no conocía el estado del vehículo, por lo que, una vez éste fue reparado 39, los determinó en $10´167.800 m. l., suma que fue reconsiderada y reducida a $6´000.000 m. l., que en muy poco se representan con los $3´500.000 m. l. que fueron determinados por el perito avaluador por solicitud de la defensa 40 y consignados como depósito judicial41.
De modo que no se cumple con la tercera característica, esto es, la integralidad de la indemnización. Tampoco existe consenso con la ofendida en tal sentido. Para lo que se tiene presente que, en un caso similar, guardadas las diferencias, dicha alta corporación dilucidó42: «En el asunto de la especie se tiene que, como bien lo indicó el Procurador Delegado, no es posible acceder al beneficio porque la reparación no fue integral. »En efecto, aun cuando se advierte que los sentenciados cancelaron la suma de $500.000,oo en favor del ofendido…43 con fundamento en dictamen de perjuicios allegado por la defensa en desarrollo de la audiencia de individualización de pena y sentencia del artículo 447 de la Ley 906 de 200444 y que, por lo mismo, se verificó antes de la sentencia de primera instancia, esto es, dentro de la oportunidad legal establecida, no lo es menos que desde ese mismo instante, la Fiscalía y la representación de la víctima exteriorizaron su inconformidad con dicho dictamen al considerar ese monto insuficiente». 38 Sesión del 7 de junio de 2018 registro minuto 14:30 y ss. 39 Folio 173 carpeta 40 Folios 126 a 131 carpeta 41 Folio 152 carpeta 42 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 16 de abril de 2015. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 42208. 43 Fol. 59 del c.o. 1. 44 Fols. 60 y ss. ídem. Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Por otra parte, como lo indicó el señor juez a quo, esta no es la instancia para debatir las discrepancias sobre la estimación de los daños y perjuicios, ya que el escenario propio para hacerlo es el incidente de reparación integral, como señaló la Sala de Casación Penal45: «Consecuente con esa línea de pensamiento, en la providencia recurrida se dejó sentado que el incidente de reparación integral es el espacio procesal previsto en la Ley 906 de 2004 para adelantar un debate probatorio, destinado a controvertir y establecer la cuantía de los perjuicios, por lo cual, es a ese mecanismo al que debe acudir el interesado en resarcir los daños causados, cuando previamente no se haya podido llegar a un acuerdo. »De la indicada disertación no es posible interpretar que la Corte fijó algún requisito para la aplicación de la figura, pues solo se quiso hacer ver que, en virtud de la aceptación de la víctima, entre otros presupuestos, se accedió a la aplicación de la figura en comento. »Lo anterior no traduce una limitación al debido proceso, como lo afirma el impugnante, pues, además, la Sala ya había advertido que, para estos menesteres, es preciso contar con la aceptación del titular de los derechos socavados. »(…) »De acuerdo con esta directriz, a la víctima le asiste el derecho de manifestar si se siente reparada integralmente con la suma que se le ofrezca para tal fin, porque no se trata de hacer valer, a toda costa, una determinada cantidad, máxime cuando se está en una fase de la actuación que no permite adelantar un debate probatorio. »(…) »Es cierto que la cuantificación de los perjuicios puede efectuarla un perito que para el efecto se designe, como también puede partir de la estimación que haga la víctima o ser el producto de una conciliación o de una transacción. Pero, conforme a lo explicado en precedencia, la controversia que se pueda suscitar en torno a la estimación del experto, no puede intentarse en sede de casación, ni en las instancias. »Si ese es el propósito, es claro entonces que el presupuesto atinente a la reparación integral del daño causado, no se encuentra satisfecho, por falta de consenso entre las partes. »(…) 45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 16 de noviembre de 2016. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Rad. 47369. Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] »i) Esta Corporación, ni ningún funcionario judicial, puede fijar un procedimiento para que, en el trámite procesal, se surta un debate entre las partes sobre la estimación de los perjuicios. »ii) En el sistema de procesamiento diseñado por la Ley 906 de 2004, que es distinto al previsto en la Ley 600 de 2000, el escenario natural para cuantificar perjuicios, mediante la práctica de pruebas, es el incidente de reparación integral, que es la fase posterior a la ejecutoria del fallo de segunda instancia».
Así las cosas, el reclamo de los defensores carece de fundamento, en cuanto los procesados no se encuentran dentro del supuesto de hecho establecido en el artículo 269 del Código Penal, para ser beneficiarios de la rebaja de pena pretendida. 7.- Subrogados penales y mecanismos sustitutivos de prisión: 7.1.- Conforme los artículos 38B, 63 y 68A del Código Penal, con los textos de la Ley 1709 de 201446, aplicables por la época en que ocurrieron los hechos, en los eventos de hurto con circunstancia de calificación se encuentran prohibidas la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria47.
La falta de satisfacción de este presupuesto libera de analizar si se verifican los restantes48. 7.2.- Para negar la concesión de la detención domiciliaria a la luz de las disposiciones que la permiten para esta oportunidad para el padre cabeza de familia y dentro de las facultades del ad quem49, se encuentra que, según 46 Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. 47 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 17 de junio de 2015. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicado 46031. Ver, igualmente: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 26 de agosto de 2015 - rad. 35.687 – y del 5 de agosto de 2015 – rad. 41995 -, M. P. Leónidas Bustos Martínez. 48 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 26 de marzo de 2009. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 31138. En el mismo sentido, ver, entre otras, las siguientes providencias: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de marzo de 2010. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 32868; del 23 de junio de 2010. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 31357.; y del 4 de mayo de 2011.
M. P. José Leónidas Bustos Martínez. Rad. 32370. 49 Artículo 314 – numeral 5.° - del Código de Procedimiento Penal. Ver, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de junio de 2008. Rad. 22453. Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] se ha precisado jurisprudencialmente50 y conforme al artículo 2.º de la Ley 82 de 1993 – modificado por el artículo 1.º de la Ley 1232 de 2008 -51, se reputa tal quien siendo soltero o casado tenga bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o limitación física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar52.
Condiciones a las que no se ajusta JOHN JORGE LEÓN FERNÁNDEZ porque, como se desprende de la información aportada, no obra acto o resolución de entidad administrativa o judicial en los que, con desplazamiento de las progenitoras de sus hijos A. S. L. D. y J. M. L. M., de 7 meses y 9 años respectivamente, se le haya dado de manera exclusiva la custodia y cuidado personal de éstos, tampoco se demostró que aquellas estén incursas en los eventos de ausencia o incapacidad contemplados en el inciso 2.º del artículo 1.º de la Ley 1232 de 2008 ni que los menores no cuenten con otro familiar que pueda asumirlos mientras él cumple la sanción privativa de la libertad53. 7.3.- Como los procesados no han cumplido aún con la mitad ni con las tres quintas partes de la sanción restrictiva de la locomoción no se satisfacen, a esta data, las condiciones objetivas para analizar la posibilidad de otorgarles la prisión domiciliaria o la libertad condicional, en la forma consagrada en los artículos 38G y 64 del Código Penal respectivamente, según la redacción de la Ley 1709 de 2014 en sus artículos 28 y 30.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la 50 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2011. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 34784. 51 Cfr. Sentencias C-184 y 964 de 2003. 52 Cfr. Sentencia SU-388 de 2005. 53 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2011. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero Radicado 33660. Radicación: 110016000013201801607 01 [1469] Procesados: MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA y OTROS Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906] República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero. Adicionar la sentencia del 25 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Undécimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, para señalar que, a esta fecha, MARÍA FERNANDA GUATAQUIRÁ LOAIZA, DANIEL ALFONSO LEÓN ESPITIA, JOSÉ HUMBERTO CORREDOR y JOHN JORGE LEÓN FERNÁNDEZ no tienen derecho a la prisión domiciliaria en ninguna de sus modalidades ni a la libertad condicional.
Segundo. Remitir copia de la actuación, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones. Tercero. Confirmar tal proveído en lo restante. Se advierte que contra esta providencia cabe el recurso extraordinario de casación, en las condiciones previstas en el Código de Procedimiento Penal, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña