j República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. Sala Penal MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000019201807841 01 Procedencia: Juzgado 5° Penal Municipal Acusados: Kevin Sebastián Rozo Niño y Jhojan Orlando Guerrero Sarmiento Delitos: Hurto calificado y agravado Motivo de alzada: Apelación sentencia Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 065 Fecha: 20 de mayo de 2019 I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa de Kevin Sebastián Rozo Niño y Jhojan Orlando Guerrero Sarmiento contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado 5° Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá los condenó por el delito de hurto calificado y agravado.
II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS Según la Fiscalía, hacia las 2:00 a.m. del 25 de octubre de 2018, el menor de edad I.C.P.H. se encontraba esperando un bus de transporte 110016000019201807841 01 Sentencia Ley 906 de 2004 2 público en el paradero de la Avenida Carrera 80 con Calle 57 D sur de Bogotá. En ese momento, dos sujetos lo intimidaron con un arma cortopunzante, lo despojaron de su aparato móvil y siguieron su camino. Agentes de la Policía Nacional escucharon las voces de auxilio de la víctima, emprendieron la persecución de los sospechosos, los alcanzaron, estos se identificaron como Kevin Sebastián Rozo Niño y Jhojan Orlando Guerrero Sarmiento y los requisaron.
En su poder hallaron el teléfono de propiedad de I.C.P.H. y el arma referida, por lo que los capturaron. Estos son judicializados por la posible comisión del delito de hurto calificado y agravado. La víctima avaluó el elemento hurtado en $800.000 y los perjuicios en $1.000.000. III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 26 de octubre de 2018 la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación y de los elementos materiales probatorios a los indiciados y su defensor. Aquellos aceptaron los cargos por el delito de hurto calificado y agravado consumado (artículos 239, 240.2 y 241.10 del CP) y suscribieron las correspondientes actas. 2.
El conocimiento de la actuación le correspondió por reparto al Juzgado 5° Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá. 3. El 21 de febrero de 2019 el juzgado realizó la audiencia de individualización de pena y sentencia. En esa diligencia, verificó la legalidad del allanamiento a cargos y corrió el traslado del artículo 447 del CPP. 4.
El 8 de marzo de 2019 el juzgado dictó sentencia. La defensa apeló. 5. El 4 de abril de 2019 el proceso fue asignado a esta Sala. 110016000019201807841 01 Sentencia Ley 906 de 2004 3 IV.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Fueron los siguientes: 1. El juzgado sintetizó los hechos, individualizó a los acusados, señaló la actuación procesal, evaluó los elementos materiales probatorios y concluyó que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria por el delito de hurto calificado y agravado. 2.
Según los artículos 239, inciso 2° del 240 y 241.10 del CP, la pena para el delito de hurto calificado y agravado oscila entre 144 y 336 meses de prisión. Así las cosas, teniendo en cuenta que la Fiscalía no imputó circunstancias de mayor punibilidad, partió del extremo mínimo. Como quiera que los acusados indemnizaron a la víctima redujo ese monto en la mitad, de acuerdo con el artículo 269 del CP y, en atención a la aceptación de cargos, redujo ese monto en un 50%.
En consecuencia, condenó a los acusados a una pena de 36 meses de prisión. 3. Por último, a pesar de que la pena no excede los cuatro años, con base en la prohibición del artículo 68 A del CP y las sentencias C-647 de 2001 de la Corte Constitucional y del 26 de agosto de 2015, con radicado 45.927, de la Corte Suprema de Justicia, les negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.
V.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO Del escrito presentado por la defensa de Kevin Sebastián Rozo Niño y Jhojan Orlando Guerrero Sarmiento, el Tribunal extrae que esa parte pretende la revocatoria de la sentencia y la absolución de los acusados, la redosificación de la pena impuesta y la concesión de un subrogado punitivo. 110016000019201807841 01 Sentencia Ley 906 de 2004 4 1.
Frente a la primera: afirmó que la conducta por la que resultaron condenados los acusados es atípica. En el proceso no se demostró que estos hayan obtenido algún provecho, pues el celular fue recuperado, devuelto a su dueño y, adicionalmente, la víctima fue indemnizada. Es decir, aquellos ya fueron sancionados económicamente. En consecuencia, la conducta no se consumó, sino que quedó en la fase de tentativa. 2.
En relación con la segunda: precisó que en la individualización de la pena el juzgado no tuvo en cuenta que se trató de un delito en grado de tentativa. Aunado a ello, como quiera que Kevin Sebastián Rozo Niño y Jhojan Orlando Guerrero Sarmiento fueron capturados en flagrancia, al 50% de rebaja concedido por el juzgado, debió agregarse un descuento adicional de 12.5%, de acuerdo con el parágrafo del artículo 301 del CPP. 3.
Por último: para la concesión de alguno de los sustitutos o beneficios punitivos, el juzgado no tuvo en cuenta las circunstancias del caso concreto. Era evidente que los acusados actuaron inconscientemente, pues se encontraban bajo los efectos del alcohol al momento de cometer la conducta. Al final no causaron ningún daño, dado que la víctima no resultó lesionada y recuperó su teléfono móvil.
Es injusto que la administración de justicia los envíe a prisión, que es una escuela del crimen. VI.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN A. Competencia 1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta Sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de una apelación interpuesta contra una sentencia proferida por un juzgado penal municipal de este Distrito, dentro de un proceso penal que se adelantó por hechos 110016000019201807841 01 Sentencia Ley 906 de 2004 5 ocurridos en esta sede.
Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita a esta Sala a pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad de los recurrentes y lo inescindiblemente relacionado con ellos y la proscripción de la reforma en perjuicio de los acusados que son apelantes únicos. B. Legitimidad de la actuación 2.
Como se sabe, el Tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Kevin Sebastián Rozo Niño y Jhojan Orlando Guerrero Sarmiento es válido, puesto que solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo. En torno a ese particular, la Sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que tanto la Fiscalía que actuó en el proceso y el juzgado de conocimiento que dictó el fallo, han sido habilitados por la ley para conocer de este tipo de actuaciones.
Por otra parte, el proceso respetó la estructura lógica del trámite especial abreviado consagrado en la Constitución Política, tras la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado por las Leyes 906 de 2004 y 1826 de 2017. Ello es así por cuanto después del traslado del escrito de acusación, el juzgado de conocimiento realizó la audiencia de individualización de pena y sentencia, corrió el traslado de que trata el artículo 447 del CPP y dictó el fallo.
Por último, se respetaron los derechos de los procesados. Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la actuación. C. Fundamento para proferir sentencia condenatoria 3. Si bien se trata de un proceso en el que hubo lugar a una aceptación de cargos, es de advertir que no escapa a la Sala el examen de la 110016000019201807841 01 Sentencia Ley 906 de 2004 6 razonable fundamentación del fallo, pues se parte del supuesto de que un juez no está inexorablemente compelido a proferir una sentencia de condena si no encuentra elementos de juicio que acrediten la estructura típica del comportamiento y la razonabilidad de la aceptación de la responsabilidad penal por parte de los procesados.
En el presente caso, el Tribunal cuenta con las foto-cédulas de Kevin Sebastián Rozo Niño y Jhojan Orlando Guerrero Sarmiento; la noticia criminal interpuesta por el menor víctima I.C.P.H., representado por su hermana Nathalia Hernández Fajardo; el informe de policía de vigilancia de captura en flagrancia del 25 de octubre de 2018; las actas de derechos de capturados, de incautación de un arma cortopunzante tipo navaja y un celular marca Huawei P-10 Lite y de entrega del último al menor I.C.P.H.; la entrevista rendida por el agente captor Víctor Alfonso Sánchez Quijano el 25 de octubre de 2018; la declaración extraprocesal del 19 de noviembre de 2018 de la representante de la víctima, ante la Notaría 68 del Círculo de Bogotá, y los certificados de antecedentes judiciales de los acusados.
Además, si a ello se agrega la aceptación expresa de responsabilidad por la que optaron los procesados, existe fundamento razonable para tomar por desvirtuada la presunción de inocencia que los cobija. En estas condiciones, la renuncia de Kevin Sebastián Rozo Niño y Jhojan Orlando Guerrero Sarmiento al derecho que les asiste a un juicio con todas las garantías, es compatible con la realización de los fines del proceso.
D. Caso concreto 1). Sobre las consecuencias del allanamiento a cargos 4. Tal como lo acaba de establecer el Tribunal, de los elementos materiales probatorios allegados al trámite y de la aceptación de responsabilidad por la que los acusados optaron a cambio de una rebaja del 50% de la pena, existe fundamento razonable para tener por 110016000019201807841 01 Sentencia Ley 906 de 2004 7 desvirtuada la presunción de inocencia de que son titulares.
Y ello es así en relación con los hechos por los cuales la Fiscalía General de la Nación las acusó, los que de manera voluntaria y asesorada aceptaron y por los cuales el juzgado de primera instancia los condenó. En tal virtud, cuestionar aspectos como la tipicidad de la conducta o la calificación jurídica de la acusación, aduciendo que la conducta no se consumó sino que quedó en grado de tentativa, resulta incoherente en relación con la vía procesal que escogieron y desleal con la administración de justicia. Si su expectativa era desacreditar estas situaciones en específico, no debieron optar por un procedimiento especial abreviado ni sus consecuentes beneficios punitivos, sino por alentar sus pretensiones dentro de un juicio oral y público con todas las garantías.
Sin perjuicio de lo anterior, vale recordar que, de un lado, el propósito de obtener un provecho ilícito es un ingrediente subjetivo del tipo penal de hurto y es necesario que este concurra, mas no que se haga efectivo. De otro lado, el delito de hurto se consuma con el acto de apoderamiento de un bien ajeno y en este caso ello así ocurrió: luego de que los acusados despojaran a la víctima de su teléfono celular, abandonaron el lugar en el que esta se encontraba y metros más adelante, gracias a la oportuna acción de la Policía Nacional, fueron capturados y hallaron en su poder el elemento hurtado.
Por lo tanto, no se trata de un caso de tentativa. En fin, como aquellos renunciaron a su derecho a un juicio, ese acto fue convalidado por la autoridad judicial competente y estos se beneficiaron de los efectos punitivos correspondientes, no hay duda que deben asumir las consecuencias jurídicas de su decisión. 2). Acerca de las consecuencias punitivas del comportamiento 5.
Frente a la pretensión de la defensa de acceder a una rebaja acumulada del 62.5%, correspondiente a la suma del descuento del 110016000019201807841 01 Sentencia Ley 906 de 2004 8 12.5% del parágrafo del artículo 301 del CPP, para los casos de flagrancia, y del 50% del artículo 539 del CP, por haberse allanado a la imputación por el proceso especial abreviado, el Tribunal la encuentra improcedente.
Las razones son muy sencillas: a. El 25 de octubre de 2018 Kevin Sebastián Rozo Niño y Jhojan Orlando Guerrero Sarmiento fueron capturados en flagrancia por agentes de la Policía Nacional, luego de que aquellos le hurtaran a un menor de edad su teléfono celular, lo amenazaran con un arma cortopunzante y abandonaron el lugar de los hechos. b. El 26 de octubre de 2018 la Fiscalía les corrió traslado del escrito de acusación y estos, con la asesoría de su defensora pública, suscribieron el acta en el que manifestaron su voluntad libre de allanarse a los cargos de hurto calificado y agravado consumado. c. El 21 de febrero de 2019 el Juzgado 5° Penal Municipal realizó la audiencia de verificación de la aceptación de cargos e individualización de pena.
A ella concurrieron los dos acusados, su defensor de confianza y la Fiscalía. El ente acusador refirió los hechos por los que acusó a Kevin Sebastián Rozo Niño y Jhojan Orlando Guerrero Sarmiento y que su calificación jurídica se adecuaba al delito de hurto calificado, por la violencia que ejercieron sobre la víctima, agravado, porque la conducta la desplegaron entre dos personas, y consumado.
La defensa no presentó ninguna observación a este acto. En seguida, el juzgado le preguntó tanto a Kevin Sebastián Rozo Niño como a Jhojan Orlando Guerrero Sarmiento, si los hechos referidos por la Fiscalía eran los mismos que habían aceptado en la diligencia del traslado del escrito de acusación, si tenían claras las implicaciones de renunciar a un juicio oral con todas las garantías, si habían sido asesorados por profesionales del derecho y si ratificaban su voluntad de aceptar los cargos.
A todas las preguntas, estos contestaron que sí. El despacho legalizó su allanamiento a cargos y corrió el traslado del 447 del CPP. 110016000019201807841 01 Sentencia Ley 906 de 2004 9 d. El 8 de marzo de 2018 el juzgado dictó sentencia condenatoria, por la comisión del delito de hurto calificado, agravado y consumado. En el proceso de dosificación, el despacho partió del primer cuarto punitivo y de la pena mínima, a ese valor le aplicó el contenido del artículo 269 del CP y a ese monto le redujo el 50% previsto en el artículo 539 del CPP. 6.
Ante este panorama, es evidente que el proceso penal seguido en contra de Kevin Sebastián Rozo Niño y Jhojan Orlando Guerrero Sarmiento no es otro que el proceso especial abreviado, adicionado al CPP por la Ley 1826 de 2017; y no se trata del proceso abreviado introducido por el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004.
En tal virtud, son dos regímenes diferentes y, como no hay duda en que el presente caso se tramitó bajo el proceso especial abreviado, la disposición aplicable para el descuento punitivo por la aceptación de cargos en la primera oportunidad procesal, es el artículo 539 del CPP, que consagra una rebaja del 50%. Además, como esa disposición hace expresa referencia a las circunstancias de haber sido capturados en flagrancia y su irrelevancia frente a la rebaja, tampoco puede ser objeto de discusión que es a esta norma a la que hay que remitirse y no a otra.
De modo que, para el Tribunal, es claro que no hay necesidad de acudir a la cláusula de integración normativa, que pretende la defensa, pues no se trata de rebajas concurrentes. 3). Acerca de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria 7. Los recurrentes solicitan que el Tribunal conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria a los sentenciados, pues al desplegar la conducta punible aquellos se 110016000019201807841 01 Sentencia Ley 906 de 2004 10 encontraban bajo los efectos del alcohol, ya repararon el daño causado e ir a prisión es tanto como inscribirse en una escuela del crimen.
No obstante ello no es posible y las razones son las siguientes: a. El estado de embriaguez en el que actuaron los acusados, es indiferente frente a la procedencia de la condena condicional o la prisión domiciliaria. b. El hecho de haber reparado a la víctima del delito fue tenido en cuenta en el proceso de individualización de sus penas y, una vez más, es irrelevante frente a la concesión de alguno de estos institutos. c. Para acceder a alguno de los subrogados o sustitutos invocados, el legislador ha fijado unos parámetros que en ese caso no fueron invocados ni sustentados y el Tribunal no advierte que concurran.
Aquí se procede por el delito de hurto calificado y agravado y para este, el artículo 68 A del CP, prohíbe su concesión. d. Por último, que los establecimientos penitenciarios sean escuelas del crimen, corresponde al particular punto de vista del defensor y nada más. La Sala, por el contrario, no percibe ninguna injusticia en que Kevin Sebastián Rozo Niño y Jhojan Orlando Guerrero Sarmiento asuman las consecuencias jurídicas de haber atentado con violencia contra el patrimonio económico de un menor de edad, que no es otra que una pena de prisión. Esta, gracias a su colaboración con la administración de justicia y los actos de reparación, fue bastante benévola si se tiene en cuenta que pudieron haber recibido una pena mucho mayor. 8.
En definitiva, la sentencia apelada es jurídicamente correcta y materialmente justa y el Tribunal la confirmará. 110016000019201807841 01 Sentencia Ley 906 de 2004 11 VII. DECISIÓN Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. Confirmar la sentencia apelada.
SEGUNDO. Este fallo queda notificado por estrados. Procede el recurso extraordinario de casación, el que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes. Los magistrados, JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ