Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA DE DECISIÓN PENAL SENTENCIA P- N.º 188 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ APROBADA ACTA N° 117 TUNJA, veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Se desata la apelación interpuesta por la Defensa contra la sentencia del 4 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá, mediante la cual condenó a VITALIANO ALVARADO y LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO por los delitos de perturbación a la posesión sobre inmuebles y fraude a resolución judicial o administrativa de policía.
HECHOS VITALIANO ALVARADO y HENRY DANILO MOTTA CAMARGO adquirieron derechos y acciones sobre algunos predios, que hacían parte de dos de mayor extensión denominados Laguna Blanca, ubicados en la vereda Neval y Cruces del municipio de Moniquirá. Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 2 Una vía menor atravesaba los predios de VITALIANO ALVARADO y MOTTA CAMARGO para acceder a los terrenos que otrora pertenecieron a María Teresa Sáenz Hurtado, a cuyo favor pesaba una servidumbre de tránsito que gravaba el inmueble adquirido por MOTTA CAMARGO, quien, al hacerse propietario eliminó la parte de la servidumbre de tránsito que pasaba por su fundo.
En el año 2015, luego de algunos inconvenientes suscitados con MOTTA CAMARGO, VITALIANO ALVARADO, cuyo terreno colindaba directamente con la vía principal, también decidió cerrar la parte del camino que surcaba por su heredad, para lo cual, en compañía de su hijo LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO, cercaron el paso hacía los predios de HENRY DANILO, con alambre de púas, clavando morones y sembrando plátano y café, con lo que, impidieron que MOTTA CAMARGO pudiese ingresar a su predio por dicha vía, bajo la convicción que sobre su predio no pesaba ninguna servidumbre a favor del predio vecino porque en las escrituras no se decía nada al respecto y, además, MOTTA CAMARGO podía acceder a sus dominios por la carretera principal.
A consecuencia de ello MOTTA CAMARGO interpuso querella ante la Inspección de Policía de Moniquirá, en contra de VITALIANO ALVARADO y LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO, con la que pretendía que se abstuvieran de causar actos perturbatorios a la posesión de la servidumbre de tránsito, así como a su predio, y se ordenara el levantamiento de la cerca.
Esas pretensiones fueron resueltas a favor del querellante, mediante Resolución de 22 de enero de 2016, emitida por la Inspectora de Policía de Moniquirá, que declaró procedente el amparo posesorio, declarando perturbada la posesión que ostentaba HENRY DANILO MOTTA CAMARGO sobre el inmueble denominado Laguna Blanca, declarando perturbadores a los procesados, a quienes se les ordenó restablecer las cosas al estado en que se encontraba antes de la perturbación, concediéndoles un término de 8 días para ello, además de abstenerse de ejecutar actos perturbatorios sobre esa posesión. Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 3 El 30 de marzo de 2016, la misma inspectora dio cumplimiento a la orden emitida, con el acompañamiento de la fuerza pública, para lo cual autorizó el retiro de las cuerdas de alambre de púas que obstaculizaban el paso, así como de los morones que se encontraban ubicados a la entrada de la servidumbre.
Abierto el paso, VITALIANO ALVARADO y LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO lo cerraron nuevamente, pero lo reabrieron en una anchura de tres (3) metros, ante la inconformidad de MOTTA CAMARGO que reclama que tenga un ancho de 4.67 metros, como sostiene que aparece en sus escrituras. ACTUACIÓN PROCESAL El 31 de octubre de 2018, ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Moniquirá con función de control de garantías, se celebró audiencia de formulación de imputación en contra de VITALIANO ALVARADO y LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO, en la que se les atribuyó los delitos de Fraude a Resolución Judicial y Perturbación a la Posesión, los cuales no fueron aceptados.
El 28 de enero de 2019 la fiscalía presentó escrito de acusación contra los procesados por las conductas que le había imputado, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá, que el 5 de marzo de 2019 dio apertura a la audiencia de formulación de acusación, la cual concluyó el 22 de mayo del mismo año. El 17 de febrero de 2020 se realizó la audiencia preparatoria y 16 de junio del año avante, previa denegación de un pedimento preclusivo por parte de la defensa, se instaló la audiencia de juicio oral, a la que dio continuidad los días 21 junio, 21 y 28 de julio a cuya finalización se anunció el sentido condenatorio del fallo, al que se le dio lectura el 4 de agosto de 2021, la cual fue apelada por la defensa, que sustentó oportunamente por escrito.
Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 4 DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá, en su sentencia de 04 de agosto de 2021, declaró penalmente responsables a VITALIANO ALVARADO y LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO de los delitos de Fraude a Resolución Judicial y Perturbación a la posesión, imponiéndoles 18 meses de prisión, multa de 7 SMMLV a cada uno, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Aduce que quedó establecido que HENRY DANILO MOTTA CAMARGO y VITALIANO ALVARADO son copropietarios de un predio denominado Laguna Blanca, adquiridos con escrituras públicas, sin que a la fecha se haya efectuado la división material; que de tiempo atrás existe una servidumbre de paso entre esos predios que comunica con la vía principal; que de acuerdo con la escritura No. 1826 de 18 de diciembre de 1995 de la Notaría Primera del Círculo de Moniquirá, existe una servidumbre de tránsito de tres (3) metros de ancho que afecta el predio adquirido por HENRY DANILO MOTTA CAMARGO, pero no se establece que la misma afecte el predio de VITALIANO ÁLVARADO.
Precisó que HENRY DANILO MOTTA CAMARGO, al confundir su propiedad con la adquirida a MARGARITA SAENZ DE RIVERA, eliminó la afectación que pesaba sobre su predio, quedando vigente solo la que afectaba al predio de VITALIANO ALVARADO, que correspondía al 30% de la servidumbre inicial, siendo ese paso cerrado por VITALIANO ALVARADO ante unos inconvenientes con MOTTA CAMARGO, a quien como consecuencia de ello se le impidió el paso y salida a la vía principal, actos que, según lo informado por MOTTA CAMARGO, fueron desplegados por VITALIANO ALVARADO y LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO. Encontró probado el fallador que, como consecuencia de la clausura de la servidumbre por parte de VITALIANO ALVARADO, intervino la Inspección de Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 5 Policía de Moniquirá, que emitió la Resolución No. 001 de 22 de enero de 2016 en la que se declaró contraventores a los acusados, por obstaculizar la entrada al predio de la víctima y les ordenó retornar las cosas a su estado anterior, carga que fue incumplida y que dio lugar al inicio de la investigación penal.
Estima probada la materialización del punible de Perturbación a la Posesión, al considerar que los procesados ejecutaron actos que afectaron la posesión del predio de MOTTA CAMARGO, a quien se le impidió el paso por el camino que conducía a la vía principal, como lo denunció el mismo afectado y lo aceptaron los propios acusados en sus testimonios, que reconocieron haber suspendido la servidumbre porque MOTTA CAMARGO hizo lo mismo en su predio.
Esos actos consistieron en el levantamiento de una cerca de alambre de púas y la plantación de cultivos, obstáculo que se constató en el trámite administrativo en el cual se declaró contraventores a los procesados, sin que estuviesen llamados a prosperar los reparos efectuados por el defensor de estos respecto a que el cierre de la servidumbre no afectaba a MOTTA CAMARGO, porque este contaba con otra salida a su predio, aspecto último que no se acreditó con suficiencia porque aunque Euclides Espitia Acero así lo sostuvo, también reconoció que no visita dicho lugar desde el año 1994.
También encontró acreditada la existencia del delito de Fraude a Resolución Judicial o Administrativa de Policía, al concluir que los procesados incumplieron la obligación impuesta en la Resolución No. 001 de enero de 2016, que les ordenó reabrir el paso, esto es, retornar las cosas a su estado anterior, en un término de ocho días, pues aunque estos abandonaron la actuación administrativa debido a que su apoderado renunció, existen constancias de que la actuación fue puesta en conocimiento de VITALIANO ALVARADO, aunque se negó a firmar la constancia, y de LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO, a quien no solo se le comunicó verbalmente sino también por estado, siendo innegable el desinterés de los procesados por el aludido proceso administrativo.
Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 6 Explica que no es posible acoger la tesis de la defensa cimentada en un error de tipo y en ausencia de dolo cuando los acusados demostraron poco respeto por la actuación policiva, habiendo reconocido que fueron ellos quienes desplegaron los actos para cerrar el camino que de tiempo atrás beneficiaba a MOTTA CAMARGO, sin que resulten de recibo las argumentaciones de la defensa y el Ministerio Público respecto de la atipicidad de la conducta, porque, es indiscutible que los ALVARADO tenían el propósito de atentar contra la pacífica posesión de HENRY DANILO MOTTA CAMARGO, pues, de lo contrario, habrían acudido ante las autoridades respectivas para que éstas fueran quienes decidieran la controversia e incluso evaluaran la necesidad de la servidumbre, sin embargo, omitieron dar cumplimiento a la orden emitida por la Inspección, pese a que entendían los alcances de su actuar.
Con fundamento en lo anterior concluyó que no existía duda de que los procesados VITALIANO ALVARADO y LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO, realizaron mancomunadamente los trabajos que limitaron el uso de la servidumbre a favor de MOTTA CAMARGO, sin que se eliminara la responsabilidad en cabeza de LEONARDO FABIO ALVARADO, al aducirse que éste no era el propietario del predio y trabajaba bajo las órdenes de su progenitor, porque éste no desconocía los alcances de la labor que cumplía porque en la actuación administrativa también fue vinculado y declarado contraventor, sujetos a quienes se les ordenó que devolvieran las cosas a su estado anterior en el término de ocho días, a lo cual hicieron caso omiso.
Con el propósito de graduar la pena, realizó la dosificación individual de cada una de las conductas endilgadas, determinando que la conducta de Perturbación a la Posesión era la más grave. Estableció que el referido punible tenía una pena de 16 a 36 meses de prisión y multa de 6.66 a 30 SMMLV, Al efecto calculó los cuartos punitivos y determinó la tasación de la pena en el cuarto mínimo, debido a que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, fijando la pena en dieciséis (16) meses de prisión y multa de 6.66 SMMLV, al considerar que no se Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 7 advertía la existencia de una especial lesividad o modalidad dolosa, adicionando dos meses más de prisión y 0.34 SMMLV por el concurso con la conducta típica de Fraude a Resolución Judicial para una pena definitiva de dieciocho meses (18) de prisión y multa de siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Finalmente, concedió a los procesados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años, al considerar que se reunían los requisitos para su otorgamiento, porque la pena impuesta no superaba el límite previsto en el artículo 63 del CP y los procesados no contaban con antecedentes penales, para lo cual les impuso caución juratoria y suscribir diligencia de compromiso con las obligaciones previstas en el artículo 65 del C.P. El MOTIVO DE IMPUGNACIÓN El defensor de los procesados impugna la decisión argumentando que actuaron sin conocimiento del carácter injusto de su conducta, encontrándose incursos en un error de prohibición. Sostiene que, de acuerdo al diccionario de la Real Academia Española, se entiende el fraude como toda acción contraria a la verdad y a la rectitud que perjudica a la persona contra quien se comete, caracterizándose por la utilización del engaño, sin que dentro de la actuación se probara el propósito consciente y voluntario, por parte de sus prohijados para el incumplimiento de la orden, pues ellos obraron convencidos de que si HENRY DANILO MOTTA CAMARGO, que tenía la obligación legal de la servidumbre en su mayor extensión, la había cerrado, también podían hacerlo ellos sobre la pequeña porción que les correspondía, como lo pusieron de manifiesto ante la Inspección de Policía de Moniquirá. Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 8 Itera que sus defendidos jamás tuvieron el propósito de engañar a las autoridades administrativas, incluso, siempre estuvieron prestos a participar en las diligencias a las que se les citó y fue justamente la falta de asesoría la que les impidió ejercer correctamente su defensa.
Recuerda que los elementos de prueba se deben valorar en conjunto y, en ese orden, las aportadas en este proceso apuntan a señalar que DANILO MOTTA tenía un gravamen legal que limitaba su propiedad, una servidumbre que también era usada por los procesados y que fue suspendida por voluntad de aquel, de tal manera que quien creó el daño fue el denunciante, pues sin el consentimiento de los demás beneficiarios cerró parte de la servidumbre.
En ese orden, no podía pretender que los procesados respetaran el uso y goce de una parte menor de la misma, pero, además no se puso en peligro el bien jurídico protegido, pues DANILO MOTTA tiene acceso a su propiedad por la vía principal, como lo señala el plano topográfico incorporado en el juicio y que el juez no valoró. Explica que se configuró un error de prohibición indirecto invencible porque sus defendidos obraron ajustados a la realidad que les brindaban las escrituras públicas de su predio y las del denunciante, conforme a las cuales la servidumbre no existe y, por ende, no estaban obligados a tolerarla en su predio, como en cambio sí correspondía a MOTTA CAMARGO en atención a la anotación incorporada en su título.
Señala que debe considerarse la autopuesta en peligro de la víctima al ser MOTTA CAMARGO quien cerró de manera primigenia el camino de la servidumbre en el trayecto de mayor extensión. Sostiene que el juzgador erró al dar por hecho el conocimiento y aceptación de los procesados en la realización de la conducta típica, sin que la voluntad pueda confundirse con los móviles del delito porque nunca se demostró que existiera una intención adicional.
Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 9 Explica que el juez de primer grado atinó cuando señaló que la víctima y los acusados son copropietarios de un predio sobre el que no hay división material por provenir de una sucesión ilíquida y que adquirieron por falsa tradición y también cuando reconoce que existe una servidumbre de mayor extensión que afecta la propiedad de DANILO MOTTA, pero se equivoca cuando se niega a reconocer la eliminación de la servidumbre en el predio del prenombrado y al asegurar que se suspendió la salida de su predio, pues quedó demostrado que este sí tiene salida a la vía principal, inclusive con un mejor acceso.
Asegura que la víctima indujo en error a la fiscalía cuando aseguró que era destinatario de una servidumbre de 4.65 metros, pues, en realidad, solamente corresponde a 3 metros; que no es de recibo que le hayan restado importancia al testimonio de ESPITIA ACERO, pues, aunque es una persona que lleva mucho años sin ir al lugar de los hechos, conoce la existencia de la servidumbre de DANILO MOTTA, la diferencia que hay entre este y VITALIANO ALVARADO, así como la existencia de una vía principal que permite el acceso al predio de MOTTA CAMARGO.
Añade que, aunque se sostiene que sus prohijados debieron acudir a las autoridades cuando MOTTA CAMARGO cerró la parte de su servidumbre, tal acotación no resultaba exigible en razón a la ignorancia de los procesados respecto a los recursos judiciales de los que podrían haber hecho uso, quienes no consideraron estar causando afectación porque contaban con la misma vía principal de la que podía hacer uso MOTTA CAMARGO para acceder a sus terrenos. Finalmente, asegura que la reapertura del paso no es prueba de la configuración del delito, pues fue un acto que se dio por las insinuaciones del apoderado de DANILO MOTTA y la presión que ejerció sobre sus asistidos, induciéndolos en error, haciendo que abrieran el paso, pese a que ellos consideraban no tener la obligación legal de hacerlo.
Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 10 DE LOS NO RECURRENTES i. La representación de HENRY DANILO MOTTA CAMARGO solicita que se confirme la sentencia condenatoria emitida, y a su vez se adicione, para que se ordene a la Inspección de Policía de Moniquirá abrir la entrada a su predio en el estado original, esto es, con una dimensión de 4,65 metros.
Aduce que la sentencia emitida está ampliamente soportada, sin que la defensa realizara un verdadero ataque en su contra; que, aunque en la escritura de VITALIANO ALVARADO no hay anotación alguna sobre la servidumbre y esta solo figura en las de los tres predios que adquirió, al pertenecer los inmuebles al mismo dueño la servidumbre se extinguió porque solo beneficiaba a los tres predios señalados; que VITALIANO ALVARADO tiene acceso a su predio por otra entrada, pero, al cerrar el paso reconocido a su favor en la escritura de Margarita Sáenz de Rivera, del que ha disfrutado desde hace 25 años, amplió su predio mediante vías de hecho.
Asegura que la conducta de los acusados fue dolosa, pues siempre tuvieron la idea de cerrar la entrada, causar daños y crear un perjuicio, siendo en razón a ello que la Inspección de Policía decidió reabrir la servidumbre, lo que a los acusados no les importó, pues a los pocos días volvieron a cerrar la entrada, sin que pueda sostenerse que no conocían las consecuencias de su actuar.
Indica que los acusados recientemente reabrieron el paso, sin embargo, tan solo lo hicieron en una dimensión de tres metros, en lugar de los 4.65 metros que le corresponde a la servidumbre, siendo evidente la materialización de un actuar doloso. Sostiene que el cierre del paso atribuido a los procesados sí le clausuró por completo la salida a la vía principal, porque sus predios no tienen otro medio de acceso a dicha vía. Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 11 ii.
El Ministerio Público solicitó que revoque la sentencia emitida para que se emita decisión absolutoria a favor de los procesados, con fundamento en los siguientes argumentos: Estima que los procesados deben ser absueltos por cuanto la descripción del delito presupone la consolidación de una resolución judicial que impone obligaciones a un sujeto y, en tal virtud, el análisis debe recaer en la acción humana posterior a ser emitido tal acto y no sobre un comportamiento anterior, por lo que, el juzgado yerra al concluir que la actitud pasiva de los acusados en el curso del proceso administrativo de Policía demuestra que sus intenciones eran las de desconocer y defraudar a la víctima y, en tal virtud, termina presumiendo su dolo a partir de una actitud anterior a la emisión del fallo policivo.
Asegura que es posible predicar la atipicidad subjetiva, pues no puede obviarse que aunque la servidumbre afecta los predios de VITALIANO ALVARADO, esta no aparece anotada en la correspondiente escritura pública de sus dominios, lo que podría dar lugar a que se opusiese a la misma, si ello afectaba sus intereses, siendo necesario la definición por la vía civil del conflicto presentado para que se determinen las cargas que debía soportar cada uno de los propietarios, pues la disputa no solo tenía que ver con el paso de 30 metros existente por terrenos de los acusados sino con su continuidad hacia la laguna, que MOTTA CAMARGO cerró de forma unilateral, desconociendo con ello los derechos de los demás usuarios de la vía. Añade que el Juzgador nada dijo respecto del dolo especifico como ingrediente normativo de la conducta, advirtiéndose la atipicidad subjetiva de la conducta de los acusados porque su desobediencia radicó en persistir en la protección directa de su derecho de propiedad, en medio de disputas de corte pendenciero con su vecino MOTTA CAMARGO, sin que su conducta se encontrase dirigida a desconocer, sin escrúpulos, la determinación policiva de marras.
Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 12 Adujo que el fallador encontró acreditada la existencia de la conducta de perturbación a la posesión con fundamento en la disposición de la autoridad policiva, al hallar probado que existía una callejuela antigua que llevaba a la finca de MOTTA CAMARGO, que había sido cerrada por los acusados, errando al restar credibilidad al testigo Euclides Espitia, quien explicó el motivo por el cual conocía de las particularidades del predio de MOTTA CAMARGO, el cual sí tiene otra vía de acceso y salida a la vía principal y recorre de manera paralela el largo del predio, lo que también aceptó MOTTA CAMARGO en su testimonio, sin que se estableciera que el camino cerrado fuese forzoso para el uso y beneficio del predio, advirtiéndose que la conducta no es de suficiente entidad para ser objeto de reproche penal en el marco de la antijuridicidad material prevista en el artículo 11 del C.P. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Competencia. A voces del numeral 1° del artículo 34 del C.P.P., la Sala es competente para conocer y decidir el recurso interpuesto, al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado. La Sala reconoce que por su naturaleza la decisión censurada admite el recurso de apelación, el que fue interpuesto y sustentado en oportunidad por parte legitimada.
La competencia de la Sala queda delimitada por el tema propuesto por el recurrente y se extenderá solo a aquellos aspectos inescindiblemente vinculados sin cuyo abordaje resulte imposible desatar la alzada. 2. De las conductas imputadas. Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 13 Los cargos atribuidos a VITALIANO ALVARADO y LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO, lo son por incurrir en las conductas típicas de perturbación a la posesión sobre inmuebles previsto en el artículo 264 del C.P. y Fraude a resolución judicial o administrativa de policía consagrado en el artículo 454 del C.P. De acuerdo con el artículo 264 ibídem incurrirá en pena quien, por medio de violencia sobre las personas o las cosas, perturbe la pacífica posesión que otro tenga de bienes inmuebles.
Para la configuración del tipo penal se requieren como elementos para su configuración: a) que el sujeto agente haga uso de violencia o amenazas contra las personas, o sobre las cosas y b) que con esos actos violentos se perturbe la posesión que otro tenga sobre un inmueble. Respecto al alcance del verbo rector perturbar, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha decantado que: “la perturbación de la posesión puede consistir en desposeer a quien estaba en tenencia pacífica del inmueble, sea o no legítimo poseedor o también mero tenedor.
Pero para predicar su existencia no es necesario llegar a ese extremo, en tanto basta con poner trabas, crear dificultades, limitar, estorbar hacer difícil o peligroso o molesto su ejercicio, pues perturbar quiere decir inmutar, trastornar el orden y concierto de las cosas o su quietud y sosiego”1. La doctrina ha conceptuado al referirse al alcance del término posesión pacifica2: “si la posesión, como acabamos de verlo, tiene un significado restringido en materia civil y otro amplio en materia penal, la noción de posesión pacífica tiene un contenido exclusivamente penal, porque el código civil se refiere a posesión regular (art. 764), a posesión irregular (art. 770), a posesión 1 CSJ.
AP, oct. 1° de 2012, rad. 39584. 2 Escobar López Édgar, Delitos contra el patrimonio económico, Leyer Editores, 2016, Págs. 539 Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 14 clandestina (art. 774), etc. Pero en ninguna parte se refiere a posesión pacífica. De ahí que las expresiones posesión pacifica no se identifican, porque una persona puede estar en posesión pacifica de una cosa o bien inmueble, aunque no sea poseedor legítimo porque en esta materia -observa el profesor Soler- “se distingue el hecho de tener la cosa, del hecho de tenerla legítimamente” y de ahí que penalmente pueda existir posesión pacífica, aunque por el aspecto civil deba calificarse de irregular o clandestina.
Basta que la posesión no este precedida de un despojo violento inmediatamente anterior y que se ejerza sin oposición actual del dueño para que pueda calificarse de pacífica. Concuerda con lo dicho el comentario del maestro italiano Maggiore cuando apunta que “la posesión no puede considerarse pacífica cuando se ha adquirido con violencia o amenaza o clandestinamente, a menos que la coacción o la clandestinidad hayan cesado.
Escriche, en Diccionario Razonado de la Legislación, llama posesión pacífica “la que se adquiere sin violencia, y también la que se tiene sin obstáculo e interrupción” La perturbación de la posesión sobre inmueble puede consistir en desposeer del mismo a la persona que está en posesión pacifica del inmueble, sea o no legítimo poseedor, pero no se necesita llegar a tal extremo, sino que basta con colocar trabas, crear dificultades, limitar, estorbar, hacer difícil o peligroso, o molesto el ejercicio de la posesión, pues perturbar quiere decir “inmutar, trastornar el orden y concierto de las cosas o su quietud o sosiego” este delito es más grave y está sancionado más severamente que la invasión arbitraria de terrenos o edificios ajenos, seguramente por ser la violencia, contra las personas o las cosas, uno de sus elementos esenciales”.
Por su parte, el tipo penal de fraude a resolución judicial o administrativa de policía, conducta atentatoria contra el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, se encuentra previsto en el artículo 454 del C.P. en los siguientes términos: “ARTICULO 454. FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL O ADMINISTRATIVA DE POLICÍA. <Artículo modificado por el artículo 47 de la Ley 1453 de 2011.
El Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 15 nuevo texto es el siguiente:> El que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial o administrativa de policía, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Respecto a las características y requisitos para la configuración del citado tipo penal, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos3: “En relación con el fraude a resolución judicial o administrativa de policía, la Sala ha dicho que es un delito de sujeto activo indeterminado, cuyo objeto material es la resolución incumplida y el bien jurídico la recta y eficaz impartición de justicia. La conducta sanciona al que se “sustraiga”, subjuntivo del verbo sustraer, “apartar, separar, extraer”.
Sobre su alcance, en decisión del 4 de mayo de 2015, rad. 40499, la Corte expresó “Sustraer es apartar, extraer, separarse de la observancia del deber impuesto, es rehusar su ejecución, lo cual debe hacer de forma manifiesta tanto objetiva como subjetivamente. Es necesario que el agente revele su voluntad de incumplir”. Del mismo modo, la sustracción al cumplimiento de la resolución judicial debe ser fraudulenta, en correlación con su nomen juris, pues lingüísticamente fraude es la acción contraria a la verdad y a la rectitud; luego la persona que incumple lo dispuesto en la resolución lo hace mediante engaños o artimañas.
“No basta para lograr la adecuación típica eludir el cumplimiento de la decisión, es imprescindible que el sujeto activo se sustraiga a través de medios 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP2934-2020, Radicación No. 54.150, M.P. Gerson Chaverra Castro, providencia del 12 de agosto de 2020. Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 16 fraudulentos porque si no hay empleo de artificios no hay fraude y la tipicidad desaparece.
Así lo viene reiterando la Sala al opinar que cuando el precepto alude a “cualquier medio” ellos deben ser engañosos, ya que si bien el supuesto de hecho no pide que la inobservancia esté acompañada de una conducta en concreto, es lo cierto que el nombre del delito demanda esa particularidad, esto es, que el incumplimiento sea fraudulento, es decir, supone el empleo de medios indirectos, ardides, falacias que produzcan una apariencia engañosa, todo fraude con relevancia jurídica supone un dolo o perjuicio material o moral, o al menos la posibilidad de causarlo”. 3.
De la prueba. Durante el juicio oral se adujeron, incorporaron y practicaron las siguientes pruebas relevantes: 3.1 Estipulaciones. i. La plena identificación de VITALIANO ALVARADO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.061.117 expedida en Bogotá, nacido el 24 de octubre de 1947 en Moniquirá, de conformidad al Informe sobre consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil del 22 de febrero de 2017. ii.
La plena identificación de FABIO LEONARDO ALVARADO NIÑO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.750.718 expedida en Bogotá, nacido el 15 de enero de 1979 en la misma ciudad. iii. Que VITALIANO ALVARADO y FABIO LEONARDO ALVARADO NIÑO tienen arraigo en la vereda Neval y Cruces, Finca La Laguna del municipio de Moniquirá, Boyacá, de conformidad a las respectivas actas de individualización y arraigo del 17 de febrero de 2017.
Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 17 iv. Que VITALIANO ALVARADO no cuenta con antecedentes penales, de acuerdo al oficio del 3 de octubre de 2018 emitido por Yefer Bejarano Moreno, Técnico de Identificación y Registro SIJIN-METUN. 3.2. Testimonios. i) HENRY DANILO MOTA CAMARGO: nació el 9 de octubre de 1958 en la ciudad de Moniquirá, casado, empleado público, con estudios como técnico industrial.
Afirma que es propietario de un sector de la finca La Laguna, ubicada en la vereda Neval y Cruces del Municipio de Moniquirá, con un área aproximada de cinco hectáreas, pues, en el año 1995 adquirió los derechos sobre tres inmuebles que provienen de una sucesión, que no ha sido liquidada. Dentro de los inmuebles que adquirió se encuentra uno que pertenecía a Margarita Sáenz de Rivera, en cuya escritura se registra la existencia de un camino real de 4.65 metros, que da acceso a su predio, entrada que tiene más o menos 80 años de vida útil.
Cuando le entregaron el predio, el camino se encontraba abierto, siendo un paso vehicular por el que transitó por 20 años, hasta que en el año 2014 o 2015 VITALIANO ALVARADO y LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO decidieron cerrarlo con alambre de púas, clavaron morones y cercaron la servidumbre, sembrando plátano y café en dicho tramo, actuación que realizaron como retaliación por unos problemas personales que se presentaron cuando pretendió el desagüe de una de las alcantarillas del paso.
A raíz de ello interpuso una querella ante la Inspección de Policía, no sabe si se emitió una resolución administrativa al respecto, pero sí que la inspectora ordenó reabrir la entrada, otorgando un término de ocho días para ello, y haciendo un requerimiento a los querellados en ese sentido. Esta funcionaria acudió al lugar, dando cumplimiento a la orden con el acompañamiento de la policía, diligencia a la que prestó su apoyo enviando algunos trabajadores, Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 18 pero a la que no asistió debido a que se encontraba en la ciudad de Bogotá, desconociendo si a ella asistieron VITALIANO ALVARADO y LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO. Al acudir a su finca, ocho días después de la realización de la diligencia, encontró que el paso había sido cerrado nuevamente, camino que permanece clausurado hasta la fecha, porque, aunque hubo una conciliación, VITALIANO ALVARADO demarcó una entrada de tres metros, lo que solo permite el acceso peatonal, pero no vehicular.
Afirma que dentro de la escritura No. 1826 de 1995, con la que adquirió el predio, no figura ninguna servidumbre de tránsito a favor de VITALIANO ALVARADO; siendo sus predios porciones de la finca La Laguna, de la cual es copropietario con VITALIANO ALVARADO, que también adquirió otros predios que hacen parte del inmueble. Al contrainterrogatorio reconoció que adquirió los predios mencionados por compra a una sucesión sin liquidar, es decir, que los predios se encuentran en falsa tradición. Reitera que en la escritura 1826 de 1995, mediante la cual Margarita Sáenz le vendió los derechos sobre el inmueble, figura una entrada a su predio de una anchura de 4.65 metros, carreteable que existía hace 25 años, cuando compró los predios y que pasa por terrenos de VITALIANO ALVARADO para llegar finalmente a su finca.
Admite que en su escritura no se registra que la servidumbre afecte predios de VITALIANO ALVARADO. Aclara que su finca está ubicada en el sector La Laguna, bajando por La Chillona, admitiendo que desde su inmueble sí tiene acceso a la vía, sin necesidad de atravesar ningún paso. Reafirma que VITALIANO ALVARADO recientemente abrió el paso, pero solo con una dimensión de tres (3) metros, cuando en la escritura dice que deben ser 4.65 metros, afirmando que no tiene conocimiento del metraje establecido para caminos rurales.
Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 19 Al redirecto afirma que la servidumbre beneficia únicamente a sus predios y sostiene que cuando compró la servidumbre tenía carácter vehicular y que si el paso es de tres metros no se puede zanjear la vía, ni ingresar vehículos para arreglarlo. ii) IVAN SUÁREZ CEPEDA: con 54 años, abogado, es coordinador de la Unidad de Policía Judicial de Moniquirá. En la investigación de la referencia apoyó en la realización de una diligencia de inspección a lugares en la vereda Neval y Cruces del municipio de Moniquirá, sector La Chillona, Finca La Laguna, la cual se realizó el 14 de septiembre de 2018, siendo levantado un álbum fotográfico y un bosquejo topográfico del lugar.
En las diligencias fueron acompañados por el administrador de la finca, Ariel Bustos. Allí pudo verificar que al lado derecho de la vía que cruza frente al predio, estaba cercado con morones y alambre de púas, y que al otro lado de la cerca existía un terreno arado, un camino en pasto y al fondo una vivienda deshabitada, a la que no se podía ingresar porque un broche delimitaba el terreno. Se estableció que por esa vía no se permitía el acceso al predio porque la entrada se encontraba cercada con alambre de púas y había morones sobre la callejuela que conducía hacia esa y otras fincas.
Al ser indagado sobre el ancho del camino indicó que éste no era regular porque en algunos tramos tenía dos metros y en otros 1.70 o 1.80, que por sus características solo permitía el paso peatonal o de animales de carga, pero que de estar abierto si permitiría el acceso vehicular, porque, desde la cerca ubicada al lado derecho y los morones encontrados existía una distancia aproximada de 4 o 5 metros.
Precisó que el acta de inspección a lugares fue realizada por Fabiola Teresa Barrera; que él elaboró el álbum fotográfico, que consta de 15 imágenes, y el plano topográfico, en el que puede apreciarse la cerca en alambre de púas Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 20 que perturba el paso al fondo; la vía pública registra un ancho de 4.80 metros, y la distancia entre la vía hasta el broche que da a la casa es de 37.60 metros.
Al contrainterrogatorio indicó que no puede afirmar de quién es la vivienda hallada ni tampoco a qué predio daba acceso el paso porque no era objeto de la diligencia. Para llegar al lugar usaron una carretera o vía pública rural, pero no puede afirmar si dicha vía pasa por frente del predio objeto de la diligencia. Al ser confrontado con un plano puesto de presente por la defensa, que tenía que ver con un levantamiento topográfico del predio Laguna Blanca, no pudo indicar el sitio por donde ingresaron al lugar porque en el bosquejo topográfico por él realizado solo tuvo en cuenta las coordenadas específicas del lugar, pero no el área general.
Afirma que no conoce el nombre del propietario del predio en donde se identificó la perturbación, pues, solo prestó apoyo a la realización de la diligencia, reconociendo que la vía pública que pasa frente al predio sí tiene continuidad, pero que desconoce a donde llega o termina la vía. Con su testimonio, previo traslado exhibición y lectura, se incorporaron los siguientes documentos: 1) Acta de inspección a lugares de 14 de septiembre de 2018, en la vereda Neval y Cruces, sector La Chillona, finca la Laguna, suscrita por los funcionarios Fabiola Teresa Barrera Rodríguez e Iván Suárez Cepeda, en la que se registra como descripción del lugar la siguiente: “se trata de sector rural jurisdicción del municipio de Moniquirá, vereda Neval y Cruces sector La Chillona finca La Laguna, a la que se llega por vía terciaria delimitada por cercas artesanales y naturales.
Una vez en el sitio indicado por quien atiende la diligencia se toman las coordenadas 05 54° 322 523 73 326 21 occidente, se trata de campo abierto en terrenos dividido por cerca en alambre con morones de madera que limita con el norte por la vía carreteable, por el sur con una vivienda, por el oriente con un terreno destinado como potrero y con el occidente con terreno arado posiblemente para cultivos Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 21 agrícolas, se nota que al costado de la vía sentido occidente oriente está el predio arado y a continuación, según lo indica quien atiende la diligencia, está el terreno objeto de perturbación a la posesión cubierto por follaje, pastos delimitado por la vía carreteable y cerca de morones en madera y alambre de púas compuesta por dos tendidas para un total de siete morones, igualmente se observa que la cerca que delimita el terreno arado empieza junto a la vía, la cual se curva, hacia el sur en dirección a la vivienda o casa ubicada en el bosquejo topográfico.
Se observa igualmente que al costado occidental del terreno objeto de perturbación existen rastros y se aprecia a simple vista el lugar por donde existía una cerca, encontrando dos morones de poste de madera (..)”. 2) Informe de Investigador de Campo de 19 de septiembre de 2018, suscrito por el investigador Iván Suárez Cepeda, con 15 imágenes de la diligencia realizada el 14 de septiembre de dicho año en la vereda Neval y Cruces del municipio de Moniquirá. 3) Bosquejo topográfico del lugar de los hechos de 14 de septiembre de 2018, elaborado por el funcionario Iván Suárez Cepeda. iii) EUCLIDES ESPITIA ACERO: 67 años de edad, bachiller, comerciante.
Conoce a VITALIANO ALVARADO y LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO porque son sus vecinos, pues, hace 20 años compró un predio cerca de donde ellos viven. También conoce a HENRY DANILO MOTTA CAMARGO, quien es colindante con predios de su suegra Esther Villamil. Conoce los predios de VITALIANO ALVARADO y también los de MOTTA CAMARGO, que incluso en alguna época pensó en adquirir, predios ubicados en el sector de debajo de la vereda Nevada y Cruces, ese sector se conoce como La Laguna negra o blanca.
Sabe que fue llamado a rendir testimonio por un camino que aparta de la casa de DANILO MOTTA y baja por terrenos de VITALIANO ALVARADO hasta llegar Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 22 a la carretera, es decir, existe una carretera principal y luego un ramalito, que es el que se encuentra en litigio. Comenta que cuando pretendió adquirir el predio que hoy es de DANILO MOTTA, en el año 1994, vio dicho camino que daba a la laguna y permitía acceso a los predios del fondo que eran de varios herederos.
Ese pasaje estaba cercado a lado y lado y tenía una anchura aproximada de 2.50 a 3 metros, que cree que corresponde a la servidumbre a la que se refiriere la defensa y que aparece en las escrituras de MOTTA CAMARGO a favor del predio de María Teresa Sáenz Hurtado. Sabe que a la fecha ya no hay callejuela porque DANILO MOTTA cerró la parte de él, la que conducía de su casa hacia La Laguna, convirtiendo en un solo potrero los predios de su propiedad.
Afirma que los predios de DANILO MOTTA colindan con la carretera principal, pero existe un desecho de unos 30 metros que pasa por predios de VITALIANO ALVARADO, que es lo que está en litigio, y este paso lo usa MOTTA CAMARGO para acortar camino hacia la casa de él. Sostiene que en predios de VITALIANO ALVARADO existe una callejuela de 2.5 a 3 metros de ancho, paso que no se encontraba cercado cuando iba a adquirir los terrenos que ahora son de DANILO MOTTA, porque en esos tiempos apenas existía un caminito, que incluso era más angosto.
Supo de la existencia de un proceso ante la Inspección de Policía, pero no le consta nada respecto a ello porque para dicha época se encontraba en la ciudad de Bogotá. De lo que se enteró fue que DANILO MOTTA había recogido las cercas para ampliar los predios de él, quitando la callejuela que conducía hacia la laguna. Al contrainterrogatorio informó que no sabe cuál es el predio que era de propiedad de María Teresa Hurtado, pero que cree que hace parte de lo que compró DANILO MOTTA, quien adquirió 2 o 3 predios de dicha sucesión. Informa que no sabe quién era el anterior dueño de los predios que ahora son de VITALIANO ALVARADO, quien debió haber adquirido 3 o 4 lotes de la Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 23 referida sucesión. Reitera que la callejuela pasa por predios de VITALIANO ALVARADO por un tramo de unos 30 metros y que DANILO MOTTA recogió la cerca por un trecho aproximado de 100 o 120 metros del camino que conducía al fondo de la laguna.
Reafirma que la callejuela objeto de litigio, sale a la carretera principal que baja de La Chillona, ese camino baja por el lado izquierdo hasta otras dos fincas que se encuentran más abajo y que colinda por toda la orilla de la finca de MOTTA CAMARGO. Sostiene que durante el tiempo que vivió en el sector no transitaban vehículos por el camino señalado porque el ramal apenas tenía 2.5 a 3 metros de ancho a comparación de la vía principal, que mide entre 4 y 4.5 metros de ancho, y menciona que dicho ramal no tenía piedra, ni nada, y tendría que estar muy seco para que permitiera el acceso de vehículos.
Al redirecto afirmó que para ingresar a su finca, MOTTA CAMARGO tiene entrada por la carretera principal, pues sus predios colindan de arriba abajo por el frente con dicha vía. iv) LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO: acusado, renunció a su derecho a guardar silencio. Con 42 años de edad, tecnólogo en administración de empresas agropecuarias, se dedica a la agricultura.
Conoce los terrenos de propiedad de su padre y también los de DANILO MOTTA. Su padre, VITALIANO ALVARADO, adquirió el primer lote por compra a Jacinto Sáenz, y luego adquirió otros predios a Javier Rodríguez, Robinson Rivera y Gabriel Ramírez. Cuando su padre compró dichos predios no había carretera, época para la cual los colindantes se pusieron de acuerdo para dejarla en beneficio de todos, efectuando un ramal que daba hasta el fondo de la laguna, es decir, hasta el lote que era de propiedad de Teresa Sáenz, una callejuela que tenía un ancho aproximado de 3 metros, existiendo una cerca por el lado de su papá y otra por los predios de MOTTA CAMARGO, en cuya escritura se Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 24 registraba la servidumbre a favor de Teresa Sáenz.
Sin embargo, MOTTA CAMARGO quitó la cerca por el lado de sus predios, afirmando que no necesitaba la servidumbre porque había adquirido los predios que se servían de ella, pero, ese camino también beneficiaba a otros colindantes, que la usaban para sacar sus productos a la carretera. A consecuencia de ello su padre cercó la entrada, eliminando la parte del camino que se encontraba en sus predios y por la que MOTTA CAMARGO ingresaba.
Sostiene que la servidumbre parte de la carretera principal en un ramal que baja por la Chillona, atravesando los predios de su papá y luego los de MOTTA CAMARGO, porque son colindantes, en aproximadamente 150 metros. Afirma que la parte de la servidumbre que se encontraba en predios de MOTTA CAMARGO ya no existe porque este la extinguió, existiendo un tramo que su padre dejó, el cual tiene una amplitud de tres metros que conduce hasta la casa de MOTTA CAMARGO.
Sostiene que sí supo del proceso tramitado ante la Inspección de Policía, diligencias a las que no asistió porque se encontraba cumpliendo prisión domiciliaria y también se encontraba enfermo. Lo que sabe es que citaron a su papá, quien manifestó que no se oponía a que MOTTA CAMARGO tuviese la entrada hasta su casa, siempre que este dejara el camino por donde existía, a lo que este se negó. Al ser indagado respecto a lo manifestado en la Inspección de Policía acerca de que él y su padre habían interrumpido el paso señalado, indicó que quien interrumpió el paso fue su papá, pues, aunque vive y trabaja con él, es su progenitor el propietario del predio.
Aclaró que la interrupción del paso se realizó en la carretera principal, del que DANILO MOTTA cerró el 70% y su padre el 30%. Al contrainterrogatorio sostuvo que su padre autorizó el uso de la servidumbre hace 20 días o un mes, porque llegó a una conciliación con el apoderado de DANILO MOTTA, accediendo a dejar una entrada de tres metros de ancho, Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 25 suficiente para que entre un vehículo.
Reiteró que su padre cerró más o menos el 30% de la servidumbre y que no tiene presente la fecha en que lo hizo porque eso ocurrió hace cuatro o cinco años. Afirma que conoció los predios desde el año 1994, cuando su padre adquirió los terrenos, época para la cual acudía frecuentemente a Moniquirá, aunque vivía en Bogotá y, por tal razón, sabe que el camino se construyó antes que MOTTA CAMARGO comprara sus terrenos. Al redirecto informó que, con ocasión a la conciliación, su padre accedió a abrir el camino en una amplitud de tres metros, sin embargo, MOTTA CAMARGO, se opone a que se deje una cerca porque pretende que la entrada se deje libre, paso que para tal fecha se encuentra abierto en las condiciones anotadas. v) VITALIANO ALVARADO: acusado, renunció a su derecho a guardar silencio.
Sostiene que conoce los terrenos de los que es propietario y también los de propiedad de HENRY DANILO MOTTA CAMARGO; que en las escrituras de los predios que adquirió no figura que se encuentren afectados por ninguna servidumbre; que el proceso tramitado ante la Inspección de Policía tiene que ver con una servidumbre que conduce del ramal que baja de La Chillona, hasta el predio que antes era de propiedad de Teresa Sáenz; que como MOTTA CAMARGO adquirió los predios de Margarita y Teresa Sáenz, dijo que no necesitaba el camino y extinguió su parte de la servidumbre, que tenía una dimensión de 90 a 100 metros.
Asegura que accedió a abrir la servidumbre en sus terrenos porque hizo una conciliación con el apoderado de MOTTA CAMARGO, quien le manifestó que dejara el camino y que él hablaría con MOTTA CAMARGO para que hiciera lo propio en sus terrenos, pero MOTTA CAMARGO finalmente no abrió su parte. MOTTA CAMARGO dice que tiene que dejarle todo el potrero y se opone a Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 26 que cerque el camino, pero, el pasaje se encontraba cercado cuando el predio le fue entregado a aquel Afirma que usaba ese camino para sacar sus productos, pero ahora no lo puede usar porque MOTTA CAMARGO cerró el tramo que se encontraba dentro de sus terrenos. Sostiene que la carretera que viene de La Chillona, si da acceso para que MOTTA CAMARGO entre a sus predios, porque sus terrenos colindan a lo largo de 100 o 140 metros con dicho carreteable.
Al ser indagado respecto a quien cerró el acceso a la servidumbre, indicó que MOTTA CAMARGO cerró su parte y el también cerró la suya, su hijo le ayudó a alcanzar el azadón, pero le pagó para que realizara dichos trabajos, porque quien decidió poner la cerca fue él. Al contrainterrogatorio adujo que cerró el paso con ocasión a unos problemas que se presentaron con MOTTA CAMARGO; que no recuerda cuándo cerró la servidumbre. 3.3.
Documentos. Se incorporaron los siguientes: i) Resolución No. 001 del 22 de enero de 2016, emitida por Nancy Carolina Castellanos, Inspectora de Policía de Moniquirá, mediante la cual resolvió la querella policiva interpuesta por HENRY DANILO MOTTA CAMARGO, en calidad de querellante, en contra de VITALIANO ALVARADO y LEONARDO ALVARADO en calidad de querellados, en la que luego de desecharse las excepciones propuestas se dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar procedente la acción policiva de amparo posesorio, pretendida dentro de la querella policiva radicada bajo No. 006 de 2015, y declarar perturbada la posesión tranquila, pacífica e interrumpida que ostenta el señor HENRY DANILO MOTTA CAMARGO, sobre el inmueble Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 27 denominado Laguna Blanca, ubicado en la vereda Neval y Cruces del municipio de Moniquirá, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO: declarar perturbadores a los señores VITALIANO ALVARADO y LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO, con identificación conocida de autos, querellados dentro del presente proceso policivo, sobre la posesión tranquila, continua y pacífica que ostenta el señor HENRY DANILO MOTTA CAMARGO.
ARTÍCULO TERCERO: Como consecuencia de lo anterior deberán los señores VITALIANO ALVARADO y LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO, de condiciones civiles ya descritas, restablecer las cosas en lo posible, al estado en que se encontraba antes de la perturbación o sea mantener el statu quo, para lo cual se les concederá un término de ocho (8) días calendario, una vez en firme esta decisión, de lo contrario se hará de acuerdo a lo que establezca la ley.
ARTÍCULO CUARTO: Ordenar a los señores VITALIANO ALVARADO y LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO ABSTENERSE, personalmente u ordenar a terceros la ejecución de actos perturbatorios sobre la posesión del predio Laguna Blanca, ubicado en la vereda Neval y Cruces del municipio de Moniquirá, cuya posesión es ejercida por el señor HENRY DANILO MOTTA CAMARGO.
ARTÍCULO QUINTO: Lo aquí dispuesto no hará tránsito a cosa juzgada, pero se mantendrá, hasta tanto la Justicia Ordinaria decida en forma definitiva (..)”. ii) Acta del 30 de marzo de 2016, relacionada con la diligencia de cumplimiento de la Resolución No. 001 del 22 de enero de 2016, efectuada por la Inspectora de Policía del municipio de Moniquirá, NANCY CAROLINA CASTELLANOS GAMBOA, con apoyo de la fuerza pública y la asistencia de PABLO ANTONIO MOTTA CAMARGO, en calidad de interesado, en la que se registra que la Inspectora de Policía en compañía de Moisés Corredor Espitia, Personero del Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 28 municipio se desplazaron a la vereda Neval y Cruces del municipio de Moniquirá, con el fin de dar cumplimiento a la Resolución No. 001 del 22 de enero de 2016, proferida dentro de la querella policiva radicada con el número 006 de 2015, por perturbación a la posesión de una servidumbre, la cual se encontraba notificada, de acuerdo al artículo 225 de la ordenanza No. 0049 de 2002, y debidamente ejecutoriada, procediendo a dar cumplimiento a la misma.
Se procedió a retirar dos cuerdas de alambre de púas de aproximadamente 9 metros de largo junto con cinco (5) morones los cuales se encontraban ubicados a la entrada de la servidumbre objeto de ese proceso, dejándola restablecida. iii) Copia de la escritura pública de venta No. 232 del 2 de febrero de 1994, mediante la cual Robinson Rivera Sáenz transfirió a título de venta a VITALIANO ALVARADO, los derechos y acciones que le corresponden sobre dos lotes de terreno, ambos denominados Laguna Blanca, ubicados en la vereda Neval y Cruces del municipio de Moniquirá, lotes unidos y con un área de 13.470 m2, predios adquiridos por el vendedor por adjudicación realizada dentro del juicio de sucesión de Leticia Hurtado de Rodríguez, con los siguientes linderos: “(..) por cabecera, partiendo de un mojón colocado a la orilla de un ramal de carretera, toma rumbo sur, por el mismo ramal en parte y luego camino hasta otro mojón colocado a la orilla del camino, deslinda al medio con lote adjudicado a esta sucesión a Javier Rodríguez Hurtado; por un costado o sur, del punto anterior, vuelve a la derecha y en línea recta 181 mts.
Hasta otro mojón, linda con lote adjudicado a Margarita Sáenz de Rivera; por el pie u occidente, del punto anterior, vuelve a la derecha por cerca de alambre que pasa por una laguna, hasta otro mojón colocado al pie de una cerca, linda con terrenos de Ciro Antonio Rivera; por el último costado norte, del punto anterior, vuelve a la derecha y en recta 199.30 mtrs.
Hasta el primer punto de partida y encierra, linda con lote adjudicado en esta sucesión a Gabriel Rodríguez Hurtado (…).” Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 29 iv) Copia de la escritura pública de venta No. 1.826 del 18 de diciembre de 1995, mediante la cual Margarita Sáenz de Rivera transfirió a título de venta a HENRY DANILO MOTTA CAMARGO, los derechos y acciones que le corresponden sobre dos lotes de terreno, ambos denominados Laguna Blanca, ubicados en la vereda Neval y Cruces del municipio de Moniquirá, lotes unidos y con un área de 23.352 m2, predios adquiridos por la vendedora por adjudicación realizada dentro del juicio de sucesión de Leticia Hurtado de Rodríguez, con los siguientes linderos: “Linderos: Por el Norte, partiendo de un mojón colocado al pie de una cerca y orilla de una laguna, toma rumbo oriental y en línea recta 181 mtrs.
Hasta otro mojón colocado a la orilla del camino, linda con lote de Robinson Rivera Sáenz; por el oriente, del punto anterior, vuelve a la derecha por camino 4.65 mtrs. Vuelve a la derecha en recta 33.50 mtrs hasta otro mojón, continua a la izquierda y en recta 58 mtrs. Hasta un mojón colocado a la orilla del camino, continua a la derecha 116.60 mtrs.
Hasta otro mojón colocado a la orilla del mismo camino o callejuela, deslinda camino al medio con lote de Javier Rodríguez Hurtado, luego con lote de Jacinta Sáenz y camino al medio con tierras de Ciro Antonio Rivera; por el sur, del punto anterior, vuelve a la derecha y en recta 110.40 mtrs. Hasta otro mojón, linda con lote adjudicado a esta sucesión a Alfonso María Sáenz; por el occidente, del punto anterior, vuelve a la derecha y en recta 115 mtrs.
Hasta un mojón colocado en el vértice de dos cercas y al pie de un chicacún, continua un poco a la derecha por cerca de alambre en longitud de 23.50 mtrs. Hasta el primer mojón punto de partida y encierra, linda con lote adjudicado a esta sucesión a María Teresa Sáenz y tierras de Ciro Antonio Rivera. Lo afecta servidumbre de tránsito de tres metros de ancha en favor del lote de María Teresa Sáenz Hurtado (..)” 4.
De las conclusiones probatorias y jurídicas de la Sala. Efectuada la ponderación integral de la prueba, acorde a los criterios establecidos por el legislador para su apreciación, atinentes a los principios Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 30 técnicos científicos y las reglas de la sana crítica, la Sala arriba a las siguientes conclusiones probatorias y jurídicas: i. Se probó que VITALIANO ALVARADO y HENRY DANILO MOTTA CAMARGO el 2 de febrero de 1994 y 18 de diciembre de 1995, respectivamente, adquirieron derechos y acciones sobre algunos predios, que conformaban dos de mayor extensión denominados Laguna Blanca, ubicados en la vereda Neval y Cruces del municipio de Moniquirá, predios que habían sido adjudicados a los vendedores, Robinson Rivera Sáenz y Margarita Sáenz de Rivera dentro del juicio de sucesión de Leticia Hurtado de Rodríguez.
Ello puede concluirse del análisis de la escritura pública No. 232 del 2 de febrero de 1994, mediante la cual Robinson Rivera Sáenz transfirió a título de venta a VITALIANO ALVARADO, los derechos y acciones que le correspondían sobre dos lotes de terreno con un área de 13.470 m2; así como de la escritura pública No. 1836 del 18 de diciembre de 1995, a través de la cual, Margarita Sáenz de Rivera transfirió a título de venta a HENRY DANILO MOTTA CAMARGO, los derechos y acciones que le correspondían sobre dos lotes de terreno, con un área de 23.352 m2. ii.
Se probó que del carreteable público derivaba una vía menor que atravesaba los predios de VITALIANO ALVARADO y MOTTA CAMARGO en dirección a los terrenos que otrora pertenecían a María Teresa Sáenz Hurtado en cercanías a la laguna, de lo que dieron cuenta los procesados; dichos corroborados por EUCLIDES ESPITIA ACERO quien expuso que conoció los predios en el año 1994, precisamente para la fecha en que MOTTA CAMARGO adquirió parte de los terrenos, época para la cual existía un camino que partía de la carretera, atravesando predios de VITALIANO ALVARADO y MOTTA CAMARGO y que daba a la laguna, dando acceso a los predios del fondo que eran de varios herederos, pasaje que estaba cercado por lado y lado y tenía una anchura aproximada de 2.50 a 3 metros.
Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 31 Tales dichos encuentran sustento en el contenido de la escritura No. 1836 del 18 de diciembre de 1995, mediante la cual MOTTA CAMARGO adquirió sus terrenos, en la que se registra una servidumbre de tránsito de tres metros de ancho a favor del lote de María Teresa Sáenz Hurtado, de la que puede inferirse, que MOTTA CAMARGO, como propietario del predio sirviente, tenía la obligación de permitir el acceso al predio dominante, para comunicarlo con la vía pública.
Acreditado se encuentra que MOTTA CAMARGO adquirió el predio perteneciente a María Teresa Sáenz Hurtado, pues, aunque no se allegaron las escrituras condignas, así lo manifestó el mismo MOTTA CAMARGO, y lo refirieron VITALIANO ALVARADO y LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO, así como que, a consecuencia de dicha compra, MOTTA CAMARGO eliminó la servidumbre en su parte porque ya no lo necesitaba, puesto que tanto el predio sirviente como el dominante eran de su propiedad. iii.
Con los testimonios de los dos procesados, así como el de MOTTA CAMARGO y lo registrado en la Resolución del 22 de enero de 2016, se establece que en el año 2015, después que MOTTA CAMARGO eliminara la servidumbre en su propiedad, VITALIANO ALVARADO y su hijo LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO, como consecuencia de inconvenientes con MOTTA CAMARGO, decidieron cerrar el paso por su predio, para lo cual cercaron la entrada con alambre de púas, clavando morones y sembrando plátano y café en dicho tramo.
Y también se sabe que, a consecuencia de ello, MOTTA CAMARGO instauró una querella policiva ante la Inspección de Policía de Moniquirá, en contra de los acá procesados, con la que pretendía que éstos se abstuvieran de causar actos perturbatorios a la posesión de la servidumbre de tránsito, así como a su predio, y se ordenara el levantamiento de la cerca que impedía el acceso a sus terrenos. Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 32 iv.
Con la Resolución No. 01 del 22 de enero de 2016, emitida por la Inspectora de Policía de Moniquirá, se probó que la querella policiva adelantada por HENRY DANILO MOTTA CAMARGO contra los dos acusados concluyó declarando procedente la acción policiva de amparo posesorio, declarando perturbada la posesión que ostentaba el querellante sobre el inmueble denominado Laguna Blanca, ubicado en la vereda Neval y Cruces del municipio de Moniquirá y declarando perturbadores a los procesados, a quienes se les ordenó restablecer las cosas al estado en que se encontraba antes de la perturbación, concediéndoles un término de 8 días para ello, y abstenerse de ejecutar actos perturbatorios sobre la posesión del predio Laguna Blanca.
Así mismo, se tiene averiguado que el 30 de marzo de 2016, la Inspectora del Municipio de Moniquirá dio cumplimiento a la orden con el acompañamiento de la Personería Municipal y la fuerza pública, para lo cual dispuso el retiro de las cuerdas de alambre de púas que obstaculizaban el paso, así como de los morones que se encontraban ubicados a la entrada de la servidumbre. v. Incontrovertido se encuentra que, luego que se abriera el paso por orden de la Inspección de Policía del Municipio, este fue nuevamente cerrado, como lo declaró MOTTA CAMARGO, que expuso que al acudir a su finca ocho días después, encontró la servidumbre cercada, hecho reconocido por los procesados, que admitieron que cerraron y solo lo reabrieron días antes a que rindieran su testimonio en el juicio oral, en una anchura de tres (3) metros, espacio suficiente para la entrada de un vehículo, con ocasión a una conciliación realizada con el apoderado de MOTTA CAMARGO, quien se comprometió a hablar con éste, para que abriera el carreteable hasta el fondo de la laguna, lo que finalmente no realizó. vi.
No existe discusión en que el punto de entrada de dicho camino que sirve de servidumbre, objeto de controversia entre MOTTA CAMARGO y los procesados, es en inmediaciones de la carretera pública principal y desde allí atraviesa los predios de VITALIANO ALVARADO, a continuación de lo cual Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 33 conduce al predio de MOTTA CAMARGO, como lo manifestaron los procesados y el querellante.
Sin embargo, mientras que MOTTA CAMARGO sostiene que, dentro de la escritura 1836 del 18 de diciembre de 1995, mediante la cual Margarita Sáenz de Rivera le transfirió la propiedad de los terrenos, se registra la existencia de un camino real de 4.65 metros, con más o menos 80 años de vida útil, y que da acceso vehicular a su predio; los procesados, sostienen que ninguna servidumbre de tránsito afecta a su predio, porque nada consta en sus escrituras en tal sentido, advirtiendo que el paso lo permitieron en virtud a un acuerdo común con los colindantes de los predios, el cual suspendieron porque MOTTA CAMARGO hizo lo propio en sus terrenos. El análisis del material probatorio allegado permite otorgar credibilidad a los procesados respecto de que sobre su predio, ninguna servidumbre pesa a favor de MOTTA CAMARGO, siendo un mero acto de liberalidad el haber consentido en permitir el paso por sus terrenos, pues ninguna anotación en tal sentido se registra en la Escritura pública No. No. 232 del 2 de febrero de 1994, mediante la cual Robinson Rivera Sáenz transfirió a VITALIANO ALVARADO los derechos y acciones sobre los referidos predios, sin que tampoco se acredite la existencia de la servidumbre de tránsito con lo consignado en la escritura No. 1836 de 1995, mediante la cual Margarita Sáenz de Rivera transfirió a título de venta a HENRY DANILO MOTTA CAMARGO los derechos y acciones sobre su predio, porque aunque dentro de los límites del fundo se alude a un camino de 4.65 metros, nada se dice respecto de la existencia de una servidumbre, o que ella afecte el inmueble, que otrora perteneció a Robinson Rivera Sáenz, y luego se trasfirió a VITALIANO ALVARADO.
Tal circunstancia se explica en que los predios de MOTTA CAMARGO lindan directamente con la carretera principal, como lo terminó reconociendo este en su testimonio, de lo que también dieron cuenta los propios acusados, así como Euclides Espitia Acero, que expuso que el paso que suscitaba la Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 34 controversia era un atajo que permitía el ingreso a la casa de MOTTA CAMARGO, aunque la finca de este colindaba con la carretera principal. vii.
De acuerdo con lo consagrado en el artículo 793 del Código Civil las servidumbres son limitaciones válidas al derecho de dominio y distingue entre servidumbres naturales, legales y voluntarias. La Corte Constitucional en la sentencia C–504 de 2007, abordó el tema de las servidumbres de tránsito, en los siguientes términos: “10. El artículo 793 del Código Civil se refiere a las servidumbres como una limitación válida del derecho de dominio y el artículo 879 de esa misma codificación las define como el “gravamen impuesto sobre un predio, en beneficio de otro de distinto dueño o de una entidad sea de derecho público o privado”, de ahí que éstas constituyen limitaciones al derecho de dominio que generan derechos reales accesorios porque siempre se ejercen sobre bienes inmuebles y se imponen a los predios y no a los propietarios de los mismos.
(…) Ahora, según lo disponen los artículos 888 y 897 del Código Civil, las servidumbres pueden ser naturales, que provienen de la situación natural de los predios; voluntarias, constituidas por la propia decisión del hombre, y legales, que se imponen por voluntad del legislador. Estas últimas, pueden tener como destino el uso público o la utilidad de los particulares.
Así, al margen de las relaciones entre vecinos, la ley puede imponerle a la propiedad privada la carga de entregar una parte mínima y razonable de su predio para el uso, goce y disfrute de la tierra, en beneficio de otro predio de dominio particular. Dentro de las denominadas servidumbres legales, la de tránsito fue concebida como un instrumento jurídico para autorizar el ingreso a un predio de Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 35 propiedad privada para que otra persona diferente al dueño pueda ejercer los derechos derivados del dominio y la libertad de empresa sobre otro predio.
Como su nombre lo indica, la servidumbre de tránsito consiste en imponer el deber jurídico al predio sirviente de permitir el acceso de personas, animales o maquinaria en beneficio del predio dominante para comunicarlo con la vía pública. Este privilegio para el predio dominante conlleva, adicionalmente, el derecho de construir obras y adecuar la franja de terreno a utilizar para el eficiente tránsito que se requiere.
Son ampliamente conocidas (…) la típica servidumbre de tránsito, la que se reconoce en favor de los predios enclavados, regulada en el artículo 905 del Código Civil (…). Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en el artículo 905 del Código Civil, son tres las condiciones para que pueda imponerse la servidumbre onerosa de tránsito para predios enclavados, a saber: i) que el predio que pretende ser dominante carezca de toda comunicación con el camino público, ii) que el predio estuviera totalmente incomunicado por la interposición de otros predios, iii) que la comunicación con el camino público sea indispensable para el uso y beneficio del predio.
De este modo, es fácil concluir que la lectura literal de la disposición parcialmente acusada permite la servidumbre de tránsito sólo en beneficio de un predio que está desprovisto de toda comunicación con el camino público, pues sólo mediante esta imposición puede hacerse útil y productivo. Entonces, aunque la comunicación fuera insuficiente, ineficiente o demasiado gravosa por los costos que genera, no habría lugar a imponer el gravamen”. viii.
Para la Sala resulta diáfano que VITALIANO ALVARADO ejercía derechos de posesión sobre el terreno en el que corría el tramo de sendero que conducía a la casa de MOTTA CAMARGO, pues adquirió los derechos y acciones sobre ese predio, siendo en ejercicio de tales derechos que optó por cerrar el acceso, por considerar que no se encontraba obligado a permitir el paso, porque sobre su predio legalmente no pesaba ninguna servidumbre a favor del predio vecino, y porque MOTTA CAMARGO podía acceder a sus dominios por la carretera principal, con la cual colindaba, sin que pueda Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 36 predicarse que con tal actuar hubiese perturbado la posesión que MOTTA CAMARGO ejercía sobre los predios que adquirió, pues está ampliamente demostrado que este tenía acceso a su fundo directamente desde la carretera principal.
Esa conclusión impone desechar los cargos atribuidos a los procesados por el punible de perturbación a la posesión sobre inmuebles, porque no se probó que con sus actuaciones perturbaran la posesión que HENRY DANILO MOTTA CAMARGO ostentaba sobre sus bienes inmuebles, ni que MOTTA CAMARGO ejerciera actos de posesión sobre el terreno señalado por donde iba el camino porque él reconocía como su poseedor a VITALIANO ALVARADO, aunque, eso sí, alegando la existencia de una servidumbre de tránsito a su favor, que legalmente no fue establecida. ix.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la configuración del punible de fraude a resolución judicial o administrativa de policía no cabe duda que los procesados no acataron la determinación adoptada en la Resolución No. 01 del 22 de enero de 2016, emitida por la Inspección de Policía del Municipio de Moniquirá, mediante la cual se les ordenó devolver las cosas a su estado anterior en un término de 8 días, pues, luego de que la servidumbre fuese abierta por la autoridad policiva, en diligencia realizada el 30 de marzo de 2016, ellos procedieron a cerrar nuevamente el paso, aunque, recientemente, y ante una conciliación realizada con la presunta víctima consintieron en la reapertura del camino. Sin embargo, ello resulta insuficiente para encontrar acreditada la conducta típica de fraude a resolución judicial o administrativa de policía, porque, aunque se probó que los procesados incumplieron la resolución administrativa emitida por la autoridad policiva, no se probó que para ello hubiesen hecho acopio de medios indirectos, ardides o falacias, tendientes a simular el acatamiento de la disposición. Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 37 Respecto al delito de fraude a resolución judicial o administrativa de policía ha conceptuado la doctrina4: “Para que se cometa este delito no basta con el mero incumplimiento de la orden impartida por la autoridad judicial o de policía, en cuanto es preciso que la negativa a acatar lo decidido se manifieste con un medio que generalmente será engañoso, artificioso o mentiroso; vale decir, lo antijurídico del comportamiento no radica en sustraerse a obedecer lo dispuesto, sino en maquinar e implementar actividades y mecanismos dirigidos a defraudar las expectativas que tienen tanto los interesados como la sociedad, en que las personas cumplan las obligaciones señaladas por las autoridades.
(..) El fraude a resolución judicial se diferencia de del delito de fraude procesal en que lo pretendido por aquel es eludir mediante argucias el cumplimiento de las obligaciones dispuestas por las autoridades judiciales, mientras que en este lo querido es alterar la verdad mediante la inducción fraudulenta en error de los funcionarios que expiden sentencias, resoluciones o actos administrativos (..)” En similar sentido se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que ha señalado que para lograr la adecuación típica del punible referido no basta eludir el cumplimiento de la decisión, pues es imprescindible que el sujeto activo se sustraiga a través de medios fraudulentos, porque si no hay empleo de artificios no hay fraude y la tipicidad desaparece.
Así se pronunció dicha colegiatura5: “El precepto penal en comento busca la tutela del bien jurídico de la recta y eficaz impartición de justicia, garantizando el cumplimento de las decisiones judiciales, bajo los apremios de la sanción penal para quienes fraudulenta y 4 Barreto Ardila Hernando, Delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia; en Lecciones de derecho penal: parte especial Hernando Barreto Ardila [y otros] – Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Departamento de Derecho Penal y Criminología. 2019 volumen I. Tercera Edición. Pág. 76. 5 CSJ Sentencia de 22 de agosto de 2008, rad. 26163 Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 38 maliciosamente deciden esquivar los perentorios mandatos de las autoridades judiciales. Aunque el precepto no dice expresamente que los medios que sirven para sustraerse al cumplimento de la resolución judicial deben ser fraudulentos, esa naturaleza se deduce del epígrafe de la norma que debe entenderse incorporado a su texto de modo que, la conducta, para que alcance su categoría de punible, debe envolver el engaño, el ardid, la astucia o la maquinación dolosa enderezada a eludir el cumplimento de la orden judicial contenida en el auto interlocutorio o la sentencia debidamente ejecutoriada.
(…) Empero, como ya hubo de anunciarse, la ofensa o lesión al bien jurídico que el precepto aspira a proteger, no se consolida y agota con la simple verificación objetiva del incumplimiento de la orden judicial, pues, por definición, para que ello suceda, el medio o los medios de que se vale el obligado deben ser fraudulentos, esto es, en ellos debe estar presente el engaño como elemento psicológico caracterizador de la pretensión mezquina del autor de la conducta, encaminada a neutralizar o impedir que los efectos buscados con la resolución judicial se cumplan o materialicen”. x. En gracia de discusión, aunque se dijera que MOTTA CAMARGO pudo haber ejercido actos de posesión sobre el aludido tramo, por hacer uso de él como vía de acceso vehicular a su inmueble por un periodo prolongado de tiempo, y que el incumplimiento de la resolución, por sí misma da lugar a la configuración del punible de fraude a resolución judicial o administrativa de policía; no cabe duda que los procesados actuaron prevalidos de la convicción de que su actuación era amparada por el derecho, porque VITALIANO ALVARADO era el propietario de los derechos y acciones del predio del que hacía parte el camino objeto de controversia, considerando lógico, con su saber y entender, que podían ejercer actos de señor y dueño sobre el mismo, al no existir una servidumbre legalmente impuesta a su predio, pues ni obra Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 39 en las escrituras públicas de su predio, ni se trajo un registro de instrumentos públicos que diese cuenta de ella, más aun cuando quien se presenta como afectado hizo lo mismo en su predio, es decir, suprimió la continuidad del camino de servidumbre.
Tal convicción daría lugar a la configuración de un error de prohibición indirecto, en el que el autor supone falsamente encontrarse en una situación de justificación que validaría su acción, en este caso el legítimo ejercicio de un derecho. Nótese como “se presenta el legítimo ejercicio de un derecho cuando el orden jurídico reconoce a una persona la facultad de realizar cierta actividad, reconoce un poder de disposición sobre un objeto o una relación, faculta a alguien para asumir una conducta, disponer de un bien, o exigir de otro un comportamiento, abstención o reserva.
El derecho en tanto otorga al titular un poder de acción o de abstención, presupone correlativamente por parte de otro o de las autoridades, un comportamiento que facilite, permita o garantice el ejercicio legítimo de un derecho. Por tanto, podemos decir que el ejercicio de un derecho es la facultad de libre disposición que el orden jurídico reconoce a un titular, dentro de un marco determinado, para la consecución de los intereses propios y que posibilita exigir a otros hacer u omitir algo”.6 Respecto a las circunstancias en que puede materializarse el error de prohibición indirecto ha conceptuado la doctrina7: “2.
Error indirecto. El error de prohibición es indirecto cuando a la creencia equivocada de que no se está realizando un comportamiento antijurídico se llega por vía de un falso juicio sobre la concurrencia de una causal excluyente de responsabilidad. Tal situación puede concretarse en cinco grupos de casos: 6 GÓMEZ LÓPEZ JESÚS ORLANDO, Esquema de la Teoría del delito, Grupo editorial Ibáñez, 2015, pág. 173 7 GERARDO BARBOSA CASTILO, Lección 26: Error de prohibición en Lecciones de Derecho Penal: Parte General/ Jaime Bernal Cuellar [ y otros], Universidad Externado de Colombia, 2019, Tercera Edición. Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 40 - La persona percibe erradamente los hechos y asume de manera errada que concurren los requisitos fácticos de una causal de justificación. - La persona incurre en un error de valoración jurídica (no fáctica) sobre los presupuestos de una causal de justificación. - La persona actúa bajo la convicción de que existe una justificante que en realidad no está prevista legalmente como tal. - La persona actúa bajo la convicción de que concurren los supuestos fácticos de una causal excluyente de culpabilidad (obviamente distinta al error). - La persona incurre en un error de valoración sobre los presupuestos jurídicos de una causal excluyente de responsabilidad (..)” ix.
En ese orden de ideas, recuérdese que la protección que brinda el derecho penal, por su carácter restrictivo de derechos fundamentales, es excepcional por principio constitucional y ostenta un carácter de ultima ratio lo cual implica una minimización de la intervención punitiva del Estado, es decir, que solamente se acude a ella cuando los demás instrumentos de control han demostrado no ser idóneos para proteger un bien jurídico fundamental.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido prolífica al referirse al fundamento y alcance del principio de intervención mínima del derecho penal, como lo hizo por ejemplo en la Sentencia C – 897 de 2005 de la siguiente manera: “Por otra parte, esta corporación ha manifestado que, en virtud del principio de intervención mínima, el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado debe ser el último de los recursos, y, así mismo, debe ser lo menos gravoso posible para los derechos individuales, así: Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 41 ‘La Corte considera oportuno en primer lugar advertir que no es cierto lo que plantea el actor en el sentido de que todas las actividades deben penalizarse, ya que en virtud del principio de intervención mínima la actuación punitiva del Estado, que restringe el campo de la libertad y que mediante la pena priva de derechos fundamentales o condiciona su ejercicio, por una parte, debe ser el último de los recursos (ultima ratio) de los que el mismo tiene a su disposición para tutelar los bienes jurídicos y, por otra parte, debe ser lo menos gravoso posible para los derechos individuales, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de protección que se persiguen.
Ello significa que: ‘i) El Derecho Penal sólo es aplicable cuando para la protección de los bienes jurídicos se han puesto en práctica otras medidas no represivas, que pueden ser, por ejemplo, de carácter laboral, administrativo o mercantil, y ellas han resultado insuficientes; por tanto, sería desproporcionado e inadecuado comenzar con una protección a través del Derecho Penal. ‘ii) El Estado debe graduar la intervención sancionadora administrativa penal, de modo que siempre que sea posible alcanzar el amparo del bien jurídico mediante el recurso a la potestad sancionadora de la Administración, debe preferir ésta a la penal, por ser menos gravosa, al menos para las conductas menos dañosas o menos peligrosas. ‘Ello permite señalar el carácter subsidiario del Derecho Penal frente a los demás instrumentos del ordenamiento jurídico y, así mismo, su carácter fragmentario, en cuanto no tutela todos los ataques a los bienes jurídicos relevantes sino únicamente los más graves o más peligrosos.” En el presente caso, la vía idónea para dirimir el conflicto jurídico planteado es el de la jurisdicción civil, al existir controversia sobre la existencia misma de la servidumbre alegada, sus dimensiones y características, pues nótese como la presunta víctima pretende que se restituya el paso en una amplitud Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 42 de 4.65 metros, solicitud que desborda el ámbito penal, que carece de competencia para pronunciarse en tal sentido.
Lo anterior impone revocar la sentencia condenatoria, para en su lugar, emitir decisión absolutoria a favor de los procesados, ante la atipicidad de las conductas ejecutadas, que no alcanzan adecuación típica en los punibles de perturbación a la posesión sobre inmuebles (art. 264 C.P), porque no existió esa perturbación, ni tampoco incurrieron en un Fraude a resolución judicial o administrativa de policía (art. 454 C.P.), porque, su obrar no tuvo visos fraudulentos, acotando la Sala que con relación a esta última conducta, además, si hipotéticamente se superara el test de tipicidad, la responsabilidad decaería por ausencia de culpabilidad, si se tratare de un error invencible, o sería imposible su punición, si ese error fuere vencible, como lo sería en esta especie, porque tal delito de fraude a resolución judicial o administrativa de policía no contempla modalidad culposa, advirtiendo que en la primera hipótesis el error de prohibición indirecto impide la conciencia de estar obrando antijurídicamente para merecer el juicio de reproche, mientras en la segunda ese reproche sufre mengua al consistir su fuente una omisión al deber de cuidado exigible al ciudadano y no una intención de abierta rebeldía frente a lo ordenado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de decisión penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. REVOCAR la sentencia de data, procedencia y contenidos reseñados y en su lugar ABSOLVER a VITALIANO ALVARADO Y LEONARDO FABIO ALVARADO NIÑO, de los cargos formulados en su contra como coautores de los delitos de perturbación a la posesión sobre inmuebles y Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 43 Fraude a resolución judicial o administrativa de policía consagrados en los artículos 264 y 454 del C.P., de conformidad con lo motivado.
SEGUNDO. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.
TERCERO: Ejecutoriado este pronunciamiento devuélvanse las diligencias al despacho de origen. LO DECIDIDO SE NOTIFICA EN ESTRADOS JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado RICARDO ALONSO ARCINIEGAS GUTIÉRREZ Magistrado PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACIA Magistrado Firmado Por: Jose Alberto Pabon Ordoñez Magistrado Sala 003 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Ricardo Alonso Arciniegas Gutierrez Magistrado Sala 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Sentencia Penal N.º 188 Radicación 2021-0874 44 Paolo Francisco Nieto Aguacia Magistrado Sala Despacho 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4df1466cccaf77eb21ebebedb69bd66880a80beed5c082e00e14c9e7f8b75de2 Documento generado en 28/10/2021 05:18:27 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica